/ Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14

ECLI:

ECLI:DE:LAGHAM:2015:0512.14SA904.14.00

bei uns veröffentlicht am

12.05.2015

Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14

Rechtsgebiete

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Betriebsübergang

Betriebsverfassungsrecht

Tarifvertragsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 8. Mai 2014 (3 Ca 5433/14) teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 2/3, die Beklagte zu 1/3.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung, hilfsweise auf Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens sowie daran anknüpfend auf Information und interne Beteiligung des Klägers durch die Beklagte.

Der 1959 geborene Kläger, der verheiratet ist und ein Kind hat, ist seit Januar 1999 bei der Beklagten beschäftigt. Laut „Anstellungsvertrag“ vom 12. Januar 1999 wurde er „als außertariflicher Vertragsangestellter im Spielcasino C als Bereichsleiter ‚Klassisches Spiel’ zum 16.01.1999“ eingestellt. Als solcher wurde er tatsächlich eingesetzt. Nach dem nunmehr gültigen „Anstellungsvertrag“ vom 15. Januar 2000 ist er „als außertariflicher Vertragsangestellter“ angestellt. Die Tätigkeit des Klägers und der konkrete Arbeitsort sind nicht mehr im Vertrag aufgeführt. Zudem sieht der Vertrag in Nr. 1 Abs. 2 ein zuvor nicht bestehendes Versetzungsrecht bezüglich des Arbeitsortes vor. Die Beschäftigung des Klägers blieb nach Abschluss des neuen Arbeitsvertrags zunächst unverändert.

Bei der Einstellung des Klägers galt das Orga-Handbuch vom 1. Januar 1998. Die Organisationsstruktur für das Casino C sah danach unter dem Spielbankdirektor drei Bereichsleiter für die Bereiche „Klassisches Spiel“, „Automatenspiel“ und „Gästeservice/Marketing“ vor. Im Aufgabenkreis „Personaleinsatz und Personalentwicklung“ war dem Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ die Verantwortung für den Personaleinsatz (Mitarbeiterdisposition, Vertretung, Urlaubsplanung, Genehmigung von Urlaub und Dienstreisen) zugewiesen. Er war an der Personalplanung und -beschaffung, der innerbetrieblichen Ausbildung und den Personalbeurteilungen aktiv beteiligt. Im Rahmen des Stellenplans konnte er für seinen Bereich Mitarbeiter einstellen und entlassen. Er hatte volle Entscheidungsfreiheit im Rahmen der Budgetgrenzen und der Unterschriftenregelungen und übernahm sämtliche Führungsaufgaben in seinem Bereich.

Zum 1. September 2008 wurde der Kläger im gegenseitigen Einvernehmen in das Casino E versetzt und übte dort die Position des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ gegen eine Jahresgrundvergütung von zuletzt 100.000,00 Euro brutto aus. Die dortige Organisationsstruktur sah ausweislich des Orga-Handbuches 1998 (Nr. 1.3., Seite 6) vier Bereichsleiter vor: „Klassisches Spiel“, „Automatenspiel“, „Gästeservice/Marketing“ sowie „Personal/Administration“. Der zuletzt genannte Bereichsleiter war federführend für die Personalführung zuständig. Unter Nr. 2.4 des Orga-Handbuchs 1998 (Seite 10) war geregelt, das für die Verhandlung mit den Betriebsräten der Spielbanken über Probleme, die keinen fachübergreifenden Charakter haben, die Spielbankdirektoren zuständig waren. Des Weiteren war danach außerhalb der Zentrale in E1 und unterhalb der Ebene der Führungskräfte in den Spielbanken der Bereich „Personal/Administration“ zuständig für Personalplanung, -beschaffung und -entwicklung sowie die wesentlichen Aufgaben wie Zeiterfassung, Führung der Personalakten und Personalstatistik. Für den Personaleinsatz blieb der Fach- bzw. Funktionsbereichsleiter zuständig. Der Kläger hatte seit seiner Versetzung keine Kündigungen mehr auszusprechen. Allerdings wurde ihm unter dem 28. April 2009 „vorsorglich die Vollmacht, Arbeitsverträge zu schließen und Kündigungen/Änderungs-Kündigungen auszusprechen“ erteilt.

Mit einer u. a. an den Kläger gerichteten E-Mail vom 21. Juli 2008 verhängte die Beklagte einen sofortigen Einstellungsstopp für alle Funktionen und Bereiche einschließlich Aushilfseinstellungen. Zudem ordnete sie an, dass Funktions- und Gehaltsforderungen, Umgruppierungen und Umwandlungen befristeter Anstellungsverträge der vorherigen Zustimmung der Geschäftsführung bedürfen, einzuholen über den in E1 ansässigen Fachbereich „Personal“. Mit einer weiteren E-Mail vom 16. Juli 2009 teilte die Geschäftsleitung u. a. dem Kläger mit, dass er ab sofort alle disziplinaren Maßnahmen wie Aufforderungen zu Stellungnahmen, Suspendierungen, Mahnungen, Abmahnungen etc. vorab mit ihr abzustimmen habe; es sei vorab eine Freigabe einzeln erforderlich und nach Vorgabe zu verfahren. Das Orga-Handbuch vom 18. Mai 2010 sah unter Nr. 4.2.1.4. für den Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ keine Personalkompetenz innerhalb des vorgegebenen Stellenplans mehr vor. Unter Nr. 3.2.8.2. ist geregelt, dass der Fachbereich „Personal“ alle weiteren Personalangelegenheiten der Aufgabenbereiche übernimmt. Mit zwei weiteren E‑Mails vom 1. Dezember 2010 und 29. Dezember 2010 wurden seitens der Beklagten die Notwendigkeit der Zustimmung des Fachbereichsdirektors, Stabsstellenleiters oder Casinodirektors für „Arbeitstreffen jeglicher Art“, die gemeinsame Entwicklung von Dienstplanveränderungen mit dem Fachbereich „Personal“ sowie die vorherige endgültige Abstimmung mit diesem Fachbereich vor Aufnahme von Gesprächen mit Betriebsräten angeordnet.

Die Beklagte beteiligte weder den in C noch den in E gebildeten Betriebsrat bei der Einstellung des Klägers im Jahr 1999 und seiner Versetzung im Jahr 2008, weil sie der Auffassung war, dieser sei leitender Angestellter. Die vom Betriebsrat C beantragte Aufhebung der Beschäftigung des Klägers wurde durch den rechtskräftigen Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23. September 2003 (13 TaBV 117/02) zurückgewiesen. Zur Begründung verwies es nach Durchführung einer Beweisaufnahme darauf, dass der Kläger in seiner Funktion als personalführungsbefugter Bereichsleiter wegen der unternehmerischen Bedeutung des Bereichs „Klassisches Spiel“ und der Zahl der dort tätigen Mitarbeiter (67 von 120) leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG sei.

Der Betriebsrat E teilte der Beklagten mit Schreiben vom 3. September 2008 (vgl. Anlage 1 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 89 f. d. A.) mit, dass der Kläger aus seiner Sicht kein leitender Angestellter und er mit dessen Einstellung nicht einverstanden sei. Ende Mai 2009 leitete der Betriebsrat ein Verfahren nach § 101 BetrVG auf Aufhebung der Einstellung des Klägers mit dieser Begründung und unter Hinweis auf seine fehlende Zustimmung beim Arbeitsgericht Dortmund (7 BV 124/09) ein. Am 25. Mai 2010 stellten die Betriebsparteien das Beschlussverfahren übereinstimmend ruhend. Im Juli 2013 beantragte der Betriebsrat die Fortsetzung des Verfahrens, welches unter dem Aktenzeichen 7 BV 94/13 fortgeführt wurde. Am 28. Januar 2014 wurde ein dem Antrag des Betriebsrates stattgebender und inzwischen rechtskräftiger Beschluss verkündet, wonach die Beklagte die Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ aufzuheben hat.

Ab 28. März 2011 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und beschäftigt ihn seitdem nicht mehr. Sie sprach in der Folgezeit zwei außerordentliche und zwei ordentliche Kündigungen aus, deren Unwirksamkeit nach Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Juni 2013 (15 Sa 823/12) seit Mitte November 2013 feststeht. Kern der Vorwürfe war, dass der Kläger ein Pokerturnier eines nicht zugelassenen Glücksspielanbieters in den Räumlichkeiten des Casinos zugelassen, er sich beleidigend und schikanös gegenüber Mitarbeitern und Kunden verhalten haben und - hinsichtlich der ordentlichen Kündigung - seine Stelle als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in Wegfall geraten sein sollte. In diesen Verfahren vertrat der Kläger, welcher sämtliche Vorwürfe sowie das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritt, im Hinblick auf den ebenfalls rechtskräftig zurückgewiesenen Auflösungsantrag der Beklagten die Auffassung, er sei kein leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG.

Mit Schreiben vom 18. November 2013 machte der Kläger gegenüber der Beklagten seinen Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis geltend. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 19. November 2013 mit, dass der Einsatz des Klägers der von ihr in Kürze zu beantragenden Zustimmung des Betriebsrates bedürfe, so dass sie den Kläger zurzeit nicht beschäftigen könne. Mit Schreiben vom 20. November 2013 (vgl. Anlage 7 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 150 d. A.) beantragte sie beim Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“. Mit dem bei der Beklagten am 26. November 2013 eingegangenen Schreiben vom „25.10.2013“ verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung (vgl. Anlage 8 zur Klageerwiderung vom 21. Februar 2014, Bl. 151 ff. d. A.). Zum einen rügte er eine nicht ordnungsgemäße Einleitung des Zustimmungsverfahrens und unvollständige Unterrichtung über die beabsichtigte Einstellung des Klägers. Zum anderen berief er sich auf im Einzelnen erläuterte Zustimmungsverweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 BetrVG. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren hat die Beklagte nicht eingeleitet. Ein vom Kläger betriebenes einstweiliges Verfügungsverfahren zur Durchsetzung seines Beschäftigungsanspruches scheiterte nach erstinstanzlicher Zurückweisung endgültig durch ein rechtskräftiges Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 30. April 2014 (4 SaGa 6/14).

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 13. Dezember 2013 eingegangenen Klage hat der Kläger die Ansicht vertreten, einen durchsetzbaren Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu besitzen. Dieser beruhe letztlich auf den Wertentscheidungen des Grundgesetzes in Art. 1 und 2 GG. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit sein Recht auf Beschäftigung habe der Kläger durch mehrere Instanzen feststellen lassen. Durch das Verhalten der Beklagten sei er erheblich in seinem beruflichen Renommee beschädigt worden. Ein etwaiges betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot könne seinen Anspruch nicht berühren. Darauf könne sich nur der Betriebsrat, nicht aber die Beklagte berufen. Die Beklagte habe weder das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG noch das Verfahren gemäß § 101 BetrVG betrieben und könne sich analog § 162 BGB, § 242 BGB nicht auf eine fehlende Zustimmung des Betriebsrates berufen. Auch der Betriebsrat könne eine etwaige Verletzung seines Mitbestimmungsrechtes nicht mehr geltend machen. Es sei zudem evident, dass die Zustimmungsverweigerungsgründe des Betriebsrats letztlich vor Gericht keinen Bestand hätten. Die Beklagte sei verpflichtet, nach § 100 BetrVG vorzugehen. Im Übrigen könne man von einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Beklagter und Betriebsrat ausgehen. Ferner stehe dem Betriebsrat ohnehin kein Mitbestimmungsrecht zu, da er - der Kläger - mit der Versetzung einverstanden gewesen und diese im Wesentlichen auf sein Betreiben erfolgt sei, weil er sich in der größeren Spielbank eine reizvollere Arbeit mit mehr Verantwortung versprochen habe. Zudem liege ein einheitlicher Betrieb aller Spielbanken vor, da alle Spielbanken der Beklagten einheitlich von der Zentrale in E1 geleitet und alle maßgeblichen Entscheidungen dort getroffen würden, so dass es im Fall des Klägers nicht um eine Versetzung von einem Betrieb in einen anderen gehe. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, weil der Kläger bereits 2 ½ Jahre in E auf der streitigen Position gearbeitet habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ (Roulette, Black Jack, Baccara, Poker) in der Spielbank E zu beschäftigen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei rechtlich gehindert, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, weil die hierfür erforderliche Zustimmung des Betriebsrates fehle. Über dessen Rechte könne sie nicht verfügen. Der Kläger sei jedenfalls seit Juli 2009 kein leitender Angestellter mehr, da sie ihm zu diesem Zeitpunkt in erheblicher Weise Verantwortlichkeiten entzogen habe. Sie sei nicht verpflichtet und berechtigt, nach § 100 BetrVG vorzugehen, da dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren müsse sie ebenfalls nicht einleiten. Es liege weder ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat vor noch sei die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates offensichtlich unbegründet. Die Pflicht, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, bestehe bei einem bloß arbeitsvertraglich begründeten Beschäftigungsanspruch nicht. Ohne besondere Umstände könne der Arbeitnehmer nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber einen rechtlichen Konflikt mit dem Betriebsrat durchstehen wolle. Sie wolle das seit Jahren nicht immer spannungsfreie Verhältnis mit dem Betriebsrat nicht belasten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch stehe das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot entgegen. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates sei zumindest im Hinblick auf den Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (Nachteile für den Mitarbeiter M) wirksam. Die Voraussetzungen für einen nur ausnahmsweise bestehenden Anspruch auf Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens lägen nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Seite 5 bis 13 des Urteils, Bl. 237 ff. d. A.) verwiesen.

Das Urteil wurde dem Kläger am 2. Juni 2014 zugestellt. Hiergegen richtet sich seine am 1. Juli 2014 eingelegte und mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 2. September 2014 am selben Tag bei Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage wendet sich der Kläger gegen die angefochtene Entscheidung und trägt ergänzend vor, dass ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG im Hinblick auf den nunmehr auf der Stelle des Klägers zu seiner Vertretung beschäftigten Mitarbeiter M als lediglich temporär beschäftigter Stelleninhaber mangels gesicherter Rechtsposition nicht vorliegen könne. Eine wirksame Zustimmungsverweigerung habe zu keinem Zeitpunkt vorgelegen, die Beklagte könne den Kläger in rechtlich zulässiger Weise weiterbeschäftigen. Dabei sei zu bedenken, dass die Beklagte ihn dazu veranlasst habe, nach E zu wechseln. Hätte der Kläger gewusst, dass dadurch ggfs. ein Zustimmungsersetzungsverfahren oder betriebsverfassungsrechtliche Probleme auftauchen würden, hätte er sich darauf nie eingelassen. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Die Gründe für die jetzige Kalamität seien bei der Frage der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber zu berücksichtigen. Ohne die unberechtigten Kündigungen würde in dieser Form nicht über die Weiterbeschäftigung gestritten werden. Berücksichtige man den verfassungsrechtlich aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 GG hergeleiteten Anspruch des Arbeitnehmers, beschäftigt zu werden, könne kein echter Zweifel daran bestehen, dass eine intensivere Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung des Verfahrens auf Erlangung einer Zustimmung zur Versetzung gegeben sei. Es komme nicht darauf an, inwieweit der Arbeitgeber sich allgemein binden wolle, ein solches Verfahren durchzuführen. Der Vertrauensschutz des Klägers in die Weiterbeschäftigung überwiege das Interesse des Arbeitgebers, das Verhältnis zum Betriebsrat nicht mehr als notwendig zu erschweren. Der Arbeitgeber sei, wenn ein Arbeitsvertrag bereits geschlossen sei und keinen Vorbehalt gegenüber dem Arbeitnehmer enthalte, verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren zur Ermöglichung einer Beschäftigung durchzuführen. Das müsse insbesondere dann gelten, wenn der Arbeitnehmer andernfalls seine Beschäftigung verliere. Die Beklagte dürfe im Ergebnis nicht dafür belohnt werden, dass sie unwirksame Kündigungen ausgesprochen habe. Zudem bestehe ein Informationsrecht des Klägers. Es gehe nicht um seine Beteiligung im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern um ein aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB abgeleitetes Informationsrecht. Ohne Kenntnis der (Schein-)Argumentation des Betriebsrates habe der Kläger keine Gelegenheit, die Sachwidrigkeit der jeweiligen Begründungen darzulegen. Der Arbeitgeber würde davor geschützt, eine Richtigstellung von zu Unrecht erhobenen Vorwürfen vornehmen zu müssen. Die Tatsache, dass eine ausdrückliche Regelung wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehle, liege in einer vom Gesetzgeber nicht berücksichtigten Schutzlücke begründet, welche nur durch ein Informationsrecht ausgeglichen werden könne.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Mai 2014 (3 Ca 5453/14), zugestellt am 2. Juni 2014, abzuändern und

1. die Beklagte zu verpflichten den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ (Roulette, Black Jack, Baccara, Poker) in der Spielbank E zu beschäftigen,

hilfsweise,

2. die Beklagte zu verurteilen, bezüglich des Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen und den Kläger durch eine zusammenfassende Schilderung über den jeweiligen Verfahrensstand einmal im Monat zu unterrichten und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Verfahren jeweils zu geben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung für teilweise unzulässig, soweit der Kläger mit seinem zweitinstanzlich erweiterten Hilfsantrag erstmals ein Informationsrecht geltend mache. Dies beinhalte ein vollkommen neues Klageziel, für das es erstinstanzlich keinerlei Entsprechungen gebe. Der darin liegenden Klageänderung werde beklagtenseits widersprochen. Sie sei zudem nicht sachdienlich.

Im Übrigen sei die Berufung insgesamt unbegründet. Ein Beschäftigungsanspruch des Klägers als leitender Angestellter ergebe sich nicht aus dem Anstellungsvertrag als „außertariflicher Vertragsangestellter“. Die Stelle in der Spielbank E habe zudem angesichts der Organisationstruktur sowie der Verteilung der Personalkompetenzen keine Tätigkeit als leitender Angestellter beinhaltet. Das bedeute zugleich, dass für die Beschäftigung, welche die Beklagte schulde, die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG erforderlich sei. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats sei formal ordnungsgemäß erfolgt. Es genüge, wenn die Zustimmungsverweigerung das Bestehen eines der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe möglich erscheinen lasse. Das sei im Fall des Mitarbeiters M gegeben. Überdies greife der Kläger nur einen aus einer ganzen Reihe von Zustimmungsverweigerungsgründen des Betriebsrates auf, welche die Beklagte nicht einfach übergehen dürfe. Der Kläger mache lediglich seinen arbeitsvertraglichen, keinen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch geltend. Aus dem Rehabilitationsinteresse des Klägers ergebe sich kein Beschäftigungsanspruch. Dieses Interesse sei im Rahmen des § 99 BetrVG nicht geschützt. Es sei für die Entscheidung irrelevant, von wem die Initiative für den Wechsel nach E ausgegangen sei. Zum einen habe sich der Kläger berufliche Vorteile versprochen. Zum anderen stünden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht zur Disposition der Beklagten. Eine Pflicht zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens ergebe sich nicht aus der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Position des Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, komme nur ausnahmsweise bei einer - hier nicht bestehenden - Selbstbindung der Beklagten in Betracht. Aus dem grundrechtlich abgesicherten Beschäftigungsanspruch ergebe sich keine weitergehende Verpflichtung. Die in den §§ 241 Abs. 2, 242 BGB postulierte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils gelte nicht schrankenlos. Die Beklagte sei zugleich verpflichtet, die kollektiven Interessen der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft zu respektieren. Das gelte gerade im vorliegenden Fall, in dem der Betriebsrat das Verfahren des § 101 BetrVG eingeleitet und erfolgreich für sich abgeschlossen habe. Ein Informationsrecht des Klägers bestehe nicht. Im Zustimmungsersetzungsverfahren sei der betroffene Arbeitnehmer im Gegensatz zu § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nicht Beteiligter. Das Gesetz sehe keine anderweitigen Informationsrechte vor. Diese seien ansonsten dem Betriebsverfassungsgesetz nicht unbekannt, wie § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeige. Daraus könne nur gefolgert werden, dass nach § 99 BetrVG Informationspflichten des Arbeitgebers nicht in Betracht kämen, selbst wenn die Beklagte zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien zur Sach- und Rechtslage wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 4. Februar 2014, 27. März 2014 und 8. Mai 2014 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 3. Februar 2015 und 12. Mai 2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die insgesamt zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Der Kläger besitzt derzeit keinen Anspruch auf die von ihm mit seiner Klage begehrte tatsächliche Beschäftigung (I.). Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG wegen der Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in dieser Spielbank einzuleiten (II.). Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz ein Informations- und Beteiligungsrecht hinsichtlich der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens geltend macht, ist die Berufung zulässig, aber unbegründet (III.).

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E zu beschäftigen. Einem entsprechendem Beschäftigungsanspruch des Klägers steht die vom Betriebsrat in dem Verfahren nach § 101 BetrVG erwirkte rechtskräftige Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 (7 BV 94/13) entgegen.

1. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt aus den §§ 611, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB. Er beruht auf der arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz. Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ohne vertragliche Vereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig. Der Anspruch muss nur dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegen stehen (vgl. BAG, 10. November 1955, 2 AZR 591/54, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 2, II. der Gründe, BAG (GS), 27. Februar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, C. I. 2. und 3. der Gründe; 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14).

2. Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung besteht nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Der Arbeitnehmer hat einen Rechtsanspruch auf Beschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Arbeitsbereich, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung besteht. Fehlt diese oder ist die Arbeitsaufgabe im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts bestimmen, wo er den Arbeitnehmer einsetzt (vgl. Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Auflage, 2013, § 109 Rn. 5a). Nach § 106 Satz 1 GewO ist der Arbeitgeber berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Im Falle einer unwirksamen Versetzung hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG, 25. August 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 60 f.).

Ausweislich des Arbeitsvertrags der Parteien vom 15. Januar 2000 ist der Kläger bei der Beklagten als „außertariflicher Vertragsangestellter“ beschäftigt. Die in dem vorherigen Arbeitsvertrag vom 12. Januar 1999 vorhandene konkrete Umschreibung der Tätigkeit, wonach er als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ im Spielcasino C eingestellt wird, ist nicht mehr enthalten. Dass eine solche Begrenzung der Tätigkeit von den Parteien nicht mehr gewollt war, zeigt nicht nur das im derzeit gültigen Anstellungsvertrag unter Nr. 1 Abs. 2 geregelte Versetzungsrecht der Beklagten, wonach sie den Kläger an allen Orten ihrer Geschäftstätigkeit einsetzen kann und lediglich eine Auslandstätigkeit seiner Zustimmung bedarf. Vielmehr bestätigt sich dies durch den einvernehmlich zwischen den Parteien vereinbarten und tatsächlich durchgeführten Einsatz des Klägers in der Spielbank E ab 1. September 2008 bis März 2011. Der Einsatz als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in diesem Casino entsprach den vertraglichen Vereinbarungen und begründet grundsätzlich einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch des Klägers. Weder Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften stehen dem - jedenfalls auf individualrechtlicher Ebene - entgegen.

3. Aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbotes, welches aus der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 in dem vom Betriebsrat angestrengten Verfahren nach § 101 BetrVG folgt, steht ein überwiegendes Interesse der Beklagten einer tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E entgegen.

a) Das in den §§ 99 bis 101 BetrVG geregelte Beteiligungsverfahren entfaltet nicht nur im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, sondern auch in demjenigen zwischen dem Arbeitgeber und dem im Einzelfall betroffenen Arbeitnehmer rechtliche Wirkungen. Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass der Arbeitgeber die ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte personelle Maßnahme wieder aufhebt. Für den Fall der Einstellung kann der Betriebsrat deshalb verlangen, dass der betreffende Arbeitnehmer im Betrieb nicht beschäftigt wird. Eine etwa aufgenommene tatsächliche Beschäftigung muss der Arbeitgeber rückgängig machen (vgl. BAG, 2. Juli 1980, 5 AZR 1241/79, NJW 1981, 703, III. 3. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe). Eine gerichtliche Anordnung gemäß § 101 BetrVG kann sich ihrer Natur nach nicht auf die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beschränken. Die Gestaltungsakte, deren Aufhebung dem Arbeitgeber vom Gericht aufgegeben wird, haben immer das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer zum Gegenstand (vgl. BAG, 3. Mai 1994, a. a. O.).

b) Es kann offen bleiben, ob die bloße Mitbestimmungswidrigkeit einer Einstellung bereits zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot führt, welches der Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs entgegen steht (vgl. BAG, 2. Juli 1980, 5 AZR 56/79, AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 5, II. 4. e) der Gründe; 3. Mai 1994, 1 ABR 58/93, NZA 1995, 484, B II. 2. c) aa) der Gründe; 5. April 2001, 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893, II. 2. c) cc) (3) der Gründe), oder ob eine tatsächliche Beschäftigung des eingestellten Arbeitnehmers erst dann ausscheidet, wenn der Betriebsrat eine Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG erreicht hat oder die Zustimmungsersetzung rechtskräftig durch gerichtliche Entscheidung verweigert wurde (so Czerny, Rechtskraft und andere Bindungswirkungen im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen, 2014, S. 66 ff., 81 ff. m. w. N.). Letzteres steht nach beiden Auffassungen jedenfalls einem Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung entgegen.

Aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 hat der Betriebsrat der Spielbank E erfolgreich die Einhaltung eines Mitbestimmungsrechts nach § 99 BetrVG gegen die Beklagte geltend gemacht, in dem dieser auferlegt wurde, die Einstellung des Klägers in die Position eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in diesem Casino aufzuheben. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung zu Gunsten des Betriebsrats im Verfahren des § 101 BetrVG steht fest, dass die Beklagte ohne Zustimmung oder ersetzte Zustimmung des Betriebsrats den Kläger derzeit tatsächlich nicht mehr beschäftigen darf.

aa) Es bedarf weiter keiner Entscheidung, ob in einem solchen Fall dem Arbeitgeber die Erfüllung der Beschäftigungspflicht gemäß § 275 Abs. 3 BGB als eine persönlich zu erbringende Leistung unzumutbar ist (so Czerny, S. 79 ff. m. w. N.). Jedenfalls muss der Beschäftigungsanspruch dann zurücktreten, wenn überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. BAG, 16. März 2010, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Wie beim Ausspruch einer Kündigung (vgl. dazu BAG (GS), 27. Februar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, C. II. 3. b) der Gründe) besteht ein solches überwiegendes Interesse ebenso dann, wenn der Betriebsrat gerichtlich gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch nach § 101 Satz 1 BetrVG durchgesetzt hat. Es ist dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, durch die tatsächliche Beschäftigung eines eingestellten Arbeitnehmers permanent gegen einen rechtskräftigten gerichtlichen Beschluss zu verstoßen, welcher ihn mangels Zustimmung des Betriebsrates zur Aufhebung dieser Einstellung verpflichtet. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das dem Betriebsrat zustehenden Zwangsmittel nach § 101 Satz 2 und 3 BetrVG, wonach gegen den Arbeitgeber ein Zwangsgeld von bis zu 250 Euro für jeden Tag der Zuwiderhandlung verhängt werden kann, wenn er den rechtskräftigen Beschluss nicht befolgt. Das rechtfertigt ein überwiegendes und schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers, solange der Betriebsrat die Zustimmung nicht erteilt hat oder diese nicht gerichtlich ersetzt wird.

bb) Dem Entfall des Beschäftigungsanspruches des Klägers aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 steht nicht entgegen, dass der Betriebsrat das Verfahren nach dem tatsächlichen Einsatz des Klägers in der Spielbank E ab 1. September 2008 erst im Mai 2009 eingeleitet, es in Übereinstimmung mit der Beklagten im Mai 2010 ruhend gestellt und sodann im Juli 2013 nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Juni 2013 in dem Kündigungsschutzprozess zwischen den Parteien wieder aufgegriffen hat. Zwar soll der Betriebsrat die Möglichkeit eines Vorgehens gemäß § 101 BetrVG verwirken, wenn er in Kenntnis der Beschäftigung nicht innerhalb der Frist des § 1 Abs. 1 KSchG das Verfahren einleitet (vgl. Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 27. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 279; Richardi/Thüsing, Betriebsverfassungsgesetz, 14. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 296). Daran bestehen jedoch Zweifel, wenn wie im vorliegenden Fall es nicht um eine Neueinstellung im Unternehmen des Arbeitgebers, sondern um eine Einstellung in einen anderen Betrieb des Unternehmens bei einem bereits länger bestehenden Arbeitsverhältnis geht. Darüber hinaus handelt es sich um einen Einwand, der allenfalls einer gerichtlichen Entscheidung zu Gunsten des Betriebsrats im Verfahren des § 101 BetrVG entgegenstehen könnte. Er betraf daher nur das Verfahren zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat. Zu einer Abweisung des Antrags hat dies nicht geführt. Vielmehr ist die Beklagte rechtskräftig verpflichtet worden, die Einstellung aufzuheben. Diese rechtskräftige Entscheidung ist zu beachten und kann nicht mehr im Individualrechtsstreit zwischen dem Arbeitgeber und dem betroffenen Arbeitnehmer materiell in Frage gestellt werden.

cc) Die Beklagte ist nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung des Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht gehindert, sich auf das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot aus der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund im Verfahren auf Aufhebung der Einstellung des Klägers nach § 101 Satz 1 BetrVG zu berufen. Ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit dem Betriebsrat der Spielbank E ist nicht ersichtlich.

(1) Es war nicht völlig unvertretbar, dass die Beklagte es unterließ, die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung des Klägers vor dessen tatsächlichen Einsatz ab 1. September 2008 einzuholen. Zwar bestand in der Spielbank E durch den weiteren Bereich „Personal/Administration“ eine gegenüber der Spielbank C veränderte Organisationsstruktur, welche im Ergebnis Konsequenzen für die Personalbefugnisse des Klägers und seine Eigenschaft als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG haben konnte. Zudem waren die personellen Kompetenzen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Juli 2008 bereits zuvor eingeschränkt worden. Im Hinblick auf die gerichtlich für die vorherige Beschäftigung geklärte Eigenschaft als leitender Angestellter drängte sich die Notwendigkeit der Einholung der Zustimmung des Betriebsrates am neuen Beschäftigungsort jedoch nicht zwingend auf, weil der Kläger für den Bereich „Klassisches Spiel“ weiterhin verantwortlich blieb. Der Bereich „Klassisches Spiel“ ist der den Betrieb einer Spielbank prägende Bereich und für ihren unternehmerischen Erfolg qualitativ wesentlich, denn dort werden hochqualifizierte Tätigkeiten auf mehreren Hierarchieebenen verrichtet (vgl. dazu die zu der Beschäftigung des Klägers im Casino C ergangene Entscheidung des LAG Hamm, 23. September 2003, 13 TaBV 117/02, n. v., II. der Gründe). Es mochte zwar eher zweifelhaft sein, ob eine Tätigkeit als leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG noch in Betracht kam, es war aber auf der Grundlage dieser Begründung des Landesarbeitsgerichts weiterhin nicht völlig fernliegend.

Unabhängig davon setzt ein kollusives Zusammenwirken mit dem Betriebsrat mehr voraus als eine Fehleinschätzung der Rechtslage durch die Beklagte. Hierfür sind zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers keine Anhaltspunkte ersichtlich.

(2) Soweit die Beklagte mit einem Ruhen des vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahrens nach § 101 BetrVG einverstanden gewesen ist, ergibt sich hieraus kein Grund für die Annahme einer Kollusion. Weder die Beklagte noch der Betriebsrat waren grundsätzlich daran gehindert, die weitere Beschäftigung des Klägers durch ein „Stillhalteabkommen“ in diesem gerichtlichen Verfahren faktisch zu ermöglichen. Wenn die Beklagte sodann im Hinblick auf den im Dezember 2010 mit den ersten Abmahnungen beginnenden und seit März 2011 durch die Freistellung und die nachfolgenden Kündigungen eskalierenden Streit das Verfahren des § 101 BetrVG nicht von sich aus weiter betrieb, sondern dies dem Betriebsrat überließ, lässt sich daraus kein im Hinblick auf den Kläger treuwidriges Verhalten ableiten. Die Beklagte musste kein Verfahren mit ihrem Betriebsrat führen, das sich möglicherweise aufgrund einer wirksamen Kündigung oder einer Einigung im Kündigungsschutzprozess über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses von selbst erledigen konnte. Gleiches gilt aus der Sicht des Betriebsrates.

(3) Im Übrigen war im Hinblick auf die nach Aufnahme der Tätigkeit des Klägers in E erfolgten weiteren Einschränkungen seiner Personalbefugnisse ohnehin zum Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens auf Aufhebung der Einstellung des Klägers gemäß § 101 BetrVG durch den Betriebsrat im Juli 2013 absehbar, dass der Kläger nunmehr kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG mehr war. Für eine Fortsetzung seiner Beschäftigung in der Spielbank war dann ohnehin die Zustimmung des Betriebsrates erforderlich geworden.

Die Beklagte hatte im Laufe der Beschäftigung des Klägers durch ihre einseitig unter dem 21. Juli 2008, 16. Juli 2009, 1. Dezember 2010 und 29. Dezember 2010 erfolgten Anordnungen sowie durch die in Nr. 3.2.8.2. und Nr. 4.2.1.4. des Orga-Handbuchs 2010 getroffenen Regelungen zur eingeschränkten Personalkompetenz eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ der Tätigkeit des Klägers sämtliche Merkmale genommen, die für eine Einordnung als leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG erforderlich sind. Die Herabstufung des leitenden Angestellten zum nichtleitenden Arbeitnehmer ist aus der Sicht der durch das Betriebsverfassungsgesetz geschützten Belegschaft eine Einstellung, weil der ehemals leitende Angestellte mit dem Verlust seines Status zugleich Wahlberechtiger sowie in die vom Betriebsrat vertretene Belegschaft eingegliedert wird und damit Schutzpositionen der vorhandenen Belegschaft, welche durch § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gesichert werden sollen, berührt sein können (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, BetrVG - Betriebsverfassungsgesetz, 14. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 14, 39; im Ergebnis ebenso Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 18). Im Hinblick auf diese geänderte Sachlage und unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich die bisherige Einordnung des Klägers als leitender Angestellter ausschließlich auf seine Befugnis zur selbstständigen Einstellung und Entlassung der Mitarbeiter seines Bereichs gründete, kommt der Tatsache, dass die Beklagte im Verfahren des § 101 Satz 1 BetrVG eventuelle Verwirkungstatbestände nicht geltend machte, kein solches Gewicht zu, dass sie sich im Verhältnis zum Kläger nicht mehr auf das betriebsverfassungsrechtliche Beschäftigungsverbot berufen kann.

c) Soweit der Kläger erstinstanzlich unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlich „einheitlichen Betriebs“ sich gegen die Annahme einer Einstellung in den Betrieb der Spielbank E gewandt hat, hat er diesen Einwand in der Berufungsinstanz nicht weiter vertieft. Selbst wenn - wofür wenig spricht - betriebsverfassungsrechtlich die von der Beklagten betriebenen Spielbanken als einheitlicher Betrieb anzusehen wären, ist dies unbeachtlich, weil in der Spielbank E ein Betriebsrat auf Grund einer dort durchgeführten Wahl gebildet war und ist, so dass dieser bei der Einstellung des Verfügungsklägers zu beteiligen war und ist. Eine etwaige Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (vgl. BAG, 13. September 1984, 6 ABR 43/83, NZA 1985, 293, II. 2. b) der Gründe; 19. November 2003, 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG 1972, C. I. 2. der Gründe). Im vorliegenden Fall sind gewichtige Gründe, die eine Nichtigkeit der in der Spielbank E durchgeführten Betriebsratswahl begründen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich (so bereits LAG Hamm, 30. April 2014, 4 SaGa 6/14, n. v., in dem zwischen den Parteien anhängig gewesenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung).

4. Ein Beschäftigungsanspruch als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E folgt nicht daraus, dass der Kläger ggf. geltend machen könnte, aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten einen Anspruch auf Beschäftigung als leitender Angestellter zu haben, zu der es keiner Zustimmung des Betriebsrates bedarf.

a) Zum einen verweist die Beklagte zu Recht darauf, dass sich aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2000 und den dort getroffenen Vereinbarungen ein solcher Anspruch nicht ergibt. Der Kläger ist lediglich als „außertariflicher Vertragsangestellter“ in dieser Vereinbarung bezeichnet worden. Weitere Konkretisierungen der Tätigkeit finden sich dort nicht. Eine rechtlich verbindliche Zusage, ihn nur mit der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgeübten Funktion eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ mit Personalbefugnissen zu beschäftigen, ergibt sich daraus nicht. Die Personalkompetenzen des Klägers ergaben sich aus dem Orga-Handbuch 1998. Dieses war nicht Bestandteil der vertraglichen Regelungen im Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2000. Die Zuweisung von Personalbefugnissen war im Wege des Direktionsrechts erfolgt, die nachfolgenden Änderungen hielten sich in Rahmen der vertraglich allgemein umschriebenen Tätigkeit als „außertariflicher Vertragsangestellter“.

b) Ob die vorhandene Stelle eines Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E eine Tätigkeit als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG doch beinhaltet, kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Denn einer Beschäftigung des Klägers auf dieser Stelle steht der rechtskräftige Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014, mit welchem die Beklagte die Aufhebung der Einstellung des Klägers für diese Tätigkeit aufgegeben wurde, entgegen. Hierauf kann sich der Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitnehmer berufen (zu eng insoweit hinsichtlich der Bindungswirkung einer Entscheidung nach § 101 BetrVG:Czerny, S. 194). Erforderlich ist die Zustimmung des Betriebsrates, deren gerichtliche Ersetzung oder - in den Grenzen der Rechtskraft - die gerichtliche Feststellung der fehlenden Erforderlichkeit der Zustimmung, ggf. auch - ohne dass es hier einer abschließenden Prüfung bedarf - durch ein Statusverfahren nach § 5 Abs. 3 BetrVG.

c) Schließlich würde ein eventueller Beschäftigungsanspruch als leitender Angestellter nicht zu einer in der Spielbank E zu erfüllenden Beschäftigungspflicht führen. Denn der Kläger kann eine seinem eventuellen Vertragsstatus als leitender Angestellter entsprechende Beschäftigung in der Spielbank nicht fordern, wenn dort eine passende Stelle nicht vorhanden ist. Einen entsprechenden Arbeitsplatz muss der Arbeitgeber nicht schaffen. Wenn der Arbeitnehmer in eine bestehende betriebliche Organisation einvernehmlich wechseln soll, hat er nur die Wahl, den Wechsel auf einen der vorhandenen Arbeitsplätze zu vollziehen oder nicht. Es gilt hier nichts anderes als in dem Fall, dass der Arbeitgeber eine bisher bestehende Doppelspitze in der Abteilungsleitung dahin ändert, dass jeder der Leiter nur noch für Teilbereiche der Abteilung allein zuständig ist. Eine Verpflichtung zur Schaffung bestimmter Arbeitsplätze innerhalb einer vom Arbeitgeber gestalteten Betriebsorganisation greift, soweit keine gesetzliche Grundlage hierfür besteht, in dessen unternehmerische Organisationsfreiheit in unzulässige Weise ein (vgl. LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 69).

5. Im Ergebnis ist danach die Beklagte aufgrund des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbotes, welches aus dem rechtskräftigen Beschluss über die Aufhebung der Einstellung des Klägers gemäß § 101 Satz 1 BetrVG folgt, nicht verpflichtet, einen Beschäftigungsanspruch des Klägers in der Spielbank E zu erfüllen.

II.

Die Beklagte ist verpflichtet, hinsichtlich ihres Zustimmungsersuchens vom 20. November 2013 zur Einstellung des Klägers als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ in der Spielbank E nach der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs.4 BetrVG durchzuführen.

1. Für die Beschäftigung des Klägers ist die Einholung der Zustimmung des Betriebsrates der Spielbank E erforderlich. Das steht aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 für die Stelle der Bereichsleiters „Klassisches Spiel“ in diesem Casino fest. Diese hindert eine Beschäftigung betriebsverfassungsrechtlich nur dann nicht mehr, wenn eine Zustimmung des Betriebsrats, deren Ersetzung durch das Gericht oder die gerichtliche Feststellung einer fehlenden Zustimmungsbedürftigkeit vorliegt. Bis dahin ist aber die Einhaltung des in § 99 BetrVG vorgesehenen Verfahrens für eine Beschäftigung des Klägers auf der vorgesehenen Stelle in diesem Betrieb erforderlich.

2. Die für eine Verurteilung zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens erforderliche Voraussetzung, dass das Zustimmungsverfahren durch den Arbeitgeber eingeleitet und durch eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats abgeschlossen wurde (vgl. dazu BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 und 4. der Gründe), ist erfüllt. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 20. November 2013 die Zustimmung zur Einstellung des Klägers beantragt, der Betriebsrat hat mit dem bei der Beklagten am 26. November 2013 eingegangenen Schreiben vom „25.10.2013“ die Zustimmung verweigert.

a) Zwar bestehen Bedenken, ob die Beklagte das Zustimmungsverfahren formal ordnungsgemäß eingeleitet hat. Die Beklagte hat lediglich mit einem einseitigen Schreiben den Betriebsrat unterrichtet, dem Unterlagen nicht beigefügt waren. Dies stellt eine lückenhafte Einleitung des Zustimmungsverfahrens dar. Erforderlich für eine ordnungsgemäße Unterrichtung im Rahmen des § 99 BetrVG sind u. a. die Beifügung von Bewerbungsunterlagen (vgl. im Übrigen zu den Anforderungen: ErfK/Kania, 15. Auflage, 2015, § 99 BetrVG Rn. 19 ff. m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts). Fehlt es an der vollständigen Unterrichtung, muss der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung zu ersetzen oder festzustellen, dass die Zustimmung als ersetzt gilt, abgewiesen werden (vgl. BAG, 28. Januar 1986, 1 ABR 10/84, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 34, II. 1. a) der Gründe; nach Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 285: Abweisung als unzulässig).

aa) Verweigert der Betriebsrat trotz unvollständiger Unterrichtung seine Zustimmung, kann der Arbeitgeber noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlende Information nachholen. Dazu kann er im Zustimmungsersetzungsverfahren einen Schriftsatz einreichen oder diesem entsprechende Anlagen beifügen. Für den Betriebsrat muss nur erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens (auch) deswegen vervollständigt, weil er seiner eventuell noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG nachkommen möchte. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Information wird die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 in Gang gesetzt (vgl. BAG, 12. Januar 2011, 7 ABR 25/09, NZA 2011, 1304, Rn. 45; 13. März 2013, 7 ABR 39/11, juris, Rn. 45 f.).

bb) Daraus folgt für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, dass eine etwaige unvollständige Unterrichtung im Zustimmungsverfahren einer Verurteilung nicht entgegensteht, weil die Beklagte sie im Verfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG nachholen kann. Dies reicht aus, um die Beklagte im Verhältnis zum Kläger zu verpflichten, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, soweit ein entsprechender Anspruch besteht.

b) Die gemäß § 99 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Klägers liegt nicht vor.

aa) Die Beklagte hat sie zu Beginn der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E nicht eingeholt, weil sie zum damaligen Zeitpunkt die Auffassung vertrat, der Kläger sei leitender Angestellter. Inwieweit ihr dies zum Vorwurf gemacht werden kann, bedarf hier keiner näheren Prüfung. Dies ändert nichts an der jetzigen Mitbestimmungspflichtigkeit der Einstellung des Klägers.

bb) Der Betriebsrat hat wirksam seine von der Beklagten mit Schreiben vom 20. November 2013 beantragte Zustimmung zur Einstellung des Klägers verweigert; sie gilt aufgrund der form- und fristgerechten Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt.

(1) Der Betriebsrat hat - wie nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erforderlich - nach Erhalt des Antrags der Beklagten vom 20. November 2013 mit Schreiben vom „25.10.2013“, welches bei der Beklagten am 26. November 2013 zuging, innerhalb einer Woche schriftlich die Zustimmung zur Einstellung des Klägers verweigert.

(2) Gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat die Zustimmungsverweigerung unter Angabe von Gründen zu erfolgen. Eine formelhafte, nicht dem Einzelfall angepasste Begründung, insbesondere die bloße Wiederholung des Wortlautes einer oder mehrerer Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG reicht nicht aus. Erforderlich, aber auch hinreichend ist eine Begründung, die es als möglich erscheinen lässt, dass mit ihr ein gesetzlicher Zustimmungsverweigerungsgrund geltend gemacht wird. Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich mit der Folge, dass die Zustimmung des Betriebsrates als erteilt gilt (vgl. statt aller BAG, 20. November 1990, 1 ABR 87/89, NZA 1991, 513, B. III. der Gründe). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 41). Für die Zustimmungsverweigerung ist es keine Wirksamkeitsvoraussetzung, dass die angegebenen Gründe bestehen. Der Betriebsrat muss die Verweigerung seiner Zustimmung begründen; die Zustimmungsverweigerung braucht aber nicht begründet zu sein (vgl. Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 270).

(3) Angesichts des Wortlauts und des Inhalts des ausführlichen, vierseitigen Schreibens des Betriebsrats der Spielbank E vom „25.10.2013“ ist die Zustimmungsverweigerung nicht nur hinsichtlich des vom Arbeitsgericht gewürdigten Verweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG, sondern ebenfalls bezüglich der übrigen vom Betriebsrat geltend gemachten Gründe offensichtlich beachtlich, weil der Betriebsrat nicht pauschal den Wortlaut des § 99 Abs. 2 Nr. 1, 3, 5 und 6 BetrVG wiederholt, sondern jeden einzelnen Verweigerungsgrund ausführlich und detailliert begründet hat. Die Ausführungen des Betriebsrates werden im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG auf konkrete Tatsachen und Gründe gestützt. Es kommt entgegen der Meinung des Klägers nicht darauf an, ob diese inhaltlich zutreffen, einer Auseinandersetzung mit seiner Berufungsbegründung in diesem Punkt bedarf es insoweit nicht. Ausreichend ist der aus der schriftlichen Begründung des Betriebsrats erkennbare Bezug zu den von ihm konkret benannten Zustimmungsverweigerungsgründen des § 99 Abs. 2 BetrVG.

c) Ebenso wenig steht im vorliegenden Fall fest, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorliegen und die Zustimmungsverweigerung rechtlich tragen. Dem Arbeitgeber ist es dann zwar unzumutbar, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, weil dieses keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 b) der Gründe). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Für einen feststehenden Zustimmungsverweigerungsgrund sind angesichts der unterschiedlichen Standpunkte der Parteien, wie sie im vorliegenden Verfahren und ausweislich der Urteile in ihren Vorprozessen zum Ausdruck gekommen sind, keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beklagte hat einen solchen Grund zudem nicht geltend gemacht.

3. Für die Frage, ob ein Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, kommt es im Verhältnis zum Arbeitnehmer allein auf die Rechtsbeziehung zwischen den Arbeitsvertragsparteien an (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 28; Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 279), d. h. ob ein Rechtsanspruch auf Einleitung eines Verfahrens zur Ersetzung der Zustimmung besteht (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, § 99 BetrVG Rn. 250). Ein solcher Anspruch des Klägers besteht im vorliegenden Fall.

a) Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber nach wirksamer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu der beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt. Der Arbeitnehmer kann nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich verpflichten will, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen. Eine derartige Herangehensweise widerspricht einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Das mit einem arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren verbundene erhebliche Prozessrisiko sowie das Risiko weiterer aus einer solchen Auseinandersetzung resultierender betrieblicher Konflikte braucht der Arbeitgeber in der Regel nicht auf sich zu nehmen (vgl. BAG, 29. Januar 1997, 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709, II. 1. d) der Gründe). Ohne besondere vertragliche Abmachungen muss es einem Arbeitgeber freigestellt bleiben, Einwendungen des Betriebsrats zu akzeptieren und auf einen Rechtsstreit mit diesem zu verzichten (vgl. Däubler/Kittner/Klebe/Wedde/Bachner, § 99 BetrVG Rn. 250). Eine Verpflichtung zur Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens kann nur in Ausnahmefällen anerkannt werden, weil der Arbeitgeber aus vielerlei Gründen ein berechtigtes Interesse, das gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers Vorrang beansprucht, daran haben kann, von einer Auseinandersetzung oder gar einem Rechtsstreit mit dem Betriebsrat abzusehen (vgl. GK-BetrVG/Raab, 10. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 231).

b) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bislang in folgenden Fallkonstellationen eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG anerkannt worden.

aa) Ein Ausnahmefall besteht, wenn für die Erfüllung des schwerbehindertenrechtlichen Beschäftigungsanspruchs nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX eine Versetzung erforderlich ist. Hier hat der schwerbehinderte Mensch einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber nicht nur die Zustimmung nach § 99 BetrVG beim Betriebsrat einholt, sondern nach einer Zustimmungsverweigerung auch das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG durchführt, wenn nicht feststeht, dass dem Betriebsrat objektiv Zustimmungsverweigerungsgründe zustehen (vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3. a) und b) der Gründe). Insoweit geht es um die Durchsetzung eines gesetzlich ausdrücklich geregelten Anspruches auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, a. a. O., II. 3. a) der Gründe; 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 31).

Dagegen ist der Arbeitgeber, welcher den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer beabsichtigt, nur bei Vorliegen besonderer Umstände verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. Die ansonsten erhebliche Verzögerung des Kündigungsverfahrens nach erteilter Zustimmung des Integrationsamtes, welches regelmäßig Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten prüft, ist nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX für den Arbeitgeber unzumutbar (vgl. BAG, 22. September 2005, 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486, Rn. 34 ff.). Ein besonderer Umstand, der in einem solchen Fall den Arbeitgeber zu einem Vorgehen nach § 99 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, wäre eine offensichtlich unbegründete oder auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruhende Zustimmungsverweigerung (vgl. BAG, 22. September 2005, a. a. O., Rn. 42).

bb) Bei einem allein arbeitsvertraglich begründeten Beschäftigungsanspruch besteht als weiterer Ausnahmefall nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Pflicht zur Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG im Falle einer Selbstbindung des Arbeitgebers. Es bedarf jedoch besonderer Umstände bzw. Anhaltspunkte für die Annahme, der Arbeitgeber wolle sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat dahingehend selbst binden, dass er sich zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens im Falle der Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zur personellen Einzelmaßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 30). Eine solche Selbstbindung begründet einen entsprechenden Anspruch des Arbeitnehmers. Gleiches gilt für eine ausdrückliche Zusage des Arbeitgebers (vgl. Fitting, § 99 BetrVG Rn. 289; Huke in Hess/Worzalla u. a., BetrVG, 9. Auflage, 2014, § 99 BetrVG Rn. 196). Dagegen können weder der vorbehaltlose Abschluss des Arbeitsvertrages (so aber Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 279) noch die tatsächliche Beschäftigung als solche (so aber Fitting, a. a. O; Huke, a. a. O.) ohne weitere besondere Anhaltspunkte eine entsprechende Pflicht des Arbeitgebers begründen. Eine Pflicht zur Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG besteht schließlich dann, wenn die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat beruht (vgl. BAG, 16. März 2010, 3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028, Rn. 33).

c) Im vorliegenden Fall fehlt es an einer Selbstbindung der Beklagten. Diese hat den Kläger in der zum damaligen Zeitpunkt für den Ausschluss einer Kollusion noch tragfähigen Annahme, dieser sei leitender Angestellter (siehe I. 3. b) cc (1) der Gründe), ohne Zustimmung des Betriebsrates eingesetzt. Dadurch lagen keine besonderen Umstände vor, welche auf Seiten des Klägers bei Aufnahme seiner Tätigkeit am 1. September 2008 die Annahme einer Selbstbindung der Beklagten bezüglich eines Zustimmungsersetzungsverfahrens begründen konnten. Wenn sich im Nachhinein ein Zustimmungserfordernis für die weitere Beschäftigung ergibt, dann ist nicht schon allein durch die Vereinbarung einer einvernehmlichen Versetzung anzunehmen, der Arbeitgeber wolle sich gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichten, in jedem Fall selbst durch einen wegen des Zustimmungserfordernisses notwendig gewordenen gerichtlichen Konflikt mit dem Betriebsrat die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers durchsetzen.

Ebenso wenig liegen Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat bei dessen Zustimmungsverweigerung vor. Zwar ist die Interessenübereinstimmung an einer Nichtbeschäftigung des Klägers nicht zu verkennen. Deren Gründe, wie sie einerseits seitens der Beklagten im Kündigungsschutzprozess vorgetragen wurden, seitens des Betriebsrats in der Begründung seiner Zustimmungsverweigerung andererseits zum Ausdruck kommen, stimmen teilweise überein. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass zumindest nunmehr für eine weitere Beschäftigung des Klägers in der Spielbank E die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Einstellung erforderlich geworden ist. Zudem stützt der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung teilweise auf dieselben Vorbehalte, wie er sie bereits in dem Schreiben vom 3. September 2008 gegenüber der Beklagten erklärt hat. Eine kollusive Herbeiführung der Zustimmungsverweigerung ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen.

Schließlich macht der Kläger keinen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch geltend. Selbst wenn sein Beschäftigungsanspruch auf den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG beruht, besteht er allein aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages.

c) Im vorliegenden Fall ist die Beklagte aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben aufgrund ihrer vertraglichen Rücksichtnahmepflicht zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet (§ 241 Abs. 2, § 242 BGB).

aa) Die Parteien des Arbeitsverhältnisses sind gehalten, auf die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dies führt zu einer Vielzahl von Nebenleistungspflichten wie Unterlassungs- und Handlungspflichten. Allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten dienen dazu, die Erbringung der Hauptleistung vorzubereiten und zu fördern, die Leistungsmöglichkeit zu erhalten und den Leistungserfolg zu sichern (vgl. BAG, 28. Oktober 2011, 8 AZR 418/09, NZA 2011, 345, Rn. 12; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 615, 707 f.). Die Pflicht zur Interessenwahrung wurde arbeitsrechtlich vor Einführung des § 241 Abs. 2 BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 gemeinhin als „Fürsorgepflicht“ des Arbeitgebers (vgl. BAG, 24. September 2009, 8 AZR 444/08, NZA 2010, 337, Rn. 14; 14. Dezember 2010, 9 AZR 631/09, NZA 2011, 569, Rn. 27) bzw. „Treuepflicht“ des Arbeitnehmers (vgl. BAG, 24. März 2010, 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693, Rn. 15) bezeichnet. Sie geht als Grundpflicht auf den in § 242 BGB enthaltenen Grundsatz von Treu und Glauben zurück. Danach haben beide Arbeitsvertragsparteien ihre Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Vertragspartners so zu wahren, wie dies von ihnen unter Berücksichtigung ihrer Stellung im Betrieb, ihrer eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (vgl. BAG, 15. November 2005, 9 AZR 209/05, NZA 2006, 502, Rn. 27; 26. März 2009, 2 AZR 953/07, NZA-RR 2010, 516, Rn. 24).

bb) Der Beschäftigungsanspruch beruht auf der aus den §§ 611, 613 i. V. m. § 242 BGB abgeleiteten arbeitsvertraglichen Förderungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG zum Persönlichkeitsschutz (vgl. BAG, 9. April 2014, 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Rn. 14). Er ist Bestandteil der Rechte, Rechtsgüter und Interessen im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB, auf die sich die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers erstreckt. Die Pflicht zur Interessenwahrung kann daher Grundlage für die Verpflichtung des Arbeitgebers sein, zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen zu schaffen. Diese Fürsorgepflicht schließt im Ausnahmefall die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens mit ein (vgl. GK-BetrVG/Raab, § 99 BetrVG Rn. 231).

Grundsätzlich folgt aus den §§ 241 Abs. 2 BGB, 242 BGB zwar nicht die Verpflichtung des Arbeitgebers, behördliche oder gerichtliche Verfahren zu Gunsten des Arbeitnehmers durchzuführen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB, Rn. 638). Die Konkretisierung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann aber nur über eine Interessenabwägung erfolgen (vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 616). Eine solche Abwägung kann im bestehenden Arbeitsverhältnis eine Verpflichtung des Arbeitgebers begründen, die (weitere) Beschäftigung des Arbeitnehmers mittels eines Zustimmungsersetzungsverfahrens im Falle der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach Möglichkeit tatsächlich durchzusetzen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich eine Zustimmungspflichtigkeit zur Einstellung oder Versetzung des Arbeitnehmers im bestehenden und tatsächlich vollzogenen Arbeitsverhältnis im Nachhinein ergibt, weil der Arbeitgeber diese von vornherein falsch beurteilt oder durch einseitige Maßnahmen im laufenden Arbeitsverhältnis die Zustimmungspflichtigkeit herbeigeführt hat, eine dauerhafte Beschäftigungslosigkeit droht und der Arbeitnehmer über eigene Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung der Beschäftigung nicht verfügt.

Der Beschäftigungsanspruch beruht zwar auf einer arbeitsvertraglichen Grundlage, ist aber letztlich eine aus § 242 BGB folgende zivilrechtliche Konkretisierung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG im Arbeitsverhältnis. Dieser Aspekt schließt es aus, dass der Arbeitgeber ausschließlich und ohne Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitnehmers allein unter dem Gesichtspunkt einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise entscheidet. Vielmehr hat er im bestehenden Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen, dass er die Maßnahmen einseitig veranlasst hat, die nunmehr eine Beteiligung des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG erforderlich machen, damit der Arbeitnehmer weiter tatsächlich tätig sein kann. Der Arbeitgeber hat zwar die kollektiven Interessen der durch den Betriebsrat repräsentierten Belegschaft zu respektieren. Dies überwiegt aber im vorliegenden Fall nicht das Interesse des Arbeitnehmers, nur dann ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot hinnehmen zu müssen, wenn dessen Gründe zumindest gerichtlich überprüft wurden.

Im Ergebnis kann daher neben den Fällen der Selbstbindung sowie des kollusiven Zusammenwirkens bei der Zustimmungsverweigerung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragsteils (§ 241 Abs. 2 BGB) unter Berücksichtigung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) Grundlage einer Verpflichtung zur Einleitung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG sein. Der Hinweis der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 23. Februar 2015, das Bundesarbeitsgericht habe in dem am 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028) entschiedenen Fall nicht angenommen, der Arbeitgeber sei schon aus den Gründen der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB gehalten, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten, ist unzutreffend. Das Bundesarbeitsgericht befasst sich damit nicht. Es prüft eine Pflicht auf dieser rechtlichen Grundlage nicht, sondern setzt sich allein mit der Frage der Selbstbindung des Arbeitgebers zur Durchführung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG auseinander.

cc) Im vorliegenden Fall ist aufgrund der konkreten Entwicklung der Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ eine Verpflichtung der Beklagten entstanden, die nunmehr seit März 2011 nicht mehr erfüllte Pflicht zur Beschäftigung des Klägers durch Einholung und ggf. gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats der Spielbank E wieder tatsächlich zu erfüllen.

(1) Der Kläger war ursprünglich in E beschäftigt. Für diese Tätigkeit hatte das Landesarbeitsgericht Hamm durch Beschluss vom 23. September 2003 (13 TaBV 117/02) rechtskräftig entschieden, dass die Einstellung des Klägers trotz fehlender Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht aufzuheben war, weil der Kläger leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG war.

(2) Die Parteien haben dann einvernehmlich eine Versetzung in die Spielbank E vereinbart. Die Beklagte hat im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung und die weitere Zuständigkeit des Klägers für den Bereich „Klassisches Spiel“ mit vertretbaren Gründen angenommen, der Kläger sei weiterhin leitender Angestellter, und deswegen den örtlichen Betriebsrat nicht vor Aufnahme der Tätigkeit des Klägers am 1. September 2008 nach § 99 BetrVG an der Einstellung beteiligt. Objektiv hat sie es versäumt, angesichts der geänderten Organisationsstruktur in der Spielbank und der bereits teilweise erfolgten Einschränkung der Personalkompetenzen des Klägers durch die E-Mail vom 21. Juli 2008 die Einordnung der Tätigkeit des Klägers erneut zu prüfen und entweder von vornherein von einer Versetzung abzusehen oder im Falle einer Versetzung den Kläger über die Risiken aufzuklären und das Verfahren nach § 99 BetrVG ordnungsgemäß durchzuführen. Dass sie zwar subjektiv vertretbar, aber objektiv falsch die Situation rechtlich beurteilte, ändert nichts daran, dass sie eine wesentliche Ursache dafür gesetzt hat, dass der Kläger nach Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nicht beschäftigt werden kann, weil die Zustimmungspflichtigkeit der Maßnahme nicht abschließend geklärt ist.

(3) Die Beklagte hat den Kläger von September 2008 bis März 2011, d. h. rund 2 ½ Jahre tatsächlich beschäftigt, ohne die betriebsverfassungsrechtliche Zulässigkeit der Maßnahme trotz Möglichkeit zeitnah abschließend zu klären. Ausweislich der Begründung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund vom 28. Januar 2014 hat die Beklagte schon eine mögliche Verwirkung des Anspruchs des Betriebsrats auf Aufhebung der Maßnahme nach § 101 BetrVG (vgl. Fitting, § 99 BetrVG Rn. 279; Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 296) nicht geltend gemacht, nachdem dieser erst im Mai 2009 knapp neun Monaten nach Beginn der Tätigkeit des Klägers das Verfahren erst eingeleitet hatte.

Sie hat zudem mit dem Betriebsrat das Verfahren ein Jahr später im Mai 2010 einvernehmlich zum Ruhen gebracht und eine Klärung der Frage der Zustimmungspflichtigkeit mit verzögert. Sowohl zum Zeitpunkt der Einleitung des Beschlussverfahrens durch den Betriebsrat als auch der späteren Ruhensvereinbarung bestanden noch keine arbeitsvertraglichen Probleme mit dem Kläger wegen einer (sich abzeichnenden) Kündigung, die ein solches Vorgehen hätten rechtfertigen können. Es gab weder einen Kündigungsschutzprozess noch eine Auseinandersetzung über einen auf § 14 Abs. 2 KSchG gestützten Auflösungsantrag. Es bestand im Ergebnis keine Notwendigkeit, wegen eines möglicherweise bald endenden Arbeitsverhältnisses die Frage der Zustimmungspflichtigkeit der Einstellung erst einmal nicht weiter zu verfolgen. Erst im Oktober 2010 wurden lt. Abmahnung vom 27. Dezember 2010 Mängel in der Arbeitsleistung des Klägers erstmals angeblich festgestellt. Die Beklagte hatte bis dahin keine Gründe, nicht von sich aus den betriebsverfassungsrechtlichen Status des Klägers im Hinblick auf eine Beschäftigung ohne Zustimmung des Betriebsrats zeitnah zu klären. Zwar konnte durch die einvernehmliche Ruhensvereinbarung der Kläger ab Ende Mai 2010 ohne weitern Widerstand des Betriebsrats faktisch beschäftigt werden, objektiv hätte aber die Zustimmungspflichtigkeit seines Einsatzes schon von den arbeitsvertraglichen Zerwürfnis der Parteien ab spätestens März 2011 geklärt werden können.

(4) Dies gilt erst recht im Hinblick auf die einseitig von der Beklagten vorgenommenen Änderungen bei den personellen Kompetenzen des Klägers, die während seiner tatsächlichen Beschäftigung seit Juli 2009 bis Dezember 2010 sukzessiv erfolgten und durch welche sein Status als leitender Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG endgültig beseitigt wurde, nachdem er mit der E-Mail vom 21. Juli 2008 vielleicht weniger durch den Einstellungsstopp als vielmehr durch die Bindung einer Reihe personeller Maßnahmen an die über den Fachbereich „Personal“ in E1 vorher einzuholenden Zustimmung der Geschäftsleitung bereits in Frage gestellt war. Angesichts der individualrechtlichen Stellung auf der Basis des Vertrages vom 15. Januar 2000 als - lediglich - „außertariflicher Vertragsangestellter“ ohne Anspruch auf Beschäftigung als leitender Angestellter hatte der Kläger keine rechtliche Möglichkeit, den Schritt für Schritt erfolgenden Entzug personeller Führungsbefugnisse bei ansonsten unveränderter Tätigkeit gerichtlich mit Aussicht auf Erfolg entgegen zu treten. Es bestand nach dem erst zweitinstanzlich vorgetragenen unstreitigen Vortrag der Beklagten möglicherweise nicht nur von vornherein ein Zustimmungserfordernis für eine Tätigkeit in E, vielmehr war dieses spätestens im Dezember 2010 entstanden, selbst wenn der Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit noch leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG gewesen sein sollte.

(5) In einer solchen im Wesentlichen vom Arbeitgeber herbeigeführten Situation stellt es ein Gebot der Rücksichtnahme im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB dar, dass dieser die betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen für eine tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers schafft, wenn Grundlage eine objektiv fehlerhafte rechtliche Einschätzung einerseits, einseitige Anordnungen im Verlaufe einer tatsächlichen Beschäftigung andererseits jeweils auf Seiten des Arbeitgebers sind, welche betriebsverfassungsrechtliche Auswirkungen für die Beschäftigung des Arbeitnehmers haben. In einem bestehenden Arbeitsverhältnis kann der Arbeitnehmer es unter dem Gesichtspunkt der Wahrung seiner berechtigten Interessen erwarten, dass der Arbeitgeber die vertraglich geschuldete Tätigkeit nur in der Weise ändert, dass der Arbeitnehmer tatsächlich arbeiten kann. Dazu gehört, die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen bzw. die fehlenden Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen.

Im Unterschied zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. März 2010 (3 AZR 31/09, NZA 2010, 1028), in welcher der Arbeitgeber einem Wunsch des Arbeitnehmers zur Fortbildung und Beförderung nachkommen sollte, hat hier die Beklagte von sich aus einseitig und in ihrem Interesse personelle Befugnisse in ihrer Personalabteilung zentralisiert. Dementsprechend muss es ein trotzdem weiter zu beschäftigender Mitarbeiter nicht hinnehmen, dass seine nunmehr zustimmungspflichtig gewordene tatsächliche Beschäftigung daran scheitert, dass der Betriebsrat ohne gerichtliche Überprüfung seine Zustimmung verweigert.

(6) Dabei fällt im Falle des Klägers zusätzlich ins Gewicht, dass sich angesichts der vorgenommenen Änderungen bei den personellen Befugnissen als Bereichsleiter „Klassisches Spiel“ eine ansonsten in Betracht zu ziehende Wiederaufnahme seiner Tätigkeit am bisherigen Standort in C nunmehr ebenfalls der Zustimmungspflicht des dortigen örtlichen Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegen dürfte, weil der Kläger kein leitender Angestellter mehr ist. Die Beklagte muss also voraussichtlich ohnehin eine Zustimmungsersetzung betreiben, wenn sie den Kläger an diesem oder einem anderen Standort beschäftigen will. Nachdem der Betriebsrat in E sich auf Gründe stützt, welche aus der Zeit der Tätigkeit des Klägers am Casino C stammen, dürfte es dort ebenfalls zu Problemen hinsichtlich einer Zustimmung seitens des Betriebsrats kommen. Die ehemals ohne Zustimmung des Betriebsrats bestehende Möglichkeit einer Beschäftigung, auf deren Zuweisung der Kläger im Falle einer unwirksamen Versetzung Anspruch gehabt hätte (vgl. BAG, 25. August 2010, 10 AZR 275/09, NZA 2010, 1355, Rn. 15; LAG Hamm, 15. Juli 2008, 14 Sa 1957/07, juris, Rn. 60 f.), steht wegen der einseitig von der Beklagten den Bereichsleitern entzogenen Personalkompetenzen nicht mehr für einen Einsatz des Klägers ohne Weiteres zur Verfügung. Die Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm (23. September 2003, 13 TaBV 117/02) steht dem trotz der ihr zukommenden Dauerwirkung angesichts der durch die Beklagte wesentlich veränderten Sachlage nicht entgegen (vgl. hierzu HK-ArbR/Henssen, 3. Auflage, 2013, § 84 Rn. 8 m. w. N.).

dd) Im Ergebnis würde das bisherige Verhalten der Beklagten, den Kläger wegen einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrats nicht zu beschäftigen, dazu führen, dass ein theoretisch noch über zehn Jahre (bis November 2025) bestehendes Arbeitsverhältnis ohne tatsächliche Beschäftigung als leere Hülle fortbesteht. Das Interesse der Beklagten an einer störungsfreien Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat hat in diesem Fall angesichts der objektiv von ihr für den derzeitigen Zustand gesetzten Ursachen zurückzustehen. Es ist dem Kläger jedenfalls nicht zuzumuten, das angesichts einer schwierigen Vergangenheit bestehende Interesse der Beklagten an einem spannungsfreien Verhältnis zum Betriebsrat mit einem dauerhaften, wenn auch bezahlten „Zwangsmüßiggang“ hinzunehmen. Der Betriebsrat mag zwar, wie sich aus seinem von der Beklagten im Termin vom 12. Mai 2015 überreichten undatierten Schreiben ergibt, sich nicht mit erneuten Zustimmungsersuchen befassen wollen und weiterhin der Einstellung des Klägers ablehnend gegenüber stehen. Das schützt ihn und die von ihm repräsentierte Belegschaft im vorliegenden Fall nicht vor einer gerichtlichen Überprüfung seiner Zustimmungsverweigerungsgründe.

Etwas anderes folgt nicht aus der erfolgreichen Geltendmachung des Anspruchs aus § 101 Satz 1 BetrVG durch den Betriebsrat der Spielbank E. Damit steht nur fest, dass die Beklagte derzeit den Kläger nicht beschäftigen darf. Das Verfahren nach § 101 BetrVG sperrt aber nicht die Einleitung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG, sondern soll im Gegenteil nach der gesetzgeberischen Konzeption den Arbeitgeber veranlassen, die Zustimmung des Betriebsrat in einem ordnungsgemäßen Verfahren einzuholen und ggf. im Falle der Verweigerung gerichtlich ersetzen zu lassen, wenn er die von ihm beabsichtigte personelle Maßnahme durchführen will (vgl. Czerny, S. 193) und im Verhältnis zum Arbeitnehmer aufgrund des diesem zustehenden Beschäftigungsanspruch im Ausnahmefall auch muss.

Der Kläger hat insbesondere keine weitergehenden Möglichkeiten, um eine Beschäftigung durchzusetzen. Sein Beschäftigungsanspruch ist wegen der rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren nach § 101 BetrVG nicht durchsetzbar. Er steht quasi ohne Rechtsschutz dar. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten zumutbar, das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, selbst wenn dies einen Konflikt mit dem Betriebsrat bedeutet.

III.

1. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz zusätzlich von der Beklagten verlangt, ihn durch eine zusammenfassende Schilderung über den jeweiligen Stand des Zustimmungsersetzungsverfahrens einmal im Monat zu unterrichten und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Verfahren zu geben, ist dieser Antrag entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig.

a) Nach § 533 ZPO sind Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dieses für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das sind die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), und neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Letzteres richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren nicht nach §§ 530 f. ZPO, sondern nach § 67 ArbGG (vgl. BAG, 15. Februar 2005, 9 AZN 892/04, NZA 2005, 484, II. 2. b) bb) (3) der Gründe; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 8. Auflage, 2013, § 67 ArbGG Rn. 1).

100

b) Bei dem Antrag auf Information und interne Beteiligung im Rahmen der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO. Mit ihm wird im Wege der nachträglichen Klagehäufung, für die § 263 ZPO ebenfalls (entsprechend) anwendbar ist (vgl. BGH, 10. September 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage, 2014, § 263 ZPO Rn. 1), ein weiterer Streitgegenstand eingeführt.

101

Die Einwilligung der Beklagten in diese Klageänderung liegt zwar nicht vor. Letztere ist jedoch sachdienlich. Maßgeblich für die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit, für den es entscheidend darauf ankommt, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (vgl. BGH, 10. September 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 4. der Gründe; 6. April 2004, X ZR 132/02, NJW-RR 2004, 1076, II. 2. a) der Gründe). Im vorliegenden Fall kann der Streit der Parteien über die im Zusammenhang mit der Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens bestehenden Verpflichtungen der Beklagten gegenüber dem Kläger abschließend geklärt werden.

102

Die Entscheidung über den Antrag kann auf der Grundlage der ohnehin gemäß § 529 ZPO, § 67 ArbGG der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen erfolgen. Im vorliegenden Fall geht es lediglich um die auf dem unveränderten Sachverhalt allein zu entscheidende Rechtsfrage, ob die Beklagte verpflichtet ist, eine mittelbare Beteiligung des Klägers an einem Zustimmungsersetzungsverfahren durch Information und Entgegennahme von Stellungnahmen zu ermöglichen.

103

2. Der Kläger besitzt keinen Anspruch, im Rahmen des von der Beklagten durchzuführenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG in der Form beteiligt zu werden, dass ihm monatlich über den Stand des Verfahrens berichtet wird und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme gegenüber der Beklagten eingeräumt wird. Ein derartiger Informations- und Beteiligungsanspruch ist weder zur Durchsetzung des Anspruchs auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens erforderlich noch folgt ein solches Informationsrecht als Konkretisierung der allgemeinen Pflicht zur Interessenwahrung aus § 241 Abs. 2, § 242 BGB.

104

a) Im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens ist die Beklagte schon zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung im eigenen Interesse gehalten, den Kläger über die Einleitung, den Stand und das Ergebnis des Verfahrens nachprüfbare Angaben zu machen. Allein durch die Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann der Kläger mittelbar die Beklagte zur Einhaltung dieser in ihrem eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit zwingen. Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung des titulierten Anspruchs auf Durchführung des Verfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG werden sich nur dann vermeiden lassen, wenn die Beklagte durch die Mitteilung von Daten wie Antragstellung und deren Zeitpunkt, Aktenzeichen und Gericht, bei dem die Zustimmungsersetzung beantragt wurde, sowie etwaige Entscheidungen und Rechtsmittel für den Kläger nachprüfbare und plausible Angaben zur Durchführung des Verfahrens macht.

105

b) Soweit darüber hinaus der Kläger meint, ihm müsse die Möglichkeit gegeben werden, in Kenntnis der Argumentation des Betriebsrats Gelegenheit zu haben, eine etwaige Sachwidrigkeit der von diesem vorgebrachten Argumente darzulegen, übersieht er, dass er zwar einen Anspruch auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens hat, er jedoch nach herrschender Meinung kein Beteiligter dieses Verfahrens im Sinne des § 83 Abs. 3 ArbGG ist (vgl. BAG, 23. September 2003, 1 ABR 35/02, NZA 2004, 800, B. I. 1. d) aa) der Gründe; 28. Januar 2009, 4 ABR 92/07, NZA 2009, 1042 Rn. 12; dagegen Richardi/Thüsing, § 99 BetrVG, Rn. 280 ff.; Czerny, S. 249 ff., insbesondere 252 f., 260). Die Führung des Zustimmungsersetzungsverfahrens obliegt dem Arbeitgeber. Er ist grundsätzlich frei darin, hierzu den Arbeitnehmer, der von dem Verfahren betroffen ist, intern zu beteiligen oder nicht. Durch ein Informations- und Stellungnahmerecht kann der Kläger keine Beteiligung erreichen, die im Beschlussverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nach derzeit herrschender Auffassung nicht vorgesehen ist. Abgesehen davon, dass es an einer vergleichbaren Aufklärungspflicht wie in § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG oder einer Beteiligungsregelung wie in § 103 Abs. 2 Satz 2 BetrVG fehlt, ist der vom Kläger damit verfolgte Zweck, die Gründe des Betriebsrates für die Zustimmungsverweigerung durch eine eigene und vom Arbeitgeber im Zustimmungsersetzungsverfahren einzuführende Sachdarstellung zu widerlegen, nicht geeignet, ein solches Informations- und Stellungnahmerecht zu begründen. Er kann den Arbeitgeber darüber nicht zu einer bestimmten Form der Prozessführung zwingen.

106

Im Übrigen gilt für das Beschlussverfahren der - eingeschränkte - Untersuchungsgrundsatz, d. h. das Gericht trägt unter Mitwirkung der Beteiligten die Verantwortung für die Aufklärung des Streitstoffs im Rahmen des Streitgegenstandes (vgl. im Einzelnen: HK-ArbR/Henssen, § 83 ArbGG Rn. 2 ff. m. w. N.). Über entscheidungserhebliche Tatsachen können Personen wie z. B. der Kläger als Zeugen vernommen werden, ohne dass es dazu eines darauf gerichteten Antrages der Beteiligten bedarf (vgl. BAG, 13. Mai 2014, 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149, Rn. 29). Darüber hinaus hat die Beklagte ein eigenes Interesse daran, die Belange des Klägers im Beschlussverfahren zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen zur Geltung zu bringen (für den entsprechenden Anspruch eines schwerbehinderten Menschen in diesem Zusammenhang vgl. BAG, 3. Dezember 2002, 9 AZR 481/01, NZA 2003, 1215, II. 3 c) der Gründe). Das macht ein gesondertes Informations- und Stellungnahmerecht entbehrlich.

107

IV.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die vorgenommene Kostenquotelung entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen beider Parteien.

109

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung für beide Parteien zuzulassen.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 12. Mai 2015 - 14 Sa 904/14

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bei uns veröffentlicht am 28.10.2010

Bundesarbeitsgericht

Tenor Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. April 2009 - 10 Sa 1402/08 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 25.08.2010

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten ge

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 24.03.2010

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. August 2008 - 10 Sa 174/08 - aufgehoben.

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Steuerrecht Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 16.03.2010

Bundesarbeitsgericht

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteAußerordentliche - meist - fristlose Kündigung Betriebsübergang Betriebsverfassungsrecht Tarifvertragsrecht

Referenzen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(1) Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Als Arbeitnehmer gelten ferner Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind.

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 ohne Zustimmung des Betriebsrats durch oder hält er eine vorläufige personelle Maßnahme entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3 oder Abs. 3 aufrecht, so kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Hebt der Arbeitgeber entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die personelle Maßnahme nicht auf, so ist auf Antrag des Betriebsrats vom Arbeitsgericht zu erkennen, dass der Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250 Euro.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 14 Angestellte in leitender Stellung

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen.

(2) Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit Ausnahme des § 3 Anwendung. § 9 Abs. 1 Satz 2 findet mit der Maßgabe Anwendung, daß der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedarf.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen

(2) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann das Arbeitsgericht sie auf Antrag des Arbeitgebers ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

(3) Die Versetzung der in Absatz 1 genannten Personen, die zu einem Verlust des Amtes oder der Wählbarkeit führen würde, bedarf der Zustimmung des Betriebsrats; dies gilt nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Absatz 2 gilt entsprechend mit der Maßgabe, dass das Arbeitsgericht die Zustimmung zu der Versetzung ersetzen kann, wenn diese auch unter Berücksichtigung der betriebsverfassungsrechtlichen Stellung des betroffenen Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen notwendig ist.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 613 Unübertragbarkeit

Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat die Dienste im Zweifel in Person zu leisten. Der Anspruch auf die Dienste ist im Zweifel nicht übertragbar.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Aug. 2010 - 10 AZR 275/09

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

: Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

	„§ 1
	Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.
	….

	§ 7
	Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

: Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4: Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5: Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6: Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

	die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,
	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11: I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12: 1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13: 2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14: II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15: 1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16: Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17: 2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18: a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20: Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21: b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22: Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23: c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24: aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25: Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26: bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27: (1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28: Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29: (2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30: (3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31: d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32: 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33: a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34: b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35: Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36: Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37: Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38: III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

: Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

	Mikosch		W. Reinfelder		Mestwerdt
		Alex		Frese

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 19 Wahlanfechtung

(2) Zur Anfechtung berechtigt sind mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Die Wahlanfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.

(3) Die Anfechtung durch die Wahlberechtigten ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist, wenn nicht zuvor aus demselben Grund ordnungsgemäß Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt wurde. Dies gilt nicht, wenn die anfechtenden Wahlberechtigten an der Einlegung eines Einspruchs gehindert waren. Die Anfechtung durch den Arbeitgeber ist ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen Angaben beruht.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 12. Jan. 2011 - 7 ABR 25/09

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 13. Januar 2009 - 3 TaBV 1/08 - aufgehoben.

: Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über die Beteiligung des Betriebsrats an der Umgruppierung von zuletzt 186 Arbeitnehmern in ein neu eingeführtes tarifliches Vergütungssystem.

2: Die antragstellende Arbeitgeberin ist eine Fluggesellschaft mit Sitz in K. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Sie führt ua. in H einen Betrieb, in dem der zu 2. beteiligte Betriebsrat besteht.

3: Die Vergütung des bei der Arbeitgeberin beschäftigten Bodenpersonals richtete sich zunächst nach dem Vergütungsrahmentarifvertrag für das Bodenpersonal, gültig ab 1. April 1989 in der Fassung vom 17. Februar 1999. Mit (Rück-)Wirkung zum 1. Dezember 2005 schlossen die für den Bodenbetrieb der Arbeitgeberin zuständigen Tarifpartner - die Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. und die Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di - für die Arbeitnehmer im Bodenbereich neue Tarifverträge zu Vergütungssystemen. Dabei handelt es sich um den Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH (TV VS Boden) und den Vergütungstarifvertrag Nr. 1 Bodenpersonal DLH (VTV Nr. 1). Der TV VS Boden mit Redaktionsstand vom 7. November 2005 wurde von den Tarifvertragsparteien am 30. November 2005 paraphiert. Das Unterschriftenverfahren zu diesen Tarifverträgen endete am 14. August 2006. In einer unter dem 30. November 2005 über den Angaben „Für DLH AG“ und „Für ver.di“ unterzeichneten und zum 1. Dezember 2005 in Kraft getretenen „Vereinbarung der Tarifpartner zur Überleitung in das neue Vergütungssystem DLH Bodenpersonal“ (Überleitungsvereinbarung) wurden einzelne Aspekte der Zuordnung der Tätigkeit der Arbeitnehmer zu einer Vergütungsgruppe des TV VS Boden festgelegt. In einer unter dem 25. April 2006 über den Angaben „Für DLH AG“ und „Für ver.di“ unterzeichneten Ergänzung zur Überleitungsvereinbarung wurde niedergelegt, dass „die Tarifpartner … die Eingruppierung der Mitarbeiter anhand der Tätigkeitsmerkmale des TV VS abschließend vorgenommen“ hätten. Die Überleitung sei „aus der bisherigen Tätigkeit/Eingruppierung in die Vergütungsgruppen des neuen Systems … durch die Tarifpartner entsprechend der Tabelle gemäß Protokollnotiz III TV VS auf der Grundlage der beigefügten Liste (TKM-Liste)“ erfolgt.

4

: Der TV VS Boden enthält die Protokollnotiz III:

„Zuordnung der Mitarbeiter zum 1. Dezember 2005
Aus Anlass der Umstellung der bisherigen Vergütungsrahmentarifverträge (VRTV für das Bodenpersonal der Deutschen Lufthansa AG vom 1. April 1989 in der Fassung vom 17. Februar 1999 und VRTV Neue Bundesländer vom 1. Januar 1991) auf die Regelungen des Tarifvertrags Vergütungssystem Boden (TV VS Boden) der Deutschen Lufthansa AG und der dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages zugeordneten Gesellschaften vom 1. Dezember 2005 sind alle vom Geltungsbereich erfassten Mitarbeiter durch die Tarifpartner neu eingruppiert worden. Die Dokumentation der Eingruppierung wurde wie folgt vorgenommen:
Die Eingruppierung erfolgte durch Beschluss der Tarifpartner anhand der zwischen den Tarifpartnern vereinbarten Listen für jeden einzelnen Mitarbeiter und jede vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages umfasste Gesellschaft nach folgenden Daten:
	-	Name und Vorname des Mitarbeiters
	-	Pk-Nr.
	-	Abteilung
	-	Bisherige Tätigkeits-/Stellenbezeichnung
	-	Bisherige Vergütungsgruppe
	-	Künftige Tätigkeits-/Stellenbezeichnung
	-	Künftige Vergütungsgruppe
	-	Funktionszulage (soweit anwendbar)
Die Tarifpartner haben getrennt nach den vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages umfassten Gesellschaften jede einzelne Seite dieser Listen unterzeichnet.“

5: Die Arbeitgeberin ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 9. November 2005 um Zustimmung zur Umgruppierung ihres am Standort H beschäftigten Bodenpersonals. In dem Schreiben ist ua. ausgeführt, dass für die Tarifmitarbeiter (Boden) zum 1. Dezember 2005 neue Tarifverträge zum Vergütungssystem in Kraft träten. Dem Schreiben beigefügt waren die paraphierten Entwürfe des VTV Nr. 1 und des TV VS Boden in der Fassung vom 7. November 2005, die TKM-Liste mit Stand vom 9. November 2005 sowie die Überleitungsvereinbarung in paraphierter Fassung vom 7. November 2005. Die im Schreiben angekündigte, nicht paraphierte Überleitungsliste mit Stand vom 8. November 2005 erhielt der Betriebsrat am 14. November 2005. Am 23. Januar 2006 wurde ihm eine ergänzte, nicht paraphierte Überleitungsliste übersandt. Schließlich erhielt der Betriebsrat am 25. Februar 2006 eine Überleitungsliste vom 15. Februar 2006, die am 14. August 2006 von den Tarifvertragsparteien paraphiert wurde.

6

: Die Betriebsparteien vereinbarten am 18. November 2005, die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG für die Stellungnahme des Betriebsrats bis 31. März 2006 zu verlängern. Am 6. Dezember 2005 schlossen sie eine „Regelungsvereinbarung“ des Inhalts:

„Präambel
Aus Anlass der Umstellung des bisherigen Vergütungsrahmentarifvertrages für das Bodenpersonal der Deutsche Lufthansa AG auf die Regelungen des Tarifvertrages Vergütungssystem Boden der Deutschen Lufthansa AG sind alle Mitarbeiter der Deutschen Lufthansa AG durch die Tarifpartner Deutsche Lufthansa AG/Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e. V. und ver.di. neu eingruppiert worden. Dem Betriebsrat sind entsprechende Listen mit der für jeden Mitarbeiter vorgesehenen Eingruppierung überreicht und damit das Verfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet worden.
	1.	Es besteht Einvernehmen darüber, dass es erforderlich ist, die korrekte Eingruppierung der Mitarbeiter durch den Betriebsrat in jedem Einzelfall zu überprüfen. Da eine nachvollziehbare Überprüfung der Umgruppierungen bzw. Eingruppierungen innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist nicht möglich ist, besteht Einvernehmen, dass die gesetzliche Stellungnahmefrist nach § 99 BetrVG bis zum 31. März 2006 verlängert wird.
	2.	Es besteht Einvernehmen darüber, dass alle Mitarbeiter zum 1. Dezember 2005 entsprechend der von den Tarifpartnern vorgesehenen Eingruppierung in das neue Tarifsystem übergeleitet werden.
	3.	Geschäftsleitung und Betriebsrat werden abteilungsbezogen die korrekte Eingruppierung der betroffenen Mitarbeiter besprechen. Kommt zwischen den Betriebsparteien eine Einigung hinsichtlich der Eingruppierung zustande, so gilt der Mitarbeiter rückwirkend ab 1. Dezember 2005 als korrekt eingruppiert. Die Geschäftsleitung wird dem Betriebsrat Anfang Dezember eine um Änderungen bei Mitarbeitern, die nach dem 31.10.05 aufgrund von Stufensteigerungen, Umgruppierungen, Vergütungserhöhungen, Versetzungen etc. ergänzte Liste aller Mitarbeiter überreichen, die Grundlage der Gespräche zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat sein wird.
	4.	Sollte bis zum 31. März 2006 eine vollständige Beurteilung der korrekten Eingruppierung nicht möglich sein, erfolgt für die noch offenen Fälle eine Verlängerung der Frist bis zum 30. Juni 2006. Für die Fälle, die bis dahin nicht einvernehmlich geregelt werden, gilt die Zustimmung zur Eingruppierung als verweigert. Der Arbeitgeber wird dann die entsprechenden Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.
	...	“

7

: Der Betriebsrat nahm zu den Umgruppierungen mit Schreiben vom 29. Juni 2006 - der Arbeitgeberin zugegangen am 30. Juni 2006 - wie folgt Stellung:

	„Sehr geehrter Herr …,
	der Betriebsrat X stellt fest:
	Der Betriebsrat X hat die Namensliste mit den vorgesehenen Eingruppierungen/Überleitungen erhalten. Er sieht sich nicht in der Lage, den vorgesehenen Umgruppierungen zuzustimmen.
	Es ist dem Betriebsrat nicht möglich gewesen, die Umgruppierungen in jedem Einzelfall anhand der ihm zugestellten Namenslisten innerhalb der bis zum 30.06.2006 verlängerten Frist zu prüfen. Dazu fehlen dem Betriebsrat X zur Entscheidungsfindung noch wichtige Informationen.
	In der Protokollnotiz III zum Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH, welche dem Betriebsrat bislang nur als Entwurf (Redaktionsstand 4.11.2005) vorliegt, ist bestimmt, dass die Eingruppierung durch Beschluss der Tarifpartner anhand der zwischen den Tarifpartnern vereinbarten Listen erfolgt, wobei die Tarifpartner jede einzelne Seite dieser Listen unterzeichnen. Die dem Betriebsrat vorliegenden Listen sind nicht unterzeichnet.
	Dem Betriebsrat ist bekannt, dass trotz Ihrer Übersendung der überarbeiteten Tätigkeits- und Funktionsprofile am 13. Juni 2006 weitere Veränderungswünsche Ihrerseits an die Tarifpartner gestellt wurden. Nach heutiger Kenntnis ist die Meinungsfindung und Beschlussfassung in der Tarifkommission erst Anfang Juli geplant.
	Der Betriebsrat X stellt somit fest, dass die zugesandten Profile nicht dem letzten Verhandlungsstand entsprechen.
	Ohne die beschlossenen Tätigkeits- und Funktionsprofile ist es dem Betriebsrat jedoch unmöglich zu entscheiden, ob die Eingruppierung/Überleitung korrekt ist. Der Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH sagt im § 2 (Zitat):‚... Die Eingruppierung erfolgt tätigkeitsbezogen über die Tätigkeitsmerkmale in die zutreffende Vergütungsgruppe gemäß § 4. Maßgebend ist dabei das konkrete Tätigkeitsprofil des Arbeitsplatzes, ...’.
	…
	Vor diesem Hintergrund ist offen, ob die Wochenfrist für die Anträge auf Versetzung aller Kolleginnen und Kollegen unseres Zuständigkeitsbereiches gemäß § 99 BetrVG trotz der gemeinsam geschlossenen Regelungsvereinbarung, die ein Ende der Frist mit Datum 30. Juni 2006 vorsieht, läuft.
	Der Betriebsrat stellt fest, dass bislang eine einvernehmliche Lösung nicht zustande gekommen ist und damit gemäß der entsprechenden Ziffer 5 der Regelungsvereinbarung die Zustimmung des Betriebsrates als verweigert gilt.
	Wir fordern Sie auf, dem Betriebsrat eine vollständige Überleitungsliste mit Stand 1.12.2005 sowie die beschlossenen Fassungen der Tätigkeits- und Funktionsprofile zuzusenden.
	Zusätzlich höchst hilfsweise widerspricht der Betriebsrat X den Versetzungen/Einstellungen der Kolleginnen und Kollegen gem. BetrVG § 99 Abs. 2, Ziffer 1.
	…“

8: Am 11. August 2006 leitete die Arbeitgeberin dem Betriebsrat eine um drei Arbeitnehmer ergänzte sowie bei zwei Arbeitnehmern geänderte Liste zu und bat um Zustimmung zur Eingruppierung.

9: Die Betriebsparteien trafen am 5. September 2006 eine weitere sog. Regelungsvereinbarung ergänzend zur Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005. Sie stimmten in der Ergänzung darin überein, dass eine Einigung über die Umgruppierungen der Arbeitnehmer am Standort H nicht erzielt worden sei. Die Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen gelte daher nach Punkt 4 der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 als verweigert.

10: In dem am 18. Dezember 2006 von ihr eingeleiteten Beschlussverfahren hat die Arbeitgeberin die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen der in einer Anlage zur Antragsschrift im Einzelnen bezeichneten Arbeitnehmer verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Zustimmungsverfahren zu den Umgruppierungen sei durch ihr Schreiben vom 9. November 2005 und die ergänzende Zuleitung der Überleitungsliste am 14. November 2005 ordnungsgemäß eingeleitet worden. Aufgrund der verbindlichen tariflichen Stellenbewertungen beschränke sich die rechtsanwendende Mitbeurteilung des Betriebsrats auf die Frage, ob die Arbeitnehmer die ausgewiesenen Stellen tatsächlich innehätten und die auszuübenden Tätigkeiten der Arbeitsplatzbewertung entsprächen.

11: Die Arbeitgeberin hat im Zustimmungsersetzungsverfahren mit einem an das Arbeitsgericht gerichteten Schriftsatz vom 11. Mai 2007 Kopien der nun paraphierten Überleitungsliste und der TKM-Liste übersandt.

12

: Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung der in der Anlage A1 zur Antragsschrift vom 14. Dezember 2006 benannten Mitarbeiter in die in dieser Anlage benannte Vergütungsgruppe nach dem „Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH“ vom 30. November 2005 zu ersetzen.

13

: Die Anlage A1 zur Antragsschrift lautet auszugsweise, soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Interesse:

Name MA/Bew.	Planstelle	Tarifgruppe	Neues Tätigkeitsmerkmal	neue Tarifgruppe
…	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	110	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	110	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	111	Allrounder Vertrieb	F
	Sachbearbeiter Verkauf	112	Allrounder Vertrieb	F
	Teamleiter Vertrieb	115	Experte Vertrieb	H
	SB Sales Support	112	Allrounder Marketing	F
	Manager Business Development	115	Allrounder Vertrieb	F
	National Key Account Manager	115	Experte Vertrieb	H
	Local Account Manager	115	Experte Vertrieb 1	G
	Local Account Manager	115	Experte Vertrieb 1	G
	FK Sonderbetreuung Lounges	108	Professional Service 1	C
	FK Sonderbetreuung Lounges	109	Professional Service 1	D
	FK Sonderbetreuung Lounges	110	Professional Service 1	D
	FK Sonderbetreuung Lounges	109	Professional Service 1	D
	FK Sonderbetreuung Lounges	199	Professional Service 1	D
	FK Sonderbetreuung Lounges	199	Professional Service 1	C
	FK Sonderbetreuung Lounges	109	Professional Service 1	C
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Disponent	111	Allrounder Disposition 1	E
	Sachbearbeiter Fluggastabfertigung	112	Allrounder Office	F
	Sachbearbeiter Personaleinsatzplanung	113	Allrounder Office	E
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Flight Manager Passagierabfertigung	114	Allrounder Service 2	F
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	109	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	109	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	106	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	199	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	111	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	199	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	109	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	107	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	D
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
	Fachkraft Passagierabfertigung	108	Professional Service 1	C
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	Teamleiter SO/SE	114	Experte Operations	H
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	Fachkraft Office	108	Professional Office	D
	SB Personal Außenorganisation	112	Allrounder Personal 1	E
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	SB Rechnungswesen	112	Allrounder Controlling 1	E
	Sachbearbeiter Office	112	Allrounder Office 1	E
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	Fachkraft Gepäck	108	Professional Service 1	D
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	Fachkraft Verkauf	109	Professional Service 1	D
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14: Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat gemeint, er sei nicht hinreichend über die konkreten Tätigkeiten der betroffenen Arbeitnehmer informiert worden. Es fehle damit bereits an einer ordnungsgemäßen Unterrichtung durch die Arbeitgeberin über die Umgruppierungen. Die lediglich paraphierten Überleitungs- und TKM-Listen genügten nicht dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG und seien deshalb keine verbindlichen Tarifbestimmungen, mit der die Arbeitgeberin die Umgruppierungen begründen könne.

15: Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen eines Teils der in der Anlage A1 zur Antragsschrift genannten Arbeitnehmer als erteilt gelte. Hinsichtlich der übrigen in dieser Anlage bezeichneten Arbeitnehmer hat es die Zustimmung ersetzt. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dessen Zustimmung zur Eingruppierung/Umgruppierung aller in der Anlage A1 zur Antragsschrift genannten Arbeitnehmer als erteilt gelte. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Betriebsrat weiter die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

16: B. Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Die Beschwerdeentscheidung ist nicht schon deswegen aufzuheben, weil die Beschlussformel auf eine Anlage verweist. Eine solche Handhabung genügt zwar nicht den Erfordernissen des § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Der angefochtenen Entscheidung fehlt auch ein ordnungsgemäßer tatbestandlicher Teil iSv. § 313 Abs. 2 ZPO. Die gestellten Anträge sind nicht ausreichend dargestellt. Diese Verfahrensfehler zwingen jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung. Sie können im Rechtsbeschwerdeverfahren behoben werden. Die Beschwerdeentscheidung ist aber deshalb aufzuheben, weil mit der Begründung des Beschwerdegerichts nicht angenommen werden kann, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung der noch vom Antrag erfassten Arbeitnehmer als erteilt gilt. Für eine abschließende Entscheidung fehlen erforderliche Tatsachenfeststellungen. Die Sache ist daher zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

17: I. Der angefochtene Beschluss verstößt gegen § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Dieser von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensfehler zwingt aber nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Er kann im Rechtsbeschwerdeverfahren behoben werden.

18: 1. Nach der auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anwendbaren Bestimmung des § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO enthält ein verfahrensbeendender Beschluss eine Beschlussformel. Bei dem Beschluss, der einem Antrag stattgibt, ist der Inhalt des Ausspruchs regelmäßig in der Beschlussformel wiederzugeben. Wird ein Antrag abgewiesen, muss er nach der im Beschlussverfahren ebenfalls anwendbaren Bestimmung des § 313 Abs. 2 Satz 1 ZPO im tatbestandlichen Teil des Beschlusses wiedergegeben sein. Der gerichtlichen Entscheidung muss sich grundsätzlich auch ohne Kenntnis der Akten und der im Verfahren gewechselten Schriftsätze entnehmen lassen, worüber das Gericht entschieden hat.

19: a) Das Erfordernis der Bestimmtheit der Beschlussformel dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO und damit die Entscheidungswirkungen müssen festgestellt werden können. Der Entscheidungsinhalt muss deshalb äußerlich in einer Weise niedergelegt werden, die es gewährleistet, dass er auch danach bestimmbar bleibt. Sonst können nach Rechtskraft der Entscheidung Unsicherheiten entstehen. Aus diesem Grund muss der Entscheidungsausspruch in aller Regel aus sich selbst heraus oder gegebenenfalls im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein. Der Entscheidungsinhalt ist grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen (vgl. BGH 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97 - [Musical-Gala] zu I 2 a der Gründe mwN, BGHZ 142, 388).

20: b) Das gilt aber nicht ausnahmslos. In besonders gelagerten Fällen sind die Erfordernisse wirksamen Rechtsschutzes oder der Vermeidung unangemessenen Aufwands mit den Belangen der Rechtssicherheit abzuwägen. Lockerungen sind etwa geboten, wenn zu einer Unterlassung verurteilt wird, die nicht mit Worten umschrieben werden kann, weil es auf nicht mit Worten zu beschreibende oder auch nur abzubildende Eigenschaften eines Gegenstands ankommt. In anderen Fällen kann der Gegenstand, auf den sich der Unterlassungsausspruch bezieht, nach Art und Umfang nicht oder nur unverhältnismäßig erschwert in das Urteil aufgenommen werden, wie das zB bei Unterlassungstiteln, die sich auf Kino- und Fernsehfilme oder Software beziehen, der Fall ist. In diesen Sonderfällen kann in der Entscheidungsformel auch auf Anlagen, die zu den Akten gegeben worden sind, verwiesen werden (vgl. BGH 14. Oktober 1999 - I ZR 117/97 - [Musical-Gala] zu I 2 a der Gründe mwN, BGHZ 142, 388; in dem anderen Zusammenhang der Bestimmtheit des Antrags iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auch 23. Januar 2003 - I ZR 18/01 - [Innungsprogramm] zu II 1 a der Gründe mwN, NJW-RR 2003, 910).

21: c) Lässt sich der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht zweifelsfrei entnehmen, welchem Antrag es stattgegeben oder welchen Antrag es abgewiesen hat, ist der darin liegende Verfahrensfehler im Rechtsbeschwerdeverfahren auch ohne Rüge von Amts wegen zu beachten. Sonst besteht die Gefahr, dass die objektiven Grenzen der Rechtskraft der Entscheidung später nicht mehr zuverlässig feststellbar sind. Das Rechtsbeschwerdegericht kann den Verfahrensfehler beheben, indem es die Anträge, über die das Landesarbeitsgericht entschieden hat, in seinem Beschluss wiedergibt, sofern das anhand der ihm vorliegenden Akten möglich ist (vgl. zum fehlenden oder unvollständigen Tatbestand BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 627/05 - Rn. 15 f. mwN, AP KSchG 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5).

22: 2. Danach ist der Beschluss des Landesarbeitsgerichts insoweit verfahrensfehlerhaft, als sich ihm allein nicht zuverlässig entnehmen lässt, welchen Anträgen das Beschwerdegericht stattgegeben hat. Der Ausspruch des Landesarbeitsgerichts findet sich weder vollständig in der Beschlussformel, noch hat das Beschwerdegericht die von ihm für begründet gehaltenen Anträge mit ihrem genauen Inhalt im tatbestandlichen Teil seines Beschlusses wiedergegeben. Die Bezugnahme auf die von der Arbeitgeberin eingereichte Anlage A1 genügt hier nicht. Die Voraussetzungen einer Ausnahme vom Erfordernis eines in allen Teilen bestimmten Entscheidungsausspruchs aus Gründen effektiven Rechtsschutzes sind nicht erfüllt. Die Wiedergabe der Namen aller von den Umgruppierungen betroffenen Arbeitnehmer in der Beschlussformel ist weder unmöglich, noch erfordert sie einen unvertretbaren Aufwand. Dieser Verfahrensfehler zwingt den Senat aber nicht zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung. Der Mangel kann im Rechtsbeschwerdeverfahren geheilt werden. Der Beschlussgegenstand ist mithilfe der in Bezug genommenen Anlage A1 bestimmbar. Der Senat hat der Anlage A1 die erforderlichen Angaben entnommen und sie im Beschluss wiedergegeben.

23: II. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat jedoch aus anderen Gründen Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann aufgrund der getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der Antrag der Arbeitgeberin begründet ist.

24: 1. Die Rechtsbeschwerde stützt sich in erster Linie darauf, das Landesarbeitsgericht habe die Abrede der Betriebsparteien über eine Zustimmungsverweigerungsfiktion nach Nr. 4 der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 rechtsfehlerhaft für unwirksam erachtet. Dieser Angriff ist unbegründet. Die Betriebsparteien können nicht wirksam vereinbaren, dass die Zustimmung des Betriebsrats als verweigert gilt, wenn zwischen ihnen bis zum Ablauf der Äußerungsfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG oder einer vereinbarten längeren Stellungnahmefrist kein Einvernehmen über eine vom Arbeitgeber beantragte Umgruppierung erzielt wird. Für den damit verbundenen Eingriff in das Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG fehlt ihnen die Regelungskompetenz(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 19 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

25: 2. Das Rechtsbeschwerdegericht ist bei einer zulässigen Rechtsbeschwerde aber nicht darauf beschränkt, die ausdrücklich geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe zu prüfen. Der angefochtene Beschluss ist in vollem Umfang auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 20 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16). Dieser Prüfung hält die Beschwerdeentscheidung nicht stand.

26: a) Der auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen von noch 186 Arbeitnehmern gerichtete Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Er ist ausreichend bestimmt und von einem Rechtsschutzbedürfnis getragen.

27: aa) Der Antrag ist hinreichend bestimmt.

28: (1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Antrag auch im Beschlussverfahren so bestimmt sein, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung iSv. § 322 Abs. 1 ZPO zwischen den Parteien entschieden werden kann(BAG 27. Juli 2010 - 1 ABR 74/09 - Rn. 11 mwN). Der Antrag muss aus sich heraus verständlich sein. Nur dann kann eine der materiellen Rechtskraft zugängliche Sachentscheidung ergehen (vgl. BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 75/07 - Rn. 22, BAGE 128, 358). Die Gerichte sind allerdings gehalten, Anträge nach Möglichkeit dahin auszulegen, dass eine Sachentscheidung über sie ergehen kann. Dabei ist gegebenenfalls die Antragsbegründung heranzuziehen (vgl. BAG 12. August 2009 - 7 ABR 15/08 - Rn. 12, AP BetrVG 1972 § 34 Nr. 2 = EzA BetrVG 2001 § 34 Nr. 1).

29: (2) Diesen Anforderungen wird der Antrag gerecht. In ihm ist genau bezeichnet, gegen wen er sich richtet, um welche personellen Einzelmaßnahmen es sich handelt, auf welcher Rechtsgrundlage die Umgruppierungen vorgenommen werden sollen und - durch die Bezugnahme - für welche umzugruppierenden Arbeitnehmer die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt werden soll. Die Anlage ist eindeutig gekennzeichnet. Anders als - im Regelfall - die Entscheidungsformel darf sich der Antrag auf eine Anlage beziehen, wenn der Verfahrensgegenstand dadurch ausreichend individualisiert wird (vgl. etwa BAG 25. April 1989 - 3 AZR 35/88 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 7 = EzA BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 2; BGH 22. November 2007 - I ZR 12/05 - Rn. 24 f., GRUR 2008, 357). Dem steht kein Verfahrensrecht entgegen. Das Antragsziel kann mithilfe der Anlage ermittelt werden. Den insbesondere mit Blick auf § 322 Abs. 1 ZPO zu schützenden Belangen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kann Rechnung getragen werden, indem der Inhalt der Anlage in die Entscheidungsformel oder - im Fall der Antragsabweisung - in den tatbestandlichen Teil des Beschlusses aufgenommen wird. Die nach § 253 Abs. 1 ZPO nötige Schriftform ist durch die Unterschrift unter dem Schriftsatz und die in der Antragsschrift enthaltene Bezugnahme auf die Anlage gewahrt.

30: bb) Der Arbeitgeberin kommt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Anlass für eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Umgruppierung kann auch die Änderung der bisherigen Einreihung bei unveränderter Tätigkeit des Arbeitnehmers sein, die auf einer Modifikation des bislang geltenden Vergütungsschemas beruht(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 21 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

31: b) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, der Antrag der Arbeitgeberin sei begründet, weil die Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen der in der Anlage A1 zur Antragsschrift genannten Arbeitnehmer nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG wegen nicht ordnungsgemäßer Zustimmungsverweigerung als erteilt gelte, hält einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand.

32: aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu personellen Einzelmaßnahmen als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht mitteilt. Voraussetzung für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion, wie auch für eine gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG, ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt die Frist für die Zustimmungsverweigerung in Lauf. Dazu hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen ausreichend zu unterrichten( BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 23 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

33: (1) Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. In den Fällen der Ein- und Umgruppierung besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 und 2 BetrVG in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage im Sinne einer Richtigkeitskontrolle. Die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG soll dazu beitragen, dass dabei möglichst zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG reicht nicht weiter als die Notwendigkeit zur Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber. Wo keine abstrakten Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsordnung auf die mit einer konkreten Arbeitsstelle verbundenen Tätigkeitsaufgaben zur korrekten Einreihung des Arbeitnehmers anzuwenden sind, besteht kein Erfordernis der Beurteilung der Rechtslage durch den Arbeitgeber und damit kein Erfordernis der Mitbeurteilung durch den Betriebsrat. Das ist zB dann der Fall, wenn schon die Urheber der Vergütungsordnung selbst die betreffende Stelle mit bindender Wirkung für den Arbeitgeber in ihr abstraktes Vergütungsschema eingereiht haben. Ihre Einreihung ist in einem solchen Fall für die Betriebsparteien selbst dann maßgeblich, wenn die Anwendung der abstrakten Tätigkeitsmerkmale zu einem anderen Ergebnis führen würde. Dabei wird die Kompetenz der Betriebsparteien bei einer Ein- oder Umgruppierung nach § 99 BetrVG nicht in rechtswidriger Weise beschnitten. Angesichts der verbindlichen tariflichen Stellenbewertung ist die rechtsanwendende Beurteilung der Betriebsparteien aber auf die Frage beschränkt, ob die ein- oder umzugruppierenden Arbeitnehmer die von den Tarifvertragsparteien bewertete Stelle tatsächlich innehaben und die dort zu leistenden Tätigkeiten und Aufgaben der Stellenbeschreibung entsprechen (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 17 mwN).

34: (2) Bei Umgruppierungen gehört zu einer vollständigen Unterrichtung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Angabe der bisherigen und der vorgesehenen Vergütungsgruppe sowie die Erläuterung der Gründe, weshalb der Arbeitnehmer anders als bisher einzureihen ist. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber auch über alle ihm bekannten Umstände zu informieren, die die Vergütungsordnung betreffen. Ein Grund für die Zustimmungsverweigerung zu einer Ein- oder Umgruppierung kann nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegeben sein, wenn der Arbeitgeber die Ein- oder Umgruppierung in einen nicht zur Anwendung kommenden Tarifvertrag vornehmen will(vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 27; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 24 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

35: (3) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn der Betriebsrat es unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen. Durfte der Arbeitgeber dagegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten. Gelten die für die Ein- oder Umgruppierung maßgeblichen Tarifverträge - etwa mangels Unterzeichnung - noch nicht, ist der Arbeitgeber prinzipiell verpflichtet, dies dem Betriebsrat ebenso mitzuteilen wie die Gründe dafür, dass die Ein- oder Umgruppierung gleichwohl erfolgen soll. Kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass diese Umstände bekannt sind, ist es Sache des Betriebsrats, weitere Informationen zu verlangen, wenn er nicht über alle für die Ausübung seines Mitbeurteilungsrechts erforderlichen Angaben verfügt (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

36: (4) Hier durfte die Arbeitgeberin zunächst davon ausgehen, ihre Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vollständig erfüllt zu haben. Erst aufgrund der Rüge des Betriebsrats, die innerhalb der wirksam bis 30. Juni 2006 verlängerten Zustimmungsverweigerungsfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte, musste die Arbeitgeberin erkennen, dass der Betriebsrat nicht über alle zur Beurteilung der Umgruppierung erforderlichen Informationen verfügte(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 26, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

37: (a) Die Arbeitgeberin durfte annehmen, den Betriebsrat hinreichend unterrichtet zu haben. Sie begründete in ihrem Schreiben vom 9. November 2005 die Notwendigkeit der Umgruppierungen mit der beabsichtigten Einführung des neuen Vergütungssystems für die im Bodendienst beschäftigten Arbeitnehmer. Die betroffenen Arbeitnehmer waren in der am 14. November 2005 nachgereichten Überleitungsliste mit ihrer Personalnummer namentlich aufgeführt und damit hinreichend individualisiert. Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat die Tarifgruppe der betroffenen Arbeitnehmer mit und gab an, welcher Vergütungsgruppe nach dem TV VS Boden diese nun zugeordnet werden sollten. Durch die Angaben in der Überleitungsliste war der Betriebsrat weiter darüber informiert, welche Tätigkeiten die von dem Antrag betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich ausübten und welchen neuen Tätigkeitsmerkmalen diese entsprechen sollten. Die Arbeitgeberin durfte insoweit davon ausgehen, dem Betriebsrat alle für die Umgruppierung erforderlichen Umstände vollständig mitgeteilt zu haben (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 30; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 27 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

38: (b) Der Betriebsrat beanstandete mit Schreiben vom 29. Juni 2006 jedoch zu Recht, er sei für die Mitbeurteilung der Umgruppierungen noch nicht hinreichend unterrichtet. Ihm fehlten insbesondere Informationen dazu, dass die anzuwendenden Tarifverträge noch nicht unterschrieben und auch die Überleitungslisten von den Tarifvertragsparteien weder unterzeichnet noch paraphiert waren. Diesen Umstand griff der Betriebsrat mit Schreiben vom 29. Juni 2006 auf und beanstandete, dass ihm zu seiner Entscheidungsfindung noch wichtige Informationen - namentlich die von den Tarifvertragsparteien abgezeichneten Überleitungslisten sowie die beschlossenen Tätigkeits- und Funktionsprofile - fehlten. Damit machte er deutlich, dass und weshalb er sich für die Mitbeurteilung der Umgruppierungen noch nicht als hinreichend informiert erachtete. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Tarifverträge und Überleitungslisten von den Tarifvertragsparteien am 29. Juni 2006 noch nicht (end-)unterzeichnet waren, ist diese Rüge berechtigt. Dem Betriebsrat fehlten Informationen über die Entwicklung und den Stand der Tarifverhandlungen. Nur bei einer vervollständigten Unterrichtung war er in der Lage zu prüfen, ob die beabsichtigten Umgruppierungen den tariflichen Vorgaben entsprachen. Die Arbeitgeberin durfte nun nicht mehr davon ausgehen, ihrer Unterrichtungspflicht durch das Schreiben vom 9. November 2005, die Übermittlung der Überleitungsliste am 14. November 2005 und die dem Betriebsrat im weiteren Verlauf überreichten korrigierten Überleitungslisten in dem Zeitraum vom 14. November 2005 bis 11. August 2006 vollständig genügt zu haben. Die dem Betriebsrat mit Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. August 2006 vorgelegte ergänzte und geänderte Überleitungsliste setzte die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf. Die Arbeitgeberin machte nach den festgestellten Umständen nicht ausreichend deutlich, mit der nachgereichten Überleitungsliste ihrer Verpflichtung zur vollständigen Unterrichtung aufgrund der Rüge des Betriebsrats nachkommen zu wollen. Es fehlten noch immer die verlangten (aktuellen) Tätigkeits- und Funktionsprofile und die Unterrichtung über den Stand des Tarifabschlusses.

39: (5) Die Rüge des Betriebsrats war nicht deshalb unbeachtlich, weil sie außerhalb der gesetzlichen Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte. Die Betriebsparteien verlängerten die Zustimmungsverweigerungsfrist wirksam bis 30. Juni 2006.

40: (a) Die einvernehmliche Verlängerung der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG durch die Betriebsparteien ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Das Fristende muss allerdings anhand der getroffenen Abreden eindeutig bestimmbar sein (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 34; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 30 mwN, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

41: (b) Die Betriebsparteien verhandelten unmittelbar im Anschluss an die Übergabe der Überleitungsliste am 14. November 2005 über eine Verlängerung der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Sie einigten sich am 18. November 2005 zunächst auf eine Fristverlängerung bis 31. März 2006. In der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 war erneut die Fristverlängerung bis 31. März 2006 vorgesehen. Der Betriebsrat nutzte die nach Nr. 4 Satz 1 der Regelungsvereinbarung - wegen der bis dahin nicht erfolgten vollständigen Beurteilung der korrekten Umgruppierung - mögliche weitere Fristverlängerung bis 30. Juni 2006. Der Eintritt der bereits in der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 festgelegten Bedingung für die Fristverlängerung bis 30. Juni 2006 wurde mit der Regelungsvereinbarung vom 5. September 2006 bestätigt.

42: (c) Eine Fristverlängerung um mehr als sieben Monate unterscheidet sich von der gesetzlichen Konzeption der einwöchigen Zustimmungsverweigerungsfrist erheblich. Sie begegnet im Streitfall aber keinen Bedenken. Sie trägt angesichts der Zahl der Umgruppierungen nachvollziehbaren praktischen Bedürfnissen Rechnung. Die Tarifvertragsparteien stimmten die Überleitungs- und TKM-Listen außerdem noch während der verlängerten Frist ab und sahen zugleich vor, das neue Vergütungssystem rückwirkend zum 1. Dezember 2005 in Kraft zu setzen. In Anbetracht dieser Umstände ist es angemessen, bei der dem Betriebsrat eingeräumten Frist die noch nicht endgültig abgeschlossenen Verhandlungen der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 36; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 31, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16).

43: (6) Dem Betriebsrat ist es nicht etwa im Hinblick auf die Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 und die ergänzende Regelungsvereinbarung vom 5. September 2006 verwehrt, sich auf die unvollständige Unterrichtung zu berufen. Weder aus der vereinbarten Verlängerung der Zustimmungsverweigerungsfrist noch aus der übereinstimmenden Äußerung, die Zustimmung des Betriebsrats gelte als verweigert und das Zustimmungsersetzungsverfahren sei nun durchzuführen, folgt, dass sich der Betriebsrat wegen des Gebots zur vertrauensvollen Zusammenarbeit in § 2 Abs. 1 BetrVG nicht mehr auf sein Unterrichtungsrecht berufen kann. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er durch den Abschluss dieser Vereinbarungen ein schützenswertes Vertrauen der Arbeitgeberin erzeugte, er werde die Unvollständigkeit der ihm erteilten Informationen nicht geltend machen.

44: bb) Der Senat kann anhand der festgestellten Tatsachen nicht beurteilen, ob die Unterrichtung des Betriebsrats im Verlauf des Zustimmungsersetzungsverfahrens vervollständigt und dadurch die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt wurde.

45: (1) In Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen vervollständigt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 39; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 34, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 16). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. In einem derartigen Fall beginnt der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zudem erst dann, wenn die Mitteilung beim Vorsitzenden des Betriebsrats eingeht. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt daher der Arbeitgeber.

46: (2) Hier konnte der Betriebsrat den Schriftsatz vom 11. Mai 2007 und die ihm beigefügten Anlagen möglicherweise als abschließende Information der Arbeitgeberin verstehen. Die bisher festgestellten Umstände genügen für eine entsprechende Würdigung jedoch nicht. Bislang sind auch keine Feststellungen getroffen, ob, wann und unter welchen Begleitumständen der Schriftsatz vom 11. Mai 2007 und seine Anlagen dem Betriebsratsvorsitzenden zugingen. Das Landesarbeitsgericht wird diese Umstände festzustellen und zu würdigen haben. Dagegen begegnet es Bedenken, die von der Arbeitgeberin angeführten E-Mails des Personalreferenten B vom 3. Juli 2006 und 21. Juli 2006 an den Betriebsrat als ergänzende abschließende Unterrichtung zu verstehen. Sie waren zwar unmittelbar an den Betriebsrat gerichtet, gingen ihm aber bereits vor dem maßgeblichen Ende des Unterschriftenverfahrens der Tarifvertragsparteien am 14. August 2006 zu.

47

: (3) Das Landesarbeitsgericht wird ferner aufzuklären haben, ob und gegebenenfalls wie der Betriebsrat zu den Zustimmungsanträgen der Arbeitgeberin hinsichtlich der fünf in dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. August 2006 bezeichneten Arbeitnehmer Stellung nahm.

	Linsenmaier		Schmidt		Gallner
		Busch		Rose

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 13. März 2013 - 7 ABR 39/11

Tenor

: 1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Arbeitnehmer Dr. F P, G M, H M, S E, K H, D P R, U K, M B, A L E, D R, M A, N F, J F, F M, N H, F B, K G, E J, N M, T T, G M, S R, B W, C G, J G, D S, S W, P C A, L B, N B, N D, E F, V R, S S, C B, A B, S F, R H, S B, S W, C F, P T, E F, S S, S H, R L, S W, I N, P N, C M d S, M R, M W, G Z, S A, S B, E B, M B, D D, N E T, M E, D H, B K, I L, K M, C M, K N, B P, M R, M S S, A S, H S, D V, J M, K W, S Z, J Z, S M, C Z, R S, C W, R B, O D, R D, U E, A G, C H, M K, C L, F M, C S, D S, P S, L Z, G F, R A, M B, J B, K B, M B, U P, M D, I D, S S, M E, I F, G F, C F, B G, D G, C G, A G, A G, A H, F H, S H, A H, M H, T J, M K, R K, T A, S K, D K, T K, P K, C L, W L, K L, C L, F M, T M, C M, C M, M M, A N, P N, S N, A P, P P, B P, M R, C S, H S, C S, K S, G K, U S, C S, R S, A V C, C W, A S, H W, K W, M B, J B, R H, L O, T S, A D, H G, A K, C K, M P, M T, C H, C S, I G, C A, M B, S B, S F, S F, J K, K l K, B K, T M, J N, H R, M S, H A, E M D, M A, M A, T A, C A, B B, M B, A B, D B, M B, I B, S C, M C, G D, E D, C E, S E, D S, J F, K F, G G Q, L G, A F, E G, G H, C H, A H, C H, C H, B H, P l, T J, J J, M J, G K, K K, C K, G K, M K, D K, C K, T V, H L, M L, J M, R M, E M, F M P, S M, C M, J M, A W, V M, H F M, H M, S N, B N, R P, K O, P O, H B, S A, C R, J R, P R, R R, V F, I K, S S, S S, S S, C S, M S, I S, M T, M v d P, P S, J V, A V, C Y, S A, J B, R B, V B, R B, D B, P B, C D, V B, N B, S C d B, M C, S N, R C, T C, K C, R D, B D, B D, J D, M E, T E, J E, F F, K F, M S, D F, F G, S G, K G, M G, S H, S H, T H, S H, T H, A H, V H, M K, A H, L J, T S, A J, J C, S K, A K, U K, S A, K K, N v K, N L, I L, D L, M L, S L, D L, L M, M M, M M, R M, A M A, J M, M M, M B M, l M, M M, V N, E G, D A O, C P, A v P, D P, B G, B P, E P, M S, D R, S R, P R, B R D S, N S, C S, W S, A S, C S S, A S, D S, A S, U C S, A S, M S, B S, E S, K S, E S, M T, G T, I W, S W, C W, S W, S W, S W, D W, K W, H W, E Z, T Z, M Z, A Z, A B, T B, M B, A B, R B, J B, V B, N C, S C, E S, C F, G F, N F, M G, D E G Y, M G, C G, S G, T G, T H, S H, S H, S H, N H, B H, K H, C H, M K, D K, B K, D K, P K, S K, V K, T K, H K, S K, F K, D K, A K, O K, D L, M L, B L, C L, B M, C M, A M, A M, I M, A M, A M, K N, A N, S N, J N, P N, G Ö, S P, T P, A P, A R, J S, Dr. A S, S S, M S, C S, V S, M S, M S, M S, O S, R S, A S, C S, E S, T S, S S, M S, T S, I S, S T, K T, M T L, A T, H V, S V, S V, G v W, M W, M W, M W, G W, S W, P W, E W, Y G, S W, H W, R Y, J B, H B, U B, M v B, S C, L P E, C F, J F, M F, U L, M F, A G, D G, F G, J G, R H, A H, H H, N R, T J, A G, C K, K B, H F, C M, S N, D M, K M, S N, A P, D P, D G, K R, C R, D R, K R, A R, R R, A R, G S, S S, S S, S R, C S, N S, S S, M S, K J, T S, N S, B S, S S, C S, S B, B T, H T, S S, H L, M V, S V, J W, A W, M G W, B W, C W, E W, F Z, H K, S H eingestellt.

: 2. Im Übrigen wird auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats der Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 21. Dezember 2010 - 4 TaBV 100/07 - aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über die zutreffende Umgruppierung von etwa 1.700 Arbeitnehmern in ein neu eingeführtes tarifliches Vergütungsschema.

2: Die Arbeitgeberin ist eine Fluggesellschaft mit Sitz in Köln. Sie hat ua. in M einen Betrieb, für den der zu 2. beteiligte Betriebsrat gewählt worden ist. Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

3: Die Vergütung des bei der Arbeitgeberin beschäftigten Bodenpersonals richtete sich zunächst nach dem Vergütungsrahmentarifvertrag für das Bodenpersonal, gültig ab 1. April 1989 in der Fassung vom 17. Februar 1999. Mit (Rück-)Wirkung zum 1. Dezember 2005 schlossen die für den Bodenbetrieb der Arbeitgeberin zuständigen Tarifpartner - die Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di - für die Arbeitnehmer im Bodenbereich neue Tarifverträge zu Vergütungssystemen. Dabei handelt es sich um den Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH (TV VS Boden) und den Vergütungstarifvertrag Nr. 1 Bodenpersonal DLH (VTV Nr. 1). Das Unterschriftsverfahren zu diesen Tarifverträgen endete am 14. August 2006. Das neue Vergütungssystem sieht zehn statt bisher 17 Vergütungsgruppen vor. Die vormals individuellen Stellenbeschreibungen wurden durch tariflich vereinbarte Standardstellenbeschreibungen (Tätigkeitsprofile) ersetzt.

4: Bereits mit Schreiben vom 9. November 2005 ersuchte die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Umgruppierung ihres am Standort M beschäftigten Bodenpersonals. Sie führte aus, dass für die Tarifmitarbeiter (Boden) zum 1. Dezember 2005 neue Tarifverträge zum Vergütungssystem in Kraft träten. Dem Zustimmungsersuchen waren die am 7. November 2005 paraphierten Entwürfe des VTV Nr. 1 sowie des TV VS Boden - jeweils Redaktionsstand 7. November 2005 -, die Überleitungsvereinbarung mit Stand vom 7. November 2005 und eine sog. TKM-Liste mit Stand 9. November 2005 beigefügt. Das Anhörungsschreiben enthielt zudem den Hinweis, dass der Betriebsrat in Kürze eine Überleitungsliste entsprechend der Protokollnotiz III zum TV VS Boden erhalten werde, die aus datenschutzrechtlichen Gründen in Papierform übersandt werde.

5

: Die Protokollnotiz III zum TV VS Boden hat folgenden Inhalt:

„Zuordnung der Mitarbeiter zum 1. Dezember 2005
Aus Anlass der Umstellung der bisherigen Vergütungsrahmentarifverträge (VRTV für das Bodenpersonal der Deutschen Lufthansa AG vom 1. April 1989 in der Fassung vom 17. Februar 1999 und VRTV Neue Bundesländer vom 1. Januar 1991) auf die Regelungen des Tarifvertrags Vergütungssystem Boden (TV VS Boden) der Deutschen Lufthansa AG und der dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages zugeordneten Gesellschaften vom 1. Dezember 2005 sind alle vom Geltungsbereich erfassten Mitarbeiter durch die Tarifpartner neu eingruppiert worden. Die Dokumentation der Eingruppierung wurde wie folgt vorgenommen:
Die Eingruppierung erfolgte durch Beschluss der Tarifpartner anhand der zwischen den Tarifpartnern vereinbarten Listen für jeden einzelnen Mitarbeiter und jede vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages umfasste Gesellschaft nach folgenden Daten:
	-	Name und Vorname des Mitarbeiters
	-	Pk-Nr.
	-	Abteilung
	-	Bisherige Tätigkeits-/Stellenbezeichnung
	-	Bisherige Vergütungsgruppe
	-	Künftige Tätigkeits-/Stellenbezeichnung
	-	Künftige Vergütungsgruppe
	-	Funktionszulage (soweit anwendbar)
Die Tarifpartner haben getrennt nach den vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages umfassten Gesellschaften jede einzelne Seite dieser Listen unterzeichnet.“

6: In einer unter dem 30. November 2005 über den Angaben „Für DLH AG“ und „Für ver.di“ unterzeichneten und zum 1. Dezember 2005 in Kraft getretenen „Vereinbarung der Tarifpartner zur Überleitung in das neue Vergütungssystem DLH Bodenpersonal“ (Überleitungsvereinbarung) wurden einzelne Aspekte der Zuordnung der Tätigkeit der Arbeitnehmer zu einer Vergütungsgruppe des TV VS Boden festgelegt.

7

: Am 6. Dezember 2005 schlossen die Betriebsparteien eine „Regelungsvereinbarung“ des Inhalts:

„Präambel
Aus Anlass der Umstellung des bisherigen Vergütungsrahmentarifvertrages für das Bodenpersonal der Deutsche Lufthansa AG auf die Regelungen des Tarifvertrages Vergütungssystem Boden der Deutschen Lufthansa AG sind alle Mitarbeiter der Deutschen Lufthansa AG durch die Tarifpartner Deutsche Lufthansa AG/Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e. V. und ver.di neu eingruppiert worden. Dem Betriebsrat sind entsprechende Listen mit der für jeden Mitarbeiter vorgesehenen Eingruppierung überreicht und damit das Verfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet worden.
	1.	Es besteht Einvernehmen darüber, dass es erforderlich ist, die korrekte Eingruppierung der Mitarbeiter durch den Betriebsrat in jedem Einzelfall zu überprüfen. Da eine nachvollziehbare Überprüfung der Umgruppierungen bzw. Eingruppierungen innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist nicht möglich ist, besteht Einvernehmen, dass die gesetzliche Stellungnahmefrist nach § 99 BetrVG bis zum 31. März 2006 verlängert wird.
	2.	Es besteht Einvernehmen darüber, dass alle Mitarbeiter zum 1. Dezember 2005 entsprechend der von den Tarifpartnern vorgesehenen Eingruppierung in das neue Tarifsystem übergeleitet werden.
	3.	Geschäftsleitung und Betriebsrat werden abteilungsbezogen die korrekte Eingruppierung der betroffenen Mitarbeiter besprechen. Kommt zwischen den Betriebsparteien eine Einigung hinsichtlich der Eingruppierung zustande, so gilt der Mitarbeiter rückwirkend ab 1. Dezember 2005 als korrekt eingruppiert. Die Geschäftsleitung wird dem Betriebsrat Anfang Dezember eine um Änderungen bei Mitarbeitern, die nach dem 31.10.05 aufgrund von Stufensteigerungen, Umgruppierungen, Vergütungserhöhungen, Versetzungen etc. ergänzte Liste aller Mitarbeiter überreichen, die Grundlage der Gespräche zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat sein wird.
	4.	Sollte bis zum 31. März 2006 eine vollständige Beurteilung der korrekten Eingruppierung nicht möglich sein, erfolgt für die noch offenen Fälle eine Verlängerung der Frist bis zum 30. Juni 2006. Für die Fälle, die bis dahin nicht einvernehmlich geregelt werden, gilt die Zustimmung zur Eingruppierung als verweigert. Der Arbeitgeber wird dann die entsprechenden Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.
	5.	Diese Regelungsvereinbarung gilt bis zum Abschluss der Umgruppierungsverfahren.“

8: Die Arbeitgeberin traf mit neun Betriebsräten an anderen Standorten ähnliche Vereinbarungen.

9: Einen Teil der im Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin vom 9. November 2005 angekündigten Liste erhielt der Betriebsrat mit Schreiben vom 11. November 2005; weitere Teile und Aktualisierungen folgten bis zum 28. Februar 2006. Paraphiert wurden die Listen von den Verhandlungsführern der Tarifvertragsparteien am 12. Juni 2006 auf dem jeweils letzten Stand vom 15. Februar 2006 (Mitarbeiter Passage), 25. Januar 2006, 24. Februar 2006 und 28. Februar 2006 (Mitarbeiter Zentralressort).

10: In einer unter dem 25. April 2006 unterzeichneten Ergänzung zur Überleitungsvereinbarung wurde niedergelegt, dass „die Tarifpartner … die Eingruppierung der Mitarbeiter anhand der Tätigkeitsmerkmale des TV VS abschließend vorgenommen“ hätten. Die Überleitung sei „aus der bisherigen Tätigkeit/Eingruppierung in die Vergütungsgruppen des neuen Systems … durch die Tarifpartner entsprechend der Tabelle gemäß Protokollnotiz III TV VS auf Grundlage der beigefügten Liste (TKM-Liste)“ erfolgt.

11: Am 12. Juni 2006 wurde die TKM-Liste zwischen den Tarifpartnern redaktionell abgestimmt. Die Arbeitgeberin übersandte allen Betriebsräten mit E-Mail vom 13. Juni 2006 die aktuelle Fassung der Funktions- und Tätigkeitsprofile als PDF-Dateien „vorab zur Kenntnis“ und mit dem Hinweis versehen, dass die Profile „voraussichtlich Anfang nächster Woche in ebase veröffentlicht“ würden. Mit einer weiteren E-Mail übermittelte sie die von den Tarifvertragsparteien abgestimmte TKM-Liste sowie die Ergänzung zur Überleitungsvereinbarung vom 25. April 2006.

12

: Der Betriebsrat verweigerte mit folgendem Schreiben vom 29. Juni 2006 seine Zustimmung zu den vorgesehenen Umgruppierungen:

	„Sehr geehrter Herr P,
	der Betriebsrat M stellt fest:
	Der Betriebsrat M hat die Namensliste mit den vorgesehenen Eingruppierungen/Überleitungen erhalten. Er sieht sich allerdings nicht in der Lage, den vorgesehenen Umgruppierungen zuzustimmen, und zwar aus folgenden Gründen:
	Es ist dem Betriebsrat nicht möglich gewesen, die Umgruppierungen in jedem Einzelfall anhand der ihm zugestellten Namenslisten innerhalb der bis zum 30.06.2006 verlängerten Frist zu prüfen. Dazu fehlen dem Betriebsrat M zur Entscheidungsfindung noch wichtige Informationen:
	In der Protokollnotiz III zum Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH, welche dem Betriebsrat bislang nur als Entwurf (Redaktionsstand 4.11.2005) vorliegt, ist bestimmt, dass die Eingruppierung durch Beschluss der Tarifpartner anhand der zwischen den Tarifpartner(n) vereinbarten Listen erfolgt, wobei die Tarifpartner jede einzelne Seite dieser Listen unterzeichnen. Die dem Betriebsrat vorliegenden Listen sind nicht unterzeichnet.
	Dem Betriebsrat ist bekannt, dass trotz Ihrer Übersendung der überarbeiteten Tätigkeits- und Funktionsprofile am 13. Juni 2006 weitere Veränderungswünsche Ihrerseits an die Tarifpartner gestellt wurden. Nach heutiger Kenntnis ist die Meinungsfindung und Beschlussfassung in der Tarifkommission erst Anfang Juli geplant.
	Der Betriebsrat M stellt somit fest, dass die zugesandten Profile nicht dem letzten Verhandlungsstand entsprechen.
	Ohne die beschlossenen Tätigkeits- und Funktionsprofile ist es dem Betriebsrat jedoch unmöglich zu entscheiden, ob die Eingruppierung/Überleitung korrekt ist. Der Tarifvertrag Vergütungssystem Boden DLH sagt im § 2 (Zitat):‚… Die Eingruppierung erfolgt tätigkeitsbezogen über die Tätigkeitsmerkmale in die zutreffende Vergütungsgruppe gemäß § 4. Maßgebend ist dabei das konkrete Tätigkeitsprofil des Arbeitsplatzes, …’.
	Zusätzlich muss der Betriebsrat M feststellen, dass auch die Überleitungsliste unvollständig, bzw. fehlerhaft ist. Mindestens fehlen die Merkmale für jeden einzelnen Mitarbeiter: Einstellungsdatum, Datum der letzten Versetzung, Intervalle der Lohnsteigerungen, Einstiegsgehalt der ausgeübten Position und Höchstbewertung in der alten und der neuen Vergütungsgruppe.
	Vor diesem Hintergrund ist offen, ob die Wochenfrist für die Anträge auf Versetzung aller Kolleginnen und Kollegen unseres Zuständigkeitsbereiches gemäß § 99 BetrVG trotz der gemeinsam geschlossenen Regelungsvereinbarung, die ein Ende der Frist mit Datum 30. Juni 2006 vorsieht, läuft.
	Der Betriebsrat stellt fest, dass bislang eine einvernehmliche Lösung nicht zustande gekommen ist und damit gemäß der entsprechenden Ziffer 4 der Regelungsvereinbarung die Zustimmung des Betriebsrates als verweigert gilt.
	Wir fordern Sie auf, dem Betriebsrat eine Überleitungsliste mit Stand 1.12.2005, sowie die beschlossenen Fassungen der Tätigkeits- und Funktionsprofile zuzusenden.“

13

: Darauf antwortete die Arbeitgeberin der Vorsitzenden des Betriebsrats mit E-Mail vom 3. Juli 2006:

	„Sehr geehrte Frau N,
	vielen Dank für Ihr Schreiben vom 29.6.06 an FRA PD zur Überleitung der Mitarbeiter in die neue Vergütungssystematik, das ich folgendermaßen beantworten möchte:
	Die Ihnen vorgelegten Listen stimmen mit den im Original von den Tarifpartnern unterzeichneten Listen überein. Die Ihnen übersandten Tätigkeits- und Funktionsprofile sind in den reinen Tätigkeitsbeschreibungen nicht mehr geändert worden und entsprechen der Vereinbarung mit ver.di. Lediglich beim Experten-Controlling haben wir bei den Anforderungen unter ‚Berufliche Ausbildung’ wegen eines redaktionellen Versehens nach Rücksprache mit dem Tarifpartner eine Ergänzung vorgenommen und ein ‚oder vergleichbar’ eingefügt. Die Tätigkeits- und Funktionsprofile sind im Übrigen in der Endversion in eBase veröffentlicht und können dort eingesehen werden.
	Insofern gehen wir davon aus, dass die Überleitung der Mitarbeiter nun gemeinsam mit MU durchgesprochen werden kann.“

14: Am 22. Dezember 2006 hat die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Sie hat die Auffassung vertreten, die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gelte als erteilt, weil sie das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG durch ihr Schreiben vom 9. November 2005 ordnungsgemäß eingeleitet, der Betriebsrat seine Zustimmung aber bis zum Ablauf der in der Regelungsvereinbarung zum 30. Juni 2006 vereinbarten Frist nicht unter Angabe von Gründen verweigert habe. Jedenfalls sei seine Zustimmung nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen, da die Betriebsparteien an die tariflichen Vorgaben aus der Überleitungsliste gebunden seien.

15

: Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung der auf den Seiten 3 bis 35 des Beschlusses des Arbeitsgerichts (Bl. 499 bis 531 VA) im Einzelnen namentlich bezeichneten Arbeitnehmer in die dort genannten Vergütungsgruppen zu ersetzen.

16: Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe ihn über die vorgesehenen Umgruppierungen nicht ordnungsgemäß unterrichtet. Weder habe ein unterzeichneter Tarifvertrag vorgelegen, in den die Mitarbeiter hätten eingruppiert werden können, noch seien die TKM-Liste sowie die Überleitungslisten bei Übergabe paraphiert gewesen. Anhand der per E-Mail übersandten Listen habe sich nicht feststellen lassen, ob diese dem abschließenden Stand der Tarifvertragsparteien entsprächen.

17: Das Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung der im einzelnen im Tenor des arbeitsgerichtlichen Beschlusses bezeichneten Arbeitnehmer in die jeweils angegebenen Vergütungsgruppen als erteilt gelte. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Ziel der Abweisung der Anträge weiter. Die Arbeitgeberin hat das Verfahren mit Schriftsatz vom 28. November 2012 hinsichtlich der im Tenor unter 1 genannten Arbeitnehmer für erledigt erklärt. Sie hat hierbei den Grund der Erledigung (zB Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Versetzung) für jeden Arbeitnehmer angegeben. Der Senatsvorsitzende hat den Betriebsrat mit Telefax vom selben Tage gebeten, unverzüglich mitzuteilen, ob er der teilweisen Erledigung zustimme. Der Betriebsrat hat mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2012 erklärt, dass eine Überprüfung der Liste sowie eine Beschlussfassung des Gremiums in der Kürze der Zeit nicht zu erwirken sei und er deshalb einer teilweisen Erledigung nicht zustimmen könne. Der Senat hat daraufhin am 5. Dezember 2012 die auf diesen Tag anberaumte Beratung und den Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 13. März 2013 vertagt. Eine Stellungnahme des Betriebsrats ist nicht eingegangen. Hinsichtlich der nicht von der Erledigterklärung erfassten Arbeitnehmer beantragt die Arbeitgeberin die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

18: B. Hinsichtlich der im Tenor zu 1 bezeichneten Arbeitnehmer war das Verfahren einzustellen. Im Übrigen hat die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung. Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, der Antrag der Arbeitgeberin sei begründet, weil die Zustimmung des Betriebsrats zu den Umgruppierungen der im Antrag bezeichneten Arbeitnehmer als erteilt gelte, hält einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Senat kann über die Zustimmungsersetzungsanträge nicht abschließend befinden. Hierzu bedarf es weiterer tatsachengerichtlicher Feststellungen.

19: I. Das Zustimmungsersetzungsverfahren war hinsichtlich der im Tenor zu 1 namentlich bezeichneten Arbeitnehmer aufgrund der einseitigen Erledigterklärung der Arbeitgeberin auch ohne Zustimmung des Betriebsrats in entsprechender Anwendung des § 83a Abs. 2 ArbGG einzustellen.

20: 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat das Gericht in Fällen, in denen der Antragsteller eines Beschlussverfahrens das Verfahren für erledigt erklärt und andere Verfahrensbeteiligte der Erledigungserklärung widersprechen, zu prüfen, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Anders als im Urteilsverfahren kommt es nicht darauf an, ob der gestellte Antrag bis dahin zulässig und begründet war. Ein erledigendes Ereignis sind tatsächliche Umstände, die nach Anhängigkeit des Beschlussverfahrens eingetreten sind und dazu führen, dass das Begehren des Antragstellers jedenfalls nunmehr als unzulässig oder unbegründet abgewiesen werden müsste. Ist ein erledigendes Ereignis eingetreten, ist das Verfahren einzustellen (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 99/09 - Rn. 10 mwN).

21: 2. Vorliegend hat die Arbeitgeberin als Antragstellerin das Verfahren hinsichtlich der im Tenor zu 1 bezeichneten Arbeitnehmer einseitig für erledigt erklärt. Ein erledigendes Ereignis ist eingetreten, da die Arbeitgeberin die personelle Maßnahme, zu der sie mit ihrem Antrag die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats begehrte, hinsichtlich dieser Arbeitnehmer nicht mehr beabsichtigt. Dadurch ist insoweit das Rechtsschutzbedürfnis für den bislang verfolgten Zustimmungsersetzungsantrag entfallen.

22: a) Das Rechtsschutzbedürfnis verlangt als Sachentscheidungsvoraussetzung das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der Inanspruchnahme der Gerichte. Fehlt es, ist ein Antrag als unzulässig abzuweisen. Während das Rechtsschutzbedürfnis bei Feststellungsanträgen in Gestalt des rechtlichen Interesses an einer alsbaldigen gerichtlichen Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO stets gesondert geprüft werden muss, ist es bei Leistungs- und Gestaltungsklagen regelmäßig gegeben. Es folgt in der Regel aus der Nichterfüllung des behaupteten Anspruchs. Ob der Anspruch besteht, ist grundsätzlich eine Frage der Begründetheit. Besondere Umstände können aber bereits das Verlangen, in die materiellrechtliche Sachprüfung einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn ein einfacherer oder billigerer Weg zur Verfügung steht oder wenn der Antragsteller offensichtlich gerichtlicher Hilfe zur Erreichung seines Ziels nicht (mehr) bedarf (BAG 8. Dezember 2010 - 7 ABR 99/09 - Rn. 12 mwN ).

23: b) Hiernach ist das Rechtsschutzbedürfnis der Arbeitgeberin für den Antrag, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Umgruppierung der im Tenor zu 1 bezeichneten Arbeitnehmer gerichtlich zu ersetzen, entfallen.

24: aa) Der Antrag eines Arbeitgebers, die Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten endgültigen personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich zu ersetzen, setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Durchführung dieser Maßnahme noch beabsichtigt. Hat er diese Absicht aufgegeben, bedarf es der Zustimmung des Betriebsrats sowie einer diese Zustimmung ersetzenden gerichtlichen Entscheidung offensichtlich nicht.

25: bb) Hier hat die Arbeitgeberin die Umgruppierung der im Tenor zu 1 bezeichneten Arbeitnehmer in die zunächst vorgesehene, im Einzelnen bezeichnete Vergütungsgruppe wegen zwischenzeitlich eingetretener, von ihr näher angegebener Veränderungen (zB Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Versetzung) aufgegeben. Der Betriebsrat ist diesem konkreten Vorbringen der Arbeitgeberin jedenfalls nicht entgegengetreten. Damit ist hinsichtlich der im Tenor zu 1 bezeichneten Arbeitnehmer das Rechtsschutzbedürfnis für einen Zustimmungsersetzungsantrag entfallen. Ein gleichwohl weiterhin gestellter Antrag wäre als unzulässig abzuweisen.

26: II. Soweit keine Erledigung eingetreten ist, hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung.

27: 1. Unbegründet ist allerdings der Angriff der Rechtsbeschwerde, das Landesarbeitsgericht habe die Tragweite der Abrede der Betriebsparteien über eine Zustimmungsverweigerungsfiktion nach Nr. 4 der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 rechtsfehlerhaft verkannt. Die Betriebsparteien können nicht wirksam vereinbaren, dass die Zustimmung des Betriebsrats als verweigert gilt, wenn zwischen ihnen bis zum Ablauf der Äußerungsfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG oder einer vereinbarten längeren Stellungnahmefrist kein Einvernehmen über eine vom Arbeitgeber beantragte Umgruppierung erzielt wird. Für den damit verbundenen Eingriff in das Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 Abs. 4 BetrVG fehlt ihnen die Regelungskompetenz(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 19 f., BAGE 131, 358; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 19; 8. September 2010 - 7 ABR 73/09 - Rn. 41, BAGE 135, 264; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 16). Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

28: 2. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hat jedoch insoweit aus anderen Gründen Erfolg.

29: a) Zu Recht ist das Beschwerdegericht von der Zulässigkeit der Zustimmungsersetzungsanträge ausgegangen. Der Arbeitgeberin kommt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zu. Anlass für eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Umgruppierung kann auch die Änderung der bisherigen Einreihung bei unveränderter Tätigkeit des Arbeitnehmers sein, die auf einer Modifikation des bislang geltenden Vergütungsschemas beruht(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 21 mwN; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 18).

30: b) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, der Antrag der Arbeitgeberin sei begründet, weil die Zustimmung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Umgruppierungen nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gelte, hält einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.

31: aa) Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrats zu personellen Einzelmaßnahmen als erteilt, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung der Zustimmung nicht frist- und formgerecht mitteilt. Voraussetzung sowohl für den Eintritt dieser gesetzlichen Fiktion als auch für die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber. Nur diese setzt die Frist für die Zustimmungsverweigerung in Lauf. Dazu hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen ausreichend zu unterrichten(BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 23 mwN; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 20).

32: (1) Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. In den Fällen der Ein- und Umgruppierung besteht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG in einem Recht auf Mitbeurteilung der Rechtslage im Sinne einer Richtigkeitskontrolle. Die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG soll dazu beitragen, dass dabei möglichst zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats aus § 99 BetrVG reicht nicht weiter als die Notwendigkeit zur Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber. Wo keine abstrakten Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsordnung auf die mit einer konkreten Arbeitsstelle verbundenen Tätigkeitsaufgaben zur korrekten Einreihung des Arbeitnehmers anzuwenden sind, besteht kein Erfordernis der Beurteilung der Rechtslage durch den Arbeitgeber und damit kein Erfordernis der Mitbeurteilung durch den Betriebsrat. Das ist zB dann der Fall, wenn schon die Urheber der Vergütungsordnung selbst die betreffende Stelle mit bindender Wirkung für den Arbeitgeber in ihr abstraktes Vergütungsschema eingereiht haben. Ihre Einreihung ist in einem solchen Fall für die Betriebsparteien selbst dann maßgeblich, wenn die Anwendung der abstrakten Tätigkeitsmerkmale zu einem anderen Ergebnis führen würde. Dabei wird die Kompetenz der Betriebsparteien bei einer Ein- oder Umgruppierung nach § 99 BetrVG nicht in rechtswidriger Weise beschnitten. Angesichts der verbindlichen tariflichen Stellenbewertung ist die rechtsanwendende Beurteilung der Betriebsparteien aber auf die Frage beschränkt, ob die ein- oder umzugruppierenden Arbeitnehmer die von den Tarifvertragsparteien bewertete Stelle tatsächlich innehaben und die dort zu leistenden Tätigkeiten und Aufgaben der Stellenbeschreibung entsprechen (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 17 mwN; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 21 mwN). Dagegen steht die von der Arbeitgeberin vertretene Auffassung, bei Massenumgruppierungen finde unabhängig von diesen Grundsätzen generell nur eine eingeschränkte Unterrichtung statt, mit dem Gesetz nicht im Einklang.

33: (2) Bei Umgruppierungen gehört zu einer vollständigen Unterrichtung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Angabe der bisherigen und der vorgesehenen Vergütungsgruppe sowie die Erläuterung der Gründe, weshalb der Arbeitnehmer anders als bisher einzureihen ist. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber auch über alle ihm bekannten Umstände zu informieren, die die Vergütungsordnung betreffen. Ein Grund für die Zustimmungsverweigerung zu einer Ein- oder Umgruppierung kann nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gegeben sein, wenn der Arbeitgeber die Ein- oder Umgruppierung in einen nicht zur Anwendung kommenden Tarifvertrag vornehmen will(vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 24 mwN; 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 27; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 22 mwN).

34: (3) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn der Betriebsrat es unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen. Durfte der Arbeitgeber dagegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten. Gelten die für die Ein- oder Umgruppierung maßgeblichen Tarifverträge - etwa mangels Unterzeichnung - noch nicht, ist der Arbeitgeber prinzipiell verpflichtet, dies dem Betriebsrat ebenso mitzuteilen wie die Gründe dafür, dass die Ein- oder Umgruppierung gleichwohl erfolgen soll. Kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass diese Umstände bekannt sind, ist es Sache des Betriebsrats, weitere Informationen zu verlangen, wenn er nicht über alle für die Ausübung seines Mitbeurteilungsrechts erforderlichen Angaben verfügt (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 25 mwN; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 23 mwN).

35: bb) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats durfte die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall zunächst davon ausgehen, ihre Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vollständig erfüllt zu haben. Erst aufgrund der Rüge des Betriebsrats mit Schreiben vom 29. Juni 2006 musste die Arbeitgeberin erkennen, dass dieser nicht über alle zur Beurteilung der Umgruppierung erforderlichen Informationen verfügte (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 26; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 24 mwN). Die Rüge erfolgte fristgerecht. Dadurch wurde die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf gesetzt.

36: (1) Die Arbeitgeberin durfte zunächst davon ausgehen, den Betriebsrat hinreichend unterrichtet zu haben. Sie begründete in ihrem Schreiben vom 9. November 2005 die Notwendigkeit der Umgruppierungen mit der beabsichtigten Einführung des neuen Vergütungssystems für die im Bodendienst beschäftigten Arbeitnehmer. Die betroffenen Arbeitnehmer waren in den bis zum 28. Februar 2006 nachgereichten Überleitungslisten vom 15. Februar 2006 (Mitarbeiter Passage), 25. Januar 2006, 24. Februar 2006 und 28. Februar 2006 (Mitarbeiter Zentralressort) mit ihrer Personalnummer namentlich aufgeführt und damit hinreichend individualisiert. Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat die Tarifgruppe der betroffenen Arbeitnehmer mit und gab an, welcher Vergütungsgruppe nach dem TV VS Boden diese nun zugeordnet werden sollten. Durch die Angaben in der - in diesem Zeitpunkt noch nicht von den Tarifvertragsparteien paraphierten - Überleitungsliste war der Betriebsrat weiter darüber informiert, welche Tätigkeiten die von dem Antrag betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich ausübten und welchen neuen Tätigkeitsmerkmalen diese entsprechen sollten. Die Arbeitgeberin durfte insoweit davon ausgehen, dem Betriebsrat alle für die Umgruppierungen erforderlichen Umstände vollständig mitgeteilt zu haben (vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 14 ff., BAGE 131, 358; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 27; 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 30; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 37). Die Vorlage der Überleitungsliste im Original ist entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht notwendig, um die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auszulösen(BAG 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 25), sofern der Betriebsrat nicht die Rechtsgültigkeit der tariflichen Regelung in Zweifel zieht und berechtigterweise einen Nachweis dafür verlangt, dass die getroffene Regelung wirksam ist.

37: Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass die Arbeitgeberin nicht gehalten war, dem Betriebsrat die von ihm verlangten Daten zu Betriebszugehörigkeit und Lebensalter der von der Umgruppierung betroffenen Arbeitnehmer und deren individuelle Qualifikationshintergründe sowie fachliche und persönliche Eignung mitzuteilen und aktuelle Stellenausschreibungen vorzulegen. Diese Informationen sind für die Beurteilung der zutreffenden Eingruppierung nicht erforderlich, weil die Vergütungsmerkmale des neuen tariflichen Vergütungsschemas davon nicht abhängen (vgl. bereits BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 12 f., BAGE 131, 358). Insbesondere sind für die Mitbeurteilung die vom Betriebsrat geforderten Angaben zum Einstellungsdatum, zum Datum der letzten Versetzung, der Lohnsteigerungsintervalle, des Einstiegsgehalts der ausgeübten Position sowie die jeweiligen Höchstbewertungen unbeachtlich.

38: (2) Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, die gesetzliche Zustimmungsfiktion nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG sei eingetreten, weil der Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung der im Antrag aufgeführten Arbeitnehmer nicht bis zum Ablauf der verlängerten Stellungnahmefrist am 30. Juni 2006 verweigert habe. Dabei hat das Landesarbeitsgericht nicht zutreffend gewürdigt, dass das Schreiben vom 29. Juni 2006 nicht nur eine Zustimmungsverweigerung, sondern die Rüge einer noch nicht ausreichenden Unterrichtung zum Inhalt hatte.

39: (a) Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 29. Juni 2006 zu Recht gerügt, er sei für die Mitbeurteilung der Umgruppierungen noch nicht hinreichend unterrichtet. Ihm fehlten insbesondere Informationen dazu, dass die anzuwendenden Tarifverträge noch nicht unterschrieben und auch die Überleitungslisten von den Tarifvertragsparteien - jedenfalls im Zeitpunkt der Unterrichtung - weder unterzeichnet noch paraphiert waren. Diesen Umstand hat der Betriebsrat mit Schreiben vom 29. Juni 2006 aufgegriffen und beanstandet, dass ihm zu seiner Entscheidungsfindung noch wichtige Informationen - namentlich die von den Tarifvertragsparteien abgezeichneten Überleitungslisten und beschlossenen Tätigkeits- und Funktionsprofile - fehlten. Damit hat er deutlich gemacht, dass und weshalb er sich für die Mitbeurteilung der Umgruppierungen noch nicht als hinreichend informiert erachtete. Jedenfalls unter Berücksichtigung des Umstands, dass am 29. Juni 2006 die Tarifverträge und Überleitungslisten von den Tarifvertragsparteien noch nicht (end-)unterzeichnet waren, ist die Rüge auch berechtigt. Das Unterschriftsverfahren zum TV VS Boden und zum VTV Nr. 1 endete erst am 14. August 2006. Ein dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG genügendes Exemplar des TV VS Boden konnte dem Betriebsrat damit am 29. Juni 2006 nicht vorliegen. Ihm fehlten in diesem Zeitpunkt Informationen über die Entwicklung und den Stand der Tarifverhandlungen. Nur bei einer insoweit vervollständigten Unterrichtung ist der Betriebsrat in der Lage, zu prüfen, ob die beabsichtigten Umgruppierungen den tariflichen Vorgaben entsprechen. Die Arbeitgeberin durfte im Hinblick auf die berechtigte Beanstandung des Betriebsrats nicht mehr davon ausgehen, ihrer Unterrichtungsverpflichtung mit Schreiben vom 9. November 2005 und der anschließenden Zuleitung der Überleitungsliste vollständig genügt zu haben (vgl. BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 28; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 38; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 26). Entgegen der Rechtsansicht der Arbeitgeberin lagen dem Betriebsrat nicht - auch nicht mit den beiden E-Mails vom 13. Juni 2006, die an alle Betriebsräte versendet wurden - die „inhaltlich maßgeblichen Informationen“ vor. Wie der Senat bereits entschieden hat, bezogen sich diese E-Mails allenfalls auf die Entwürfe der Tarifvertragsparteien und nicht auf die endgültig autorisierten umgruppierungsrelevanten Bestimmungen (BAG 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 26). Soweit die Arbeitgeberin meint, für eine vollständige Unterrichtung des Betriebsrats sei es nicht erforderlich, dass diesem am 29. Juni 2006 eine unterzeichnete Fassung des TV VS Boden und eine paraphierte Fassung der Überleitungsliste vorgelegen habe, verkennt sie, dass der Betriebsrat zur Ausübung seines Mitbeurteilungsrechts darüber informiert sein muss, in welchem „Stadium der Wirksamkeit“ sich die für die Umgruppierung maßgebliche Vergütungsordnung befindet. Er muss insbesondere zuverlässig erkennen können, ob seine Zustimmung zur Umgruppierung in eine bereits existierende tarifliche oder in eine möglicherweise zu einem noch ungewissen Zeitpunkt in der Zukunft erst zustande kommende Vergütungsordnung begehrt wird. Nur dann kann er sein Mitbeurteilungsrecht sachgerecht wahrnehmen.

40: (b) Die Rüge des Betriebsrats war nicht deshalb unbeachtlich, weil sie außerhalb der gesetzlichen Wochenfrist für die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgte. Die Betriebsparteien haben die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat wirksam bis zum 30. Juni 2006 verlängert.

41: (aa) Die einvernehmliche Verlängerung der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG durch die Betriebsparteien ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Das Fristende muss allerdings anhand der getroffenen Abreden eindeutig bestimmbar sein (BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 30 mwN).

42: (bb) Vorliegend haben die Arbeitgeberin und der Betriebsrat zunächst vor Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG per E-Mail eine Fristverlängerung für die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Umgruppierungen der Arbeitnehmer bis zum 29. November 2005 und sodann innerhalb dieser Frist bis zum 31. März 2006 verabredet. In der Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 ist erneut die Fristverlängerung bis 31. März 2006 vereinbart und vor deren Ablauf Übereinstimmung dahingehend erzielt worden, die gemäß Nr. 4 der Regelungsvereinbarung mögliche Fristverlängerung bis zum 30. Juni 2006 auszunutzen. Eine solche Fristverlängerung um mehr als sieben Monate unterscheidet sich von der gesetzlichen Konzeption der Zustimmungsverweigerungsfrist erheblich. Sie begegnet aber im vorliegenden Fall keinen Bedenken. Denn sie trägt angesichts der Anzahl der Umgruppierungen nachvollziehbaren praktischen Bedürfnissen Rechnung. Die Tarifvertragsparteien haben außerdem die Überleitungs- und TKM-Listen noch während der verlängerten Frist abgestimmt und zugleich vorgesehen, dem neuen Vergütungssystem Rückwirkung zum 1. Dezember 2005 beizumessen. In Anbetracht dieser Umstände erscheint es angemessen, die noch nicht endgültig abgeschlossenen Verhandlungen der Tarifvertragsparteien bei der dem Betriebsrat zur Verfügung stehenden Frist zu berücksichtigen (BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 31).

43: (c) Der Betriebsrat hat sich mit der Informationsrüge am 29. Juni 2006 nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Auch im Hinblick auf die Regelungsvereinbarung vom 6. Dezember 2005 war es ihm nicht verwehrt, sich am 29. Juni 2006 auf die unvollständige Unterrichtung zu berufen. Aus der Verabredung über die Verlängerung der Zustimmungsverweigerungsfrist folgt nicht, dass sich der Betriebsrat auf sein betriebsverfassungsrechtliches Recht auf eine umfassende Unterrichtung zu den personellen Maßnahmen wegen des in § 2 Abs. 1 BetrVG normierten Gebots zur vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht mehr berufen könnte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit der Betriebsrat durch den Abschluss dieser Vereinbarungen bei der Arbeitgeberin ein schützenswertes Vertrauen darauf hervorgerufen hätte, er werde die Unvollständigkeit der ihm erteilten Informationen zu den TKM-Listen und dem „Stadium der Wirksamkeit“ des Tarifvertrages nicht geltend machen (vgl. auch BAG 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 32).

44: c) Der Senat kann anhand der festgestellten Tatsachen nicht beurteilen, ob die Arbeitgeberin die Unterrichtung nachgeholt hat und dadurch die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt worden ist.

45: aa) Wie der Senat mehrfach entschieden hat, kann der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, die fehlenden Informationen im Zustimmungsersetzungsverfahren nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des Zustimmungsersetzungsverfahrens auch deswegen ergänzt, weil er seiner noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BAG 6. Oktober 2010 - 7 ABR 80/09 - Rn. 39; 5. Mai 2010 - 7 ABR 70/08 - Rn. 34; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 32).

46: Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das Gericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche Gefahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beginnt in solch einem Fall zudem erst dann, wenn die nachgereichte Mitteilung beim Betriebsrat - nicht bei dessen Verfahrensbevollmächtigten - eingeht. Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, der Vorsitzende des Betriebsrats oder im Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter berechtigt. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt mithin der Arbeitgeber (BAG 9. März 2011 - 7 ABR 127/09 - Rn. 25; 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 45; 29. Juni 2011 - 7 ABR 24/10 - Rn. 32).

47: bb) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war die Antwortmail des Referenten für Personalpolitik an die Vorsitzende des Betriebsrats vom 3. Juli 2006 nicht ausreichend, um als abschließende, den Lauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auslösende Mitteilung erachtet zu werden. Die in dieser Mail gegebenen ergänzenden Informationen räumten nicht den zentralen Einwand des Betriebsrats aus, dass der TV VS Boden zu diesem Zeitpunkt nur als Entwurf vorlag. Auch am 3. Juli 2006 existierte kein dem Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG genügendes Exemplar dieses Tarifvertrages, weil das Unterschriftsverfahren - ebenso wie das des VTV Nr. 1 - erst am 14. August 2006 endete. Ebenso wenig verfügte der Betriebsrat damit über von den Tarifparteien auf jeder Seite unterzeichnete Listen. Der Betriebsrat konnte daher sein Mitbeurteilungsrecht zu diesem Zeitpunkt nicht sachgerecht ausüben (vgl. auch BAG 12. Januar 2011 - 7 ABR 25/09 - Rn. 46).

48

: cc) Gleichwohl kann der Senat noch nicht abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat bislang keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob die Arbeitgeberin dem Betriebsrat zu einem Zeitpunkt nach (End-)Unterzeichnung des TV VS Boden und des VTV Nr. 1 weitere Informationen gegeben und deutlich gemacht hat, sie betrachte dessen Unterrichtung nunmehr als abgeschlossen. Allein die Übergabe der von den Tarifvertragsparteien paraphierten TKM- und Überleitungslisten mit der Antragsschrift vom 21. Dezember 2006 oder durch spätere Schriftsätze sowie die Erörterung der Sach- und Rechtslage in den Sitzungen des Arbeitsgerichts München am 1. März 2007 und am 7. August 2007 lassen keine Beurteilung zu, ob und ggf. wann die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt wurde. Maßgeblich ist vielmehr, ob und aufgrund welcher Erklärungen oder Umstände der Betriebsrat der Listenübergabe durch die Arbeitgeberin den Erklärungswert beimessen musste, diese wolle damit ihre Unterrichtung im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG abschließend vervollständigen. Das Landesarbeitsgericht wird nach der Zurückverweisung die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben.

	Linsenmaier		Schmidt		Kiel
		Bea		Strippelmann

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. März 2010 - 3 AZR 31/09

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und ihn nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung entsprechend zu beschäftigen.

2: Die Beklagte beschäftigt circa 1.000 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Kläger ist bei ihr seit 1989 tätig. Er ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Nach dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 1989 wird der Kläger „als Hafenarbeiter ... eingestellt“.

3: Im Rahmen seiner Tätigkeit als Hafenfacharbeiter wird der Kläger ua. als Springer eingesetzt. Dabei ist es als Mitglied des jeweiligen Teams zeitweise seine Aufgabe, dem Fahrer einer Containerbrücke Signale zu geben. Das erfolgt teilweise auch von Deck eines Schiffes aus. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 2.892,00 Euro.

4: Der Kläger bemühte sich seit 1999, eine Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer bei der Beklagten zu absolvieren und eine dementsprechende Tätigkeit zu übernehmen. Seit dieser Zeit sind - auch während des laufenden Verfahrens - mehrere andere Arbeitnehmer als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet worden und werden entsprechend eingesetzt. Containerbrücken-Fahrer werden bei der Beklagten schwerpunktmäßig mit dem Bedienen von Containerbrücken betraut. Wegen der mit dieser Tätigkeit verbundenen Belastung erfolgt das jedoch nicht vollschichtig. Im Übrigen werden ihnen je nach Arbeitsanfall auch andere Tätigkeiten zugewiesen. Für den Kläger wäre die Vergütung in der angestrebten Position um ca. 200,00 Euro brutto monatlich höher als derzeit.

5

: Die für die Tätigkeit als Containerbrücken-Fahrer einschlägige Unfallverhütungsvorschrift vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (hiernach: BGV D 6 Krane) sieht ua. folgende Regelungen vor:

„§ 29 Kranführer, Instandhaltungspersonal
(1)	Der Unternehmer darf mit dem selbständigen Führen (Kranführer) oder Instandhalten eines Kranes nur Versicherte beschäftigen,
	1.	die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
	2.	die körperlich und geistig geeignet sind,
	3.	die im Führen oder Instandhalten des Kranes unterwiesen sind und ihre Befähigung hierzu ihm nachgewiesen haben und
	4.	von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen.
	…“

6

: Auf die auch im Jahre 2005 wiederholt vorgetragene Bitte des Klägers, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden, reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2005, das auszugsweise wie folgt lautet:

	„…
	Im Rahmen der neuen Teamstrukturen sind - unabhängig von der Zugehörigkeit zum E- bzw. N-Schichtsystem - pro Team im Idealfall 3 CB-Fahrer vorgesehen. Im E-Schichtsystem liegt die Anzahl der CB-Fahrer aufgrund der bereits ausgebildeten Mitarbeiter in fast allen Teams bei 4 CB-Fahrern. Es besteht keine Notwendigkeit, weitere CB-Fahrer für dieses Schichtsystem auszubilden.
	Eine Ausbildung von CB-Fahrern ist betrieblich lediglich für das neue Schichtsystem erforderlich. Aus diesem Grund haben wir Ihnen angeboten, sich im Jahr 2005 zum CB-Fahrer ausbilden zu lassen und in eines der neuen N-Teams zu wechseln.
	...
	Auch in 2006 wird ein Wechsel verbunden mit einer Ausbildung wieder möglich sein. Sollten Sie dies in Betracht ziehen, möchten wir Sie bitten, uns dies bis zum 30.09.2005 mitzuteilen.
	...“

7

: Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten ua. Folgendes mit:

	„Herr M hat sich bei Ihnen um die Ausbildung zum CB-Fahrer im E-Schichtsystem beworben.
	Sie haben ihm mit Schreiben vom 07.02.2005 mitgeteilt, dass derzeit keine CB-Fahrer im E-Schichtsystem benötigt werden, weil diese in fast allen Teams bei vier ausgebildeten CB-Fahrern liegen.
	Sie haben ihm stattdessen angeboten, in das N-Schichtsystem zu wechseln und dort eine Ausbildung als CB-Fahrer vorzunehmen.
	Der Wechsel in das N-Schichtsystem ist allerdings mit einer erheblichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden.
	Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass Herr M Anspruch auf Ausbildung als CB-Fahrer im E-Schichtsystem oder Z-Schichtsystem hat.
	...
	Bitte bestätigen Sie uns bis zum 31.05.2005, dass Sie bereit sind, Herrn M als CB-Fahrer im E-Schicht-system oder aber im Z-Schichtsystem auszubilden.
	...“

8

: Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, derzeit bestehe kein Bedarf an einer Ausbildung von Mitarbeitern zu Containerbrücken-Fahrern für die E- oder Z-Teams. Ferner heißt es dort:

	„...
	Im Gegensatz zu den E- und Z-Teams besteht für die N-Teams derzeit noch ein Ausbildungsbedarf für Containerbrücken-Fahrer. Wir haben daher Herrn M entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Wechsel bei C angeboten, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen, um sich bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zum CB-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen.
	…“

9: Der Kläger verlangte in der Folgezeit erneut von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und erklärte dabei erstmalig seine Bereitschaft, in das N-Schichtsystem zu wechseln. Am 18. Januar 2007 besprachen Mitglieder der Personalabteilung, der Teamkoordination und des Betriebsrats den Ausbildungswunsch des Klägers.

10

: Die Beklagte ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Januar 2007, das dem Betriebsrat am Folgetag vorab per E-Mail und am 22. Januar 2007 im Original zuging, um die Zustimmung zur Ausbildung des Klägers. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

	„...
	Herr M hat beantragt, eine CB-Ausbildung zu absolvieren. Er hat sich gleichzeitig bereit erklärt, in diesem Zusammenhang dauerhaft in das N-Schichtsystem zu wechseln, da dies nach den geltenden betrieblichen Regelungen die zwingende Voraussetzung für eine CB-Ausbildung darstellt. Unter Vorbehalt der am 25. Januar 2007 stattfindenden medizinischen Eignungsuntersuchung sind uns keine Gründe bekannt, die gegen eine CB-Ausbildung sprechen.
	...“

11

: Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, das am Folgetag in der Personalabteilung der Beklagten einging, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme unter Darlegung folgender Begründung:

	„...
	Nach intensiver Diskussion ist der Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, eine Ausbildung zum CB-Fahrer, aber auch eine dauerhafte Versetzung in ein N-Team, abzulehnen.
	Grundlage für die Ablehnung des Betriebsrates ist das Verhalten von dem Mitarbeiter M in den letzten 10 Jahren innerhalb des Betriebes.
	Dieses wird in diversen Abmahnungen und einem eingeleiteten Kündigungsverfahren aus dem Jahre 2001 deutlich.
	Im Vordergrund stand immer das Verhalten des Mitarbeiters M gegenüber seinen unmittelbaren Kolleginnen und Kollegen bzw. auch sein Verhalten gegenüber externen Beschäftigten bei E, wie z.B. G-Kollegen und dem Personal von A.
	Durch sein Verhalten hat sich der Mitarbeiter M immer außerhalb seines Teams gestellt, bis hin, dass sich Kolleginnen und Kollegen von ihm bedroht gefühlt haben.
	In vielen Gesprächen, die wir auch als Betriebsrat mit dem Mitarbeiter M geführt haben, wurde von unserer Seite immer wieder versucht, ihm deutlich zu machen, dass er sein Verhalten im Miteinander mit seinen Kollegen und mit seinem Team unbedingt verändern müsse.
	Wir müssen nun aktuell feststellen, dass der Mitarbeiter M sein Verhalten in keiner Form dauerhaft geändert hat.
	Dies ist im letzten Teamgespräch seines Teams am 18.01.2007 mehr als deutlich geworden.
	Auf Anforderung des Teamsprechers haben an diesem Gespräch die Personalabteilung, die Team-Koordinatorin und der Betriebsrat teilgenommen.
	Im Beisein des Mitarbeiters M haben fast alle Mitglieder des Teams deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sind, aufgrund des unkollegialen Verhaltens, mit dem Mitarbeiter M zusammen zu arbeiten. Seit Einführung der Teamarbeit eine bisher nicht vorgekommene Situation.
	Ähnliche Diskussionen hat es in der Vergangenheit auch schon in anderen Teams, in denen der Mitarbeiter M zugeordnet war, gegeben.
	Aus diesem Grunde würden wir es für unverantwortlich halten, den Mitarbeiter M in ein Team, das ausschließlich aus neuen Mitarbeitern zusammengesetzt ist, die noch über keine Hafenerfahrung verfügen, einzusetzen.
	Das Führen einer Containerbrücke setzt ein hohes Verantwortungsbewusstsein für die dort eingesetzten Mitarbeiter und für das Gerät voraus.
	Nur das Zusammenwirken aller Gerätefahrer eines Containerganges kann die Sicherheit und das Vertrauen der dort eingesetzten Mitarbeiter garantieren.
	Der Mitarbeiter M hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er insbesondere in Stress-Situationen unkontrolliert reagiert und somit ein Risiko darstellen würde.
	So gibt es heute schon Kollegen, die angekündigt haben, dass sie es ablehnen würden, z.B. einen Laschkorb zu besteigen, wenn der Mitarbeiter M als CB-Fahrer eingesetzt würde.
	Auch diese Situation ist bisher einmalig in unserem Betrieb.
	Aus den genannten Gründen sind wir als Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, dass weder ein Einsatz in einem N-Team, noch die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer zu verantworten wäre.
	...“

12: Das Schreiben des Betriebsrats nahm die Beklagte zum Anlass, eine bereits festgelegte ärztliche Untersuchung über die medizinische Eignung des Klägers als Containerbrücken-Fahrer abzusagen. Unter dem 29. Januar 2007 teilte sie dem Kläger mit, wegen der ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrats könne sie ihn nicht wie ursprünglich geplant ausbilden und in ein N-Team versetzen.

13: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aufgrund einer bindenden Zusage verpflichtet, ihn auszubilden. Auf die Weigerung des Betriebsrats der Maßnahme zuzustimmen, könne sie sich erst berufen, wenn sie erfolglos versucht habe, die Zustimmung des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Das Ermessen der Beklagten ein solches Verfahren einzuleiten, sei auf Null reduziert. Der Betriebsrat sei offensichtlich nicht berechtigt gewesen, die Zustimmung zu verweigern. In Wirklichkeit gestalte sich die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - von üblichen Reibereien abgesehen - konfliktfrei. Er verfüge über hinreichendes Verantwortungsbewusstsein, wie sein langjähriger Einsatz als Springer belege. Zumindest folge eine Ausbildungspflicht jedoch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte andere Mitarbeiter zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet habe.

14

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn - bei Bestehen der entsprechenden medizinischen Eignungsuntersuchung - als Containerbrücken-Fahrer auszubilden und - bei Bestätigung durch den Ausbilder, dass er hierzu „geeignet“ ist - entsprechend zu beschäftigen.

15: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16: Sie hat die Ansicht vertreten, ihre Zusage habe, was auch für den Kläger ersichtlich gewesen sei, unter dem Vorbehalt gestanden, dass der Betriebsrat der Ausbildung zustimme. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane sei eine Ausbildungseignung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Auszubildenden zu beurteilen. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass der Kläger insbesondere in Stresssituationen unkontrolliert und aufbrausend reagiere und damit ein Risiko für sich und andere darstelle. In dem Gespräch am 18. Januar 2007 habe der weit überwiegende Teil der Teammitglieder es abgelehnt, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Sie habe daher ohne Ermessensfehler entschieden, kein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einzuleiten.

17

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

19: I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.

20: 1. Vor dem Hintergrund des Konfliktes der Parteien erstrebt der Kläger - für die Beklagte, wie der Prozessverlauf zeigt, ersichtlich - eine Verurteilung der Beklagten zu Folgendem: Sie soll alle Handlungen vornehmen, die erforderlich sind, damit er zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet werden kann und, falls dies erfolgreich ist, ihm eine entsprechende Tätigkeit zuweisen. Die Beklagte soll also ein notwendiges Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführen, die gesundheitliche Eignung des Klägers feststellen lassen, bei Eignung die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer durchführen und ihn im Fall der erfolgreichen Ausbildung entsprechend einsetzen.

21: Nur eine solche Auslegung des Klageantrags entspricht der Interessenlage. Da der Antrag von der Beklagten entsprechend verstanden worden ist, stehen auch deren berechtigte Interessen einer derartigen Auslegung nicht entgegen. Das Revisionsgericht ist zur Auslegung von Prozesserklärungen befugt(vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

22: 2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig. Dass der Kläger damit einen Beschäftigungsanspruch auf der Grundlage mehrfacher Bedingungen stellt, nämlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung, ist unschädlich. Es handelt sich um formalisierte Bedingungen, die - einer behördlichen Entscheidung gleich - Voraussetzungen für den vom Kläger letztlich erstrebten Einsatz durch die Beklagte sind. In derartigen Fällen kann, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen, abhängig von Bedingungen auf eine künftige Leistung geklagt werden(vgl. für den Fall der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats: BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 104, 45). Etwas anderes würde zu Einschränkungen der Durchsetzung von Rechtsansprüchen führen, die mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wären.

23: II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24: 1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Ausbildung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien, der lediglich einen Einsatz als „Hafenarbeiter“ vorsieht, noch aus dem späteren Schriftwechsel. Davon geht das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Die Revision erhebt auch keine Einwände.

25: 2. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund einer Selbstbindung verpflichtet, die vom Kläger begehrten Handlungen mit dem Ziel seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer vorzunehmen, insbesondere nicht verpflichtet, die hier rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats dafür einzuholen.

26: a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das gesetzliche Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung des billigen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, EzA GewO § 106 Nr. 4). Der Arbeitgeber kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung einschränken, zB wenn der Arbeitgeber die endgültige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpft. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 BGB niedergelegte Gebot von Treu und Glauben, wenn er bei Vorliegen dieser Voraussetzung ohne das Hinzutreten neuer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. BAG 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

27: b) Hier hat sich die Beklagte zwar durch das Schreiben vom 31. Mai 2005 dahingehend gebunden, den Kläger nach erfolgreichem Auswahlverfahren bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen als Containerbrücken-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen. Nach dem Wortlaut des Schreibens ging es lediglich um die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, also die vom Kläger im Klageantrag angesprochenen Bedingungen der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass sich die Selbstbindung nicht auf diese ausdrücklich benannten Voraussetzungen beschränkte, sondern unter dem stillschweigenden Vorbehalt stand, dass der Betriebsrat der Maßnahme zustimme oder die Zustimmung aufgrund gesetzlicher Vorschriften als erteilt gelte.

28: Allerdings kommt es für die Frage, ob die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, allein auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer an(vgl. MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 352 Rn. 112; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 184; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 279). Eine dahingehende Selbstbindung wäre deshalb rechtlich denkbar. Hier besteht sie jedoch nicht.

29: Die Selbstbindung bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO geht nur so weit, wie es ihr rechtlicher Ausgangspunkt erfordert: Nur in dem Umfang der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers berechtigt als widersprüchlich ansehen kann, ist der Arbeitgeber durch die Selbstbindung gehindert, von der seitens des Arbeitnehmers erstrebten Ausübung des Weisungsrechts abzusehen.

30: Geht es um die gesetzlich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme iSd. §§ 99 ff. BetrVG, kann der Arbeitnehmer - ohne besondere Umstände - nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat selbst binden wolle. Kein Arbeitnehmer kann ohne besondere Umstände darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres verpflichten wolle, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Selbstbindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein.

31: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2002(- 9 AZR 481/01 - BAGE 104, 45). Dort hat der Neunte Senat allerdings angenommen, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes begehrt, grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zusteht, falls der Betriebsrat die Zustimmung zur dafür erforderlichen Versetzung verweigert. Das ergibt sich jedoch daraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer in diesem Fall einen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat. Dieser ist allein dadurch begrenzt, dass der Einsatz - und damit gegebenenfalls das Zustimmungsersetzungsverfahren - dem Arbeitgeber zumutbar sein muss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen gesetzlichen Anspruch des Klägers, sondern darum, was er aufgrund des Verhaltens der Beklagten berechtigt erwarten konnte.

32: Ebenso wenig sind die Entscheidungen des Zweiten Senats vom 29. Januar 1997(- 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107) und vom 22. September 2005 (- 2 AZR 519/04 - BAGE 116, 7) einschlägig. Der Zweite Senat hat sich darin mit der Frage befasst, inwieweit dem Arbeitgeber auferlegt werden kann, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, bevor er eine Kündigung ausspricht. Im vorliegenden Fall ging es nicht darum, ob die Beklagte von einem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann, sondern inwieweit sie gegenüber dem Kläger während des laufenden Arbeitsverhältnisses Vertrauenstatbestände gesetzt hat.

33: Nach allem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

34: c) Im vorliegenden Fall lag eine Versetzung vor, der der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuzustimmen hatte, da die in dieser Vorschrift vorgesehene Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Diese Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, da der Betriebsrat hier wirksam seine Zustimmungsverweigerung erklärt hat(§ 99 Abs. 3 BetrVG).

35: aa) Die vom Kläger erstrebte Maßnahme, auch schon die erstrebte Ausbildung, stellt eine zustimmungspflichtige Versetzung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG dar.

36: Versetzung in diesem Sinne ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die voraussichtliche Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen(BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 13). Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs erfüllt für sich allein den Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aber auch nur dann, wenn sie für längere Zeit als einen Monat geplant ist.

37: Diese Voraussetzungen sind durch den Eintritt in die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts länger als einen Monat dauert, erfüllt. Durch die Ausbildung ändert sich gegenüber der normalen Tätigkeit der Arbeitsbereich im funktionalen Sinn.

38: bb) Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung zu dieser Versetzung auch formal ordnungsgemäß verweigert.

39: (1) Die Zustimmungsverweigerung ging am 26. Januar 2007 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags per E-Mail beim Betriebsrat am 19. Januar 2007.

40: (2) Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

41: Der Betriebsrat kann einer Versetzung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12).

42: Hier hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die vom Betriebsrat gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung es möglich erscheinen lässt, der Betriebsrat mache den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm. § 29 BGV D 6 Krane geltend. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat ua. dann die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn sie gegen eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen würde. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane, wonach der Unternehmer mit dem selbständigen Führen oder der Instandhaltung eines Krans nur Arbeitnehmer betrauen darf, von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen, ist eine Unfallverhütungsvorschrift in diesem Sinne. Zwar nennt das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 25. Januar 2007 diese Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Ausführungen des Betriebsrats lassen jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Betriebsrat dem Kläger die für das Führen einer Containerbrücke erforderliche Zuverlässigkeit abspricht. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn der Betriebsrat auf das für das Führen einer Containerbrücke notwendige hohe Verantwortungsbewusstsein und darauf verweist, dass - aus der Sicht des Betriebsrats - der Kläger in der Vergangenheit bewiesen habe, in Stresssituationen unkontrolliert zu reagieren, und somit im Falle seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer ein Risiko darstelle.

43: Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

44: d) Der Kläger kann auch nichts Weitergehendes daraus herleiten, dass die Beklagte überhaupt versucht hat, die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Ausbildung einzuholen. Das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG dient gerade dazu, festzustellen, ob aus der Sicht des Betriebsrats Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen und danach etwaige weitere Maßnahmen erst zu prüfen.

45

: 3. Eine Verpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer, hinsichtlich derer der Betriebsrat die Zustimmung zur Ausbildung und zum Einsatz als Containerbrücken-Fahrer verweigert hat, trotzdem als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet hat und sie entsprechend einsetzt.

	VRiBAG Dr. Reinecke ist in den Ruhestand getreten und deshalb verhindert, die Unterschrift beizufügen. Zwanziger			Zwanziger			Zwanziger
		Furchtbar			Zwanziger

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. März 2010 - 3 AZR 31/09

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und ihn nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung entsprechend zu beschäftigen.

2: Die Beklagte beschäftigt circa 1.000 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Kläger ist bei ihr seit 1989 tätig. Er ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Nach dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 1989 wird der Kläger „als Hafenarbeiter ... eingestellt“.

3: Im Rahmen seiner Tätigkeit als Hafenfacharbeiter wird der Kläger ua. als Springer eingesetzt. Dabei ist es als Mitglied des jeweiligen Teams zeitweise seine Aufgabe, dem Fahrer einer Containerbrücke Signale zu geben. Das erfolgt teilweise auch von Deck eines Schiffes aus. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 2.892,00 Euro.

4: Der Kläger bemühte sich seit 1999, eine Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer bei der Beklagten zu absolvieren und eine dementsprechende Tätigkeit zu übernehmen. Seit dieser Zeit sind - auch während des laufenden Verfahrens - mehrere andere Arbeitnehmer als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet worden und werden entsprechend eingesetzt. Containerbrücken-Fahrer werden bei der Beklagten schwerpunktmäßig mit dem Bedienen von Containerbrücken betraut. Wegen der mit dieser Tätigkeit verbundenen Belastung erfolgt das jedoch nicht vollschichtig. Im Übrigen werden ihnen je nach Arbeitsanfall auch andere Tätigkeiten zugewiesen. Für den Kläger wäre die Vergütung in der angestrebten Position um ca. 200,00 Euro brutto monatlich höher als derzeit.

5

: Die für die Tätigkeit als Containerbrücken-Fahrer einschlägige Unfallverhütungsvorschrift vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (hiernach: BGV D 6 Krane) sieht ua. folgende Regelungen vor:

„§ 29 Kranführer, Instandhaltungspersonal
(1)	Der Unternehmer darf mit dem selbständigen Führen (Kranführer) oder Instandhalten eines Kranes nur Versicherte beschäftigen,
	1.	die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
	2.	die körperlich und geistig geeignet sind,
	3.	die im Führen oder Instandhalten des Kranes unterwiesen sind und ihre Befähigung hierzu ihm nachgewiesen haben und
	4.	von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen.
	…“

6

: Auf die auch im Jahre 2005 wiederholt vorgetragene Bitte des Klägers, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden, reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2005, das auszugsweise wie folgt lautet:

	„…
	Im Rahmen der neuen Teamstrukturen sind - unabhängig von der Zugehörigkeit zum E- bzw. N-Schichtsystem - pro Team im Idealfall 3 CB-Fahrer vorgesehen. Im E-Schichtsystem liegt die Anzahl der CB-Fahrer aufgrund der bereits ausgebildeten Mitarbeiter in fast allen Teams bei 4 CB-Fahrern. Es besteht keine Notwendigkeit, weitere CB-Fahrer für dieses Schichtsystem auszubilden.
	Eine Ausbildung von CB-Fahrern ist betrieblich lediglich für das neue Schichtsystem erforderlich. Aus diesem Grund haben wir Ihnen angeboten, sich im Jahr 2005 zum CB-Fahrer ausbilden zu lassen und in eines der neuen N-Teams zu wechseln.
	...
	Auch in 2006 wird ein Wechsel verbunden mit einer Ausbildung wieder möglich sein. Sollten Sie dies in Betracht ziehen, möchten wir Sie bitten, uns dies bis zum 30.09.2005 mitzuteilen.
	...“

7

: Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten ua. Folgendes mit:

	„Herr M hat sich bei Ihnen um die Ausbildung zum CB-Fahrer im E-Schichtsystem beworben.
	Sie haben ihm mit Schreiben vom 07.02.2005 mitgeteilt, dass derzeit keine CB-Fahrer im E-Schichtsystem benötigt werden, weil diese in fast allen Teams bei vier ausgebildeten CB-Fahrern liegen.
	Sie haben ihm stattdessen angeboten, in das N-Schichtsystem zu wechseln und dort eine Ausbildung als CB-Fahrer vorzunehmen.
	Der Wechsel in das N-Schichtsystem ist allerdings mit einer erheblichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden.
	Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass Herr M Anspruch auf Ausbildung als CB-Fahrer im E-Schichtsystem oder Z-Schichtsystem hat.
	...
	Bitte bestätigen Sie uns bis zum 31.05.2005, dass Sie bereit sind, Herrn M als CB-Fahrer im E-Schicht-system oder aber im Z-Schichtsystem auszubilden.
	...“

8

: Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, derzeit bestehe kein Bedarf an einer Ausbildung von Mitarbeitern zu Containerbrücken-Fahrern für die E- oder Z-Teams. Ferner heißt es dort:

	„...
	Im Gegensatz zu den E- und Z-Teams besteht für die N-Teams derzeit noch ein Ausbildungsbedarf für Containerbrücken-Fahrer. Wir haben daher Herrn M entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Wechsel bei C angeboten, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen, um sich bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zum CB-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen.
	…“

9: Der Kläger verlangte in der Folgezeit erneut von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und erklärte dabei erstmalig seine Bereitschaft, in das N-Schichtsystem zu wechseln. Am 18. Januar 2007 besprachen Mitglieder der Personalabteilung, der Teamkoordination und des Betriebsrats den Ausbildungswunsch des Klägers.

10

: Die Beklagte ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Januar 2007, das dem Betriebsrat am Folgetag vorab per E-Mail und am 22. Januar 2007 im Original zuging, um die Zustimmung zur Ausbildung des Klägers. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

	„...
	Herr M hat beantragt, eine CB-Ausbildung zu absolvieren. Er hat sich gleichzeitig bereit erklärt, in diesem Zusammenhang dauerhaft in das N-Schichtsystem zu wechseln, da dies nach den geltenden betrieblichen Regelungen die zwingende Voraussetzung für eine CB-Ausbildung darstellt. Unter Vorbehalt der am 25. Januar 2007 stattfindenden medizinischen Eignungsuntersuchung sind uns keine Gründe bekannt, die gegen eine CB-Ausbildung sprechen.
	...“

11

: Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, das am Folgetag in der Personalabteilung der Beklagten einging, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme unter Darlegung folgender Begründung:

	„...
	Nach intensiver Diskussion ist der Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, eine Ausbildung zum CB-Fahrer, aber auch eine dauerhafte Versetzung in ein N-Team, abzulehnen.
	Grundlage für die Ablehnung des Betriebsrates ist das Verhalten von dem Mitarbeiter M in den letzten 10 Jahren innerhalb des Betriebes.
	Dieses wird in diversen Abmahnungen und einem eingeleiteten Kündigungsverfahren aus dem Jahre 2001 deutlich.
	Im Vordergrund stand immer das Verhalten des Mitarbeiters M gegenüber seinen unmittelbaren Kolleginnen und Kollegen bzw. auch sein Verhalten gegenüber externen Beschäftigten bei E, wie z.B. G-Kollegen und dem Personal von A.
	Durch sein Verhalten hat sich der Mitarbeiter M immer außerhalb seines Teams gestellt, bis hin, dass sich Kolleginnen und Kollegen von ihm bedroht gefühlt haben.
	In vielen Gesprächen, die wir auch als Betriebsrat mit dem Mitarbeiter M geführt haben, wurde von unserer Seite immer wieder versucht, ihm deutlich zu machen, dass er sein Verhalten im Miteinander mit seinen Kollegen und mit seinem Team unbedingt verändern müsse.
	Wir müssen nun aktuell feststellen, dass der Mitarbeiter M sein Verhalten in keiner Form dauerhaft geändert hat.
	Dies ist im letzten Teamgespräch seines Teams am 18.01.2007 mehr als deutlich geworden.
	Auf Anforderung des Teamsprechers haben an diesem Gespräch die Personalabteilung, die Team-Koordinatorin und der Betriebsrat teilgenommen.
	Im Beisein des Mitarbeiters M haben fast alle Mitglieder des Teams deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sind, aufgrund des unkollegialen Verhaltens, mit dem Mitarbeiter M zusammen zu arbeiten. Seit Einführung der Teamarbeit eine bisher nicht vorgekommene Situation.
	Ähnliche Diskussionen hat es in der Vergangenheit auch schon in anderen Teams, in denen der Mitarbeiter M zugeordnet war, gegeben.
	Aus diesem Grunde würden wir es für unverantwortlich halten, den Mitarbeiter M in ein Team, das ausschließlich aus neuen Mitarbeitern zusammengesetzt ist, die noch über keine Hafenerfahrung verfügen, einzusetzen.
	Das Führen einer Containerbrücke setzt ein hohes Verantwortungsbewusstsein für die dort eingesetzten Mitarbeiter und für das Gerät voraus.
	Nur das Zusammenwirken aller Gerätefahrer eines Containerganges kann die Sicherheit und das Vertrauen der dort eingesetzten Mitarbeiter garantieren.
	Der Mitarbeiter M hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er insbesondere in Stress-Situationen unkontrolliert reagiert und somit ein Risiko darstellen würde.
	So gibt es heute schon Kollegen, die angekündigt haben, dass sie es ablehnen würden, z.B. einen Laschkorb zu besteigen, wenn der Mitarbeiter M als CB-Fahrer eingesetzt würde.
	Auch diese Situation ist bisher einmalig in unserem Betrieb.
	Aus den genannten Gründen sind wir als Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, dass weder ein Einsatz in einem N-Team, noch die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer zu verantworten wäre.
	...“

12: Das Schreiben des Betriebsrats nahm die Beklagte zum Anlass, eine bereits festgelegte ärztliche Untersuchung über die medizinische Eignung des Klägers als Containerbrücken-Fahrer abzusagen. Unter dem 29. Januar 2007 teilte sie dem Kläger mit, wegen der ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrats könne sie ihn nicht wie ursprünglich geplant ausbilden und in ein N-Team versetzen.

13: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aufgrund einer bindenden Zusage verpflichtet, ihn auszubilden. Auf die Weigerung des Betriebsrats der Maßnahme zuzustimmen, könne sie sich erst berufen, wenn sie erfolglos versucht habe, die Zustimmung des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Das Ermessen der Beklagten ein solches Verfahren einzuleiten, sei auf Null reduziert. Der Betriebsrat sei offensichtlich nicht berechtigt gewesen, die Zustimmung zu verweigern. In Wirklichkeit gestalte sich die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - von üblichen Reibereien abgesehen - konfliktfrei. Er verfüge über hinreichendes Verantwortungsbewusstsein, wie sein langjähriger Einsatz als Springer belege. Zumindest folge eine Ausbildungspflicht jedoch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte andere Mitarbeiter zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet habe.

14

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

15: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16: Sie hat die Ansicht vertreten, ihre Zusage habe, was auch für den Kläger ersichtlich gewesen sei, unter dem Vorbehalt gestanden, dass der Betriebsrat der Ausbildung zustimme. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane sei eine Ausbildungseignung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Auszubildenden zu beurteilen. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass der Kläger insbesondere in Stresssituationen unkontrolliert und aufbrausend reagiere und damit ein Risiko für sich und andere darstelle. In dem Gespräch am 18. Januar 2007 habe der weit überwiegende Teil der Teammitglieder es abgelehnt, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Sie habe daher ohne Ermessensfehler entschieden, kein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einzuleiten.

17

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

19: I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.

20: 1. Vor dem Hintergrund des Konfliktes der Parteien erstrebt der Kläger - für die Beklagte, wie der Prozessverlauf zeigt, ersichtlich - eine Verurteilung der Beklagten zu Folgendem: Sie soll alle Handlungen vornehmen, die erforderlich sind, damit er zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet werden kann und, falls dies erfolgreich ist, ihm eine entsprechende Tätigkeit zuweisen. Die Beklagte soll also ein notwendiges Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführen, die gesundheitliche Eignung des Klägers feststellen lassen, bei Eignung die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer durchführen und ihn im Fall der erfolgreichen Ausbildung entsprechend einsetzen.

21: Nur eine solche Auslegung des Klageantrags entspricht der Interessenlage. Da der Antrag von der Beklagten entsprechend verstanden worden ist, stehen auch deren berechtigte Interessen einer derartigen Auslegung nicht entgegen. Das Revisionsgericht ist zur Auslegung von Prozesserklärungen befugt(vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

22: 2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig. Dass der Kläger damit einen Beschäftigungsanspruch auf der Grundlage mehrfacher Bedingungen stellt, nämlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung, ist unschädlich. Es handelt sich um formalisierte Bedingungen, die - einer behördlichen Entscheidung gleich - Voraussetzungen für den vom Kläger letztlich erstrebten Einsatz durch die Beklagte sind. In derartigen Fällen kann, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen, abhängig von Bedingungen auf eine künftige Leistung geklagt werden(vgl. für den Fall der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats: BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 104, 45). Etwas anderes würde zu Einschränkungen der Durchsetzung von Rechtsansprüchen führen, die mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wären.

23: II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24: 1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Ausbildung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien, der lediglich einen Einsatz als „Hafenarbeiter“ vorsieht, noch aus dem späteren Schriftwechsel. Davon geht das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Die Revision erhebt auch keine Einwände.

25: 2. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund einer Selbstbindung verpflichtet, die vom Kläger begehrten Handlungen mit dem Ziel seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer vorzunehmen, insbesondere nicht verpflichtet, die hier rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats dafür einzuholen.

26: a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das gesetzliche Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung des billigen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, EzA GewO § 106 Nr. 4). Der Arbeitgeber kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung einschränken, zB wenn der Arbeitgeber die endgültige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpft. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 BGB niedergelegte Gebot von Treu und Glauben, wenn er bei Vorliegen dieser Voraussetzung ohne das Hinzutreten neuer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. BAG 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

27: b) Hier hat sich die Beklagte zwar durch das Schreiben vom 31. Mai 2005 dahingehend gebunden, den Kläger nach erfolgreichem Auswahlverfahren bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen als Containerbrücken-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen. Nach dem Wortlaut des Schreibens ging es lediglich um die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, also die vom Kläger im Klageantrag angesprochenen Bedingungen der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass sich die Selbstbindung nicht auf diese ausdrücklich benannten Voraussetzungen beschränkte, sondern unter dem stillschweigenden Vorbehalt stand, dass der Betriebsrat der Maßnahme zustimme oder die Zustimmung aufgrund gesetzlicher Vorschriften als erteilt gelte.

28: Allerdings kommt es für die Frage, ob die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, allein auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer an(vgl. MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 352 Rn. 112; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 184; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 279). Eine dahingehende Selbstbindung wäre deshalb rechtlich denkbar. Hier besteht sie jedoch nicht.

29: Die Selbstbindung bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO geht nur so weit, wie es ihr rechtlicher Ausgangspunkt erfordert: Nur in dem Umfang der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers berechtigt als widersprüchlich ansehen kann, ist der Arbeitgeber durch die Selbstbindung gehindert, von der seitens des Arbeitnehmers erstrebten Ausübung des Weisungsrechts abzusehen.

30: Geht es um die gesetzlich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme iSd. §§ 99 ff. BetrVG, kann der Arbeitnehmer - ohne besondere Umstände - nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat selbst binden wolle. Kein Arbeitnehmer kann ohne besondere Umstände darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres verpflichten wolle, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Selbstbindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein.

31: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2002(- 9 AZR 481/01 - BAGE 104, 45). Dort hat der Neunte Senat allerdings angenommen, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes begehrt, grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zusteht, falls der Betriebsrat die Zustimmung zur dafür erforderlichen Versetzung verweigert. Das ergibt sich jedoch daraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer in diesem Fall einen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat. Dieser ist allein dadurch begrenzt, dass der Einsatz - und damit gegebenenfalls das Zustimmungsersetzungsverfahren - dem Arbeitgeber zumutbar sein muss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen gesetzlichen Anspruch des Klägers, sondern darum, was er aufgrund des Verhaltens der Beklagten berechtigt erwarten konnte.

32: Ebenso wenig sind die Entscheidungen des Zweiten Senats vom 29. Januar 1997(- 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107) und vom 22. September 2005 (- 2 AZR 519/04 - BAGE 116, 7) einschlägig. Der Zweite Senat hat sich darin mit der Frage befasst, inwieweit dem Arbeitgeber auferlegt werden kann, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, bevor er eine Kündigung ausspricht. Im vorliegenden Fall ging es nicht darum, ob die Beklagte von einem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann, sondern inwieweit sie gegenüber dem Kläger während des laufenden Arbeitsverhältnisses Vertrauenstatbestände gesetzt hat.

33: Nach allem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

34: c) Im vorliegenden Fall lag eine Versetzung vor, der der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuzustimmen hatte, da die in dieser Vorschrift vorgesehene Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Diese Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, da der Betriebsrat hier wirksam seine Zustimmungsverweigerung erklärt hat(§ 99 Abs. 3 BetrVG).

35: aa) Die vom Kläger erstrebte Maßnahme, auch schon die erstrebte Ausbildung, stellt eine zustimmungspflichtige Versetzung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG dar.

36: Versetzung in diesem Sinne ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die voraussichtliche Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen(BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 13). Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs erfüllt für sich allein den Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aber auch nur dann, wenn sie für längere Zeit als einen Monat geplant ist.

37: Diese Voraussetzungen sind durch den Eintritt in die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts länger als einen Monat dauert, erfüllt. Durch die Ausbildung ändert sich gegenüber der normalen Tätigkeit der Arbeitsbereich im funktionalen Sinn.

38: bb) Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung zu dieser Versetzung auch formal ordnungsgemäß verweigert.

39: (1) Die Zustimmungsverweigerung ging am 26. Januar 2007 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags per E-Mail beim Betriebsrat am 19. Januar 2007.

40: (2) Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

41: Der Betriebsrat kann einer Versetzung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12).

42: Hier hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die vom Betriebsrat gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung es möglich erscheinen lässt, der Betriebsrat mache den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm. § 29 BGV D 6 Krane geltend. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat ua. dann die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn sie gegen eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen würde. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane, wonach der Unternehmer mit dem selbständigen Führen oder der Instandhaltung eines Krans nur Arbeitnehmer betrauen darf, von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen, ist eine Unfallverhütungsvorschrift in diesem Sinne. Zwar nennt das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 25. Januar 2007 diese Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Ausführungen des Betriebsrats lassen jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Betriebsrat dem Kläger die für das Führen einer Containerbrücke erforderliche Zuverlässigkeit abspricht. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn der Betriebsrat auf das für das Führen einer Containerbrücke notwendige hohe Verantwortungsbewusstsein und darauf verweist, dass - aus der Sicht des Betriebsrats - der Kläger in der Vergangenheit bewiesen habe, in Stresssituationen unkontrolliert zu reagieren, und somit im Falle seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer ein Risiko darstelle.

43: Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

44: d) Der Kläger kann auch nichts Weitergehendes daraus herleiten, dass die Beklagte überhaupt versucht hat, die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Ausbildung einzuholen. Das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG dient gerade dazu, festzustellen, ob aus der Sicht des Betriebsrats Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen und danach etwaige weitere Maßnahmen erst zu prüfen.

45

: 3. Eine Verpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer, hinsichtlich derer der Betriebsrat die Zustimmung zur Ausbildung und zum Einsatz als Containerbrücken-Fahrer verweigert hat, trotzdem als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet hat und sie entsprechend einsetzt.

	VRiBAG Dr. Reinecke ist in den Ruhestand getreten und deshalb verhindert, die Unterschrift beizufügen. Zwanziger			Zwanziger			Zwanziger
		Furchtbar			Zwanziger

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. März 2010 - 3 AZR 31/09

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und ihn nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung entsprechend zu beschäftigen.

2: Die Beklagte beschäftigt circa 1.000 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Kläger ist bei ihr seit 1989 tätig. Er ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Nach dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 1989 wird der Kläger „als Hafenarbeiter ... eingestellt“.

3: Im Rahmen seiner Tätigkeit als Hafenfacharbeiter wird der Kläger ua. als Springer eingesetzt. Dabei ist es als Mitglied des jeweiligen Teams zeitweise seine Aufgabe, dem Fahrer einer Containerbrücke Signale zu geben. Das erfolgt teilweise auch von Deck eines Schiffes aus. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 2.892,00 Euro.

4: Der Kläger bemühte sich seit 1999, eine Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer bei der Beklagten zu absolvieren und eine dementsprechende Tätigkeit zu übernehmen. Seit dieser Zeit sind - auch während des laufenden Verfahrens - mehrere andere Arbeitnehmer als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet worden und werden entsprechend eingesetzt. Containerbrücken-Fahrer werden bei der Beklagten schwerpunktmäßig mit dem Bedienen von Containerbrücken betraut. Wegen der mit dieser Tätigkeit verbundenen Belastung erfolgt das jedoch nicht vollschichtig. Im Übrigen werden ihnen je nach Arbeitsanfall auch andere Tätigkeiten zugewiesen. Für den Kläger wäre die Vergütung in der angestrebten Position um ca. 200,00 Euro brutto monatlich höher als derzeit.

5

: Die für die Tätigkeit als Containerbrücken-Fahrer einschlägige Unfallverhütungsvorschrift vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (hiernach: BGV D 6 Krane) sieht ua. folgende Regelungen vor:

„§ 29 Kranführer, Instandhaltungspersonal
(1)	Der Unternehmer darf mit dem selbständigen Führen (Kranführer) oder Instandhalten eines Kranes nur Versicherte beschäftigen,
	1.	die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
	2.	die körperlich und geistig geeignet sind,
	3.	die im Führen oder Instandhalten des Kranes unterwiesen sind und ihre Befähigung hierzu ihm nachgewiesen haben und
	4.	von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen.
	…“

6

: Auf die auch im Jahre 2005 wiederholt vorgetragene Bitte des Klägers, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden, reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2005, das auszugsweise wie folgt lautet:

	„…
	Im Rahmen der neuen Teamstrukturen sind - unabhängig von der Zugehörigkeit zum E- bzw. N-Schichtsystem - pro Team im Idealfall 3 CB-Fahrer vorgesehen. Im E-Schichtsystem liegt die Anzahl der CB-Fahrer aufgrund der bereits ausgebildeten Mitarbeiter in fast allen Teams bei 4 CB-Fahrern. Es besteht keine Notwendigkeit, weitere CB-Fahrer für dieses Schichtsystem auszubilden.
	Eine Ausbildung von CB-Fahrern ist betrieblich lediglich für das neue Schichtsystem erforderlich. Aus diesem Grund haben wir Ihnen angeboten, sich im Jahr 2005 zum CB-Fahrer ausbilden zu lassen und in eines der neuen N-Teams zu wechseln.
	...
	Auch in 2006 wird ein Wechsel verbunden mit einer Ausbildung wieder möglich sein. Sollten Sie dies in Betracht ziehen, möchten wir Sie bitten, uns dies bis zum 30.09.2005 mitzuteilen.
	...“

7

: Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten ua. Folgendes mit:

	„Herr M hat sich bei Ihnen um die Ausbildung zum CB-Fahrer im E-Schichtsystem beworben.
	Sie haben ihm mit Schreiben vom 07.02.2005 mitgeteilt, dass derzeit keine CB-Fahrer im E-Schichtsystem benötigt werden, weil diese in fast allen Teams bei vier ausgebildeten CB-Fahrern liegen.
	Sie haben ihm stattdessen angeboten, in das N-Schichtsystem zu wechseln und dort eine Ausbildung als CB-Fahrer vorzunehmen.
	Der Wechsel in das N-Schichtsystem ist allerdings mit einer erheblichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden.
	Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass Herr M Anspruch auf Ausbildung als CB-Fahrer im E-Schichtsystem oder Z-Schichtsystem hat.
	...
	Bitte bestätigen Sie uns bis zum 31.05.2005, dass Sie bereit sind, Herrn M als CB-Fahrer im E-Schicht-system oder aber im Z-Schichtsystem auszubilden.
	...“

8

: Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, derzeit bestehe kein Bedarf an einer Ausbildung von Mitarbeitern zu Containerbrücken-Fahrern für die E- oder Z-Teams. Ferner heißt es dort:

	„...
	Im Gegensatz zu den E- und Z-Teams besteht für die N-Teams derzeit noch ein Ausbildungsbedarf für Containerbrücken-Fahrer. Wir haben daher Herrn M entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Wechsel bei C angeboten, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen, um sich bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zum CB-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen.
	…“

9: Der Kläger verlangte in der Folgezeit erneut von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und erklärte dabei erstmalig seine Bereitschaft, in das N-Schichtsystem zu wechseln. Am 18. Januar 2007 besprachen Mitglieder der Personalabteilung, der Teamkoordination und des Betriebsrats den Ausbildungswunsch des Klägers.

10

: Die Beklagte ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Januar 2007, das dem Betriebsrat am Folgetag vorab per E-Mail und am 22. Januar 2007 im Original zuging, um die Zustimmung zur Ausbildung des Klägers. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

	„...
	Herr M hat beantragt, eine CB-Ausbildung zu absolvieren. Er hat sich gleichzeitig bereit erklärt, in diesem Zusammenhang dauerhaft in das N-Schichtsystem zu wechseln, da dies nach den geltenden betrieblichen Regelungen die zwingende Voraussetzung für eine CB-Ausbildung darstellt. Unter Vorbehalt der am 25. Januar 2007 stattfindenden medizinischen Eignungsuntersuchung sind uns keine Gründe bekannt, die gegen eine CB-Ausbildung sprechen.
	...“

11

: Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, das am Folgetag in der Personalabteilung der Beklagten einging, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme unter Darlegung folgender Begründung:

	„...
	Nach intensiver Diskussion ist der Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, eine Ausbildung zum CB-Fahrer, aber auch eine dauerhafte Versetzung in ein N-Team, abzulehnen.
	Grundlage für die Ablehnung des Betriebsrates ist das Verhalten von dem Mitarbeiter M in den letzten 10 Jahren innerhalb des Betriebes.
	Dieses wird in diversen Abmahnungen und einem eingeleiteten Kündigungsverfahren aus dem Jahre 2001 deutlich.
	Im Vordergrund stand immer das Verhalten des Mitarbeiters M gegenüber seinen unmittelbaren Kolleginnen und Kollegen bzw. auch sein Verhalten gegenüber externen Beschäftigten bei E, wie z.B. G-Kollegen und dem Personal von A.
	Durch sein Verhalten hat sich der Mitarbeiter M immer außerhalb seines Teams gestellt, bis hin, dass sich Kolleginnen und Kollegen von ihm bedroht gefühlt haben.
	In vielen Gesprächen, die wir auch als Betriebsrat mit dem Mitarbeiter M geführt haben, wurde von unserer Seite immer wieder versucht, ihm deutlich zu machen, dass er sein Verhalten im Miteinander mit seinen Kollegen und mit seinem Team unbedingt verändern müsse.
	Wir müssen nun aktuell feststellen, dass der Mitarbeiter M sein Verhalten in keiner Form dauerhaft geändert hat.
	Dies ist im letzten Teamgespräch seines Teams am 18.01.2007 mehr als deutlich geworden.
	Auf Anforderung des Teamsprechers haben an diesem Gespräch die Personalabteilung, die Team-Koordinatorin und der Betriebsrat teilgenommen.
	Im Beisein des Mitarbeiters M haben fast alle Mitglieder des Teams deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sind, aufgrund des unkollegialen Verhaltens, mit dem Mitarbeiter M zusammen zu arbeiten. Seit Einführung der Teamarbeit eine bisher nicht vorgekommene Situation.
	Ähnliche Diskussionen hat es in der Vergangenheit auch schon in anderen Teams, in denen der Mitarbeiter M zugeordnet war, gegeben.
	Aus diesem Grunde würden wir es für unverantwortlich halten, den Mitarbeiter M in ein Team, das ausschließlich aus neuen Mitarbeitern zusammengesetzt ist, die noch über keine Hafenerfahrung verfügen, einzusetzen.
	Das Führen einer Containerbrücke setzt ein hohes Verantwortungsbewusstsein für die dort eingesetzten Mitarbeiter und für das Gerät voraus.
	Nur das Zusammenwirken aller Gerätefahrer eines Containerganges kann die Sicherheit und das Vertrauen der dort eingesetzten Mitarbeiter garantieren.
	Der Mitarbeiter M hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er insbesondere in Stress-Situationen unkontrolliert reagiert und somit ein Risiko darstellen würde.
	So gibt es heute schon Kollegen, die angekündigt haben, dass sie es ablehnen würden, z.B. einen Laschkorb zu besteigen, wenn der Mitarbeiter M als CB-Fahrer eingesetzt würde.
	Auch diese Situation ist bisher einmalig in unserem Betrieb.
	Aus den genannten Gründen sind wir als Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, dass weder ein Einsatz in einem N-Team, noch die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer zu verantworten wäre.
	...“

12: Das Schreiben des Betriebsrats nahm die Beklagte zum Anlass, eine bereits festgelegte ärztliche Untersuchung über die medizinische Eignung des Klägers als Containerbrücken-Fahrer abzusagen. Unter dem 29. Januar 2007 teilte sie dem Kläger mit, wegen der ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrats könne sie ihn nicht wie ursprünglich geplant ausbilden und in ein N-Team versetzen.

13: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aufgrund einer bindenden Zusage verpflichtet, ihn auszubilden. Auf die Weigerung des Betriebsrats der Maßnahme zuzustimmen, könne sie sich erst berufen, wenn sie erfolglos versucht habe, die Zustimmung des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Das Ermessen der Beklagten ein solches Verfahren einzuleiten, sei auf Null reduziert. Der Betriebsrat sei offensichtlich nicht berechtigt gewesen, die Zustimmung zu verweigern. In Wirklichkeit gestalte sich die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - von üblichen Reibereien abgesehen - konfliktfrei. Er verfüge über hinreichendes Verantwortungsbewusstsein, wie sein langjähriger Einsatz als Springer belege. Zumindest folge eine Ausbildungspflicht jedoch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte andere Mitarbeiter zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet habe.

14

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

15: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16: Sie hat die Ansicht vertreten, ihre Zusage habe, was auch für den Kläger ersichtlich gewesen sei, unter dem Vorbehalt gestanden, dass der Betriebsrat der Ausbildung zustimme. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane sei eine Ausbildungseignung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Auszubildenden zu beurteilen. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass der Kläger insbesondere in Stresssituationen unkontrolliert und aufbrausend reagiere und damit ein Risiko für sich und andere darstelle. In dem Gespräch am 18. Januar 2007 habe der weit überwiegende Teil der Teammitglieder es abgelehnt, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Sie habe daher ohne Ermessensfehler entschieden, kein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einzuleiten.

17

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

19: I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.

20: 1. Vor dem Hintergrund des Konfliktes der Parteien erstrebt der Kläger - für die Beklagte, wie der Prozessverlauf zeigt, ersichtlich - eine Verurteilung der Beklagten zu Folgendem: Sie soll alle Handlungen vornehmen, die erforderlich sind, damit er zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet werden kann und, falls dies erfolgreich ist, ihm eine entsprechende Tätigkeit zuweisen. Die Beklagte soll also ein notwendiges Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführen, die gesundheitliche Eignung des Klägers feststellen lassen, bei Eignung die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer durchführen und ihn im Fall der erfolgreichen Ausbildung entsprechend einsetzen.

21: Nur eine solche Auslegung des Klageantrags entspricht der Interessenlage. Da der Antrag von der Beklagten entsprechend verstanden worden ist, stehen auch deren berechtigte Interessen einer derartigen Auslegung nicht entgegen. Das Revisionsgericht ist zur Auslegung von Prozesserklärungen befugt(vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

22: 2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig. Dass der Kläger damit einen Beschäftigungsanspruch auf der Grundlage mehrfacher Bedingungen stellt, nämlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung, ist unschädlich. Es handelt sich um formalisierte Bedingungen, die - einer behördlichen Entscheidung gleich - Voraussetzungen für den vom Kläger letztlich erstrebten Einsatz durch die Beklagte sind. In derartigen Fällen kann, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen, abhängig von Bedingungen auf eine künftige Leistung geklagt werden(vgl. für den Fall der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats: BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 104, 45). Etwas anderes würde zu Einschränkungen der Durchsetzung von Rechtsansprüchen führen, die mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wären.

23: II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24: 1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Ausbildung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien, der lediglich einen Einsatz als „Hafenarbeiter“ vorsieht, noch aus dem späteren Schriftwechsel. Davon geht das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Die Revision erhebt auch keine Einwände.

25: 2. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund einer Selbstbindung verpflichtet, die vom Kläger begehrten Handlungen mit dem Ziel seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer vorzunehmen, insbesondere nicht verpflichtet, die hier rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats dafür einzuholen.

26: a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das gesetzliche Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung des billigen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, EzA GewO § 106 Nr. 4). Der Arbeitgeber kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung einschränken, zB wenn der Arbeitgeber die endgültige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpft. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 BGB niedergelegte Gebot von Treu und Glauben, wenn er bei Vorliegen dieser Voraussetzung ohne das Hinzutreten neuer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. BAG 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

27: b) Hier hat sich die Beklagte zwar durch das Schreiben vom 31. Mai 2005 dahingehend gebunden, den Kläger nach erfolgreichem Auswahlverfahren bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen als Containerbrücken-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen. Nach dem Wortlaut des Schreibens ging es lediglich um die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, also die vom Kläger im Klageantrag angesprochenen Bedingungen der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass sich die Selbstbindung nicht auf diese ausdrücklich benannten Voraussetzungen beschränkte, sondern unter dem stillschweigenden Vorbehalt stand, dass der Betriebsrat der Maßnahme zustimme oder die Zustimmung aufgrund gesetzlicher Vorschriften als erteilt gelte.

28: Allerdings kommt es für die Frage, ob die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, allein auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer an(vgl. MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 352 Rn. 112; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 184; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 279). Eine dahingehende Selbstbindung wäre deshalb rechtlich denkbar. Hier besteht sie jedoch nicht.

29: Die Selbstbindung bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO geht nur so weit, wie es ihr rechtlicher Ausgangspunkt erfordert: Nur in dem Umfang der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers berechtigt als widersprüchlich ansehen kann, ist der Arbeitgeber durch die Selbstbindung gehindert, von der seitens des Arbeitnehmers erstrebten Ausübung des Weisungsrechts abzusehen.

30: Geht es um die gesetzlich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme iSd. §§ 99 ff. BetrVG, kann der Arbeitnehmer - ohne besondere Umstände - nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat selbst binden wolle. Kein Arbeitnehmer kann ohne besondere Umstände darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres verpflichten wolle, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Selbstbindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein.

31: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2002(- 9 AZR 481/01 - BAGE 104, 45). Dort hat der Neunte Senat allerdings angenommen, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes begehrt, grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zusteht, falls der Betriebsrat die Zustimmung zur dafür erforderlichen Versetzung verweigert. Das ergibt sich jedoch daraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer in diesem Fall einen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat. Dieser ist allein dadurch begrenzt, dass der Einsatz - und damit gegebenenfalls das Zustimmungsersetzungsverfahren - dem Arbeitgeber zumutbar sein muss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen gesetzlichen Anspruch des Klägers, sondern darum, was er aufgrund des Verhaltens der Beklagten berechtigt erwarten konnte.

32: Ebenso wenig sind die Entscheidungen des Zweiten Senats vom 29. Januar 1997(- 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107) und vom 22. September 2005 (- 2 AZR 519/04 - BAGE 116, 7) einschlägig. Der Zweite Senat hat sich darin mit der Frage befasst, inwieweit dem Arbeitgeber auferlegt werden kann, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, bevor er eine Kündigung ausspricht. Im vorliegenden Fall ging es nicht darum, ob die Beklagte von einem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann, sondern inwieweit sie gegenüber dem Kläger während des laufenden Arbeitsverhältnisses Vertrauenstatbestände gesetzt hat.

33: Nach allem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

34: c) Im vorliegenden Fall lag eine Versetzung vor, der der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuzustimmen hatte, da die in dieser Vorschrift vorgesehene Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Diese Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, da der Betriebsrat hier wirksam seine Zustimmungsverweigerung erklärt hat(§ 99 Abs. 3 BetrVG).

35: aa) Die vom Kläger erstrebte Maßnahme, auch schon die erstrebte Ausbildung, stellt eine zustimmungspflichtige Versetzung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG dar.

36: Versetzung in diesem Sinne ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die voraussichtliche Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen(BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 13). Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs erfüllt für sich allein den Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aber auch nur dann, wenn sie für längere Zeit als einen Monat geplant ist.

37: Diese Voraussetzungen sind durch den Eintritt in die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts länger als einen Monat dauert, erfüllt. Durch die Ausbildung ändert sich gegenüber der normalen Tätigkeit der Arbeitsbereich im funktionalen Sinn.

38: bb) Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung zu dieser Versetzung auch formal ordnungsgemäß verweigert.

39: (1) Die Zustimmungsverweigerung ging am 26. Januar 2007 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags per E-Mail beim Betriebsrat am 19. Januar 2007.

40: (2) Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

41: Der Betriebsrat kann einer Versetzung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12).

42: Hier hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die vom Betriebsrat gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung es möglich erscheinen lässt, der Betriebsrat mache den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm. § 29 BGV D 6 Krane geltend. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat ua. dann die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn sie gegen eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen würde. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane, wonach der Unternehmer mit dem selbständigen Führen oder der Instandhaltung eines Krans nur Arbeitnehmer betrauen darf, von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen, ist eine Unfallverhütungsvorschrift in diesem Sinne. Zwar nennt das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 25. Januar 2007 diese Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Ausführungen des Betriebsrats lassen jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Betriebsrat dem Kläger die für das Führen einer Containerbrücke erforderliche Zuverlässigkeit abspricht. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn der Betriebsrat auf das für das Führen einer Containerbrücke notwendige hohe Verantwortungsbewusstsein und darauf verweist, dass - aus der Sicht des Betriebsrats - der Kläger in der Vergangenheit bewiesen habe, in Stresssituationen unkontrolliert zu reagieren, und somit im Falle seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer ein Risiko darstelle.

43: Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

44: d) Der Kläger kann auch nichts Weitergehendes daraus herleiten, dass die Beklagte überhaupt versucht hat, die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Ausbildung einzuholen. Das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG dient gerade dazu, festzustellen, ob aus der Sicht des Betriebsrats Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen und danach etwaige weitere Maßnahmen erst zu prüfen.

45

: 3. Eine Verpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer, hinsichtlich derer der Betriebsrat die Zustimmung zur Ausbildung und zum Einsatz als Containerbrücken-Fahrer verweigert hat, trotzdem als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet hat und sie entsprechend einsetzt.

	VRiBAG Dr. Reinecke ist in den Ruhestand getreten und deshalb verhindert, die Unterschrift beizufügen. Zwanziger			Zwanziger			Zwanziger
		Furchtbar			Zwanziger

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 81 Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten

Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten werden erbracht, um Leistungsberechtigten die für sie erreichbare Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Leistungen sind insbesondere darauf gerichtet, die Leistungsberechtigten in Fördergruppen und Schulungen oder ähnlichen Maßnahmen zur Vornahme lebenspraktischer Handlungen einschließlich hauswirtschaftlicher Tätigkeiten zu befähigen, sie auf die Teilhabe am Arbeitsleben vorzubereiten, ihre Sprache und Kommunikation zu verbessern und sie zu befähigen, sich ohne fremde Hilfe sicher im Verkehr zu bewegen. Die Leistungen umfassen auch die blindentechnische Grundausbildung.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. März 2010 - 3 AZR 31/09

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und ihn nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung entsprechend zu beschäftigen.

2: Die Beklagte beschäftigt circa 1.000 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Kläger ist bei ihr seit 1989 tätig. Er ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Nach dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 1989 wird der Kläger „als Hafenarbeiter ... eingestellt“.

3: Im Rahmen seiner Tätigkeit als Hafenfacharbeiter wird der Kläger ua. als Springer eingesetzt. Dabei ist es als Mitglied des jeweiligen Teams zeitweise seine Aufgabe, dem Fahrer einer Containerbrücke Signale zu geben. Das erfolgt teilweise auch von Deck eines Schiffes aus. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 2.892,00 Euro.

4: Der Kläger bemühte sich seit 1999, eine Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer bei der Beklagten zu absolvieren und eine dementsprechende Tätigkeit zu übernehmen. Seit dieser Zeit sind - auch während des laufenden Verfahrens - mehrere andere Arbeitnehmer als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet worden und werden entsprechend eingesetzt. Containerbrücken-Fahrer werden bei der Beklagten schwerpunktmäßig mit dem Bedienen von Containerbrücken betraut. Wegen der mit dieser Tätigkeit verbundenen Belastung erfolgt das jedoch nicht vollschichtig. Im Übrigen werden ihnen je nach Arbeitsanfall auch andere Tätigkeiten zugewiesen. Für den Kläger wäre die Vergütung in der angestrebten Position um ca. 200,00 Euro brutto monatlich höher als derzeit.

5

: Die für die Tätigkeit als Containerbrücken-Fahrer einschlägige Unfallverhütungsvorschrift vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (hiernach: BGV D 6 Krane) sieht ua. folgende Regelungen vor:

„§ 29 Kranführer, Instandhaltungspersonal
(1)	Der Unternehmer darf mit dem selbständigen Führen (Kranführer) oder Instandhalten eines Kranes nur Versicherte beschäftigen,
	1.	die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
	2.	die körperlich und geistig geeignet sind,
	3.	die im Führen oder Instandhalten des Kranes unterwiesen sind und ihre Befähigung hierzu ihm nachgewiesen haben und
	4.	von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen.
	…“

6

: Auf die auch im Jahre 2005 wiederholt vorgetragene Bitte des Klägers, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden, reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2005, das auszugsweise wie folgt lautet:

	„…
	Im Rahmen der neuen Teamstrukturen sind - unabhängig von der Zugehörigkeit zum E- bzw. N-Schichtsystem - pro Team im Idealfall 3 CB-Fahrer vorgesehen. Im E-Schichtsystem liegt die Anzahl der CB-Fahrer aufgrund der bereits ausgebildeten Mitarbeiter in fast allen Teams bei 4 CB-Fahrern. Es besteht keine Notwendigkeit, weitere CB-Fahrer für dieses Schichtsystem auszubilden.
	Eine Ausbildung von CB-Fahrern ist betrieblich lediglich für das neue Schichtsystem erforderlich. Aus diesem Grund haben wir Ihnen angeboten, sich im Jahr 2005 zum CB-Fahrer ausbilden zu lassen und in eines der neuen N-Teams zu wechseln.
	...
	Auch in 2006 wird ein Wechsel verbunden mit einer Ausbildung wieder möglich sein. Sollten Sie dies in Betracht ziehen, möchten wir Sie bitten, uns dies bis zum 30.09.2005 mitzuteilen.
	...“

7

: Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten ua. Folgendes mit:

	„Herr M hat sich bei Ihnen um die Ausbildung zum CB-Fahrer im E-Schichtsystem beworben.
	Sie haben ihm mit Schreiben vom 07.02.2005 mitgeteilt, dass derzeit keine CB-Fahrer im E-Schichtsystem benötigt werden, weil diese in fast allen Teams bei vier ausgebildeten CB-Fahrern liegen.
	Sie haben ihm stattdessen angeboten, in das N-Schichtsystem zu wechseln und dort eine Ausbildung als CB-Fahrer vorzunehmen.
	Der Wechsel in das N-Schichtsystem ist allerdings mit einer erheblichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden.
	Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass Herr M Anspruch auf Ausbildung als CB-Fahrer im E-Schichtsystem oder Z-Schichtsystem hat.
	...
	Bitte bestätigen Sie uns bis zum 31.05.2005, dass Sie bereit sind, Herrn M als CB-Fahrer im E-Schicht-system oder aber im Z-Schichtsystem auszubilden.
	...“

8

: Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, derzeit bestehe kein Bedarf an einer Ausbildung von Mitarbeitern zu Containerbrücken-Fahrern für die E- oder Z-Teams. Ferner heißt es dort:

	„...
	Im Gegensatz zu den E- und Z-Teams besteht für die N-Teams derzeit noch ein Ausbildungsbedarf für Containerbrücken-Fahrer. Wir haben daher Herrn M entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Wechsel bei C angeboten, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen, um sich bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zum CB-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen.
	…“

9: Der Kläger verlangte in der Folgezeit erneut von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und erklärte dabei erstmalig seine Bereitschaft, in das N-Schichtsystem zu wechseln. Am 18. Januar 2007 besprachen Mitglieder der Personalabteilung, der Teamkoordination und des Betriebsrats den Ausbildungswunsch des Klägers.

10

: Die Beklagte ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Januar 2007, das dem Betriebsrat am Folgetag vorab per E-Mail und am 22. Januar 2007 im Original zuging, um die Zustimmung zur Ausbildung des Klägers. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

	„...
	Herr M hat beantragt, eine CB-Ausbildung zu absolvieren. Er hat sich gleichzeitig bereit erklärt, in diesem Zusammenhang dauerhaft in das N-Schichtsystem zu wechseln, da dies nach den geltenden betrieblichen Regelungen die zwingende Voraussetzung für eine CB-Ausbildung darstellt. Unter Vorbehalt der am 25. Januar 2007 stattfindenden medizinischen Eignungsuntersuchung sind uns keine Gründe bekannt, die gegen eine CB-Ausbildung sprechen.
	...“

11

: Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, das am Folgetag in der Personalabteilung der Beklagten einging, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme unter Darlegung folgender Begründung:

	„...
	Nach intensiver Diskussion ist der Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, eine Ausbildung zum CB-Fahrer, aber auch eine dauerhafte Versetzung in ein N-Team, abzulehnen.
	Grundlage für die Ablehnung des Betriebsrates ist das Verhalten von dem Mitarbeiter M in den letzten 10 Jahren innerhalb des Betriebes.
	Dieses wird in diversen Abmahnungen und einem eingeleiteten Kündigungsverfahren aus dem Jahre 2001 deutlich.
	Im Vordergrund stand immer das Verhalten des Mitarbeiters M gegenüber seinen unmittelbaren Kolleginnen und Kollegen bzw. auch sein Verhalten gegenüber externen Beschäftigten bei E, wie z.B. G-Kollegen und dem Personal von A.
	Durch sein Verhalten hat sich der Mitarbeiter M immer außerhalb seines Teams gestellt, bis hin, dass sich Kolleginnen und Kollegen von ihm bedroht gefühlt haben.
	In vielen Gesprächen, die wir auch als Betriebsrat mit dem Mitarbeiter M geführt haben, wurde von unserer Seite immer wieder versucht, ihm deutlich zu machen, dass er sein Verhalten im Miteinander mit seinen Kollegen und mit seinem Team unbedingt verändern müsse.
	Wir müssen nun aktuell feststellen, dass der Mitarbeiter M sein Verhalten in keiner Form dauerhaft geändert hat.
	Dies ist im letzten Teamgespräch seines Teams am 18.01.2007 mehr als deutlich geworden.
	Auf Anforderung des Teamsprechers haben an diesem Gespräch die Personalabteilung, die Team-Koordinatorin und der Betriebsrat teilgenommen.
	Im Beisein des Mitarbeiters M haben fast alle Mitglieder des Teams deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sind, aufgrund des unkollegialen Verhaltens, mit dem Mitarbeiter M zusammen zu arbeiten. Seit Einführung der Teamarbeit eine bisher nicht vorgekommene Situation.
	Ähnliche Diskussionen hat es in der Vergangenheit auch schon in anderen Teams, in denen der Mitarbeiter M zugeordnet war, gegeben.
	Aus diesem Grunde würden wir es für unverantwortlich halten, den Mitarbeiter M in ein Team, das ausschließlich aus neuen Mitarbeitern zusammengesetzt ist, die noch über keine Hafenerfahrung verfügen, einzusetzen.
	Das Führen einer Containerbrücke setzt ein hohes Verantwortungsbewusstsein für die dort eingesetzten Mitarbeiter und für das Gerät voraus.
	Nur das Zusammenwirken aller Gerätefahrer eines Containerganges kann die Sicherheit und das Vertrauen der dort eingesetzten Mitarbeiter garantieren.
	Der Mitarbeiter M hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er insbesondere in Stress-Situationen unkontrolliert reagiert und somit ein Risiko darstellen würde.
	So gibt es heute schon Kollegen, die angekündigt haben, dass sie es ablehnen würden, z.B. einen Laschkorb zu besteigen, wenn der Mitarbeiter M als CB-Fahrer eingesetzt würde.
	Auch diese Situation ist bisher einmalig in unserem Betrieb.
	Aus den genannten Gründen sind wir als Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, dass weder ein Einsatz in einem N-Team, noch die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer zu verantworten wäre.
	...“

12: Das Schreiben des Betriebsrats nahm die Beklagte zum Anlass, eine bereits festgelegte ärztliche Untersuchung über die medizinische Eignung des Klägers als Containerbrücken-Fahrer abzusagen. Unter dem 29. Januar 2007 teilte sie dem Kläger mit, wegen der ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrats könne sie ihn nicht wie ursprünglich geplant ausbilden und in ein N-Team versetzen.

13: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aufgrund einer bindenden Zusage verpflichtet, ihn auszubilden. Auf die Weigerung des Betriebsrats der Maßnahme zuzustimmen, könne sie sich erst berufen, wenn sie erfolglos versucht habe, die Zustimmung des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Das Ermessen der Beklagten ein solches Verfahren einzuleiten, sei auf Null reduziert. Der Betriebsrat sei offensichtlich nicht berechtigt gewesen, die Zustimmung zu verweigern. In Wirklichkeit gestalte sich die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - von üblichen Reibereien abgesehen - konfliktfrei. Er verfüge über hinreichendes Verantwortungsbewusstsein, wie sein langjähriger Einsatz als Springer belege. Zumindest folge eine Ausbildungspflicht jedoch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte andere Mitarbeiter zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet habe.

14

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

15: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16: Sie hat die Ansicht vertreten, ihre Zusage habe, was auch für den Kläger ersichtlich gewesen sei, unter dem Vorbehalt gestanden, dass der Betriebsrat der Ausbildung zustimme. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane sei eine Ausbildungseignung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Auszubildenden zu beurteilen. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass der Kläger insbesondere in Stresssituationen unkontrolliert und aufbrausend reagiere und damit ein Risiko für sich und andere darstelle. In dem Gespräch am 18. Januar 2007 habe der weit überwiegende Teil der Teammitglieder es abgelehnt, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Sie habe daher ohne Ermessensfehler entschieden, kein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einzuleiten.

17

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

19: I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.

20: 1. Vor dem Hintergrund des Konfliktes der Parteien erstrebt der Kläger - für die Beklagte, wie der Prozessverlauf zeigt, ersichtlich - eine Verurteilung der Beklagten zu Folgendem: Sie soll alle Handlungen vornehmen, die erforderlich sind, damit er zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet werden kann und, falls dies erfolgreich ist, ihm eine entsprechende Tätigkeit zuweisen. Die Beklagte soll also ein notwendiges Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführen, die gesundheitliche Eignung des Klägers feststellen lassen, bei Eignung die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer durchführen und ihn im Fall der erfolgreichen Ausbildung entsprechend einsetzen.

21: Nur eine solche Auslegung des Klageantrags entspricht der Interessenlage. Da der Antrag von der Beklagten entsprechend verstanden worden ist, stehen auch deren berechtigte Interessen einer derartigen Auslegung nicht entgegen. Das Revisionsgericht ist zur Auslegung von Prozesserklärungen befugt(vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

22: 2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig. Dass der Kläger damit einen Beschäftigungsanspruch auf der Grundlage mehrfacher Bedingungen stellt, nämlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung, ist unschädlich. Es handelt sich um formalisierte Bedingungen, die - einer behördlichen Entscheidung gleich - Voraussetzungen für den vom Kläger letztlich erstrebten Einsatz durch die Beklagte sind. In derartigen Fällen kann, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen, abhängig von Bedingungen auf eine künftige Leistung geklagt werden(vgl. für den Fall der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats: BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 104, 45). Etwas anderes würde zu Einschränkungen der Durchsetzung von Rechtsansprüchen führen, die mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wären.

23: II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24: 1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Ausbildung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien, der lediglich einen Einsatz als „Hafenarbeiter“ vorsieht, noch aus dem späteren Schriftwechsel. Davon geht das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Die Revision erhebt auch keine Einwände.

25: 2. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund einer Selbstbindung verpflichtet, die vom Kläger begehrten Handlungen mit dem Ziel seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer vorzunehmen, insbesondere nicht verpflichtet, die hier rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats dafür einzuholen.

26: a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das gesetzliche Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung des billigen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, EzA GewO § 106 Nr. 4). Der Arbeitgeber kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung einschränken, zB wenn der Arbeitgeber die endgültige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpft. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 BGB niedergelegte Gebot von Treu und Glauben, wenn er bei Vorliegen dieser Voraussetzung ohne das Hinzutreten neuer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. BAG 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

27: b) Hier hat sich die Beklagte zwar durch das Schreiben vom 31. Mai 2005 dahingehend gebunden, den Kläger nach erfolgreichem Auswahlverfahren bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen als Containerbrücken-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen. Nach dem Wortlaut des Schreibens ging es lediglich um die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, also die vom Kläger im Klageantrag angesprochenen Bedingungen der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass sich die Selbstbindung nicht auf diese ausdrücklich benannten Voraussetzungen beschränkte, sondern unter dem stillschweigenden Vorbehalt stand, dass der Betriebsrat der Maßnahme zustimme oder die Zustimmung aufgrund gesetzlicher Vorschriften als erteilt gelte.

28: Allerdings kommt es für die Frage, ob die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, allein auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer an(vgl. MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 352 Rn. 112; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 184; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 279). Eine dahingehende Selbstbindung wäre deshalb rechtlich denkbar. Hier besteht sie jedoch nicht.

29: Die Selbstbindung bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO geht nur so weit, wie es ihr rechtlicher Ausgangspunkt erfordert: Nur in dem Umfang der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers berechtigt als widersprüchlich ansehen kann, ist der Arbeitgeber durch die Selbstbindung gehindert, von der seitens des Arbeitnehmers erstrebten Ausübung des Weisungsrechts abzusehen.

30: Geht es um die gesetzlich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme iSd. §§ 99 ff. BetrVG, kann der Arbeitnehmer - ohne besondere Umstände - nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat selbst binden wolle. Kein Arbeitnehmer kann ohne besondere Umstände darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres verpflichten wolle, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Selbstbindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein.

31: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2002(- 9 AZR 481/01 - BAGE 104, 45). Dort hat der Neunte Senat allerdings angenommen, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes begehrt, grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zusteht, falls der Betriebsrat die Zustimmung zur dafür erforderlichen Versetzung verweigert. Das ergibt sich jedoch daraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer in diesem Fall einen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat. Dieser ist allein dadurch begrenzt, dass der Einsatz - und damit gegebenenfalls das Zustimmungsersetzungsverfahren - dem Arbeitgeber zumutbar sein muss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen gesetzlichen Anspruch des Klägers, sondern darum, was er aufgrund des Verhaltens der Beklagten berechtigt erwarten konnte.

32: Ebenso wenig sind die Entscheidungen des Zweiten Senats vom 29. Januar 1997(- 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107) und vom 22. September 2005 (- 2 AZR 519/04 - BAGE 116, 7) einschlägig. Der Zweite Senat hat sich darin mit der Frage befasst, inwieweit dem Arbeitgeber auferlegt werden kann, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, bevor er eine Kündigung ausspricht. Im vorliegenden Fall ging es nicht darum, ob die Beklagte von einem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann, sondern inwieweit sie gegenüber dem Kläger während des laufenden Arbeitsverhältnisses Vertrauenstatbestände gesetzt hat.

33: Nach allem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

34: c) Im vorliegenden Fall lag eine Versetzung vor, der der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuzustimmen hatte, da die in dieser Vorschrift vorgesehene Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Diese Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, da der Betriebsrat hier wirksam seine Zustimmungsverweigerung erklärt hat(§ 99 Abs. 3 BetrVG).

35: aa) Die vom Kläger erstrebte Maßnahme, auch schon die erstrebte Ausbildung, stellt eine zustimmungspflichtige Versetzung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG dar.

36: Versetzung in diesem Sinne ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die voraussichtliche Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen(BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 13). Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs erfüllt für sich allein den Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aber auch nur dann, wenn sie für längere Zeit als einen Monat geplant ist.

37: Diese Voraussetzungen sind durch den Eintritt in die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts länger als einen Monat dauert, erfüllt. Durch die Ausbildung ändert sich gegenüber der normalen Tätigkeit der Arbeitsbereich im funktionalen Sinn.

38: bb) Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung zu dieser Versetzung auch formal ordnungsgemäß verweigert.

39: (1) Die Zustimmungsverweigerung ging am 26. Januar 2007 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags per E-Mail beim Betriebsrat am 19. Januar 2007.

40: (2) Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

41: Der Betriebsrat kann einer Versetzung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12).

42: Hier hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die vom Betriebsrat gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung es möglich erscheinen lässt, der Betriebsrat mache den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm. § 29 BGV D 6 Krane geltend. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat ua. dann die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn sie gegen eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen würde. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane, wonach der Unternehmer mit dem selbständigen Führen oder der Instandhaltung eines Krans nur Arbeitnehmer betrauen darf, von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen, ist eine Unfallverhütungsvorschrift in diesem Sinne. Zwar nennt das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 25. Januar 2007 diese Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Ausführungen des Betriebsrats lassen jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Betriebsrat dem Kläger die für das Führen einer Containerbrücke erforderliche Zuverlässigkeit abspricht. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn der Betriebsrat auf das für das Führen einer Containerbrücke notwendige hohe Verantwortungsbewusstsein und darauf verweist, dass - aus der Sicht des Betriebsrats - der Kläger in der Vergangenheit bewiesen habe, in Stresssituationen unkontrolliert zu reagieren, und somit im Falle seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer ein Risiko darstelle.

43: Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

44: d) Der Kläger kann auch nichts Weitergehendes daraus herleiten, dass die Beklagte überhaupt versucht hat, die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Ausbildung einzuholen. Das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG dient gerade dazu, festzustellen, ob aus der Sicht des Betriebsrats Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen und danach etwaige weitere Maßnahmen erst zu prüfen.

45

: 3. Eine Verpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer, hinsichtlich derer der Betriebsrat die Zustimmung zur Ausbildung und zum Einsatz als Containerbrücken-Fahrer verweigert hat, trotzdem als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet hat und sie entsprechend einsetzt.

	VRiBAG Dr. Reinecke ist in den Ruhestand getreten und deshalb verhindert, die Unterschrift beizufügen. Zwanziger			Zwanziger			Zwanziger
		Furchtbar			Zwanziger

Neuntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB 9 2018 | § 81 Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. März 2010 - 3 AZR 31/09

Tenor

: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 - 3 Sa 31/08 - wird zurückgewiesen.

: 2. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Der Kläger verlangt im vorliegenden Verfahren von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und ihn nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung entsprechend zu beschäftigen.

2: Die Beklagte beschäftigt circa 1.000 zum Betriebsrat wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Kläger ist bei ihr seit 1989 tätig. Er ist Ersatzmitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Nach dem Arbeitsvertrag vom 9. Februar 1989 wird der Kläger „als Hafenarbeiter ... eingestellt“.

3: Im Rahmen seiner Tätigkeit als Hafenfacharbeiter wird der Kläger ua. als Springer eingesetzt. Dabei ist es als Mitglied des jeweiligen Teams zeitweise seine Aufgabe, dem Fahrer einer Containerbrücke Signale zu geben. Das erfolgt teilweise auch von Deck eines Schiffes aus. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers betrug zuletzt 2.892,00 Euro.

4: Der Kläger bemühte sich seit 1999, eine Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer bei der Beklagten zu absolvieren und eine dementsprechende Tätigkeit zu übernehmen. Seit dieser Zeit sind - auch während des laufenden Verfahrens - mehrere andere Arbeitnehmer als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet worden und werden entsprechend eingesetzt. Containerbrücken-Fahrer werden bei der Beklagten schwerpunktmäßig mit dem Bedienen von Containerbrücken betraut. Wegen der mit dieser Tätigkeit verbundenen Belastung erfolgt das jedoch nicht vollschichtig. Im Übrigen werden ihnen je nach Arbeitsanfall auch andere Tätigkeiten zugewiesen. Für den Kläger wäre die Vergütung in der angestrebten Position um ca. 200,00 Euro brutto monatlich höher als derzeit.

5

: Die für die Tätigkeit als Containerbrücken-Fahrer einschlägige Unfallverhütungsvorschrift vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (hiernach: BGV D 6 Krane) sieht ua. folgende Regelungen vor:

„§ 29 Kranführer, Instandhaltungspersonal
(1)	Der Unternehmer darf mit dem selbständigen Führen (Kranführer) oder Instandhalten eines Kranes nur Versicherte beschäftigen,
	1.	die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
	2.	die körperlich und geistig geeignet sind,
	3.	die im Führen oder Instandhalten des Kranes unterwiesen sind und ihre Befähigung hierzu ihm nachgewiesen haben und
	4.	von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen.
	…“

6

: Auf die auch im Jahre 2005 wiederholt vorgetragene Bitte des Klägers, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden, reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Februar 2005, das auszugsweise wie folgt lautet:

	„…
	Im Rahmen der neuen Teamstrukturen sind - unabhängig von der Zugehörigkeit zum E- bzw. N-Schichtsystem - pro Team im Idealfall 3 CB-Fahrer vorgesehen. Im E-Schichtsystem liegt die Anzahl der CB-Fahrer aufgrund der bereits ausgebildeten Mitarbeiter in fast allen Teams bei 4 CB-Fahrern. Es besteht keine Notwendigkeit, weitere CB-Fahrer für dieses Schichtsystem auszubilden.
	Eine Ausbildung von CB-Fahrern ist betrieblich lediglich für das neue Schichtsystem erforderlich. Aus diesem Grund haben wir Ihnen angeboten, sich im Jahr 2005 zum CB-Fahrer ausbilden zu lassen und in eines der neuen N-Teams zu wechseln.
	...
	Auch in 2006 wird ein Wechsel verbunden mit einer Ausbildung wieder möglich sein. Sollten Sie dies in Betracht ziehen, möchten wir Sie bitten, uns dies bis zum 30.09.2005 mitzuteilen.
	...“

7

: Mit Schreiben vom 18. Mai 2005 teilte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten ua. Folgendes mit:

	„Herr M hat sich bei Ihnen um die Ausbildung zum CB-Fahrer im E-Schichtsystem beworben.
	Sie haben ihm mit Schreiben vom 07.02.2005 mitgeteilt, dass derzeit keine CB-Fahrer im E-Schichtsystem benötigt werden, weil diese in fast allen Teams bei vier ausgebildeten CB-Fahrern liegen.
	Sie haben ihm stattdessen angeboten, in das N-Schichtsystem zu wechseln und dort eine Ausbildung als CB-Fahrer vorzunehmen.
	Der Wechsel in das N-Schichtsystem ist allerdings mit einer erheblichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden.
	Diesseits wird die Auffassung vertreten, dass Herr M Anspruch auf Ausbildung als CB-Fahrer im E-Schichtsystem oder Z-Schichtsystem hat.
	...
	Bitte bestätigen Sie uns bis zum 31.05.2005, dass Sie bereit sind, Herrn M als CB-Fahrer im E-Schicht-system oder aber im Z-Schichtsystem auszubilden.
	...“

8

: Mit Schreiben vom 31. Mai 2005 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, derzeit bestehe kein Bedarf an einer Ausbildung von Mitarbeitern zu Containerbrücken-Fahrern für die E- oder Z-Teams. Ferner heißt es dort:

	„...
	Im Gegensatz zu den E- und Z-Teams besteht für die N-Teams derzeit noch ein Ausbildungsbedarf für Containerbrücken-Fahrer. Wir haben daher Herrn M entsprechend den Bestimmungen der Betriebsvereinbarung zum freiwilligen Wechsel bei C angeboten, an einem Auswahlverfahren teilzunehmen, um sich bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen zum CB-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen.
	…“

9: Der Kläger verlangte in der Folgezeit erneut von der Beklagten, ihn zum Containerbrücken-Fahrer auszubilden und erklärte dabei erstmalig seine Bereitschaft, in das N-Schichtsystem zu wechseln. Am 18. Januar 2007 besprachen Mitglieder der Personalabteilung, der Teamkoordination und des Betriebsrats den Ausbildungswunsch des Klägers.

10

: Die Beklagte ersuchte den Betriebsrat mit Schreiben vom 18. Januar 2007, das dem Betriebsrat am Folgetag vorab per E-Mail und am 22. Januar 2007 im Original zuging, um die Zustimmung zur Ausbildung des Klägers. In dem Schreiben heißt es auszugsweise wie folgt:

	„...
	Herr M hat beantragt, eine CB-Ausbildung zu absolvieren. Er hat sich gleichzeitig bereit erklärt, in diesem Zusammenhang dauerhaft in das N-Schichtsystem zu wechseln, da dies nach den geltenden betrieblichen Regelungen die zwingende Voraussetzung für eine CB-Ausbildung darstellt. Unter Vorbehalt der am 25. Januar 2007 stattfindenden medizinischen Eignungsuntersuchung sind uns keine Gründe bekannt, die gegen eine CB-Ausbildung sprechen.
	...“

11

: Mit Schreiben vom 25. Januar 2007, das am Folgetag in der Personalabteilung der Beklagten einging, verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zu dieser Maßnahme unter Darlegung folgender Begründung:

	„...
	Nach intensiver Diskussion ist der Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, eine Ausbildung zum CB-Fahrer, aber auch eine dauerhafte Versetzung in ein N-Team, abzulehnen.
	Grundlage für die Ablehnung des Betriebsrates ist das Verhalten von dem Mitarbeiter M in den letzten 10 Jahren innerhalb des Betriebes.
	Dieses wird in diversen Abmahnungen und einem eingeleiteten Kündigungsverfahren aus dem Jahre 2001 deutlich.
	Im Vordergrund stand immer das Verhalten des Mitarbeiters M gegenüber seinen unmittelbaren Kolleginnen und Kollegen bzw. auch sein Verhalten gegenüber externen Beschäftigten bei E, wie z.B. G-Kollegen und dem Personal von A.
	Durch sein Verhalten hat sich der Mitarbeiter M immer außerhalb seines Teams gestellt, bis hin, dass sich Kolleginnen und Kollegen von ihm bedroht gefühlt haben.
	In vielen Gesprächen, die wir auch als Betriebsrat mit dem Mitarbeiter M geführt haben, wurde von unserer Seite immer wieder versucht, ihm deutlich zu machen, dass er sein Verhalten im Miteinander mit seinen Kollegen und mit seinem Team unbedingt verändern müsse.
	Wir müssen nun aktuell feststellen, dass der Mitarbeiter M sein Verhalten in keiner Form dauerhaft geändert hat.
	Dies ist im letzten Teamgespräch seines Teams am 18.01.2007 mehr als deutlich geworden.
	Auf Anforderung des Teamsprechers haben an diesem Gespräch die Personalabteilung, die Team-Koordinatorin und der Betriebsrat teilgenommen.
	Im Beisein des Mitarbeiters M haben fast alle Mitglieder des Teams deutlich gemacht, dass sie nicht mehr bereit sind, aufgrund des unkollegialen Verhaltens, mit dem Mitarbeiter M zusammen zu arbeiten. Seit Einführung der Teamarbeit eine bisher nicht vorgekommene Situation.
	Ähnliche Diskussionen hat es in der Vergangenheit auch schon in anderen Teams, in denen der Mitarbeiter M zugeordnet war, gegeben.
	Aus diesem Grunde würden wir es für unverantwortlich halten, den Mitarbeiter M in ein Team, das ausschließlich aus neuen Mitarbeitern zusammengesetzt ist, die noch über keine Hafenerfahrung verfügen, einzusetzen.
	Das Führen einer Containerbrücke setzt ein hohes Verantwortungsbewusstsein für die dort eingesetzten Mitarbeiter und für das Gerät voraus.
	Nur das Zusammenwirken aller Gerätefahrer eines Containerganges kann die Sicherheit und das Vertrauen der dort eingesetzten Mitarbeiter garantieren.
	Der Mitarbeiter M hat in der Vergangenheit bewiesen, dass er insbesondere in Stress-Situationen unkontrolliert reagiert und somit ein Risiko darstellen würde.
	So gibt es heute schon Kollegen, die angekündigt haben, dass sie es ablehnen würden, z.B. einen Laschkorb zu besteigen, wenn der Mitarbeiter M als CB-Fahrer eingesetzt würde.
	Auch diese Situation ist bisher einmalig in unserem Betrieb.
	Aus den genannten Gründen sind wir als Betriebsrat zu der Auffassung gekommen, dass weder ein Einsatz in einem N-Team, noch die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer zu verantworten wäre.
	...“

12: Das Schreiben des Betriebsrats nahm die Beklagte zum Anlass, eine bereits festgelegte ärztliche Untersuchung über die medizinische Eignung des Klägers als Containerbrücken-Fahrer abzusagen. Unter dem 29. Januar 2007 teilte sie dem Kläger mit, wegen der ablehnenden Stellungnahme des Betriebsrats könne sie ihn nicht wie ursprünglich geplant ausbilden und in ein N-Team versetzen.

13: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei aufgrund einer bindenden Zusage verpflichtet, ihn auszubilden. Auf die Weigerung des Betriebsrats der Maßnahme zuzustimmen, könne sie sich erst berufen, wenn sie erfolglos versucht habe, die Zustimmung des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren ersetzen zu lassen. Das Ermessen der Beklagten ein solches Verfahren einzuleiten, sei auf Null reduziert. Der Betriebsrat sei offensichtlich nicht berechtigt gewesen, die Zustimmung zu verweigern. In Wirklichkeit gestalte sich die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern - von üblichen Reibereien abgesehen - konfliktfrei. Er verfüge über hinreichendes Verantwortungsbewusstsein, wie sein langjähriger Einsatz als Springer belege. Zumindest folge eine Ausbildungspflicht jedoch aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, weil die Beklagte andere Mitarbeiter zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet habe.

14

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

15: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

16: Sie hat die Ansicht vertreten, ihre Zusage habe, was auch für den Kläger ersichtlich gewesen sei, unter dem Vorbehalt gestanden, dass der Betriebsrat der Ausbildung zustimme. Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane sei eine Ausbildungseignung unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Auszubildenden zu beurteilen. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass der Kläger insbesondere in Stresssituationen unkontrolliert und aufbrausend reagiere und damit ein Risiko für sich und andere darstelle. In dem Gespräch am 18. Januar 2007 habe der weit überwiegende Teil der Teammitglieder es abgelehnt, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Sie habe daher ohne Ermessensfehler entschieden, kein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem zuständigen Arbeitsgericht einzuleiten.

17

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

18: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

19: I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung und ist ausgelegt zulässig.

20: 1. Vor dem Hintergrund des Konfliktes der Parteien erstrebt der Kläger - für die Beklagte, wie der Prozessverlauf zeigt, ersichtlich - eine Verurteilung der Beklagten zu Folgendem: Sie soll alle Handlungen vornehmen, die erforderlich sind, damit er zum Containerbrücken-Fahrer ausgebildet werden kann und, falls dies erfolgreich ist, ihm eine entsprechende Tätigkeit zuweisen. Die Beklagte soll also ein notwendiges Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchführen, die gesundheitliche Eignung des Klägers feststellen lassen, bei Eignung die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer durchführen und ihn im Fall der erfolgreichen Ausbildung entsprechend einsetzen.

21: Nur eine solche Auslegung des Klageantrags entspricht der Interessenlage. Da der Antrag von der Beklagten entsprechend verstanden worden ist, stehen auch deren berechtigte Interessen einer derartigen Auslegung nicht entgegen. Das Revisionsgericht ist zur Auslegung von Prozesserklärungen befugt(vgl. zu den maßgeblichen Grundsätzen: BAG 22. Dezember 2009 - 3 AZN 753/09 - Rn. 11 f., AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

22: 2. So ausgelegt ist der Antrag zulässig. Dass der Kläger damit einen Beschäftigungsanspruch auf der Grundlage mehrfacher Bedingungen stellt, nämlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens, der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung, ist unschädlich. Es handelt sich um formalisierte Bedingungen, die - einer behördlichen Entscheidung gleich - Voraussetzungen für den vom Kläger letztlich erstrebten Einsatz durch die Beklagte sind. In derartigen Fällen kann, wenn die Voraussetzungen des § 259 ZPO vorliegen, abhängig von Bedingungen auf eine künftige Leistung geklagt werden(vgl. für den Fall der erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats: BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 481/01 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 104, 45). Etwas anderes würde zu Einschränkungen der Durchsetzung von Rechtsansprüchen führen, die mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar wären.

23: II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

24: 1. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf die begehrte Ausbildung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag der Parteien, der lediglich einen Einsatz als „Hafenarbeiter“ vorsieht, noch aus dem späteren Schriftwechsel. Davon geht das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus. Die Revision erhebt auch keine Einwände.

25: 2. Die Beklagte ist auch nicht aufgrund einer Selbstbindung verpflichtet, die vom Kläger begehrten Handlungen mit dem Ziel seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer vorzunehmen, insbesondere nicht verpflichtet, die hier rechtlich erforderliche Zustimmung des Betriebsrats dafür einzuholen.

26: a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 47, AP BGB § 307 Nr. 26). Das gesetzliche Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, diese rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht im Einzelnen nach zeitlicher Verteilung, Art und Ort unter Beachtung des billigen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 52, EzA GewO § 106 Nr. 4). Der Arbeitgeber kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung einschränken, zB wenn der Arbeitgeber die endgültige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit an bestimmte Voraussetzungen knüpft. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen das in § 242 BGB niedergelegte Gebot von Treu und Glauben, wenn er bei Vorliegen dieser Voraussetzung ohne das Hinzutreten neuer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. BAG 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

27: b) Hier hat sich die Beklagte zwar durch das Schreiben vom 31. Mai 2005 dahingehend gebunden, den Kläger nach erfolgreichem Auswahlverfahren bei Vorliegen der fachlichen und persönlichen Voraussetzungen als Containerbrücken-Fahrer im N-System ausbilden zu lassen. Nach dem Wortlaut des Schreibens ging es lediglich um die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen, also die vom Kläger im Klageantrag angesprochenen Bedingungen der medizinischen Eignung und der erfolgreichen Ausbildung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass sich die Selbstbindung nicht auf diese ausdrücklich benannten Voraussetzungen beschränkte, sondern unter dem stillschweigenden Vorbehalt stand, dass der Betriebsrat der Maßnahme zustimme oder die Zustimmung aufgrund gesetzlicher Vorschriften als erteilt gelte.

28: Allerdings kommt es für die Frage, ob die Beklagte ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG gegenüber dem Betriebsrat durchführen muss, allein auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer an(vgl. MünchArbR/Matthes 2. Aufl. Bd. 3 § 352 Rn. 112; Raab GK-BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 184; Thüsing in Richardi BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 279). Eine dahingehende Selbstbindung wäre deshalb rechtlich denkbar. Hier besteht sie jedoch nicht.

29: Die Selbstbindung bei Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO geht nur so weit, wie es ihr rechtlicher Ausgangspunkt erfordert: Nur in dem Umfang der Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers berechtigt als widersprüchlich ansehen kann, ist der Arbeitgeber durch die Selbstbindung gehindert, von der seitens des Arbeitnehmers erstrebten Ausübung des Weisungsrechts abzusehen.

30: Geht es um die gesetzlich vorgesehene Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme iSd. §§ 99 ff. BetrVG, kann der Arbeitnehmer - ohne besondere Umstände - nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber sich hinsichtlich seines Verhaltens gegenüber dem Betriebsrat selbst binden wolle. Kein Arbeitnehmer kann ohne besondere Umstände darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber sich ohne weiteres verpflichten wolle, gegenüber dem Betriebsrat einen rechtlichen Konflikt durchzustehen lediglich deshalb, weil er diesen gewinnen würde. Eine derartige Herangehensweise widerspräche einer rationalen und die Funktion des Betriebsrats als Organ der Betriebsverfassung achtenden Vorgehensweise des Arbeitgebers. Um eine derart weitgehende Selbstbindung des Arbeitgebers gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer anzunehmen, müssen besondere Anhaltspunkte gegeben sein.

31: Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entscheidung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. Dezember 2002(- 9 AZR 481/01 - BAGE 104, 45). Dort hat der Neunte Senat allerdings angenommen, dass einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, der die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes begehrt, grundsätzlich ein Anspruch auf Durchführung des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zusteht, falls der Betriebsrat die Zustimmung zur dafür erforderlichen Versetzung verweigert. Das ergibt sich jedoch daraus, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer in diesem Fall einen gesetzlichen Beschäftigungsanspruch aus § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat. Dieser ist allein dadurch begrenzt, dass der Einsatz - und damit gegebenenfalls das Zustimmungsersetzungsverfahren - dem Arbeitgeber zumutbar sein muss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einen gesetzlichen Anspruch des Klägers, sondern darum, was er aufgrund des Verhaltens der Beklagten berechtigt erwarten konnte.

32: Ebenso wenig sind die Entscheidungen des Zweiten Senats vom 29. Januar 1997(- 2 AZR 9/96 - BAGE 85, 107) und vom 22. September 2005 (- 2 AZR 519/04 - BAGE 116, 7) einschlägig. Der Zweite Senat hat sich darin mit der Frage befasst, inwieweit dem Arbeitgeber auferlegt werden kann, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, bevor er eine Kündigung ausspricht. Im vorliegenden Fall ging es nicht darum, ob die Beklagte von einem Kündigungsrecht Gebrauch machen kann, sondern inwieweit sie gegenüber dem Kläger während des laufenden Arbeitsverhältnisses Vertrauenstatbestände gesetzt hat.

33: Nach allem erforderliche besondere Umstände hat der Kläger ebenso wenig vorgetragen wie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Beklagten und ihrem Betriebsrat.

34: c) Im vorliegenden Fall lag eine Versetzung vor, der der Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuzustimmen hatte, da die in dieser Vorschrift vorgesehene Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Diese Zustimmung gilt auch nicht als erteilt, da der Betriebsrat hier wirksam seine Zustimmungsverweigerung erklärt hat(§ 99 Abs. 3 BetrVG).

35: aa) Die vom Kläger erstrebte Maßnahme, auch schon die erstrebte Ausbildung, stellt eine zustimmungspflichtige Versetzung nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 95 Abs. 3 BetrVG dar.

36: Versetzung in diesem Sinne ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die die voraussichtliche Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. „Arbeitsbereich“ sind die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs. Der Begriff ist räumlich und funktional zu verstehen(BAG 23. Juni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 48 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 13). Er umfasst neben dem Ort der Arbeitsleistung auch die Art der Tätigkeit und den gegebenen Platz in der betrieblichen Organisation (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 47 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 8). Um die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs handelt es sich, wenn sich das gesamte Bild der Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert hat, dass die neue Tätigkeit vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ anzusehen ist (BAG 11. Dezember 2007 - 1 ABR 73/06 - Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 45 = EzA BetrVG 2001 § 95 Nr. 7). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben, kann aus einer Änderung des Arbeitsorts oder der Art der Tätigkeit, dh. der Art und Weise folgen, wie die Arbeitsaufgabe zu erledigen ist, und kann mit einer Änderung der Stellung und des Platzes des Arbeitnehmers innerhalb der betrieblichen Organisation durch Zuordnung zu einer anderen betrieblichen Einheit verbunden sein (BAG 17. Juni 2008 - 1 ABR 38/07 - Rn. 21, aaO). Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs erfüllt für sich allein den Versetzungsbegriff des § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG aber auch nur dann, wenn sie für längere Zeit als einen Monat geplant ist.

37: Diese Voraussetzungen sind durch den Eintritt in die Ausbildung zum Containerbrücken-Fahrer, die nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts länger als einen Monat dauert, erfüllt. Durch die Ausbildung ändert sich gegenüber der normalen Tätigkeit der Arbeitsbereich im funktionalen Sinn.

38: bb) Der Betriebsrat der Beklagten hat seine Zustimmung zu dieser Versetzung auch formal ordnungsgemäß verweigert.

39: (1) Die Zustimmungsverweigerung ging am 26. Januar 2007 bei der Beklagten ein und damit innerhalb einer Woche nach Eingang des Zustimmungsantrags per E-Mail beim Betriebsrat am 19. Januar 2007.

40: (2) Das Zustimmungsverweigerungsschreiben war auch in ausreichender Weise mit Gründen versehen.

41: Der Betriebsrat kann einer Versetzung als personeller Einzelmaßnahme mit in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend bestimmten Gründen seine Zustimmung verweigern. Seine Verweigerung ist wirksam, wenn es möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht(vgl. BAG 18. August 2009 - 1 ABR 49/08 - Rn. 22, EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 14). Die Begründung des Betriebsrats braucht nicht schlüssig zu sein; konkrete Tatsachen und Gründe müssen nur für die auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6 BetrVG gestützte Verweigerung abgegeben werden(BAG 9. Dezember 2008 - 1 ABR 79/07 - Rn. 48, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 36 = EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 11). Unbeachtlich ist jedoch eine Begründung, die sich in der Benennung einer der Nummern des § 99 Abs. 2 BetrVG oder in der Wiederholung von deren Wortlaut erschöpft sowie eine solche, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt(vgl. BAG 21. Juli 2009 - 1 ABR 35/08 - Rn. 12, AP AÜG § 3 Nr. 4 = EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 12).

42: Hier hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die vom Betriebsrat gegebene Begründung der Zustimmungsverweigerung es möglich erscheinen lässt, der Betriebsrat mache den Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG iVm. § 29 BGV D 6 Krane geltend. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat ua. dann die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn sie gegen eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen würde. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BGV D 6 Krane, wonach der Unternehmer mit dem selbständigen Führen oder der Instandhaltung eines Krans nur Arbeitnehmer betrauen darf, von denen zu erwarten ist, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben zuverlässig erfüllen, ist eine Unfallverhütungsvorschrift in diesem Sinne. Zwar nennt das Zustimmungsverweigerungsschreiben des Betriebsrats vom 25. Januar 2007 diese Vorschrift nicht ausdrücklich. Die Ausführungen des Betriebsrats lassen jedoch mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass der Betriebsrat dem Kläger die für das Führen einer Containerbrücke erforderliche Zuverlässigkeit abspricht. Anders ist es nicht zu verstehen, wenn der Betriebsrat auf das für das Führen einer Containerbrücke notwendige hohe Verantwortungsbewusstsein und darauf verweist, dass - aus der Sicht des Betriebsrats - der Kläger in der Vergangenheit bewiesen habe, in Stresssituationen unkontrolliert zu reagieren, und somit im Falle seines Einsatzes als Containerbrücken-Fahrer ein Risiko darstelle.

43: Auf die Frage, ob diese Annahmen des Betriebsrats richtig sind oder nicht, kommt es nicht an.

44: d) Der Kläger kann auch nichts Weitergehendes daraus herleiten, dass die Beklagte überhaupt versucht hat, die Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Ausbildung einzuholen. Das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG dient gerade dazu, festzustellen, ob aus der Sicht des Betriebsrats Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen und danach etwaige weitere Maßnahmen erst zu prüfen.

45

: 3. Eine Verpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte andere Arbeitnehmer, hinsichtlich derer der Betriebsrat die Zustimmung zur Ausbildung und zum Einsatz als Containerbrücken-Fahrer verweigert hat, trotzdem als Containerbrücken-Fahrer ausgebildet hat und sie entsprechend einsetzt.

	VRiBAG Dr. Reinecke ist in den Ruhestand getreten und deshalb verhindert, die Unterschrift beizufügen. Zwanziger			Zwanziger			Zwanziger
		Furchtbar			Zwanziger

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 28. Okt. 2010 - 8 AZR 418/09

Tenor

: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. April 2009 - 10 Sa 1402/08 - wird zurückgewiesen.

: Die Kosten des Revisionsverfahrens und der Nebenintervention haben die Kläger zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Diagnosegeräts.

2: Die Kläger betreiben als Fachärzte eine Gemeinschaftspraxis für radiologische Diagnostik und Nuklearmedizin. Etwa 2/3 des durchschnittlichen Umsatzes der Praxis werden mit einem Magnetresonanztomographen (MRT) erwirtschaftet. Die Beklagte ist in der Praxis langjährig als Reinigungskraft beschäftigt, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoentgelt iHv. 320,00 Euro. Die Nebenintervenientin ist das Versicherungsunternehmen, bei dem die Beklagte eine Privathaftpflichtversicherung abgeschlossen hat.

3: Am Sonntag, 8. Januar 2006, besuchte die Beklagte ihre über den Praxisräumen der Kläger wohnende und mit ihr befreundete Arbeitskollegin Frau B. Bei Besuchsende nahmen die beiden Frauen auf dem Weg zur Haustür in der Praxis einen Alarmton wahr. Die Beklagte ging in die nicht verschlossenen Praxisräume, stellte fest, dass der Alarm vom MRT ausging und wollte an der Steuereinheit des Geräts den Alarmton ausschalten. Die fest an der Wand montierte Steuereinheit besitzt fünf Schaltknöpfe, vier davon sind in blauer Farbe gehalten und mit „host standby“, „alarm silence“, „system off“ und „system on“ überschrieben. Oberhalb von diesen im Quadrat angeordneten blauen Schaltknöpfen befindet sich ein deutlich größerer roter Schaltknopf, der mit der weißen Aufschrift „magnet stop“ versehen ist. Dieser rote Schalter ist hinter einer durchsichtigen Plexiglasklappe, die vor der Betätigung des Schalters angehoben werden muss, angebracht.

4: Um den Alarm auszuschalten, drückte die Beklagte statt des hierfür vorgesehenen blauen Knopfes „alarm silence“ den roten Schaltknopf „magnet stop“ und löste hierdurch einen so genannten MRT-Quench aus. Dabei wird das im Gerät als Kühlmittel eingesetzte Helium in wenigen Sekunden ins Freie abgeleitet, was das elektromagnetische Feld des Gerätes zusammenbrechen lässt. Die nach dieser Notabschaltung fällige Reparatur dauerte bis einschließlich Mittwoch, 11. Januar 2006, und kostete netto 30.843,01 Euro. Unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Selbstbehalts zahlte die Betriebsunterbrechungs-Schadensversicherung der Kläger für einen Ausfalltag Schadensersatz iHv. 10.289,34 Euro.

5: Die Kläger haben behauptet, der rote Knopf für die Notabschaltung sei zusätzlich durch zwei über dem Plexiglasdeckel angebrachte Klebestreifen gesichert gewesen, die beschriftet gewesen seien. Auf dem oberen Streifen habe „bei Alarm alarm silence drücken“ und auf dem unteren habe „nicht mag stop. Es wird teuer!“ gestanden. Neben den Reparaturkosten sei ein weiterer, von der Versicherung nicht abgedeckter Nutzungsausfallschaden iHv. 18.390,00 Euro netto entstanden. Sie haben die Auffassung vertreten, das Handeln der Beklagten, die nicht einmal im Rahmen ihrer Aufgaben mit der Reinigung des MRT beauftragt gewesen sei, stelle sich als gröbst fahrlässig dar. Obgleich das Handeln betrieblich veranlasst gewesen sei, scheide wegen der besonders groben Fahrlässigkeit eine Haftungsprivilegierung aus. Da die Privathaftpflichtversicherung der Beklagten einstandspflichtig sei, wirke sich die Geltendmachung des vollständigen Schadensersatzanspruchs für die Beklagte nicht existenzgefährdend aus. Die Kläger seien bei Begründung des Arbeitsverhältnisses selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Beklagte über eine private Haftpflichtversicherung verfüge.

6

: Soweit für die Revision von Bedeutung beantragen die Kläger,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gläubiger weitere 46.775,81 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Mai 2006 zu zahlen.

7: Auf der Beklagtenseite hat die Nebenintervenientin ihren Antrag auf Klageabweisung damit begründet, dass die Beklagte sich im angenommenen Interesse der Kläger verpflichtet gefühlt habe, den Alarmton auszuschalten. Dass sie dabei den falschen Knopf betätigt habe, sei versehentlich erfolgt, wobei sie in der Vergangenheit schon einmal einen MRT-Alarm erfolgreich abgeschaltet habe. Grob fahrlässig habe die Klägerin nicht gehandelt, da sie nicht einmal die Möglichkeit des eingetretenen Schadens gesehen habe. Somit scheide eine Haftung der Beklagten aus. Als Haftpflichtversicherer der Beklagten sei die Nebenintervenientin nur in dem Umfang wie die Beklagte selbst einstandspflichtig.

8

: Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 1.920,00 Euro, dh. iHv. sechs Bruttomonatsbezügen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte vor dem Landesarbeitsgericht insoweit Erfolg, als weitere 1.920,00 Euro zugesprochen wurden. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger weiter den Ersatz ihres gesamten Schadens.

Entscheidungsgründe

9: Die zulässige Revision ist unbegründet. Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen den Schadensersatzanspruch der Kläger in der Höhe auf ein Bruttojahresgehalt der Beklagten begrenzt.

10: A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe schuldhaft ihre vertragliche wie gesetzliche Pflicht, das Eigentum der Kläger nicht zu beschädigen, verletzt. Die schädigende Handlung der Beklagten sei betrieblich veranlasst gewesen. Sie habe dabei besonders grob fahrlässig gehandelt, weil sie wahllos einen der Knöpfe auf der MRT-Steuereinheit gedrückt habe, ohne dessen Funktion zu kennen. Das Verschulden der Beklagten beziehe sich auch auf den Schadenseintritt, weil sie sich der Einsicht verschlossen habe, dass die Handlung einen Schaden unbekannter Art zur Folge haben könnte. Trotz des hohen Verschuldensgrades beim Handeln der Beklagten komme ihr aber eine Haftungserleichterung aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zugute. In die Abwägung sei nicht nur der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, sondern auch die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung abdeckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten sei, einzustellen. Es könne entscheidend darauf ankommen, dass der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum Schadensrisiko der Tätigkeit steht. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände hafte die Beklagte mit einem vollen Jahresbruttoeinkommen. Dies stelle für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer eine enorme Belastung dar, was aber wegen des hohen Verschuldensgrades der Beklagten noch vertretbar sei. Eine höhere Haftung sei in Anbetracht des uneigennützigen Handelns der Beklagten, das von dem Willen getragen gewesen sei, den Klägern zu helfen, unbillig. Die von der Beklagten abgeschlossene Haftpflichtversicherung erhöhe die Haftungsobergrenze nicht.

11: B. Die dagegen gerichteten Angriffe der zulässigen Revision bleiben ohne Erfolg.

12: I. Die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - BAGE 81, 15 = AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 24 = EzA BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 4) bewirkt für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses, dass ihre Verpflichtung zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) zu einer Vielzahl von Nebenleistungspflichten wie Unterlassungs- und Handlungspflichten führt. Allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten dienen dazu, die Erbringung der Hauptleistung vorzubereiten und zu fördern, die Leistungsmöglichkeit zu erhalten und den Leistungserfolg zu sichern (ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 707 ff.). Die Beklagte hat, als sie statt des Schaltknopfes „alarm silence“ fehlerhaft den Schaltknopf „magnet stop“ drückte, ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitgeber nicht zu schädigen, verletzt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dadurch, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch des Diagnosegeräts für die Dauer der Reparatur aufgehoben wurde, wurden die Kläger auch in ihrem absolut geschützten Rechtsgut des Eigentums durch die Handlung der Beklagten verletzt (§ 823 Abs. 1 BGB). Da die Beklagte schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig handelte und die fehlerhafte Bedienung unstreitig kausal für den entstandenen Schaden war, sind die Kläger grundsätzlich als Mitgläubiger berechtigt, von der Beklagten Schadensersatz zu verlangen (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB). Anhaltspunkte für eine die Mitgläubigerschaft ausschließende Gesamtgläubigerschaft, etwa auf vertraglicher Grundlage, haben die Kläger nicht vorgetragen. Daher ist von einer gemeinsamen Empfangszuständigkeit der Kläger für den in Geld zu leistenden Schadensersatz und daher iSd. § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB von einer unteilbaren Leistung auszugehen(Palandt/Grüneberg 69. Aufl. § 432 Rn. 1).

13: II. Das Handeln der Beklagten war durch den Betrieb der Kläger veranlasst und geschah aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

14: 1. Der Begriff der betrieblich veranlassten Tätigkeit ist der gesetzlichen Regelung des § 105 Abs. 1 SGB VII entlehnt und wird von der Rechtsprechung in diesem Sinne ausgelegt(ErfK/Preis § 619a BGB Rn. 12 unter Hinweis auf BAG GS 27. September 1994 - GS 1/89 (A) - BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59; 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70; HWK/Krause 4. Aufl. § 619a BGB Rn. 21). Als betrieblich veranlasst gelten solche Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Das Handeln braucht dabei nicht zum eigentlichen Aufgabengebiet des Beschäftigten gehören, ausreichend ist, wenn er im wohl verstandenen Interesse des Arbeitgebers tätig wird (BGH 2. März 1971 - VI ZR 146/69 - AP RVO § 637 Nr. 6; BAG 14. März 1974 - 2 AZR 155/73 - AP RVO § 637 Nr. 8 = EzA RVO § 637 Nr. 5). Das Handeln ist betrieblich veranlasst, wenn bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Schädigers im Betriebsinteresse zu handeln war, sein Verhalten unter Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit nicht untypisch war und keinen Exzess darstellte (BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - BAGE 110, 195 = AP SGB VII § 105 Nr. 3 = EzA SGB VII § 105 Nr. 4). Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei der Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt, auch wenn ein solches Verhalten grundsätzlich nicht im Interesse des Arbeitgebers liegt (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - aaO).

15: 2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass das Handeln der Beklagten betrieblich veranlasst war. Die Beklagte handelte zwar außerhalb ihrer Arbeitszeit und nicht in direkter Verfolgung ihrer Hauptleistungspflicht, aber um ihren allgemeinen Sorgfalts- und Obhutspflichten als Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (§ 241 Abs. 2 BGB) nachzukommen, Schaden von den Klägern abzuwenden und die Leistungsmöglichkeit der Praxis und damit auch ihren eigenen Arbeitsplatz zu erhalten. Die Beklagte erkannte, als sie aus der Praxis den Alarmton wahrnahm, dass sie verpflichtet war, Schaden von ihren Arbeitgebern abzuwenden und ihnen bei der Betriebsstörung zu helfen. Dass sie im Folgenden falsch handelte und ihr dabei ein Verschulden anzulasten ist, ändert nichts daran, dass zwischen der beabsichtigten Schadensverhinderung oder -minderung durch die Beklagte und dem wohl verstandenen Interesse der Kläger ein enger innerer Zusammenhang besteht, wie er für eine betrieblich veranlasste Tätigkeit typisch ist.

16: III. Das betrieblich veranlasste Handeln der Beklagten ist nach den Grundsätzen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung zu beurteilen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.

17: 1. Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen (27. September 1994 - GS 1/89 (A) - BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfang zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, jedoch können Haftungserleichterungen, die von einer Abwägung im Einzelfall abhängig sind, in Betracht kommen.

18: Die Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein.

19: 2. Die Haftung der Beklagten ist mithin entscheidend davon abhängig, welcher Verschuldensgrad ihr zur Last zu legen ist.

20: a) Der Begriff des Verschuldens und die einzelnen Arten des Verschuldens - leichteste, einfache oder normale und grobe Fahrlässigkeit - sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung einer „Fahrlässigkeit“ ist durch die Revision nachprüfbar (BAG 19. März 1959 - 2 AZR 402/55 - BAGE 7, 290, 301 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 8 = EzA BGB § 276 Nr. 3). Dabei steht dem Tatsachenrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, da die Feststellung der Voraussetzungen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegt. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob der Tatsachenrichter von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70). Das Verschulden des Schädigers muss sich dabei sowohl auf die pflichtverletzende Handlung als auch auf den Eintritt des Schadens beziehen (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2).

21: b) Hinsichtlich der Schädigungshandlung ist das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Beklagte objektiv die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den Gesamtumständen in ungewöhnlich hohem Maß verletzt und unbeachtet gelassen hat, was in der konkreten Situation für jedermann erkennbar gewesen ist. Der Beklagten musste klar sein, dass sie in die Bedienung des MRT nicht eingewiesen war, über keine sonst erworbene Sachkunde verfügte und die Bedeutung der einzelnen Schaltknöpfe nicht kannte. Die wahllose Bedienung eines zumindest durch einen Plexiglasdeckel besonders gesicherten Schalters musste die Gefahr bergen, dass dadurch mehr passiert als das einfache Abschalten des Alarmtons. Die Beklagte konnte keine vernünftigen Zweifel daran hegen, dass die richtige Vorgehensweise in einer Verständigung der Kläger oder anderer für die Bedienung des Geräts kompetenter Personen gelegen hätte. Insoweit ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht für das Handeln der Beklagten ein Höchstmaß an grober Fahrlässigkeit festgestellt hat.

22: c) Hinsichtlich des Schadenseintritts hat das Landesarbeitsgericht vom äußeren Geschehensablauf und vom Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge und deren gesteigerte Vorwerfbarkeit geschlossen und auch insofern grobe Fahrlässigkeit angenommen. Dies ist zwar grundsätzlich zulässig (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2). Der Senat sieht aber hinsichtlich des Schadenseintritts nach den besonderen Umständen des Einzelfalls keinen Anlass, von einer „gröbsten“ Fahrlässigkeit auszugehen. Auch insoweit handelte die Beklagte grob fahrlässig, weil sie sich der aufdrängenden Erkenntnis verschloss, dass ihr Handeln einen Schaden verursachen kann, wenn sie irgendeinen Knopf, dessen Funktion sie nicht kennt, betätigt. Dass die Beklagte hinsichtlich des eingetretenen „MRT-Quench“ ebenfalls mit „gröbster“ Fahrlässigkeit gehandelt hat, setzte allerdings voraus, dass sie nach ihren individuellen Fähigkeiten die objektiv gebotene Sorgfalt hätte beachten können. Dafür gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Die Klägerin musste damit rechnen, dass ein Schaden, womöglich ein erheblicher Schaden, eintritt und hat insofern auch diesbezüglich grob fahrlässig gehandelt. Dass sie durch Betätigen des roten Knopfes eine Notabschaltung auslöst, die einer partiellen Selbstzerstörung des Geräts gleichkommt, kann ihr ohne weiteres Vorbringen nicht unterstellt werden. Nur dann aber wäre ihr auch insoweit besonders grobe (gröbste) Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

23: d) Im Übrigen kann es entgegen der mit der Revision vertretenen Auffassung dahinstehen, ob der Beklagten vorliegend grobe oder „gröbste“ Fahrlässigkeit sowohl hinsichtlich ihres Handelns als auch des eingetretenen Schadens vorzuwerfen ist. Denn auch bei „gröbster“ Fahrlässigkeit scheiden Haftungserleichterungen für den Arbeitnehmer nicht grundsätzlich aus. Auch in der von der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 25. September 1997 (- 8 AZR 288/96 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 63) wurde auf den konkret entschiedenen Einzelfall abgestellt und eine Haftungsmilderung nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung auch im Hinblick auf die Höhe des eingetretenen Schadens „im konkreten Fall“ für nicht angezeigt gehalten.

24: 3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht die Haftung der Beklagten trotz der grob fahrlässigen Beschädigung des MRT auf ein Jahresgehalt iHv. 3.840,00 Euro beschränkt.

25: a) Bei grober Fahrlässigkeit ist im Einzelfall eine Entlastung des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen. Ob sie in Frage kommt und wie weit sie zu gehen hat, ist nach einer Abwägung zu entscheiden, die grundsätzlich dem Tatrichter nach Feststellung aller dafür maßgebenden Umstände obliegt (§§ 286, 287 ZPO). Auf Seiten des Arbeitnehmers müssen insbesondere die Höhe des Arbeitsentgelts, die weiteren mit seiner Leistungsfähigkeit zusammenhängenden Umstände und der Grad des Verschuldens in die Abwägung einbezogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers wird ein durch das schädigende Ereignis eingetretener hoher Vermögensverlust um so mehr dem Betriebsrisiko zuzurechnen sein, als dieser einzukalkulieren oder durch Versicherungen ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Arbeitnehmer abzudecken war (BAG 12. Oktober 1989 - 8 AZR 276/88 - BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23). Die Entscheidung ist nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu treffen. Eine feste, summenmäßig beschränkte Obergrenze der Haftung gibt es nicht, sie festzulegen wäre dem Gesetzgeber vorbehalten (BAG 23. Januar 1997 - 8 AZR 893/95 - NZA 1998, 140).

26: b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht vorliegend den Grad des Verschuldens der Beklagten ebenso haftungserhöhend berücksichtigt wie die Tatsache, dass die Beklagte bei den Klägern als Reinigungskraft beschäftigt ist, was für die Verursachung eines hohen Schadens, wenigstens der eingetretenen Art, wenig gefahrgeneigt ist. Ob dagegen das Fehlverhalten der Beklagten für die Kläger kaum vorhersehbar war, wie das Landesarbeitsgericht in seine Überlegungen einbezogen hat, begegnet gewissen Zweifeln, kann aber letztlich dahinstehen. Immerhin mussten die Kläger bei einem Gerät, das offenbar auch außerhalb der Praxisöffnungszeiten und über das Wochenende im „Stand-By-Modus“ bleiben musste, damit rechnen, dass nicht in die Bedienung des MRT eingewiesene Kräfte mit einem Alarm oder Fehlalarm konfrontiert werden. In der Gesamtabwägung ergäbe sich allerdings bei einer anderen Auffassung gleichwohl kein anderes als das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis. Denn zu Recht haben die Berufungsrichter vor allem die Ursachen und Motive der Beklagten berücksichtigt, als sie handelte. Die Beklagte erkannte ihre Pflicht zum Handeln, löste die Aufgabe allerdings völlig falsch. Dieser Ausgangssituation stellt das Landesarbeitsgericht zu Recht haftungsbegrenzend die geringe Vergütung der Beklagten gegenüber. Der eingetretene Schaden beläuft sich auf mehr als das Hundertfache eines Monatslohns der Beklagten, stellt sich mithin als ganz ungewöhnlich groß dar. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass bereits eine Haftungsbeschränkung auf zwölf Monatsgehälter für die Beklagte eine sehr große finanzielle Belastung darstellt, weil bei „Mini-Jobs“ regelmäßig der gesamte Verdienst zur Existenzerhaltung gebraucht wird und Reserven, Rücklagen oder Sparquoten, auf die verzichtet werden könnte, nicht bestehen. Damit hat das Landesarbeitsgericht bei zutreffenden rechtlichen Beurteilungsmaßstäben alle wesentlichen Umstände des Sachverhalts angemessen berücksichtigt und bei der Begründung seiner Entscheidung nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen.

27: 4. Rechtlich zutreffend hat das Landesarbeitsgericht schließlich die von der Beklagten abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung, die vorliegend möglicherweise einstandspflichtig ist, nicht für entscheidungserheblich gehalten.

28: a) Ein Arbeitnehmer kann sich dann nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn zu seinen Gunsten eine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung, etwa eine Kfz-Haftpflichtversicherung, eingreift (BAG 25. September 1997 - 8 AZR 288/96 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 63). Bei Bestehen einer Pflichtversicherung liegen Risiken vor, die der Gesetzgeber als so gefahrträchtig erachtet hat, dass er den Handelnden im Hinblick auf mögliche Gefahren für andere ohne Versicherungsschutz nicht tätig sehen wollte. Dieser Grund für eine gesetzliche Pflichtversicherung überlagert gleichsam die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung.

29: b) Eine freiwillig abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung wirkt sich dagegen grundsätzlich auf die interne Betriebsrisikoverteilung nicht aus. Insbesondere darf auch beim Bestehen einer solchen Privathaftpflichtversicherung zu Gunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden, dass das gezahlte Entgelt im Verhältnis zu dem von ihm zu tragenden Risiko unangemessen gering ist. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Arbeitgeber vor Einstellung des Arbeitnehmers wegen der Risiken der gefahrgeneigten Tätigkeit den Abschluss einer solchen privaten Haftpflichtversicherung verlangt und zur Einstellungsbedingung gemacht hatte, erst recht, wenn dafür zusätzliche Vergütungsbestandteile vereinbart wurden (BAG 14. Oktober 1993 - 8 AZR 242/92 - EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 28). Wie bei einer gesetzlichen Pflichtversicherung kann auch zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrages wegen bestehender Risiken der Abschluss einer Haftpflichtversicherung zwingend vereinbart werden mit der Folge, dass bei einem Schadenseintritt das Bestehen einer solchen Versicherung für Schäden im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist.

30: c) Dafür gibt es aber vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte, was das Landesarbeitsgericht rechtlich zutreffend erkannt hat. Die Kläger räumen ein, das Bestehen einer privaten Haftpflichtversicherung für beruflich verursachte Schäden nicht zur ausdrücklichen Bedingung für den Abschluss des Arbeitsvertrages gemacht zu haben. Um eine beiderseitige Geschäftsgrundlage handelte es sich unstreitig ebenfalls nicht. Die Beklagte hat zudem eine Haftpflichtversicherung für „privat“ verursachte Schäden abgeschlossen, die für das „betrieblich veranlasste“ Handeln der Klägerin bislang nur aus Kulanz einzutreten bereit ist.

31: 5. Da der Schaden allein am MRT fast das 10-fache eines Jahresgehalts der Beklagten beträgt, bedürfen die weiteren von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen keiner Erörterung.

32

: C. Die Kläger haben nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.

	Hauck		Böck		Breinlinger
		Burr		F. Avenarius

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 14. Dez. 2010 - 9 AZR 631/09

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 27. Juli 2009 - 15 Sa 25/09 - wird zurückgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über eine Nutzungsausfallentschädigung wegen der vorenthaltenen privaten Nutzung eines Dienstfahrzeugs.

2: Der Kläger ist bei der Beklagten - einem vorwiegend mit Straßen- und Tiefbau befassten Bauunternehmen - seit dem 1. August 1990 als Bauleiter angestellt. Er ist mit einem Grad von 100 behindert. Die Beklagte stellt dem Kläger einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung.

3

: In der Anlage 3 vom 24. Oktober 1994 zum Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 1994 heißt es hierzu:

	„Die Firma L. GmbH & Co. … stellt Herrn B. einen Pkw auch zur privaten Nutzung in angemessenem Umfang zur Verfügung.
	Die durch den geldwerten Vorteil und sonstige steuerrechtliche Bestimmungen anfallenden Steuern übernimmt Herr B. Die Benzinkosten für Privatfahrten außerhalb von Baden-Württemberg sind von Herrn B. zu tragen.
	Die Firma L. GmbH und Co. behält sich vor, den Gegenwert des geldwerten Vorteils nach Abstimmung mit Herrn B. an ihn zu berechnen.
	Herr B. wird das Fahrzeug im Falle einer Freistellung an die Firma L. zurückgeben.“

4

: Der Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 1994 sieht ua. folgende Regelungen vor:

	„§ 6 - Gehalt und sonstige Zuwendungen
	Das aufgeschlüsselte Gehalt mit allen Leistungen und Sonderleistungen wird gesondert schriftlich bekannt gegeben.
	Die Gewährung aller Sonderleistungen außerhalb des Tarifgehaltes, soweit diese nicht durch Betriebsvereinbarungen geregelt sind, liegt im freien Ermessen der Firma und begründet keinen Rechtsanspruch, auch wenn die Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte; ein Widerruf ist also jederzeit möglich.“

5

: In der ab 1. September 1994 geltenden Anlage 2 heißt es auszugsweise:

„Festsetzung des Gehalts für Angestellte
…
Ihr Gehalt … berechnet sich wie folgt:
	1.	Tarifgehalt	…
	2.	Übertarifliche freiwillige Zulage	…
	…		…
		Vereinbartes Monatsgehalt	…
			==========
		13. Monatseinkommen (Weihnachtsgeld)	…
		Urlaubsgeld	…
…“

6: Die zuvor vereinbarte, ab 1. Juni 1994 geltende Anlage 1 ist bis auf die Beträge identisch.

7: Der Kläger war vom 3. März bis zum 14. Dezember 2008 arbeitsunfähig erkrankt. Nach Ablauf der gesetzlichen Entgeltfortzahlung am 13. April 2008 erhielt er Krankentagegeld auf der Grundlage eines privaten Krankenversicherungsverhältnisses. Die Beklagte verlangte vom Kläger mit Schreiben vom 7. November 2008, den ihm zur Verfügung gestellten Firmen-Pkw zum 13. November 2008 herauszugeben. Der Kläger kam der Aufforderung nach, behielt sich aber die Geltendmachung von Nutzungsausfallansprüchen vor. Am 18. Dezember 2008 erhielt der Kläger wiederum einen Firmen-Pkw.

8: Der Kläger, der selbst keinen Privat-Pkw vorhält, hat gemeint, die vereinbarte Privatnutzung sei Vergütungsbestandteil zum Zweck seiner privaten Lebensführung. Sie sei deshalb unabhängig von der Entgeltfortzahlungsgrenze bis zum Auslaufen des Arbeitsverhältnisses geschuldet.

9

: Nachdem die Beklagte ihm eine Ausfallentschädigung für den 16. und 17. Dezember 2008 (teil-)vergleichsweise zugestanden hat, beantragte der Kläger zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 308,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 168,48 Euro seit dem 1. Dezember 2008 sowie aus 140,40 Euro seit dem 1. Januar 2009 zu zahlen.

10: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Überlassung des Dienstwagens sei Arbeitsentgelt in Form eines Sachbezugs. Diese ende ohne Weiteres mit dem Ablauf des Zeitraums, für den ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehe.

11

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die vom Arbeitsgericht zugelassene Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe

12: A. Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangener privater Nutzung des ihm zu überlassenden Fahrzeugs gemäß § 275 Abs. 1 iVm. § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB. Für die Zeit ab dem 13. November bis zum 15. Dezember 2008 stand dem Kläger kein Anspruch auf Überlassung eines Pkw zur Privatnutzung zu.

13: I. Ein solcher Anspruch folgt nicht aus der in der Anlage 3 zum Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 1994 getroffenen Vereinbarung. Nach ihr hat die Beklagte dem Kläger einen Pkw auch zur privaten Nutzung zur Verfügung zu stellen. Damit wird kein Anspruch zur Privatnutzung für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums begründet.

14: 1. Die Überlassung eines Firmenwagens auch zur privaten Nutzung stellt einen geldwerten Vorteil und Sachbezug dar. Sie ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts und damit Teil der Arbeitsvergütung. Die Gebrauchsüberlassung ist regelmäßig zusätzliche Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 733/07 - Rn. 15, BAGE 130, 101; vgl. 19. Dezember 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 24, AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; BAG 21. August 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 77 Auslegung Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 78). Damit ist sie nur so lange geschuldet, wie der Arbeitgeber überhaupt Arbeitsentgelt leisten muss, und sei es - wie im Fall von Krankheit - ohne Erhalt einer Gegenleistung (BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BAGE 96, 34).

15: 2. Von diesen Grundsätzen sind die Parteien nicht durch eine besondere Vereinbarung zugunsten des Klägers abgewichen.

16: Nach dem Wortlaut der Anlage 3 stellt die Beklagte einen Pkw „auch zur privaten Nutzung“ zur Verfügung. Die Privatnutzung ist danach nur Annex zur hauptsächlichen dienstlichen Nutzung und von der Erbringung der Arbeitsleistung abhängig.

17: Auch aus § 6 des Arbeitsvertrags iVm. seinen Anlagen 1 und 2 folgt nicht, dass der Anspruch auf Privatnutzung des Pkw eine von der Arbeitsleistung unabhängige Sonderzuwendung sein sollte. § 6 des Arbeitsvertrags differenziert schon nicht zwischen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehendem Gehalt und davon unabhängigen sonstigen Zuwendungen. Allein die Differenzierung in der Überschrift (Gehalt „und“ sonstige Zuwendungen) kann für diese Auslegung nicht herangezogen werden. Denn nach § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrags wird das aufgeschlüsselte Gehalt „mit“ allen Leistungen und Sonderleistungen gesondert schriftlich bekannt gegeben. Selbst bei einer im Arbeitsvertrag gewollten Trennung zwischen Gehalt und sonstigen Zuwendungen bedeutet dies ohnehin nicht zwangsläufig, dass alle Zuwendungen, die nicht Bestandteil des monatlichen Tarifgehalts sind, unabhängig von der Arbeitsleistung und unabhängig vom Bestehen eines Entgelt- oder Entgeltfortzahlungsanspruchs weiterzuzahlen sein sollten. Diese Rechtsfolge lässt sich nicht aus § 6 des Arbeitsvertrags entnehmen. Wie § 6 Abs. 2 zeigt, sollten Sonderleistungen lediglich frei widerruflich sein. Nur deswegen wird in § 6 zwischen Tarifgehalt und Sonderleistungen außerhalb des Tarifvertrags differenziert. In den Anlagen 1 und 2 zum Arbeitsvertrag ist nur das 13. Monatseinkommen und das Urlaubsgeld redaktionell abgetrennt vom vereinbarten Monatsentgelt genannt. Rückschlüsse für die Auslegung des Rechtscharakters der Privatnutzung eines Pkw lassen sich deshalb hieraus nicht herleiten.

18: 3. Auch wenn der Nutzungsanspruch den Zeitraum der Entgeltfortzahlung einschließt, so kann er dennoch nicht für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 13. November bis zum 15. Dezember 2008 bestehen. Denn die Entgeltfortzahlungspflicht endete gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG iVm. § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB sechs Wochen nach dem 3. März 2008, das war am 13. April 2008.

19: II. Die Parteien haben auch nicht durch die Überlassung des Pkw über den 13. April 2008 hinaus konkludent eine Vereinbarung getroffen, die geeignet ist, den geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 13. November bis zum 15. Dezember 2008 zu begründen.

20: 1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht allein deshalb ein konkludentes Angebot auf Weitergewährung der Privatnutzung des Dienstwagens gegenüber dem Kläger erklärt, weil sie den Pkw erst mehrere Monate nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums zurückforderte. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.

21: 2. Die Auslegung einer nichttypischen Willenserklärung obliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten und ist in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar. Dabei ist die Frage, ob eine Erklärung als Willenserklärung anzusehen ist, nach dem Maßstab des § 133 BGB zu beurteilen. Die Überprüfung dieser Frage und die Auslegung einer Willenserklärung durch das Revisionsgericht sind darauf beschränkt, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen ( §§ 133 , 157 BGB ) richtig angewandt sowie Denkgesetze und Erfahrungssätze eingehalten sind und ob das tatsächliche Vorbringen der Parteien vollständig verwertet oder die gebotene Auslegung etwa völlig unterlassen worden ist (vgl. Senat 14. März 2006 - 9 AZR 312/05 - Rn. 26, BAGE 117, 231).

22: 3. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab stand. Es widerspricht nicht Denk- und Erfahrungssätzen, wenn das Landesarbeitsgericht für das Vorliegen einer rechtsverbindlichen Willenserklärung der Beklagten den Umstand nicht ausreichen lässt, dass diese den Pkw nicht rechtzeitig zurückforderte.

23: a) Hieraus allein lässt sich schon nicht der Wille der Beklagten herleiten, der Kläger solle neben dem Besitzrecht auch darüber hinaus berechtigt sein, den Pkw privat zu nutzen. Zur Einräumung eines fortdauernden Nutzungsrechts hätte zudem die steuerliche Behandlung geklärt werden müssen. Denn nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören zum Arbeitslohn neben Gehältern, Löhnen, Gratifikationen, Tantiemen und anderen Bezügen auch Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Hierzu gehören nach § 8 Abs. 1 EStG alle in Geld oder Geldwert bestehenden Güter, die dem Steuerpflichtigen im Rahmen der Einkunftsart des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zufließen und damit auch die Privatnutzung des vom Arbeitgeber überlassenen Dienst-Pkw(vgl. BFH 24. Februar 2000 - III R 59/98 - BFHE 191, 286).

24: b) Aus der Tatsache, dass die Beklagte das Auslaufen der Entgeltfortzahlung nicht zum Anlass genommen hat, den überlassenen Pkw zurückzufordern, kann noch nicht auf ein entsprechendes Angebot zur Vertragsänderung geschlossen werden. Dazu hätte es für den Kläger eines Anhalts bedurft, dass sich die Beklagte auch rechtsgeschäftlich zur Überlassung des Pkw für die Dauer der entgeltfortzahlungsfreien Zeiten verpflichten wollte. Das Unterlassen der zeitgerechten Rückforderung stellt noch kein Angebot, die bestehenden vertraglichen Absprachen zu ändern, dar.

25: c) Zugunsten des Klägers greift auch keine betriebliche Übung ein. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (Senat 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 23, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Es fehlt sowohl an einem wiederholten, gleichmäßigen Verhalten gegenüber dem Kläger als auch an einer überobligatorischen Leistung, die die Beklagte gegenüber der Belegschaft (sog. kollektiver Bezug) erbracht hat.

26: III. Der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung ( § 241 Abs. 2 , § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ) kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte den Kläger erst mit Schreiben vom 7. November 2008 zur Herausgabe des Firmen-Pkw zum 13. November 2008 aufforderte. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte eine längere Ankündigungsfrist hätte einhalten müssen (vgl. zur Widerrufsfrist bei in Formulararbeitsverträgen eingeräumtem Widerrufsrecht: LAG Niedersachsen 14. September 2010 - 13 Sa 462/10 - zu 6 der Gründe).

27: 1. Jeder Vertragspartner hat die Pflicht, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils Rücksicht zu nehmen ( § 241 Abs. 2 BGB ). Die Verletzung einer solchen Pflicht zur Interessenwahrung, arbeitsrechtlich gemeinhin als Verletzung der „Fürsorgepflicht“ bezeichnet, kann Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösen(BAG 24. September 2009 - 8 AZR 444/08 - Rn. 14, AP BGB § 241 Nr. 5).

28: 2. Die streitgegenständliche Nutzungsausfallentschädigung lässt sich hieraus nicht herleiten. Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuldner den durch die Pflichtverletzung herbeigeführten Schaden(„hierdurch entstehenden Schaden“) zu ersetzen. Dieser besteht bei Nichteinhaltung der Ankündigungsfrist darin, dass der Arbeitnehmer sich nicht rechtzeitig auf den Nutzungsentzug hat einstellen können. Dies können beispielsweise Mehrkosten für die spätere Buchung eines Mietwagens oder für notwendig werdende Taxifahrten sein. Einen derartigen Verfrühungsschaden hat der Kläger nicht geltend gemacht.

29

: B. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

	Düwell		Suckow		Krasshöfer
		Benrath		Neumann

Bundesarbeitsgericht Urteil, 24. März 2010 - 10 AZR 66/09

Tenor

: 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. August 2008 - 10 Sa 174/08 - aufgehoben.

: 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rosenheim vom 15. Januar 2008 - 5 Ca 1336/07 - abgeändert.

: 3. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin bei der Z GmbH jeweils eine Stunde täglich bis 6:00 Uhr von jeweils montags bis sonnabends auszuüben.

: 4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Berechtigung der Klägerin, eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin auszuüben.

2: Die Klägerin ist seit 1985 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin als Sortiererin in einem Briefzentrum beschäftigt. Ihre Wochenarbeitszeit beträgt 15 Stunden, ihre monatliche Vergütung ca. 1.200,00 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 (im Folgenden: MTV-DP AG) Anwendung.

3

: § 11 MTV-DP AG enthält folgende Regelungen:

	„Nebentätigkeit, Wettbewerbsverbote
	(1) Will der Arbeitnehmer einer Nebentätigkeit nachgehen, hat er diese rechtzeitig vor der Aufnahme dem Arbeitgeber unter Angabe der Art, des zeitlichen Umfangs und des Arbeitgebers schriftlich anzuzeigen.
	(2) Der Arbeitgeber kann die Nebentätigkeit untersagen, wenn infolge übermäßiger Beanspruchung des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit die geschuldete vertragliche Arbeitsleistung beeinträchtigt werden kann oder Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs dagegen sprechen.
	(3) Bei einem Teilzeitarbeitnehmer ist eine Überbeanspruchung des Arbeitnehmers und demzufolge eine Beeinträchtigung der geschuldeten vertraglichen Arbeitsleistung im Regelfall erst dann zu vermuten, wenn der zeitliche Umfang aller Tätigkeiten die jeweils geltende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines vollzeit-beschäftigten Arbeitnehmers überschreitet.
	(4) Wird ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, erfolgt eine Entschädigung nach den Regelungen des Handelsgesetzbuches.“

4: Im November 2006 teilte die Klägerin auf Aufforderung mit, dass sie einer Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin mit einer Wochenarbeitszeit von ca. sechs Stunden und einem Bruttomonatslohn von ca. 350,00 Euro nachgehe. Dabei stellt sie Abonnenten frühmorgens ausschließlich Zeitungen und Presseerzeugnisse (Süddeutsche Zeitung, Münchner Merkur, Financial Times usw.) zu. Die Tätigkeit erfolgt für die Z Z GmbH (im Folgenden: Z GmbH), die in der Zeitungszustellung und der Briefzustellung tätig ist. Die Beklagte stellt im Verlauf des Tages neben Briefsendungen ebenfalls Zeitungen und sonstige Presseerzeugnisse zu.

5: Im Februar 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin die Ausübung ihrer Nebentätigkeit. Hiergegen wendet sich die Klägerin.

6: Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem Untersagungsgrund im Sinne des Tarifvertrags. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht auf Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs stützen. Der Marktbereich der beiden Unternehmen überschneide sich nur in einem sehr kleinen Teilbereich. Weit überwiegende Haupttätigkeit der Beklagten seien Briefdienstleistungen, bei der Z GmbH hingegen Zeitungszustellungen. Die Tätigkeit der Klägerin als Zeitungszustellerin beeinträchtige die Interessen der Beklagten als Briefdienstleisterin nicht. Soweit die Beklagte in sehr geringem Umfang Zeitungen zustelle, sei ein anderes Marktsegment betroffen. Auch liege keine die Z GmbH unterstützende Tätigkeit zulasten der Beklagten vor. Allein die Einbringung der Arbeitskraft reiche hierfür nicht aus, erforderlich seien zusätzliche Umstände. Daran fehle es bei der untergeordneten Tätigkeit der Klägerin ohne jeden Kundenkontakt. Eine abstrakte oder zukünftig mögliche Wettbewerbssituation könne nicht dazu führen, die Nebentätigkeit zu verbieten. Die Versagung der Nebentätigkeit durch die Beklagte sei mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nicht in Einklang zu bringen. Die Klägerin sei auf die Tätigkeit aufgrund von Kreditverpflichtungen angewiesen und habe darauf vertraut, diese weiter ausüben zu können.

7

: Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass sie berechtigt ist, eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin bei der Z GmbH jeweils eine Stunde täglich bis 6:00 Uhr von jeweils montags bis sonnabends auszuüben.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Klägerin arbeite für einen unmittelbaren Wettbewerber, der sich als Briefdienstleister im Marktbereich der Beklagten betätige. Durch ihre Tätigkeit als Zustellerin unterstütze und fördere sie die Z GmbH bei deren Konkurrenztätigkeit. Durch Gewinne bei der Zeitungszustellung werde der Ausbau der Briefzustellung ermöglicht. Nicht entscheidend sei, ob die Interessen der Beklagten durch die Tätigkeit konkret beeinträchtigt würden. Im Übrigen bestehe die Gefahr, dass die Z GmbH die Klägerin zukünftig in der Briefzustellung einsetze, da sie dieses Geschäftsfeld ausweiten wolle. Umgekehrt stelle die Beklagte selbst Zeitungen zu, so dass auch insoweit unmittelbarer Wettbewerb stattfinde. Trotz der unterschiedlichen Zustellzeit seien Marktsegment und Kundenzielgruppe identisch. Daraus, dass die Klägerin die Nebentätigkeit über Jahre ausgeübt haben wolle, könne sie nichts herleiten. Der Beklagten sei die Nebentätigkeit erst im November 2006 bekannt geworden.

9

: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist begründet.

11: I. Der Antrag der Klägerin ist zulässig.

12: 1. Nach § 11 MTV-DP AG ist zur Ausübung einer Nebentätigkeit keine Zustimmung des Arbeitgebers erforderlich. Die Nebentätigkeit bedarf lediglich einer schriftlichen Anzeige (§ 11 Abs. 1 MTV-DP AG) und kann vom Arbeitgeber nur aus den in § 11 Abs. 2 MTV-DP AG genannten Gründen untersagt werden. Dem Klageziel entspricht deshalb ein auf die Feststellung gerichteter Antrag, dass die Klägerin zur Ausübung der begehrten Tätigkeit als Zeitungszustellerin berechtigt sei (vgl. BAG 28. Februar 2002 - 6 AZR 357/01 - EzA BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 7). Eine die Untersagung der Nebentätigkeit revidierende Erklärung der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht erforderlich. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Untersagung der Nebentätigkeit durch die Beklagte.

13: 2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrte Nebentätigkeit wird nach Arbeitgeber, Art, Umfang und Zeit eindeutig konkretisiert.

14: II. Der Antrag ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Klägerin berechtigt, die von ihr begehrte Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin bei der Z GmbH auszuüben. Insbesondere sprechen keine Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs iSd. § 11 Abs. 2 MTV-DP AG dagegen.

15: 1. Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Der Arbeitsvertrag schließt über den Geltungsbereich dieser Vorschrift hinaus aber ein Wettbewerbsverbot ein, das vielfach aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers abgeleitet wurde (st. Rspr., zB BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 626 nF Nr. 155). Nunmehr ist diese Verhaltenspflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners ausdrücklich in § 241 Abs. 2 BGB normiert (Senat 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 16, BAGE 119, 294).

16: Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses. Bei der Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, soll es dabei nach der bisherigen Rechtsprechung unerheblich sein, auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. BAG 24. Juni 1999 - 6 AZR 605/97 - zu I 1 b bb der Gründe, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 5 = EzA BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2). Ebenso wenig soll es auf die Funktion des Arbeitnehmers beim Konkurrenten ankommen; vielmehr sei dem Arbeitnehmer „jedwede Dienstleistung“ für diesen verboten (vgl. BAG 16. August 1990 - 2 AZR 113/90 - zu III 2 c cc der Gründe, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 10 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 38).

17: Der Senat hat Bedenken, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, wenn es sich lediglich um einfache Tätigkeiten handelt, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen können, und im Übrigen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht berührt werden. In jedem Fall muss bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Es spricht viel dafür, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden muss und bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst werden (vgl. etwa MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene 2. Aufl. § 60 Rn. 46; Oetker/Kotzian-Marggraf HGB § 60 Rn. 15; Küttner/Reinecke Personalbuch 2009 16. Aufl. Stichwort Wettbewerb Rn. 6; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 57 Rn. 7; HWK/Diller 3. Aufl. § 60 HGB Rn. 21; Boemke AR-Blattei SD Nebenpflichten des Arbeitnehmers 1228 Rn. 269; Buchner AR-Blattei SD Wettbewerbsverbot II 1830.2 Rn. 53; Grunsky Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer 2. Aufl. S. 12 f.; Bock Das Doppelarbeitsverhältnis S. 35 f.; Franke Arbeits- und sozialrechtliche Fragen von Zweitarbeitsverhältnissen S. 74). Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer lediglich eine Teilzeittätigkeit ausübt und deshalb zur Sicherung seines Lebensunterhalts auf die Ausübung einer weiteren Erwerbstätigkeit angewiesen ist (Kempen/Kreuder AuR 1994, 214, 219 f.). Gerade im Bereich der einfacheren Tätigkeiten ist das in zunehmendem Maß der Fall.

18: Letztlich bedarf diese Frage im Streitfall aber im Hinblick auf die Regelung in § 11 Abs. 1 bis 3 MTV-DP AG keiner abschließenden Entscheidung.

19: 2. § 11 Abs. 1 bis 3 MTV-DP AG schränkt die dargestellten allgemeinen Grundsätze entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts zugunsten der Arbeitnehmer ein. Der Arbeitgeber ist danach nur berechtigt, Nebentätigkeiten für ein Konkurrenzunternehmen zu untersagen, wenn nach der Stellung des Arbeitnehmers oder der Art der dortigen Tätigkeit eine unmittelbare Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Interessen droht. Die nur untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung des Wettbewerbers reicht nicht aus.

20: a) § 11 MTV-DP AG geht von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Ausübung von Nebentätigkeiten aus und verlangt lediglich deren Anzeige. Zum Schutz seiner Interessen ist der Arbeitgeber allerdings berechtigt, eine Nebentätigkeit zu verbieten, wenn infolge übermäßiger Beanspruchung des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit die geschuldete vertragliche Arbeitsleistung beeinträchtigt werden kann oder wenn Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs dagegen sprechen (§ 11 Abs. 2 MTV-DP AG).

21: b) Die tarifliche Nebentätigkeitsregelung als solche begegnet keinen Wirksamkeitsbedenken. Sie verstößt insbesondere nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. hierzu zB BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 343/00 - zu I 1 b der Gründe, BAGE 98, 123). Hiervon geht auch das Landesarbeitsgericht aus, ohne dass die Revision Einwendungen erhebt.

22: c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts können die Tätigkeit für einen Wettbewerber und „Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs“ nicht gleichgesetzt werden. Vielmehr ist eine arbeitgeber- und tätigkeitsbezogene Wettbewerbssituation erforderlich, um eine Untersagung zu rechtfertigen. Dabei müssen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt sein.

23: aa) Schon der Wortlaut des § 11 Abs. 2 MTV-DP AG, von dem vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., vgl. etwa Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 264/08 - Rn. 25, ZTR 2009, 259), macht deutlich, dass die tarifliche Regelung sich nicht vollständig mit dem Inhalt des allgemeinen Wettbewerbsverbots deckt. Sie verweist nicht lediglich auf eine entsprechende Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB oder die allgemeinen Grundsätze. Dies hätte aber nahe gelegen, hätten die Tarifvertragsparteien ohnehin Geltendes nur deklaratorisch wiedergeben wollen, wie sie es etwa beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot in § 11 Abs. 4 MTV-DP AG mit einem Verweis auf die Regelungen des HGB getan haben. Die Tarifnorm benennt als Untersagungsgrund auch nicht allgemein berechtigte Interessen des Arbeitgebers, Wettbewerbs- oder Konkurrenzgründe. Vielmehr sollen gemäß § 11 Abs. 2 MTV-DP AG ausdrücklich nur Gründe des „unmittelbaren“ Wettbewerbs, also solche direkter Konkurrenz, für eine Untersagung der Nebentätigkeit ausreichen. Nebentätigkeiten mit bloß mittelbarem Wettbewerbsbezug werden damit als erlaubt angesehen. Solche Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs müssen „dagegen sprechen“, also der Nebentätigkeit entgegenstehen. Die Formulierung zeigt, dass die Tarifvertragsparteien die Nebentätigkeit mit unmittelbarem Wettbewerbsbezug vor Augen hatten und nicht von vornherein jede denkbare Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen als Untersagungsgrund verstanden wissen wollten, auch wenn sie den anderen Arbeitgeber im weitesten Sinne unterstützen mag.

24: bb) Der tarifliche Gesamtzusammenhang bestätigt dieses Verständnis. Die in § 11 Abs. 1 MTV-DP AG geregelte Anzeigepflicht verlangt die Angabe der Art, des zeitlichen Umfangs und des Arbeitgebers der Nebentätigkeit, um dem Hauptarbeitgeber eine Prüfung zu ermöglichen, ob ein Untersagungsgrund in Betracht kommt. Während die Angabe des zeitlichen Umfangs primär dazu dient, den Untersagungsgrund der Überbeanspruchung prüfen zu können, ist das Erfordernis der Angabe des Zweitarbeitgebers auf die Untersagung aus Wettbewerbsgründen zugeschnitten. Zusätzlich verlangt die Anzeige aber auch die Angabe der Art der Nebentätigkeit, die demnach ebenfalls von Bedeutung sein kann.

25: cc) Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Zweck der tariflichen Nebentätigkeitsregelung. Einerseits soll die Tarifnorm den Schutz des Arbeitgebers vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer konkretisieren und für die betriebliche Praxis handhabbar machen. Andererseits darf sie die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer und deren Interesse an einer Verwertung ihrer Arbeitskraft nur soweit einschränken, wie dies erforderlich ist. Sie dient damit dem Ausgleich der Interessen beider Vertragsparteien und der weitestmöglichen Auflösung der Interessenkollision. Ob es überhaupt zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers kommt, kann nur anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände festgestellt werden. Dabei sind sowohl die beteiligten Unternehmen als auch die Art der Haupt- und Nebentätigkeit einzubeziehen.

26: 3. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses sprechen keine Gründe des unmittelbaren Wettbewerbs gegen die Tätigkeit der Klägerin als Zeitungszustellerin bei der Z GmbH. Die Beklagte und die Z GmbH stehen zwar in Teilbereichen des Markts im Wettbewerb. Die konkrete Tätigkeit der Klägerin beim Konkurrenzarbeitgeber hat aber keinen Wettbewerbsbezug. Es handelt sich um eine bloße Hilfstätigkeit und eine lediglich untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung. Die Klägerin kann nicht etwa bei der Beklagten erworbene spezifische Fähigkeiten, Kenntnisse oder Erfahrungen zum Vorteil des Wettbewerbers einsetzen.

27: a) Die Beklagte und die Z GmbH stehen jedenfalls in Teilbereichen des Markts im Wettbewerb. Beide Unternehmen bieten Briefdienstleistungen an. Dass es sich dabei bei der Beklagten um ein Kerngeschäft handelt, während sich die Geschäftssparte bei der Z GmbH erst im Aufbau befindet, ist unerheblich. Die Unternehmen sind insoweit unmittelbare Konkurrenten. Ob dies auch im Bereich der Zeitungszustellung so ist, kann dahinstehen. Zwar spricht manches dafür, dass es sich bei der Zustellung an Abonnenten in den frühen Morgenstunden einerseits und der Zustellung mit der täglichen Post andererseits um unterschiedliche Marktsegmente handelt, die sich nur unwesentlich überschneiden. Zugunsten der Beklagten kann aber unterstellt werden, dass sie sich auch insoweit mit der Z GmbH in Konkurrenz befindet.

28: b) Die Nebentätigkeit der Klägerin hat keinen unmittelbaren Wettbewerbsbezug.

29: Die Klägerin beschränkt ihr Begehren ausdrücklich darauf, bei der Z GmbH eine Nebentätigkeit als Zeitungszustellerin ausüben zu wollen. Die Zustellung von Briefsendungen ist davon nicht umfasst (vgl. auch LAG Baden-Württemberg 9. April 2003 - 4 Sa 58/02 - zu III 2 der Gründe).

30: Die Tätigkeiten der Klägerin bei der Beklagten als Sortiererin und bei der Z GmbH als Zeitungszustellerin weisen keine erheblichen Überschneidungen auf. Sie beschränken sich bei beiden Arbeitgebern auf die Ausführung von vorgegebenen Arbeitsaufgaben. Ein Kundenkontakt findet bei der Beklagten nicht und im Rahmen der Zeitungszustellung allenfalls zufällig statt. Interessen der Beklagten werden dadurch nicht berührt. Weder besteht eine Verwechslungsgefahr, für wen die Klägerin gerade tätig ist, noch besteht ihre Aufgabe in der Kundengewinnung. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Klägerin bei der Beklagten erworbene firmenspezifische Fähigkeiten, Kenntnisse oder Erfahrungen zur Förderung des Wettbewerbers einsetzen könnte. Vielmehr kann die Zeitungszustellung von Dritten ohne besondere Qualifikation wahrgenommen werden.

31: Müsste die Z GmbH auf die Arbeitsleistung der Klägerin verzichten, würde sie an deren Stelle eine andere Arbeitskraft mit derselben Tätigkeit beschäftigen. Die Annahme, dass die Z GmbH stattdessen auf eine Zustellung von Zeitungen am frühen Morgen verzichtete und die Beklagte mit der Zustellung im Verlaufe des Tages beauftragte, liegt fern. Zwar mag man allein in der Tatsache, dass die Klägerin ihre Arbeitskraft einsetzt, eine Unterstützung der Z GmbH sehen, die im weitesten Sinn das Wettbewerbsverhältnis berührt. Allenfalls kann hier aber von einer mittelbaren, untergeordneten Förderung des Wettbewerbers gesprochen werden. Gegen die Tätigkeit sprechende Gründe des „unmittelbaren“ Wettbewerbs im Sinn der Tarifregelung liegen darin nicht.

32: Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin zukünftig im Rahmen ihrer Nebentätigkeit mit der Briefzustellung beauftragt werden könnte. Die Klägerin wäre in einem solchen Fall gemäß § 11 Abs. 1 MTV-DP AG verpflichtet, die Änderung der Tätigkeit anzuzeigen. Die Beklagte könnte dann überprüfen, ob nunmehr ein Untersagungsgrund im Hinblick auf die geänderte Tätigkeit gegeben ist.

33

: III. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

	Mikosch		Marquardt			W. Reinfelder
		Rudolph			Großmann

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 1

(1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.

(2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.

(3) Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 14 Angestellte in leitender Stellung

(1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist,
2.: in Betrieben einer Personengesamtheit für die durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufenen Personen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 5 Arbeitnehmer

(2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht

1.: in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist;
2.: die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben;
3.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist;
4.: Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden;
5.: der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben.

1.: zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2.: Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3.: regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.

Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Leitender Angestellter nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer

1.: aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder
2.: einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder
3.: ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist, oder,
4.: falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Aug. 2010 - 10 AZR 275/09

Tenor

: 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

: 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

: Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

	„§ 1
	Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.
	….

	§ 7
	Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

: Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

4: Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5: Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6: Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

: Der Kläger hat zuletzt beantragt,

	die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,
	die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8: Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11: I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12: 1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13: 2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14: II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15: 1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16: Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17: 2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18: a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20: Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21: b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22: Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23: c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24: aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25: Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26: bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27: (1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28: Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29: (2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30: (3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31: d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32: 3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33: a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34: b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35: Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36: Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37: Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38: III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

: Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

	Mikosch		W. Reinfelder		Mestwerdt
		Alex		Frese

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 101 Zwangsgeld

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 67 Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder § 61a Abs. 3 oder 4 gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Landesarbeitsgerichts glaubhaft zu machen.

(3) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 der Zivilprozessordnung nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind, sind nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte.

(4) Soweit das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach den Absätzen 2 und 3 zulässig ist, sind diese vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbeantwortung vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 67 Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 83 Verfahren

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

(1a) Der Vorsitzende kann den Beteiligten eine Frist für ihr Vorbringen setzen. Nach Ablauf einer nach Satz 1 gesetzten Frist kann das Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts seine Zulassung die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Die Beteiligten sind über die Folgen der Versäumung der nach Satz 1 gesetzten Frist zu belehren.

(2) Zur Aufklärung des Sachverhalts können Urkunden eingesehen, Auskünfte eingeholt, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernommen und der Augenschein eingenommen werden.

(3) In dem Verfahren sind der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, den §§ 177, 178 und 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 18a des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz, dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei grenzüberschreitendem Formwechsel und grenzüberschreitender Spaltung im einzelnen Fall beteiligt sind.

(4) Die Beteiligten können sich schriftlich äußern. Bleibt ein Beteiligter auf Ladung unentschuldigt aus, so ist der Pflicht zur Anhörung genügt; hierauf ist in der Ladung hinzuweisen. Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(5) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Arbeitsgerichts oder seines Vorsitzenden findet die Beschwerde nach Maßgabe des § 78 statt.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.: die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.: die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.: der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.: eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.: die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 100 Vorläufige personelle Maßnahmen

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 103 Außerordentliche Kündigung und Versetzung in besonderen Fällen

(2a) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn im Betrieb kein Betriebsrat besteht.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 83 Verfahren

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

(2) Zur Aufklärung des Sachverhalts können Urkunden eingesehen, Auskünfte eingeholt, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernommen und der Augenschein eingenommen werden.

(5) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Arbeitsgerichts oder seines Vorsitzenden findet die Beschwerde nach Maßgabe des § 78 statt.

Bundesarbeitsgericht Beschluss, 13. Mai 2014 - 1 ABR 50/12

Tenor

: Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2012 - 10 TaBV 19/11 - aufgehoben.

: Das Verfahren wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: A. Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.

2: Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen der Produktionslogistik. Sie beschäftigt mehr als 20 Arbeitnehmer. Bei ihr ist der antragstellende Betriebsrat gebildet.

3: Die Arbeitgeberin erbringt für die ThyssenKrupp Steel Europe AG (TKSE) Transportleistungen mit Lastkraftwagen. Mit einem Teil dieser Tätigkeiten hat die Arbeitgeberin ihrerseits die LDI Logistik & Dienstleistungen GmbH (LDI) beauftragt. Die LDI hat dazu Fahrzeuge der Arbeitgeberin angemietet. Die Fahrer der Arbeitgeberin und diejenigen der LDI tragen eine einheitliche Dienstkleidung.

4: Der Umfang der von der LDI für die Arbeitgeberin erbrachten Leistungen ist im Verlauf des Verfahrens wesentlich erweitert worden. Zuletzt war die LDI mit Transportaufgaben in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 8 und 9 sowie Hochöfen 1 und 2), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte eingesetzt. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 8 und 9 und in den Bereichen Absetzkipper sowie Rollplattentransporte erbringt die LDI überwiegend allein. Die Staubkohlentransporte an den Hochöfen 1 und 2 sowie für die Gießwalzanlage werden von der Arbeitgeberin und der LDI gemeinsam gefahren.

5: Die Arbeitnehmer und die Fahrzeuge der LDI sind in den von der Arbeitgeberin erstellten Dienstplänen aufgeführt. Die Fahrer der LDI nutzen die Betriebstankstelle und die Sozialräume der Arbeitgeberin. Bei unvorhergesehenen Situationen erhalten sie Anweisungen entweder von Arbeitnehmern der TKSE oder der Arbeitgeberin. Diese hat das Fahrerpersonal der LDI zudem angewiesen, Tagesberichte zu führen und ihr die Tachoscheiben zurückzugeben.

6: Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, er habe bei dem Einsatz des Fahrpersonals der LDI nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitzubestimmen. Dieses sei in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert.

7: Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass der Einsatz von Mitarbeitern der Firma LDI Logistik und Dienstleistungen GmbH im Bereich der Produktionslogistik der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt.

8: Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

9: Das Arbeitsgericht hat dem Antrag entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat ihn auf die Beschwerde der Arbeitgeberin abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betriebsrat die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

10: B. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Feststellungsantrag nicht abgewiesen werden. Das Beschwerdegericht hat an Hand der von ihm getroffenen Feststellungen das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu Unrecht verneint. Der Senat kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, weil diese in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert werden. Dies führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an die Vorinstanz.

11: I. Der Antrag ist nach der gebotenen Auslegung zulässig.

12: 1. Mit dem Antrag will der Betriebsrat festgestellt wissen, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI GmbH für die von der Arbeitgeberin durchgeführten Transportaufgaben, die sie im Rahmen ihrer mit der TKSE getroffenen Vereinbarungen ausführt, als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt.

13: Bei der Auslegung ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Arbeitgeberin und die LDI ihr Fahrpersonal für unterschiedliche Transportaufgaben bei der TKSE einsetzen. Der Antrag ist dennoch nicht im Sinn eines Globalantrags zu verstehen, der schon dann als unbegründet abzuweisen wäre, wenn sich bereits der Einsatz eines für die LDI tätigen Arbeitnehmers mangels Eingliederung nicht als Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erweist. Vielmehr ist der Antrag so zu verstehen, dass der Betriebsrat die Feststellung begehrt, dass der Einsatz von Arbeitnehmern der LDI für Transportaufgaben der Arbeitgeberin in den Bereichen Staubkohle (Hochöfen 1 und 2 sowie 8 und 9), Gießwalzanlage, Absetzkipper sowie Rollplattentransporte jeweils als Einstellung seinem Beteiligungsrecht unterliegt.

14: 2. Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Betriebsrat nimmt ein Mitbestimmungsrecht für jeden (tatsächlichen) Einsatz der Fahrer der LDI in Anspruch, unabhängig von dessen Häufigkeit und Dauer.

15: 3. Für die begehrte Feststellung besteht auch ein besonderes Interesse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Die Arbeitgeberin stellt das Bestehen des Mitbestimmungsrechts aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG insgesamt in Abrede. Der Betriebsrat kann die Frage, ob die im Antrag beschriebene Maßnahme als Einstellung seinem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG unterliegt, durch einen abstrakten Feststellungsantrag losgelöst vom konkreten Einzelfall zur gerichtlichen Entscheidung stellen(BAG 14. September 2010 - 1 ABR 29/09 - Rn. 15, BAGE 135, 291).

16: II. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag des Betriebsrats zu Unrecht abgewiesen.

17: 1. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen.

18: a) Für die Mitbestimmung bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG kommt es auf die Eingliederung der Beschäftigten und nicht auf die Natur des Rechtsverhältnisses an, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus(BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, BAGE 124, 182). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann sogar - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - ganz fehlen. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG 23. Juni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, BAGE 135, 26). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft. Der Betriebsinhaber muss diese Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinn einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben (BAG 11. September 2001 - 1 ABR 14/01 - zu B I der Gründe). Hierfür kommt es darauf an, ob diesem Weisungsbefugnisse zustehen infolge dessen ihm eine betriebsverfassungsrechtlich relevante (und sei es partielle) Arbeitgeberstellung zukommt (BAG 5. Dezember 2012 - 7 ABR 17/11 - Rn. 23). Die Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hängt dabei von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.

19: b) Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Vertragsarbeitgebers eingegliedert ist, steht dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dessen Würdigung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Gericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungs- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (BAG 13. Juni 2007 - 7 ABR 44/06 - Rn. 32).

20: 2. Diesem eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm festgestellten Tatsachen eine Eingliederung des Fahrpersonals der LDI zu Unrecht verneint, weil es den Sachverhalt nicht frei von Widersprüchen gewürdigt hat.

21: a) Allerdings ist das Beschwerdegericht nach den seiner tatbestandlichen Würdigung vorangestellten Rechtssätzen von einem zutreffenden Beurteilungsmaßstab ausgegangen. Es hat in Übereinstimmung mit der zum Fremdpersonaleinsatz ergangenen Senatsrechtsprechung angenommen, dass der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, allein noch nicht zu ihrer Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG führt, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie - hiervon geht auch das Landesarbeitsgericht aus - so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft (BAG 5. März 1991 - 1 ABR 39/90 - zu B II der Gründe, BAGE 67, 290).

22: b) Danach unterliegt es keinen Bedenken, wenn es das Beschwerdegericht bei seiner sachverhaltsbezogenen Würdigung für die Frage einer möglichen Eingliederung des Fahrpersonals der LDI als unerheblich angesehen hat, dass dieses wie die Arbeitnehmer der Arbeitgeberin gleichermaßen Transporttätigkeiten ausführt und diese die dafür verwandten Fahrzeuge an die LDI vermietet hat. Weder die teilweise Übertragung der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE zu erbringenden Fahrten auf ein Drittunternehmen noch die gleichzeitige Überlassung von Fahrzeugen haben für sich allein einen Bezug zu der vom Betriebsrat behaupteten Arbeitgeberstellung gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern. Maßgeblich ist allein, ob die Arbeitgeberin wenigstens teilweise die in einem Arbeitsverhältnis typischen Weisungen auch gegenüber den Arbeitnehmern der LDI erteilt. Hierfür ist es auch unerheblich, dass die der LDI überlassenen Fahrzeuge nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht von denen der Arbeitgeberin zu unterscheiden sind.

23: c) Es hält sich aber nicht mehr im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, wenn das Landesarbeitsgericht einerseits feststellt, dass die Dienstpläne, in denen nicht nur das bei der Arbeitgeberin, sondern auch das bei der LDI angestellte Fahrpersonal für die Transportfahrten aufgeführt ist, von der Arbeitgeberin aufgestellt werden, diesen Umstand aber bei seiner Würdigung weitgehend unberücksichtigt lässt. Die dazu vom Beschwerdegericht gegebene Begründung, die Arbeitgeberin übe keinen Einfluss darauf aus, welche Fahrer der LDI zu welchen Schichten herangezogen werden, wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen. Der Betriebsrat hat nach seinen, im tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses wiedergegebenen Ausführungen vorgetragen, dass die von der LDI durchgeführten Fahrten nicht von einem Schichtleiter der LDI disponiert würden. Diesem Vortrag ist die Arbeitgeberin weder substantiiert entgegen getreten, noch hat das Beschwerdegericht eigenständige Feststellungen dazu getroffen, auf welche Weise die Arbeitgeberin und die LDI bei der Dienstplanerstellung zusammen arbeiten. Daher hat der Senat davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin nicht nur über den Einsatz ihrer eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den von der LDI eingesetzten Fuhrpark sowie deren Fahrer. Die alleinige Aufstellung der Schichtpläne für alle von der Arbeitgeberin für ihre Auftraggeber durchzuführenden Transportaufgaben durfte das Beschwerdegericht ohne darauf bezogene Feststellungen nicht dahin werten, dieser Umstand sei eine zwingende Folge der Übertragung von Teilen der Transportleistungen von der Arbeitgeberin auf die LDI und der daraus resultierenden Notwendigkeit, sich einen Überblick über die von dieser auszuführenden Fahrten zu verschaffen. Gegen eine solche Zweckbestimmung spricht schon, dass die Dienstpläne nicht von der LDI, sondern von der Arbeitgeberin aufgestellt werden sowie die darin enthaltene namentliche Benennung von deren Fahrpersonal. Die Arbeitgeberin hat vielmehr mit den von ihr erstellten Dienstplänen teilweise das Direktionsrecht in Bezug auf Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung verbindlich gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern der LDI ausgeübt. Dieser Umstand spricht für die Annahme einer betriebsverfassungsrechtlich relevanten Arbeitgeberstellung der Arbeitgeberin gegenüber den von der LDI eingesetzten Arbeitnehmern.

24: 3. Danach ist der angefochtene Beschluss gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann über den erhobenen Anspruch aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

25: a) Eine Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen. Der Sachverhalt bedarf noch weiterer Aufklärung. Es fehlt nicht nur an Feststellungen über das Zustandekommen der Dienstpläne, sondern auch über den Einsatz von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin und dem von der LDI eingesetzten Fahrpersonal bei der Ausführung der Transportfahrten.

26: b) Bei der neuen Anhörung wird das Beschwerdegericht Folgendes zu beachten haben:

27: aa) Das Landesarbeitsgericht wird zunächst das Verfahren der zwischen der Arbeitgeberin und der TKSE vereinbarten Transportleistungen aufklären müssen. Anschließend wird es zu ermitteln haben, welche der von der Arbeitgeberin gegenüber der TKSE übernommenen Fahrten die LDI ausführt und welche vertraglichen Vereinbarungen über deren Abwicklung zwischen den beiden Gesellschaften getroffen worden sind und ob die Arbeitnehmer der LDI über das vertraglich Vereinbarte hinaus auf Veranlassung der Arbeitgeberin Transportleistungen für diese erbringen. Den diesbezüglichen Rahmenvertrag mit der LDI hat die Arbeitgeberin bisher nicht vorgelegt.

28: bb) Daran anschließend wird das Landesarbeitsgericht den Beteiligten Gelegenheit zu weiterem Vortrag zur Dienstplaneinteilung geben. Es bedarf näherer Feststellungen über das Zusammenwirken der Arbeitgeberin und der LDI bei der Aufstellung der Dienstpläne. Dabei könnte auch eine differenzierte Betrachtung für die einzelnen Einsatzgebiete geboten sein. In den Dienstplänen werden teilweise die Fahrer der LDI namentlich benannt, während an anderen Stellen nur der pauschale Hinweis „LDI“ aufgeführt ist.

29: cc) Weiter ist von Bedeutung, ob Mitarbeiter der Arbeitgeberin oder eine bei der LDI vorhandene Disposition bei unvorhergesehenen Situationen auf den vorgesehenen Touren dem Fahrpersonal der LDI Anweisungen erteilen. Wendet sich die Arbeitgeberin in solchen Fällen nicht an die Disposition der LDI, sondern erteilt sie selbst deren Fahrer ihre Anweisungen, spricht dies für eine tatsächliche Weisungsbefugnis und damit für das Vorliegen einer Arbeitgeberstellung gegenüber dem auf ihren Fahrzeugen eingesetzten Fremdpersonal. Insbesondere zu diesem Punkt hat die Arbeitgeberin ihren bisher pauschal gehaltenen Vortrag zu ergänzen. Über die entscheidungserheblichen streitigen Tatsachen sind ggf. die in der Disposition der Arbeitgeberin eingesetzten Mitarbeiter als Zeugen zu vernehmen, wozu es im Beschlussverfahren keines darauf gerichteten Antrags der Beteiligten bedarf.

30: dd) In Bezug auf die zwischen den Beteiligten unstreitige Nutzung von Einrichtungen der Arbeitgeberin (Tankstelle und Sozialräume) durch das Fahrpersonal der LDI, ist aufzuklären, ob diese Handhabung auf einer Anweisung der Arbeitgeberin beruht. Dies gilt gleichermaßen für das auch dem Fahrpersonal der LDI vorgeschriebene Tragen einer einheitlichen Dienstkleidung.

31: ee) Bei der abschließend gebotenen Gesamtwürdigung wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass auch gegenüber den Fahrern der LDI erteilte Anordnungen der Arbeitgeberin über das Führen von Tagesberichten und zur Abgabe der Tachoscheiben indiziell für eine Eingliederung sprechen. Hierbei handelt es sich nicht um dienst- bzw. werkvertragsbezogene Anweisungen.

	Schmidt		K. Schmidt		Koch
		Wisskirchen		T. Klebe

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.