Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 18. Feb. 2015 - 3 Sa 1092/14

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 08.07.2014 –AZ 3 Ca 2246/13- teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.094,91 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 419,02 € seit 01.04.2013,

aus 419,16 € seit 01.05.2013,

aus 420,33 € seit 01.06.2013,

aus 419,88 € seit 01.07.2013 und

aus 416,52 € seit 01.08.2013

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 45,8 %, die Beklagte zu 54,2 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 78,4%, die Beklagte zu 21,6 %.

Die durch die Nebenintervention entstandenen Kosten tragen der Kläger zu 78,4%, der Nebenintervenient zu 21,6%.

Die Revision wird für die Parteien und den Nebenintervenienten zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche des Klägers gegen die Beklagte aufgrund einer streitigen Bindung an den Lohntarifvertrag für den Einzelhandel NRW.

Der Kläger ist seit dem 01.07.1995 als Haustechniker bei der Beklagten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 35 Stunden in der Woche beschäftigt.

Grundlage der Beschäftigung war zunächst ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 13.02.1995 (Bl. 4-7 GA).

In § 1 Ziffer 3 dieses Arbeitsvertrages heißt es auszugsweise:

„Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes NRW in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.“.

In § 4 Ziffer 1 war der Passus zur Eingruppierung des Klägers nicht ausgefüllt.

§ 4 Ziffer 2 lautet:

„Das vereinbarte Entgelt beträgt: DM 3.700,- je Monat“.

In § 4 Ziffer 4 ist des Weiteren geregelt, dass über das tarifliche Entgelt hinausgehenden Bestandteile gekürzt oder widerrufen werden können, zudem bei einer Erhöhung der Tarife angerechnet werden können.

Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen ist.

Die Beklagte war zunächst Mitglied mit Tarifbindung. Mit Schreiben vom 20.09.2004 erklärte sie gegenüber dem Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Mit Schreiben vom 23.09.2004 bestätigte der Verband die Annahme des Antrages zum Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft). Der Verband führt seit dem 01.11.2004 die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung.

Bis zu diesem Zeitpunkt wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht.

Unter dem 01.03.2005 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages (Bl. 8 GA):

Diese hat folgenden Wortlaut:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt

„Arbeitszeit

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden

Zuschläge

Auf Spät- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch

Sonderzahlungen

…

Urlaub

...“

Jedenfalls nach Abschluss dieser Vereinbarung gab die Beklagte Tariflohnerhöhungen im Einzelhandel nicht mehr an den Kläger weiter.

Seit einigen Jahren gewährt die Beklagte dem Kläger jedoch eine Ausgleichszahlung in Höhe von 50,- € monatlich.

Unter dem 17.02.2009 unterschrieben der Kläger einerseits, sowie der bisherige und der künftige Vorgesetze ein als „Personalveränderung“ betiteltes Schriftstück (Bl. 46 GA), in dem die bisherige Arbeitszeit mit 40 Stunden in der Woche und die künftige Arbeitszeit mit 32 Stunden in der Woche angegeben waren. Ferner waren in der Gegenüberstellung von „bisher“ und „künftig“ in den Zeilen für“ künftig“ das Entgelt, eine Zulage und eine Ausgleichszahlung angegeben.

Unter dem 03.08.2009 (Bl. 47 GA) gab es eine entsprechende Personalveränderung, in der die Befristung einer Verringerung der Stundenanzahl bis zum 28.02.2010 genannt war. Mit Personalveränderung vom 04.02.2010 (Bl. 80 GA) wurde die Befristung weiter bis zum 31.12.2010 verlängert. Mit weiterer Personalveränderung vom 17.02.2009 (Bl. 48 GA) wurde die Verringerung der Stundenzahl bis zum 30.06.2011 weiter befristet. Eine erneute Verlängerung der Befristung bis zum 31.12.2011 findet sich in einer Personalveränderung vom 18.05.2011 (Bl. 49 GA).

In einer letzten Personalveränderung vom 19.07.2013 (Bl. 82 GA) ist die Arbeitszeit mit 35 Stunden in der Woche angegeben; die Zeile zur Vergütungsgruppe ist in der Spalte“ künftig“ mit einer Vergütungsgruppe IV, BS 4 und ein Entgelt nunmehr i.H.v. 2.287,28 € angegeben. Die Vergütungsgruppe resultiert aus einer Neuregelung von Entgeltgruppen im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens.

Mit Schreiben vom 26.04.2013 machte der Kläger Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit von März 2013 bis August 2013 gegenüber der Beklagten erfolglos geltend mit der Begründung, er habe Anspruch auf tarifliche Vergütung nach Lohngruppe III Staffel d) des Lohntarifvertrages.

Solche Ansprüche verfolgt der Kläger mit der unter dem 02.12.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage weiter. Nach mehreren Klageerweiterungen hat der Kläger im arbeitsgerichtlichen Verfahren Ansprüche für die Monate März 2013 bis März 2014 einschließlich einer ab 01.08.2013 eingetretenen Tariferhöhung geltend gemacht, heruntergerechnet auf eine vertragliche Arbeitszeit von 35 Stunden in der Woche.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Entgelttarifverträge für den Einzelhandel seien auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar. Dies ergebe sich aus § 1 Ziffer 3 seines Arbeitsvertrages. Dort sei eine Tarifdynamik vereinbart worden. Unschädlich sei dabei, dass das Feld in § 4 Ziffer 1 nicht ausgefüllt und in § 4 Ziffer 2 ein bestimmter Betrag genannt worden sei. Dieser Teil des Arbeitsvertrages betreffe nur die deklaratorische Mitteilung der Eingruppierung und ihrer damaligen Höhe. Jedenfalls gingen Zweifel insoweit zulasten der Beklagten.

Früher habe die Rechtsprechung eine Regelung wie in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages zwar als Gleichstellungsabrede angesehen; zwischenzeitlich werde eine solche Abrede aber als dynamische Verweisungsklausel verstanden.

Aufgrund der Änderungsvereinbarung aus März 2005 handele sich bei der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auch nicht um einen sogenannten Altfall, nach dem die Klausel als Gleichstellungsabrede verstanden werden könne. Vielmehr sei eine vertragliche Regelung, nach der „nicht genannte Regelungen weitergelten“ als Neuvertrag zu werten mit der Folge, dass § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages nunmehr als konstitutive Verweisungsklausel zu verstehen sei. Im Übrigen gelte auch insoweit, dass gemäß § 305 c Abs. 2 BGB Zweifel zulasten des Verwenders gingen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.863,68 € brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 419,02 € seit dem 01.04.2013, aus 419,16 € seit 01.05.2013, aus 420,33 € seit 01.06.2013, aus 419,88 € seit dem 01.07.2013, aus 416,53 € seit 01.08.2013, aus 445,81 € seit dem 01.09.2013, aus 443,21 € seit dem 01.10.2013, aus 483 € seit dem 01.11.2013 und aus 441,75 € seit dem 01.12.2013 zu zahlen,

sowie die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.750,49 € brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 433,65 € seit dem 01.01.2014, aus 435,08 € seit dem 01.02.2014, aus 441,47 € seit dem 010.3.2014 und aus 440,29 € seit dem 01.04.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es sei schon nicht nachvollziehbar, dass die Verweisung auf den Tarifvertrag sich überhaupt auf die Höhe der Vergütung beziehen solle, wenn in § 4 Ziffer 1 eine Eingruppierung gerade nicht vorgenommen, sondern in § 4 Ziffer 2 eine Vergütung einzelvertraglich vereinbart worden sei.

Nicht nachvollziehbar sei des Weiteren, warum der Kläger mehr als acht Jahre nach der Änderungsvereinbarung aus März 2005 den Rechtsstandpunkt vertrete, mit dieser habe die Bezugnahmeklausel aufrechterhalten werden sollen. Der Kläger habe gewusst, dass sie in eine OT-Mitgliedschaft wechsele. Sie habe sich damit aus der Tarifdynamik lösen wollen, was dem Kläger bekannt gewesen sei.

Jedenfalls aber handele es sich bei § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages um eine Gleichstellungsabrede. Ihr sei insoweit Vertrauensschutz zu gewähren. Die Vereinbarung vom 01.03.2005 bedürfe der Auslegung. Hierzu sei zu berücksichtigen, dass sie in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt sei und der Kläger gewusst habe, dass sie sich dadurch von ihrer Tarifbindung habe lösen wollen. Ihm sei der Wechsel in die OT-Mitgliedschaft bekannt gewesen. Soweit es in der Änderungsvereinbarung heiße, dass „die dabei nicht genannten Regelungen“ weiter gelten, stelle diese Regelung eine Floskel dar, derer es in rechtlicher Hinsicht gar nicht bedurft hätte und der folglich auf die vorliegende Vertragsänderung bezogen auch keine Bedeutung zukomme. Ihr sei es, für den Kläger klar erkennbar, nur darauf angekommen, keine redaktionell ganz neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Klar sei damit auch gewesen, dass sie sich aus dem Tarifvertrag habe lösen wollen.

Zudem scheitere ein Anspruch jedenfalls daran, dass sich die Parteien mehrfach im Zeitpunkt der Nachwirkung auf die arbeitsvertraglich maßgeblichen Bedingungen geeinigt hätten.

Mit Urteil vom 8.7.2014 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, bei der Formulierung in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages handele es sich nicht um eine dynamische Verweisung auf die Lohntarifverträge des Einzelhandels, sondern um eine Gleichstellungsabrede. Dabei sei unschädlich, dass in § 4 Ziffer 2 des Arbeitsvertrages ein konkreter Betrag als vereinbartes Entgelt aufgeführt sei. Der Arbeitsvertrag sei vor dem 01.01.2002 vereinbart worden, so dass es sich um einen Altfall nach der Rechtsprechung des BAG handele. Diese Auslegungsregel wende das BAG aus Gründen des Vertrauensschutzes auch weiterhin auf die Bezugnahmeklausel an, die vor dem 01.01.2002 vereinbart worden sei. Für so genannte Neuverträge werde die Auslegungsregel als Gleichstellungsabrede jedoch nicht mehr angewendet. Bei Altverträgen komme es bei der Auslegung nunmehr darauf an, ob die Parteien die Klausel nach 2002 nochmals zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht hätten oder nicht. Aus der Erklärung, dass alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben, ergebe sich zwar ein Anhaltspunkt für eine rechtsgeschäftliche Willensbildung zu diesem Gegenstand; allerdings handele es sich bei der Verwendung der Klausel nur um einen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass die weitere Bezugnahme auf einen Tarifvertrag zum Gegenstand der Willensbildung gemacht worden sei. Die Gesamtumstände sprächen jedoch eine andere Sprache. Der Kläger habe beispielsweise nicht in Abrede gestellt, in 2005 gewusst zu haben, dass die Beklagte nicht mehr tarifgebunden sei. Auch habe der Kläger Überstunden eingeklagt, nie aber das Tarifgehalt. Zudem sei noch im Jahr 2012 ein Spruch der Einigungsstelle zustande gekommen, der eine Vergütungsordnung regele. Mit der Formulierung „alle anderen Regelungen bleiben unverändert“ im Jahr 2005 sei nur eine Standard Formulierung gewählt worden, der von den Parteien keinerlei Bedeutung zugemessen worden sei.

Zudem habe der Kläger eine abweichende Vereinbarung am 04.02.2010 und 17.05.2011 geschlossen. Er habe sich daher für die Zeit ab dem 01.03.2010 auf eine konkrete Entgelthöhe rechtsgeschäftlich geeinigt.

Gegen das unter dem 16.07.2014 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 31.07.2014 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.10.2014 unter dem 15.10.2014 begründet.

Er verbleibt bei seiner Auffassung, er könne das jeweilige Entgelt nach dem Lohntarifvertrag für den Einzelhandel NRW beanspruchen.

Richtig sei insoweit zwar, dass die Rechtsprechung eine dynamische Verweisung früher als Gleichstellungsabrede ausgelegt habe und Arbeitgebern für sogenannte Altverträge, die vor dem 01.01.2002 geschlossen worden seien, Vertrauensschutz gewährt habe; dies gelte jedoch nicht, wenn nach dem 01.01.2002 eine Arbeitsvertragsänderung vorgenommen worden sei, bei der die dynamische Verweisungsklausel ausdrücklich aufrechterhalten werde. Im Änderungsvertrag vom 01.03.2005 heißt es aber ausdrücklich „die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“. Damit hätten die Parteien ausdrücklich an der ursprünglich getroffenen Abrede festgehalten, was die Annahme eines Altfalles hindere.

Er verbleibt insoweit auch bei seiner Auffassung, unschädlich sei, dass das Feld in § 4 Ziffer. 1 nicht ausgefüllt worden sei und in § 4 Ziffer 2 ein bestimmter Betrag genannt werde. Dieser Teil betreffe nur die deklaratorische Mitteilung der Eingruppierung und ihrer damaligen Höhe. Anspruchsgrundlage sei aber § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages.

Im Übrigen sei, auch wenn es keinerlei Zweifel daran geben könne, dass eine Tarifdynamik vereinbart worden sei, auf § 305c Abs. 2 BGB zu verweisen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei im Änderungsvertrag vom 01.03.2005 die Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden. Der Satz “die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ sei bereits ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden sei. Bei dieser Formulierung handele es sich auch nicht nur um eine Floskel, sondern um einen echten Vertragsinhalt, was auch im Zusammenhang mit dem Folgesatz deutlich werde. Es sei in beiden Gesetzen erkennbar darum gegangen, Arbeitnehmern klarzumachen, dass sie nur die aufgezählten Verschlechterungen akzeptieren sollten, alle anderen Regelungen im Arbeitsvertrag aber weiter gelten sollten. Die von der Beklagten zusätzlich in den Vertragsschluss hineininterpretierten angeblichen Überlegungen träffen seiner Meinung nach nicht zu.

Zu keiner anderen Auslegung führe der Umstand, dass er sich in der Folgezeit zunächst nicht gegen die ausbleibenden Tariferhöhungen gewehrt habe. Spätere Ereignisse könnten für die Auslegung der Vereinbarung vom 01.03.2005 nicht herangezogen werden. Der Verbandsaustritt der Beklagten sei zudem erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt geworden. Er habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lediglich gewollt, dass die aufgezählten Punkte verschlechtert würden. Wenn die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt habe, wegen ihres Verbandsaustritts keine Lohnerhöhungen mehr weitergeben zu müssen und Arbeitnehmer diese Rechtsfolgenbehauptung nicht angegriffen hätten, werde der weiterhin bestehende Anspruch jedoch nicht beseitigt. Auch insoweit gingen Zweifel ohnehin zulasten der Beklagten.

Die Veränderung bei der Arbeitszeit sei zudem nicht mit einer neuen Einigung über die Vergütung einhergegangen. Gegenstand der Vertragsänderung sei allein die Veränderung der Arbeitszeit gewesen.

Im Übrigen handele es sich seiner Meinung nach bei den Personalveränderungsbögen auch nicht um Arbeitsvertragsänderungen, sondern nur um interne Veränderungsmitteilungen mit deklaratorischem Charakter. Es handele sich um ein internes Dokument zur Umsetzung einer zuvor vereinbarten Arbeitsvertragsänderung, also eine Art Laufzettel. Eine arbeitsvertragliche Vergütungsänderung habe die Unterschrift eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen bevollmächtigten Vertreters auf Seiten der Beklagten erfordert. Die Tatsache, dass es sich bei den Personalveränderungsbögen nur um Laufzettel handele, werde auch daraus deutlich, dass nach Unterschrift der Arbeitnehmer zum Teil zusätzliche Eintragungen vorgenommen worden seien. Die Veränderungen seien zudem immer befristet, die letzte Befristung habe am 31.07.2014 geendet.

Auch sei eine Verwirkung von Ansprüchen nicht eingetreten. Er habe sich einfach nicht gegen die ausgebliebenen Tariferhöhungen gewehrt, nachdem sich die Beklagte auf den Standpunkt gestellt habe, der Tarifvertrag sei durch ihren Austritt dauerhaft eingefroren. Unter diesen Umständen führe das Nichtwehren nicht zur Annahme des für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoments. Ebenso fehle es am Zumutbarkeitsmoment.

Erweiternd begehrt der Kläger nunmehr Differenzvergütungen für den Zeitraum bis einschließlich Dezember 2014.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsrechts Münster vom 8.7.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.239,96 € brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 419,02 € seit 01.04.2013, aus 419,16 € seit 01.05.2013, aus 420,33 € seit 01.06.2013, aus 419,88 € seit 01.07.2013, aus 416,52 € seit 01.08.2013, aus 445,81 € seit 01.09.2013, aus 443,21 € seit 01.10.2013, aus 438 € seit 01.11.2013, aus 441,75 € seit 01.12.2013, aus 433,65 € seit 01.01.2014, aus 435,08 € seit 01.02.2014, was wir 441,47 € seit 01.03.2014, aus 440,29 € seit 01.04.2014, aus 472,36 € seit 01.05.2014, aus 493,46 € seit 01.06.2014, aus 403,29 € seit 01.07.2014, aus 401,390 € seit 01.08.2014, aus 475,39 € seit 01.09.2014, aus 456,66 € seit 01.10.2014, aus 461,75 € seit 01.11.2014 und aus 460,95 € seit 01.12.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner verkündet sie dem Rechtsanwalt, der sie seinerzeit bei Abfassung des Änderungsvertrags beraten hat, den Streit. Dieser tritt dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.

Entscheidend für den rechtsgeschäftlichen Willen einer Vereinbarung sei der maßgebliche Parteiwille. Weder sie, noch der Kläger hätten eine dynamische Verweisungsklausel zum Inhalt der vertraglichen Vereinbarung machen wollen. Entsprechend habe auch der Kläger die Formulierung im Vertrag aus März 2005 „die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ auch nicht so verstanden, dass damit eine dynamische Verweisungsklausel erneut habe vereinbart werden sollen.

Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass die Gewerkschaft ver.di schon mit Schreiben vom 26.07.2005 sie zum Abschluss eines Anerkennungstarifvertrages aufgefordert habe, damit die Tarifdynamik wiederhergestellt werde. Dies sei nicht erforderlich gewesen, wenn die Änderungsvereinbarung aus März 2005 bereits habe so verstanden werden müssen, dass bereits hierdurch eine dynamische Verweisung erneut vereinbart worden sei.

Dem Arbeitsgericht sei darin zu folgen, dass es sich bei der in Rede stehenden Formulierung lediglich um eine Floskel handele. Diese habe nur bedeuten sollen, dass sich außer den in der Änderungsvereinbarung ausdrücklich angesprochenen Punkten nichts habe ändern sollen. Die Auslegung nach dem Wortlaut führe nicht dazu, dass eine etwaige dynamische Verweisungsklausel aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag neu vereinbart worden sei; vielmehr beziehe sich die Klausel gar nicht auf den ursprünglich abgeschlossenen Arbeitsvertrag, da lediglich von „Regelungen“ die Rede sei. D.h. nichts anderes, als dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit Ausnahme der ausdrücklich angesprochenen Punkte unverändert habe bleiben sollen. Auch die Auslegung nach der Interessenlage führe Ihrer Meinung nach zu keinem anderen Ergebnis. Es ergäbe nämlich keinen Sinn, zunächst in eineOT-Mitgliedschaft zu wechseln, um sodann auf breiter Front die Tarifdynamik durch einzelvertragliche Vereinbarung erneut herzustellen.

Zutreffend gehe das Arbeitsgericht auch davon aus, dass im Nachwirkungszeitraum wirksame Vereinbarungen getroffen worden seien, die die Höhe der Vergütung für die Zukunft hätten regeln sollen. Noch deutlicher als die vom Arbeitsgericht angesprochenen Vereinbarungen sei die Vereinbarung vom 19.12.2013, mit der sich die Parteien auf eine Eingruppierung in eine bestimmte Lohngruppe verständigt hätten.

Jedenfalls aber seien mögliche Ansprüche des Klägers verwirkt.

Der Nebenintervenient beantragt,

die Berufung einschließlich der Klageerweiterung zurückzuweisen und seine Kosten dem Kläger aufzugeben.

Auch er verteidigt das arbeitsrechtliche Urteil.

Mit der Änderungsvereinbarung aus März 2005 sei es den vertragsschließenden Parteien nicht um eine unbedingte, zeitdynamische Verweisung auf ein Tarifwerk gegangen. Insoweit könne der Kläger den tatsächlichen Ablauf der Geschehnisse nicht sinnvoll erklären. Insbesondere sei dem Kläger der Wechsel in die OT Mitgliedschaft bekannt gewesen. Die Geschäftsführung der Beklagten habe diesen Schritt, so behauptet er hierzu, zudem im Rahmen einer Belegschaftsversammlung kommuniziert.

Der Kläger sei die Änderungsvereinbarung in dem Bewusstsein eingegangen, dass es eine künftige Tarifbindung seiner Arbeitgeberinnen und damit einen Anspruch auf eine Teilnahme an einer künftigen Tariflohnentwicklung nicht mehr gebe. Dies folge auch aus dem nachvertraglichen Verhalten des Klägers. Die Arbeitsvertragsparteien hätten die am 01.03.2005 fixierten Änderungen des Arbeitsverhältnisses also zuvor kommuniziert.

Entsprechend habe die Beklagte ab dem 01.04.2005 ein Entgelt gezahlt, das hinter dem Tariflohn zurückbleibe. Die Beklagte habe sich hierzu berechtigt gesehen, nachdem sie ab dem 01.11.2004 Mitglied ohne Tarifbindung geworden sei.

Zwar seien der Wegfall der Tarifdynamik sowie die Erhöhung der wirklichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich im Wortlaut der Vereinbarung vom 01.03.2005 nicht ausdrücklich festgehalten; entscheidend sei jedoch der übereinstimmende Wille der vertragschließenden Parteien, der selbst einem eindeutigen Wortlaut vorausgehe. Für eine Unklarheitenregelung sei daher kein Raum.

Insoweit komme seiner Meinung nach auch dem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien nach Abschluss des Änderungsvertrages eine entscheidende Rolle zu. Unstreitig habe der Kläger fast ein Jahrzehnt lang eine am Tarifvertrag angelehnte Vergütung nicht geltend gemacht.

Auch der Nebenintervenient ist der Auffassung, das Begehren des Klägers scheitere jedenfalls daran, dass die Parteien wiederholt und zuletzt am 19.07.2013 Einigkeit über das maßgebliche Entgelt erzielt hätten.

Letztlich ist der Nebenintervenient der Auffassung, Ansprüche des Klägers seien jedenfalls verwirkt. Das für eine Verwirkung maßgebliche Umstandsmoment liege in der Bereitschaft des Klägers, an einer Lohngestaltung mitzuwirken, die sich nicht am Tarifwerk des Einzelhandels, sondern an einer innerbetrieblichen Vergütungsordnung orientiere. Ohnehin könne aber auch ein bloßes Untätigbleiben Anknüpfungspunkt für ein schutzwürdiges Vertrauen sein. Dies gelte insbesondere dann, wenn vom Berechtigten gerade die Wahrnehmung seines Rechts erwartet werde.

Zumindest müsse sich seiner Meinung nach der Kläger jedenfalls eine in der Vergangenheit gezahlte Zulage i.H.v. 150 € anrechnen lassen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

Bedenken bestehen auch nicht, soweit der Kläger im Berufungsverfahren seine Klage erweitert hat.

Soweit es sich nicht ohnehin nicht um eine Klageänderung handelt, da lediglich die Klageforderung hinsichtlich weiterer Monate erhöht worden ist, wäre eine solche jedenfalls nach § 533 Abs. 1 ZPO zulässig, da das Klagebegehren auf denselben Rechtsgrund gestützt worden ist, der den erstinstanzlich geltend gemachten Forderungen zugrunde liegt und identische Tatsachen hierfür maßgeblich sind.

B.

Die Berufung des Klägers ist jedoch nur zum Teil begründet.

Zwar haben die Parteien im ursprünglichen Arbeitsvertrag dynamisch das jeweilige Tarifentgelt vereinbart (I.). Die Parteien haben auch nach Wechsel der Beklagten in eine OT-Mitgliedschaft die Dynamisierung durch Vereinbarung von März 2005 beibehalten haben (II.).

Ansprüche des Klägers sind, soweit sie bestehen, nicht verwirkt (III.).

Sie bestehen insoweit auch in der vom Kläger geltend gemachten Höhe (IV.).

Ansprüche sind allerdings nur bis einschließlich Juli 2013 gegeben, da die Parteien für die Zeit ab August 2013 wirksam eine abändernde Vergütungsvereinbarung getroffen haben (V.).

I.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aufgrund einer tarifvertraglichen Grundlage, da eine Tarifbindung der Beklagten jedenfalls unstreitig nicht gegeben ist.

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers ergibt sich aber aus § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 13.02.1995 in Verbindung mit der Abänderungsvereinbarung aus März 2005.

1.

Im ursprünglichen Arbeitsvertrag haben die Parteien ein dynamisches Tarifentgelt vereinbart und nicht konstitutiv einen bestimmten Entgeltbetrag.

Die Vergütungsabrede ist schon eindeutig.

Die Parteien haben schon durch die Bezugnahmeklausel in § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 13.02.1995 das jeweils maßgebende Tarifentgelt vereinbart.

Die Parteien haben durch die allgemeine Bezugnahmeklausel, die allen Einzelregelungen vorangestellt ist, verdeutlicht, dass die dort genannten Tarifverträge für das Arbeitsverhältnis maßgeblich sein sollen, und dies in der jeweils geltenden Fassung, womit die Parteien dynamisch auf die tariflichen Bestimmungen verwiesen haben.

Zwar haben die Parteien in § 4 Ziffer 1 nicht ausgefüllt, in welche Entgeltgruppe der Kläger eingruppiert sein soll. Den allgemeinen Verweis auf die aktuellen tariflichen Bestimmungen durfte der Kläger aber wie ein redlicher Arbeitnehmer so verstehen, dass ihm das jeweilige Tarifentgelt gewährt werden soll.

Die Bezugnahmeklausel ist zudem an den Anfang des Vertrages gestellt und verdeutlicht durch diese Stellung, dass den tariflichen Bestimmungen maßgebliche Bedeutung zukommen soll, sie ist nicht nur als Auffangklausel in den letzten Bestimmungen des Arbeitsvertrages genannt und könnte dadurch den Eindruck erwecken, dass sie nur ergänzend gelten soll. Die Bezugnahmeklausel selbst enthält auch keinerlei Beschränkung im Wortlaut, dass sie nur dann gelten soll, wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist. (hierzu BAG 10.07.2013, EZA BGB 2002 § 305c Nr. 24).

§ 4 Ziffer 2 enthält auch darüber hinaus keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die Regelung in § 4 Ziffer 2 konstitutiv gelten sollte und von tariflichen Regelungen unabhängig sein sollte. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Vertrag in § 4 Ziffer 4 zwischen tariflichem Entgelt und übertariflichem Entgelt unterscheidet und für das übertarifliche Entgelt Kürzungs- und Widerrufsmöglichkeiten sowie eine Anrechnung bei Erhöhung der Tarifentgelte vorsieht. Die Differenzierung zwischen Tarifentgelt und übertariflichem Entgelt ist ein Kriterium, dass den Eindruck erweckt, das jeweilige Tarifentgelt jedenfalls zahlen zu wollen (hierzu BAG 13.02.2013, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 22).

Es konnte daher dahingestellt belieb, ob der nachträglichen Handhabung, nämlich der Gewährung des Tarifentgelts für die Dauer der Mitgliedschaft der Beklagten im Verband mit Tarifbindung, ein Erklärungswert beizumessen ist, weil die Weitergabe von Erhöhungen auch auf einer nachträglichen Entscheidung beruhen kann(BAG, 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3).

Der Anwendung der Unklarheitenregelung bedurfte es daher schon nicht, da die vertragliche Abrede zur Vergütung eindeutig ist.

2.

Haben die Parteien daher eine dynamische Verweisung vereinbart, ist diese als rechtsbegründend anzusehen (BAG 19.03.2003 EzA TVG § 3 Bezugnahme aufTarifvertrag Nr. 27).

II.

Der Auslegung als dynamische Verweisung steht auch nicht die Vertragsänderung aus März 2005 entgegen.

1.

Richtigerweise ist die allgemeine Bezugnahmeklausel für Verträge, die vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sind, als sog. Gleichstellungsabrede verstanden worden (vergl. BAG 21.08.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 21; BAG 16.10.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 22).

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 14.12.2005 (EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) bereits erklärt hatte, für Verträge, die nach dem 31.12.2001 geschlossen worden seien, diese Auslegungsregel nicht mehr anwenden zu wollen, soweit es keine Anhaltspunkte für solches Verständnis gebe, für Verträge aus der Zeit davor die Auslegungsregel als Gleichstellungsabrede aus Gründen des Vertrauensschutzes aber weiter anzuwenden, hat das Bundesarbeitsgericht in der Folgezeit in einer einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel gesehen, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit nicht berührt wird (BAG 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).

2.

Als maßgeblich für die Auslegung und die Gewährung von Vertrauensschutz sieht die Rechtsprechung dabei an, ob bei einer Vertragsänderung ab dem 01.01.2002 von einem „Neuvertrag“ oder einem „Altvertrag“ auszugehen ist, was wiederum davon abhängt, ob die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist. Nur wenn die jeweilige Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist, ist sie von der Vertragsänderung erfasst (BAG 18.11.2009, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 43).

Einen deutlichen Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, sieht das Bundesarbeitsgericht beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass “alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Eine solche Regelung hindere die Annahme eines “Altvertrags” und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 18.11.2009, aaO).

Bereits zuvor hatte das Bundesarbeitsgericht (30.07.2008, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38) entschieden, dass mit einer Formulierung wonach „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“ die Parteien trotz geänderter Gesetzeslage unverändert an den Bestimmungen des vor dem 01.01.2002 vereinbarten Ausgangsvertrages festgehalten hätten.

3.

Bereits unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ergibt die Auslegung der Vertragsänderung von März 2005 nach den dargestellten Grundsätzen für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, dass die Parteien eine dynamische Verweisung auf die Bestimmungen des Gehaltstarifvertrages für die Beschäftigten im Einzelhandel in NRW vereinbart haben. Es liegt kein „Altvertrag“ vor, der zu einer Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede führt.

a)

Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass die Bezugnahmeklausel erneut zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Willensbildung gemacht worden ist, ergibt sich aus dem vertraglichen Wortlaut, dass „die dabei nicht genannten Regelungen weiter gelten“. Dies ergibt bereits einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür, dass Regelungen weiter gelten sollen, soweit sie nicht von den nachfolgend aufgezählten enumerativen Änderungen betroffen sind. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag soll auch nur „wie folgt“ geändert werden, der Rest soll daher nach dem Wortlaut bereits „weiter gelten“.

Soweit die Beklagte geltend macht, die Klausel des Weitergeltens beziehe sich gar nicht auf den ursprünglich abgeschlossenen Arbeitsvertrag, kann dem nicht gefolgt werden. Im Eingangssatz ist die Rede davon, dass der „bestehende Arbeitsvertrag“ nachfolgend geändert wird. Wenn dann im folgenden Satz erklärt wird, dass die bei den Änderungen nicht genannten Regelungen weiter gelten sollen, bezieht sich das ersichtlich auf die Vereinbarungen im zuvor erwähnten Arbeitsvertrag.

b)

Der Gesamtzusammenhang des Textes macht daher klar, dass Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag nur insoweit einer Änderung unterworfen werden sollen, als sie nachfolgend ausdrücklich genannt sind. Die vorangestellte Regelung des „Weitergeltens“ der übrigen Regelungen macht deutlich, dass diese eben nicht von einer Änderung erfasst sein sollen, sondern deren weitere Geltung vereinbart wird.

Vorliegend findet sich im Arbeitsvertrag der Parteien aber die allgemeine Bezugnahmeklausel auf tarifliche Bestimmungen.

c)

Zutreffend ist davon auszugehen, dass auch außerhalb des reinen Wortlauts liegende Umstände zu berücksichtigen sind, soweit sie einen Rückschluss auf den Inhalt der Vereinbarung abgeben. Auch dies führt jedoch zu keinem anderen Verständnis.

(1)

Zum einen lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien ein übereinstimmendes Verständnis vom Inhalt der Änderungsvereinbarung aus März 2005 dahingehend hatten, dass auch hinsichtlich der Vergütung ein Abkoppeln vom jeweiligen Tarifentgelt erfolgen sollte.

Zwar geht auch bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ein übereinstimmender Wille einem selbst eindeutigen anderweitigen Wortlaut der Vereinbarung vor (BAG 15.09.2009, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13); dem Vorbringen der Beklagten und des Nebenintervenienten lässt sich aber in keiner Weise entnehmen, aus welchen Umständen oder Erklärungen ein solches übereinstimmendes Verständnis hergeleitet werden soll.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Vertragstext von den Vertragsparteien in einem anderen als dem Wortsinn verstanden worden ist, trägt die Partei, die entsprechendes behauptet (BGH 13.11.2000, DB 2001, 645).

Soweit der Nebenintervenient hierzu geltend macht, der Vertrag sei von Seiten des Klägers in dem Bewusstsein eingegangen worden, es gebe künftig keine Erhöhungen mehr, sind keine Tatsachen dargelegt, aus denen ein solches Verständnis des Klägers hergeleitet werden könnte. Insbesondere werden keine Erklärungen des Klägers behauptet, aus denen ein solches Verständnis zu entnehmen ist.

Eine fehlende Geltendmachung der Leistung von Tariferhöhungen in der Folgezeit lässt nicht zwingend darauf schließen, der Kläger habe die Vereinbarung aus März 2005 in dem von der Beklagten und dem Nebenintervenienten angenommen Verständnis geschlossen. Eine fehlende Geltendmachung kann auch aus anderen Gründen erfolgt sein als der Annahme, nunmehr keinen Anspruch auf Weitergabe von Tariferhöhungen mehr zu haben.

(2)

Auch sonstige Umstände führen zu keinem anderen Verständnis der Vertragsänderung aus 2005.

Die Beklagte und der Nebenintervenient führen insoweit an, die Vereinbarung habe ersichtlich dazu dienen sollen, sich gänzlich aus dem Tarifgefüge zu lösen.

Ihr Vorbringen, der Kläger habe von ihrem, der Beklagten, Wechsel in eineOT-Verbandsmitgliedschaft gewusst, ist aber schon unsubstantiiert; es sind keine konkreten Umstände vorgetragen, aufgrund derer der Kläger Kenntnis von einem solchen Wechsel hatte.

Selbst wenn der Kläger von einem solchen Wechsel wusste, musste er nicht davon ausgehen, dass die Beklagte künftig sich aus Regelungen der Tarifverträge lösen wollte. Wenn dann nur ganz bestimmte Arbeitsbedingungen erwähnt werden, die zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden sollen und im Übrigen die sonstigen, nicht erwähnten Regelungen aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag weiter gelten sollen, wird damit gerade der Eindruck und die Erwartung erweckt, die Lösung aus dem Tarif bestehe lediglich in den erwähnten Bereichen, ansonsten solle der Ausgangsvertrag unverändert bleiben. Gerade damit wird eine Regelung getroffen, die auch weiterhin die nunmehr konstitutive Bindung an tarifliche Regelungen beinhaltet, soweit nicht bestimmte Vertragsgegenstände ausdrücklich erwähnt sind.

Gerade weil auch ein so gewichtiger Aspekt wie das Entgelt nicht erwähnt wird, ergibt sich, dass die Arbeitnehmer weiterhin davon ausgehen durften, die ursprüngliche Vergütungsregelung mit der Anbindung an den Tarifvertrag bleibe trotz fehlender nunmehriger Tarifbindung erhalten. Ansonsten hätte es nahe gelegen, auch diesen Vertragsgegenstand zu erwähnen und es nicht bei der Formulierung zu belassen, dass die nicht genannten Regelungen weiter gelten.

Die Annahme, die Parteien hätten sich hinsichtlich der im Synallagma stehenden Hauptleistungspflichten aus dem Tarifgefüge lösen wollen, findet weder im Wortlaut, noch aus sonstigen Umständen einen Anhalt. Woraus das Verständnis hergeleitet werden soll, auch gerade die Vergütung habe dem Tarifgefüge entzogen werden sollen, wenn ausgerechnet diese als wesentlicher Teil eines Vertragswerks nicht erwähnt wird, sondern „nicht genannte Regelungen weiter gelten“ sollen, ist nicht erkennbar.

Auch die Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vereinbarung führt nicht zu dem von der Beklagten angenommenen Verständnis. Ein Wechsel in eine OT Mitgliedschaft mit der Folge fehlender Tarifbindung für die Zukunft kann auch lediglich dazu benutzt werden, sich aus nur bestimmten tarifvertraglichen Verpflichtungen zu lösen, gerade wenn das Entgelt in der Vereinbarung nicht erwähnt wird.

Die gewerkschaftliche Aufforderung an die Beklagte, Tarifverhandlungen aufzunehmen, besagt schon nichts über eine Kenntnis des Klägers vom Wechsel der Beklagten in eine OT Mitgliedschaft; zudem kann der Sinn der Aufforderung zum Abschluss eines Tarifvertrages auch darin liegen, für künftig eingestellte Arbeitnehmer Tarifansprüche zu sichern.

Erkennbar wird im Übrigen nicht, ob die Beklagte nicht der Auffassung war, im Hinblick auf ihren Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft bereits in 2004 und des Auslaufens der Entgelttarifverträge am 31.03.2005 aus tarifrechtlichen Gründen nicht mehr zur Dynamisierung der Entgelte verpflichtet zu sein und daher insoweit schon keiner vertraglichen Regelung zum Entgelt zu bedürfen, was erklärbar machen würde, warum der 01.04.2005 als Datum der Vertragsänderung gewählt ist und die Vergütung nicht genannt wird.

Auch die Nichtgeltendmachung künftiger Tariferhöhungen führt nicht dazu, dass von einem gemeinsamen Verständnis über die Bedeutung der Klausel auszugehen ist; die fehlende Geltendmachung kann unterschiedliche Gründe haben, ohne dass daraus geschlossen werden kann, der Kläger und die Arbeitnehmer hätten die Vertragsänderung so verstanden, dass nunmehr das Entgelt auf alle Zeit eingefroren ist.

d)

Soweit der Vertragswortlaut unklar wäre und für kein Verständnis ein klarer Vorzug anzunehmen wäre, müsste diese Unklarheit nach § 305 c Absatz 2 BGB zu Lasten der Beklagte als der Verwenderin gehen.

Die Vereinbarung aus März 2005 mit identischem Wortlaut ist Gegenstand einer Reihe von Änderungsabreden mit Arbeitnehmern der Beklagten

III.

Ansprüche des Klägers sind, soweit sie bestehen, auch nicht verwirkt.

1.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Es ist nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien.

Einmal muss der Gläubiger mit der Geltendmachung des Anspruchs gezögert haben. Allein der Zeitablauf kann aber die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Für die Annahme einer Verwirkung müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:

Es müssen zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Dabei muss der Berechtigte unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Schließlich muss dem Schuldner jetzt die Erfüllung des Anspruchs unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten sein.

Dabei geht es bei der Verwirkung nicht darum, ob einem Schuldner die Erfüllung einer Verbindlichkeit überhaupt zuzumuten ist, sondern ob ihm die verspätet geforderte Erfüllung, auf deren Leistung er sich nicht mehr eingestellt hatte, noch zuzumuten ist (BAG 13.08.2008, Eza AÜG § 10 Fiktion Nr. 121; 23.07.2009, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113, BAG 20.04.2010, DB 2010).

Zwischen den Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht dabei eine Wechselwirkung. Der erforderliche Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die Umstände sind; umgekehrt sind an die Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BAG 12.12.2006, EzA GG Art. 3 Nr. 105).

Das Umstandsmoment für eine Verwirkung ist zu verneinen, wenn der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüche nichts weiß, insbesondere, wenn die Unkenntnis auf dem Verhalten des Verpflichteten beruht, wofür die Verwendung einer unwirksamen AGB-Klausel einen typischen Fall bildet (BAG 22.02.2012, DB 2012, 1932).

2.

Nach diesen Kriterien war von einer Verwirkung des Anspruchs nicht auszugehen.

a)

Zwar hat der Kläger mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung tariflichen Entgelts längere Zeit zugewartet und dabei einige tarifliche Entgelterhöhungen nicht zum Anlass genommen, geltend zu machen, er sei tarifgemäß zu vergüten.

b)

Allein dadurch hat er bei der Beklagten jedoch nicht den berechtigten Eindruck erweckt, diese werde künftig nicht mehr auf tarifkonforme Vergütung in Anspruch genommen.

Allein die Nichtgeltendmachung ist dabei nicht geeignet, das erforderliche Umstandsmoment zu begründen.

Der Kläger ist lediglich schlicht untätig geblieben in Bezug auf die Gewährung tariflichen Grundentgelts.

Ein Erfordernis, der Nichtweitergabe tariflicher Erhöhungen in irgendeiner Form zu widersprechen, würde das Aufstellen von Handlungspflichten begründen, die eine Verwirkung von Ansprüchen nicht begründen kann (BAG 14.02.2007, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

Selbst ein in einem Aufhebungsvertrag enthaltenes negatives deklaratorisches Schuldanerkenntnis ist allein nicht geeignet, ein Umstandsmoment für eine Verwirkung zu begründen (BAG 25.09.2013, ArbRB 2014, 7).

Zudem ging die Beklagte nach ihrer Darlegung davon aus, sich mit der Vertragsänderung aus einer tariflichen Bindung lösen zu können. Wer aber selbst keine Kenntnis von möglichen Ansprüchen hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung nicht konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen (BAG 25.09.2013, aaO).

Soweit daher schon keine Gesichtspunkte gegeben sind, aufgrund derer die Beklagte darauf vertrauen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, kam es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob der Beklagten die Erfüllung der Forderungen zumutbar ist.

IV.

Der Anspruch besteht auch, soweit er reicht, in der geltend gemachten Höhe.

1.

Über die rechnerische Höhe des Anspruchs nach den Berechnungen des Klägers besteht zwischen ihm und der Beklagten kein Streit.

Der Kläger hat seine Forderungen für die einzelnen Monate auf der Basis der maßgeblichen Lohngruppe III Staffel d) des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel in NRW unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen berechnet. Die Berechnungen des Klägers sind von der Beklagten als solche nicht in Zweifel gezogen worden.

Besteht die geltend gemachte tarifliche Vergütung für eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden, war sie für den Kläger auf die für ihn maßgebliche regelmäßige Arbeitszeit entsprechend umzurechnen die Parteien haben jedoch mit Wirkung ab 01.08.2013 eine Vereinbarung über das maßgebliche Entgelt getroffen.

2.

Soweit der Nebenintervenient geltend macht, eine Ausgleichszahlung sei zu berücksichtigen, ist dem nicht zu folgen. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass die Ausgleichszahlung jedenfalls auch dazu dient, tarifliches Entgelt oder Teile davon zu gewähren.

a)

Insoweit ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen; zu vergleichen sind die in innerem Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungswerke. Dabei ist darauf abzustellen, ob die unterschiedlichen Regelungen funktional äquivalent sind (vergleiche insoweit zum tariflichen Günstigkeitsvergleich BAG 20.04.1999, EzA GG Art. 9 Nr. 65; BAG 21.04.2010, EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 118).

Ein solcher scheidet dabei schon dann aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit einer unterschiedlichen Gegenleistung verbunden sind (BAG 30.03.2004, EzA BetrVG 2001, § 112 Nr. 10).

Setzt sich daher ein Entgelt aus einem Tarifentgelt und einer Zulage zusammen und erweist sich das tarifliche Entgelt als zu niedrig, besteht ein Anspruch auf Weitergewährung der Zulage neben dem erhöhten Tarifentgelt, wenn die Zulage einen selbständigen, anrechnungsfesten Bestandteil der Gesamtvergütung darstellt (BAG 03.09.2014, 5 AZR 109/13, derzeit uv.).

bb)

Vorliegend ist die Ausgleichszahlung gewährt worden im Hinblick auf eine Bereitschaft der Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit bei gleichbleibendem Entgelt und/oder dem Verzicht auf eine Sonderzuwendung. Nach dem von der Beklagten festgelegten Leistungszweck dient sie daher schon nicht zur Abdeckung eines Teils eines tariflichen Entgelts.

Dies gilt erst recht, soweit sich die Beklagte den Widerruf dieser Leistung im Anschreiben an den Kläger vorbehalten und eine Anrechnung bei gerichtlicher Entscheidung über Nachzahlungen wegen der Arbeitszeiterhöhung und eines Verzichts auf die Sonderzuwendung vorbehalten hat.

Dies zeigt, dass die Zulage als selbständiger Entgeltbestandteil gewährt werden sollte. Eine Anrechnung ist zudem nur für bestimmte Fälle vorgesehen; diese erfassen die Änderung des Grundentgelts nicht.

V.

Die Parteien haben auch in der Folgezeit erst ab August 2013 eine Regelung getroffen, mit der das Entgelt des Klägers konstitutiv festgeschrieben worden ist.

1.

Die „Personalveränderungen“ sind schon nicht selbst als Arbeitsvertragsänderungen anzusehen.

a)

Die dargestellten Grundsätze zur Auslegung von Erklärungen gelten auch für die Frage, ob eine Erklärung überhaupt als Willenserklärung oder beispielsweise nur als bloße Mitteilung anzusehen ist (BAG 02.03.1973, EzA BGB § 133 Nr. 7 für Willenserklärungen).

b)

Danach stellen sich die „Personalveränderungen“ selbst schon nicht als Vertrag dar.

Die Unterschrift des Arbeitnehmers und einer oder mehrerer Vorgesetzter und in neueren Formularen die Unterschriftsrubrik für die Geschäftsleitung können zwar grundsätzlich für eine vertragliche Abrede sprechen.

Dagegen spricht allerdings schon der Umstand, dass sowohl der „bisherige“, als auch der „künftige“ Vorgesetzte in den Unterschriftenleisten vorgesehen sind. Dies spricht mehr für eine Kenntnisnahme von zuvor getroffenen Abreden als für eine erst hiermit begründete Abrede, da es wenig Sinn macht, beide Vorgesetzte als für die Beklagte handelnde Personen anzusehen.

Die weitere Rubrik über die Aufklärung des Arbeitnehmers über die „vorläufige Maßnahme“ sowie die in den neueren Formularen befindlichen Rubriken zur Zustimmung des Betriebsrates oder einem fehlenden Zustimmungserfordernis, ferner die Erklärungen zur Weitergabe an Informationen an bestimmte Bereiche machen eher deutlich, dass es sich um eine Information über getroffene Abreden handelt, deren Richtigkeit die Vorgesetzten und die Arbeitnehmer mit ihrer Unterschrift bestätigen, und nicht um die maßgebliche Abrede selbst.

Auch die Bezeichnung als „Personalveränderung“, u.a. unter Angabe der Kostenstelle deutet eher auf eine Information als eine vertragliche Abrede hin.

Gleiches gilt für die unter „Sonstiges“ eingetragenen Gründe für eine Änderung der Bedingungen.

Arbeitnehmer müssen daher diese „Personalveränderungen“ nicht als vertragliche Abreden selbst verstehen, zumal die Beklagte mit den Änderungsverträgen aus März 2005 gezeigt hat, wie sie grundsätzlich Vertragsänderungen vornimmt.

Soweit Unklarheit besteht, ob die „Personalveränderung“ als vertragliche Abrede anzusehen ist oder nicht und keinem denkbaren Verständnis im Wege der Auslegung der Vorzug zu geben wäre, müssten Zweifel am Vorliegen einer Vertragsabrede zudem zu Lasten der Beklagten gehen.

Dies schließt es hingegen nicht aus, vom Vorliegen einer mündlichen Vertragsänderung ausgehen zu können, die im Vorfeld der Unterzeichnung der „Personalveränderung“ getroffen worden ist und deren Richtigkeit bestätigt wird.

c)

Selbst wenn die „Personalveränderung“ selbst als Änderungsvertrag anzusehen ist, erstreckt sich eine Vereinbarung der Parteien mit Ausnahme derer vom 19.07.2013 jedenfalls nicht auf eine Festschreibung des Grundentgelts.

Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Empfänger aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Willens unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Begleitumstände vernünftigerweise verstehen durfte. Ob der Erklärende einen entsprechenden Geschäftswillen hat, ist für den Eintritt der Wirkung einer Willenserklärung im Rechtsverkehr nicht ausschlaggebend. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger aus einem bestimmten Erklärungsverhalten auf einen Bindungswillen schließen durfte (BAG 17.06.2003, EzA BetrAVG § 2 Nr. 20; BAG 15.10.2006, EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 10).

(1)

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien lässt sich aus einer Vereinbarung vom 17.02.2009 nicht darauf schließen, der Kläger habe damit den Willen gehabt und auch kundgetan, das bisher erzielte Grundentgelt als vertraglich maßgebend festzuschreiben, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Parteien überhaupt über etwas anderes verhandelt haben als über die Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit.

(2)

Gleiches gilt für die Abreden in Verbindung mit den Personalveränderung vom 03.08.2009, wiederum 17.02.2009, 04.02.2010 und 18.05.2011, da diese lediglich die Verlängerung der Befristung zur Verringerung der Arbeit Zeit betreffen, ohne dass in irgendeiner Form ersichtlich wird, dass die Parteien überhaupt über das Entgelt eine Regelung haben treffen wollen.

Aus einer Vereinbarung über die Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit lässt  sich nicht darauf schließen, der Arbeitnehmer habe damit den Willen gehabt und auch kundgetan, das bisher erzielte Grundentgelt als vertraglich maßgebend festzuschreiben.

Die Beklagte durfte im Übrigen nach eigener Darlegung gar nicht davon ausgehen, dass die Parteien mit einer Benennung eines Gehalts eine vertragliche Regelung treffen wollte, da nach ihrer Auffassung ja das Entgelt des Klägers ohnehin schon auf Grund der Vertragsänderung aus März 2005 geregelt war.

2.

Die fehlende Rechtsnatur einer „Personalveränderung“ als arbeitsvertragliche Vereinbarung schließt es hingegen nicht aus, vom Vorliegen einer mündlichen Vertragsänderung ausgehen zu können, die im Vorfeld der Unterzeichnung der „Personalveränderung“ getroffen worden ist und deren Richtigkeit bestätigt wird.

a)

Vorliegend sollte der Kläger aufgrund einer neuen zur Anwendung kommenden Vergütungsordnung in eine bestimmte Vergütungsgruppe eingruppiert werden, die mit einem bestimmten Entgelt verbunden ist. Der Kläger hat sein Einverständnis miteiner entsprechenden Umgruppierung und dem nach der neuen Entgeltgruppe maßgeblichen Entgelt erklärt und dieses bezogen.

Die Parteien haben damit eine Regelung getroffen, wie künftig das Entgelt desKlägers zu bemessen ist.

Soweit in der Personalveränderung von einer Befristung die Rede ist, bezieht sich diese ersichtlich auf die Befristung der Regelung zum Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit, da eine geänderte Tätigkeit nicht im Raum stand und eine lediglich befristete Umgruppierung bei unveränderter Tätigkeit von vornherein keinen Sinn macht.

b)

Einer solchen Annahme steht auch nicht die Schriftformklausel aus § 17 des Vertrages entgegen.

Vertragsparteien können das für eine Vertragsänderung vereinbarte Schriftformerfordernis jederzeit schlüssig und formlos aufheben (BAG 17.07.2007, EzA TzBfG § 8 Nr. 17; BAG 20.05.2008, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 37). Das ist sogar dann möglich, wenn die Vertragsparteien bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben.

C.

Die Kosten waren im Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen verhältnismäßig gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu teilen. Wegen unterschiedlicher Streitwerte waren dabei die Kosten der Instanzenzüge unterschiedlich zu verteilen.

Die Kosten der Nebenintervention waren dem Nebenintervenienten und dem Kläger nach § 100 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen im Berufungsrechtszug aufzuerlegen.

Infolge grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.