Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 20. Nov. 2014 - 5 Sa 96/14

I. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 29. Januar 2010 - 3 Sa 82/09 E - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 7. November 2008 - 9 Ca 347/08 E - abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab 1. November 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L (Zuordnung Vergütungsgruppe Kr. VI mit Aufstieg nach VII) und auf die jeweiligen Differenzbeträge Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem jeweiligen Fälligkeitstermin zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 25 vH und die Beklagte zu 75 vH zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin und darüber, ob aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung ab dem 1. November 2006 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis anzuwenden ist.

Die Klägerin, Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), ist ausgebildete Kinderkrankenschwester und seit dem 1. September 1983 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin, dem Land Sachsen-Anhalt, im Universitätsklinikum der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg beschäftigt. In der Zeit vom 23. Dezember 1996 bis 24. Januar 2002 war ihr die Tätigkeit einer stellvertretenden Stationsschwester aufgrund ausdrücklicher Anordnung übertragen worden und innerhalb dieses Zeitraums vom 1. März 1998 bis 31. Oktober 1998 befristet die einer Stationsschwester. In dem letzten, mit dem Land Sachsen-Anhalt am 25. Januar 2002 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es ua.:

Seither ist die Klägerin aufgrund ausdrücklicher Anordnung als stellvertretende Stationsschwester tätig. Der Stationsschwester sind jedenfalls ab dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt. Zum 1. Januar 2006 wurde das Universitätsklinikum aufgrund § 7 Abs. 1 Satz 1 Hochschulmedizingesetz des Landes Sachsen-Anhalt(vom 12. August 2005 - HMG LSA, GVBl. LSA 2005 S. 508) als Anstalt des öffentlichen Rechts - die jetzige Beklagte - errichtet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging nach § 20 Abs. 1 Satz 1 HMG LSA auf die Beklagte über, die nicht durch Mitgliedschaft an die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft der deutschen Länder(TdL) gebunden ist.

Die Beklagte teilte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern in einem Schreiben vom 25. September 2006 mit, dass bis zum Abschluss eine Haustarifvertrages für die nichtärztlichen Mitarbeiter nach wie vor der Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifrechtliche Vorschriften - (BAT-O) Anwendung finde. Am 1. November 2006 trat der TV-L in Kraft. Die Beklagte schloss mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft mehrere Haustarifverträge, darunter den Manteltarifvertrag (MTV-UK Halle), den Entgelttarifvertrag (ETV-UK Halle) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Universitätsklinikums in den Haustarifvertrag und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-UK Halle), die sämtlich am 1. Januar 2007 in Kraft getreten sind. Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 die Anwendung des TV-L auf ihr Arbeitsverhältnis und die entsprechenden tariflichen Leistungen. Seit dem 1. Januar 2007 wendet die Beklagte die von ihr geschlossenen Haustarifverträge auf das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis an. Die Klägerin erhält seither eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b ETV-UK Halle. Mit weiterem Schreiben vom 2. Februar 2007 machte die Klägerin geltend, sie sei seit Oktober 2002 infolge eines Bewährungsaufstiegs nach der VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) Abschnitt A der Anlage 1b - Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst - BAT-O zu vergüten und machte die sich hieraus ergebende Vergütung „rückwirkend und zukünftig“ ohne Erfolg geltend. Die Beklagte teilte der Klägerin in einem Schreiben vom 30. September 2009 mit, zum 1. Januar 2009 realisiere sich ihr aus den Bestimmungen des BAT-O folgender Bewährungsaufstieg entsprechend den Regelungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 TVÜ-UK Halle.

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihre Begehren weiter. Aufgrund der im Jahre 2002 vereinbarten arbeitsvertraglichen Bezugnahme, bei der es sich nicht um eine sog. Gleichstellungsabrede handele, sei auf ihr Arbeitsverhältnis der TV-L anzuwenden. Für den Zeitraum August bis Oktober 2006 stehe ihr ein Anspruch auf Vergütung nach VergGr. Kr. VII BAT-O zu, da die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg jedenfalls seit dem Monat August 2006 vorlägen. Der Stationsschwester, deren ständige Vertreterin sie sei, seien bereits vor dem 1. Januar 2004 mindestens zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen. Neben der Klägerin seien dies dreizehn weitere Pflegepersonen, darunter zwei mit einer Arbeitszeit von 40 vH und 50 vH der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers. Zudem seien weitere Personen dort beschäftigt gewesen. Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass ihr im Zeitraum vom 23. Dezember 1996 bis zum 28. Februar 1998 als stellvertretende Stationsschwester mehr als 24 Personen durch ausdrückliche Anordnung unterstellt gewesen seien.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Änderungsvertrages vom 25. Januar 2002 führe nicht zu einer Anwendbarkeit des TV-L oder BAT-O auf das Arbeitsverhältnis der Parteien. Eine Bezugnahmeklausel erfasse regelmäßig nur einschlägige Tarifverträge. Selbst wenn der TV-L anzuwenden sei, wäre er nach dem Grundsatz der Tarifspezialität durch die Haustarifverträge der Beklagten verdrängt. Die Klägerin sei auch zutreffend eingruppiert, weil der Stationsschwester, die sie vertrete, vor dem 1. Januar 2004 keine zwölf Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt gewesen seien. Dies folge auch aus der bestehenden Personalbudgetplanung. Für die Station seien einschließlich der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 12,39 Vollzeitstellen vorgesehen. Andere von der Klägerin benannte Arbeitnehmer seien dort nur kurzfristig als sog. Springer tätig gewesen. In der Station zeitweise tätige Schüler, Studenten und Zivildienstleistende seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Januar 2009 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b TV-L zu zahlen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin, ihrer Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, dass im Antrag zu 3) eine Überleitung aus der VergGr. Kr. VII BAT-O begehrt wird. Die Beklagte will mit ihrer Revision das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt wissen. Beide Parteien beantragen, die Revision der jeweils anderen zurückzuweisen.

Die zulässigen Revisionen der Parteien sind jeweils nur teilweise begründet.

I. Beide Revisionen sind zulässig. Dies gilt auch für das von der Klägerin mit dem Antrag zu 1) verfolgte Feststellungsbegehren.

Das Landesarbeitsgericht hat diesen Antrag, obwohl es auf einen Ausspruch im Tenor der Entscheidung verzichtet hat, nicht iSd. § 321 Abs. 1 ZPO übergangen. Deshalb war die Klägerin nicht gehalten, innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO eine Urteilsergänzung zu beantragen, weil anderenfalls die Rechtshängigkeit des Antrages entfallen wäre. Das ergibt die Auslegung der Entscheidungsformel, die unter Rückgriff auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zu erfolgen hat (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 38 mwN, BAGE 136, 302; 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 110, 135). In der Folge muss der Senat auch nicht darüber befinden, ob der Antrag ausnahmsweise im Revisionsverfahren hätte neu eingeführt werden können (vgl. BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 35 ff., BAGE 134, 62).

Das Landesarbeitsgericht hat zwar im Entscheidungstenor lediglich über den Antrag zu 3) befunden. Es hat sich aber, wie die Entscheidungsgründe zeigen, auch mit dem Feststellungsantrag zu 1) befasst und ist davon ausgegangen, auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei ab dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Es ist allerdings der Auffassung gewesen, eine „zusätzliche“, über den Antrag zu 3) hinausgehende Feststellung erübrige sich aufgrund der inzident erfolgten Prüfung. Damit ist die Klägerin zugleich beschwert worden, weil die von ihr beantragte Feststellung nicht durch Aufnahme in den Tenor rechtskräftig festgestellt wurde.

II. Die Revisionen haben nur zum Teil Erfolg. Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme seit dem 1. November 2006 der TV-L anzuwenden. Die Klägerin kann für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 jedoch keine Vergütung nach VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O beanspruchen. Ihr weiteres Feststellungsbegehren ist zwar für die Zeit ab dem 1. November 2006 auch insoweit begründet, als die Klägerin eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L beanspruchen kann. Sie ist aber in diese Entgeltgruppe lediglich unter Zuordnung zur VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ BAT-O gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (vom 12. Oktober 2006, TVÜ-Länder) überzuleiten.

1. Die nach dem Antrag zu 1) auf die Feststellung der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages auf ein Arbeitsverhältnis gerichtete und daher als sog. Elementenfeststellungsklage zulässige Klage (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 16 mwN; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165) ist begründet.

a) Die Auslegung der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Arbeitsvertrages vom 25. Januar 2002 ( zu den Maßstäben der Auslegung einer solchen Allgemeinen Geschäftsbedingung BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 18 mwN, DB 2011, 2783; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 15, BAGE 134, 283; 25. August 2010 - 4 AZR 14/09 - Rn. 23 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 21)ergibt eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme auf den BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung.

aa) Eine einzelvertraglich nach dem 1. Januar 2002 auch mit einem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag wird jedenfalls dann, wenn dessen Tarifgebundenheit an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit an die in der Klausel genannten Tarifverträge nicht berührt. Für Arbeitsverträge, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 geschlossen worden sind („Neuverträge”), wendet der Senat die Auslegungsregel der sog. Gleichstellungsabrede nicht an (- „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -, st. Rspr., s. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 mwN, BAGE 132, 261; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 21 ff., BAGE 128, 185; 18.  April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 26 ff. mwN, BAGE 122, 74). Wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies grundsätzlich im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein.

bb) Einer Anwendung dieser Auslegungsregel auf die vertragliche Abrede der Parteien aus dem Jahre 2002 steht nicht entgegen, dass es sich dabei um die Änderung eines „Altvertrages“ handelt, der wiederum zwischen der Klägerin und dem Land Sachsen-Anhalt vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde und der ebenfalls eine dynamische Verweisung auf den BAT-O sowie die ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge (in der für die TdL geltenden Fassung) enthielt. Bei einer Änderung eines Altvertrages nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgebend sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 27, DB 2011, 2783; 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 25, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 ff., BAGE 132, 261). Dies ist anhand der konkreten Vertragsänderung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - aaO).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die von der Klägerin und der durch Mitgliedschaft tarifgebundenen Rechtsvorgängerin der Beklagten vereinbarte Arbeitsvertragsänderung hinsichtlich der Bezugnahmeregelung als ein „Neuvertrag“, der eine unbedingte zeitdynamische Bezugnahme der aufgeführten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung enthält. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.

(1) Mit der Bezugnahmeklausel in Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 wird in rechtsgeschäftlicher, vertragsändernder Willensbildung eine eigenständige Neuregelung getroffen. Ihr Wortlaut unterscheidet sich von der Inbezugnahmeregelung im vorangegangenen Arbeitsvertrag vom 20. Dezember 1996. Bereits dies spricht dagegen, dass es sich lediglich um die Wiederholung der ursprünglich getroffenen Vereinbarung ohne eigenen Rechtsgestaltungswillen handelt. Die Vertragsurkunde enthält darüber hinaus nicht nur einzelne, gegenüber der Vorgängervereinbarung tatsächlich veränderte Vertragsbestandteile - etwa die veränderte Tätigkeit und Vergütung - und verweist auch nicht im Übrigen auf die bisherigen Vertragsbestimmungen. Vielmehr wird bereits nach einem Einleitungssatz der „nachfolgend beschriebene Vertrag mit Wirkung vom 08.01.2002 geschlossen“. Danach sollen allein die nachstehenden Vereinbarungen, die keinen Bezug auf den zuvor geschlossenen Arbeitsvertrag enthalten, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses regeln. Die Vertragsparteien haben damit das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage einschließlich des Inhalts der vereinbarten Bezugnahmeklausel gestellt.

(2) Bei der Nr. 3 des Vertrages vom 25. Januar 2002 handelt es sich, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, um eine dynamische Verweisung auf die jeweiligen in der Bezugnahmeklausel genannten Tarifverträge in der für die TdL geltenden Fassung. Die Bezugnahmeklausel verweist in Satz 1 auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten, das Land Sachsen-Anhalt, den BAT-O in der Fassung der TdL als maßgebenden Tarifvertrag gekennzeichnet (nachfolgend BAT-O/TdL). Dies entspricht der Gebundenheit des Landes Sachsen-Anhalt an den BAT-O/TdL nach § 3 Abs. 1 TVG aufgrund seiner Mitgliedschaft in der TdL zum fraglichen Zeitpunkt. Weiterhin ist ausdrücklich vereinbart worden, dass die den BAT-O ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden sollen. Mit dem Passus „in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ haben die Vertragsparteien zugleich klargestellt, dass diejenigen Tarifverträge angewendet werden sollen, die auch zukünftig von der TdL vereinbart werden. Insbesondere durch solche Zusätze wird dabei der Wille der Arbeitsvertragsparteien verdeutlicht, eine dynamische Verweisung herbeizuführen (vgl. BAG 19. Oktober 2011 - 4 AZR 811/09 - Rn. 21 mwN, DB 2011, 2783; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22 mwN, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36).

b) Mit diesem vertraglichen Regelungsbestand ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die zum 1. Januar 2006 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Beklagte übergegangen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 HMG LSA ist die Beklagte in die bestehenden Rechte und Pflichten des Universitätsklinikums eingetreten.

c) Die Bezugnahmeklausel erfasst ab dem 1. November 2006 auch den TV-L. Bei diesem handelt es sich um einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag iSd. vertraglichen Bezugnahmeklausel.

aa) Werden wie hier in einer vertraglichen Bezugnahmeklausel ausdrücklich auch die ersetzenden Tarifverträge genannt, ist, jedenfalls soweit nur die Anwendbarkeit des TV-L als einen den BAT-O/TdL ersetzenden Tarifvertrag in Frage steht, auch dieser Tarifvertrag erfasst (st. Rspr., ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 24 ff. mwN, BAGE 130, 286 sowie 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 15 mwN; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 38 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 35). Dies war hier der TV-L, der den BAT-O/TdL zum 1. November 2006 nach § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 1 TVÜ-Länder Teil A Nr. 2 weitgehend ersetzte.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Anwendbarkeit des TV-L auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht entgegen, dass die Beklagte selbst nicht Mitglied der TdL oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist.

(1) Soweit die Beklagte meint, der TV-L gelte nach dessen § 1 nur für „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Beschäftigte), die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) oder eines Mitgliedverbandes der TdL ist“, was für sie nicht zutreffe, verkennt sie, dass vorliegend nicht die Frage einer Tarifgebundenheit, sondern die Reichweite eine vertraglichen Bezugnahmeklausel zu beurteilen ist. Eine ohne besondere Einschränkung in einem „Neuvertrag“ erfolgte vertragliche Inbezugnahme eines Tarifwerkes wie des BAT-O einschließlich der „ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“ führt grundsätzlich zu dessen Anwendung für das jeweilige Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob der Arbeitgeber selbst von dem personellen oder sachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich erfasst ist. Der Bezugnahmeklausel unter Nr. 3 des Arbeitsvertrages ist, anders als es die Beklagte meint, gerade keine Einschränkung zu entnehmen, das in Bezug genommene Tarifwerk müsse für den Arbeitgeber hinsichtlich des fachlich/betrieblichen oder personellen Geltungsbereichs das jeweils „einschlägige“ sein. Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass in Nr. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages auf die „Bestimmungen des maßgebenden Tarifvertrages BAT-O“ verwiesen wird. Damit wird lediglich das Bezugnahmeobjekt - der BAT-O - als für die damalige Arbeitgeberin (in der Fassung der TdL) bezeichnet. Allein hieraus eine auflösende Bedingung in Bezug auf die vereinbarte Dynamik zu entnehmen, wonach der BAT-O nur so lange dynamisch in Bezug genommen sei, wie der Arbeitgeber selbst an diesen Tarifvertrag normativ gebunden ist, kann durch die bloße Charakterisierung des genannten Tarifvertrages als „maßgebend“ nicht begründet werden. Dagegen spricht weiterhin die in Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrages ohne jede Einschränkung erfolgte Verweisung auf „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TdL jeweils geltenden Fassungen“.

(2) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Senats vom 15. März 2006 (- 4 AZR 75/05 - BAGE 117, 248). Gegenstand der damaligen Entscheidung war die Auslegung einer Bezugnahmeklausel, die nicht nur den BAT (in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung, nachfolgend BAT/B-L) und die einschlägigen Sonderregelungen zum BAT erfasste, sondern auch die „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen Tarifverträge“. Hierzu gehörten nicht tarifvertraglichen Regelungen, die in einem zwischen dem Freistaat Bayern und den damaligen Gewerkschaften ÖTV und DAG geschlossenen Tarifvertrag über eine ergänzende Leistung an Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer und Auszubildende des Freistaates Bayern vereinbart wurden. Es handelte sich insoweit und bezogen auf die damalige Beklagte (eine privatrechtliche Krankenhausträgergesellschaft in Einzelrechtsnachfolge einer Landesversicherungsanstalt) nicht um einen „zusätzlichen für den Bereich des Arbeitgebers verbindlichen“ Tarifvertrag. Bezogen auf die Anwendbarkeit des einschränkungslos in Bezug genommenen BAT/B-L ging der Senat allerdings ohne Weiteres von dessen Anwendbarkeit aus, obwohl die damalige Beklagte gerade nicht vom allgemeinen Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 BAT/B-L erfasst wurde(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 24, aaO).

d) Die Bezugnahmeklausel erfasst hingegen nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge.

aa) Die Klausel verweist nach ihrem Wortlaut auf den BAT-O/TdL und „die ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in den für die TDL jeweils geltenden Fassungen“. Hierzu gehören nicht die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge. Diese sind bereits deshalb, weil von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen als von denjenigen, die den BAT-O/TdL und den nachfolgenden TV-L vereinbart haben, keine Tarifverträge, die die in Bezug genommenen Tarifverträge hätten ersetzen können.

bb) Die Revision der Beklagten macht nicht geltend, dass die Parteien eine sog. Tarifwechselklausel (dazu ausf. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 27 mwN, BAGE 130, 286; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 19 ff. mwN, BAGE 128, 165) vereinbart haben, wofür es darüber hinaus auch keinen Anhaltspunkt gibt.

cc) Die Haustarifverträge der Beklagten werden auch nicht durch die Textstelle „... sowie sonstige tarifliche Bestimmungen“ im Änderungsvertrag vom 25. Januar 2002 erfasst. Das folgt bereits aus dem Wortlaut. Dieser bezieht sich insoweit allein auf solche Regelungen, die als „sonstige“ Regelungen - über die im BAT-O/TdL getroffenen Regelungen hinaus - und regelmäßig neben ihm gelten und nicht auf Tarifverträge, die von anderen Tarifvertragsparteien abgeschlossen dieselben Regelungsbereiche an dessen Stelle regeln (ebenso BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 20, BAGE 128, 165).

dd) Die Anwendung der von der Beklagten vereinbarten Haustarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin folgt schließlich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 1 TVÜ-UK Halle. Die dort vorgesehene Ersetzung des BAT/BAT-O ist bereits deshalb ohne Bedeutung, weil die Tarifvertragsparteien der Haustarifverträge in ihrem Tarifwerk nicht die Ersetzung von Tarifverträgen festlegen können, die von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen wurden. Zudem ist für die Auslegung einer einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel eine solche, von nicht am Arbeitsvertrag Beteiligten vereinbarte „Tarifregelung“ und ein sich etwaiger daraus ableitbarer Wille der Tarifvertragsparteien grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 4 AZR 179/10 - Rn. 45 mwN; 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Rn. 20 mwN, BAGE 134, 283).

ee) Entgegen der in den Tatsacheninstanzen von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem Grundsatz der Tarifspezialität keine Anwendbarkeit der von ihr geschlossenen Haustarifverträge.

Die Auflösung einer Tarifkonkurrenz im Wege der Sachnähe oder Spezialität als tarifrechtlicher Kollisionsregel (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - Rn. 20, BAGE 124, 34; 4. Juli 2007 - 4 AZR 491/06 - Rn. 78 ff., BAGE 123, 213) setzt eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien an die betreffenden Tarifverträge voraus. Daran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil die Beklagte nicht an das Tarifwerk für den öffentlichen Dienst der Länder gebunden ist. Zudem handelt es sich bei dem Prinzip der Sachnähe oder Spezialität um eine tarifrechtliche Kollisionsregel (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 190/08 - Rn. 49, AP TVG § 3 Nr. 48 = EzA TVG § 3 Nr. 34). Eine Tarifkonkurrenz kann aber bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen (s. nur BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - aaO).

ff) Die von der Beklagten geschlossenen Haustarifverträge sind schließlich auch nicht Tarifverträge, die den TV-L - als Bezugnahmeobjekt der Regelung in Nr. 3 des Arbeitsvertrages - ändern oder etwa ergänzen. Denn sie sind von anderen Tarifvertragsparteien geschlossen worden.

2. Der zulässige Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet.

a) Der Antrag zu 2) ist zulässig. Ihm steht weder der Vorrang der Leistungsklage noch ein Vergangenheitsbezug dieser Feststellungsklage entgegen.

Der für das Feststellungsinteresse erforderliche Gegenwartsbezug (vgl. etwa BAG 16. November 2011 - 4 AZR 872/09 - Rn. 20 mwN; 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 108, 224) wird dadurch hergestellt, dass die von der Klägerin begehrte Feststellung für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum noch zukünftige Auswirkungen hat. Streitig ist, auf Grundlage welcher Eingruppierung vor dem 1. November 2006 die Klägerin nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppen des TV-L überzuleiten und wie das Vergleichsentgelt nach § 5 Abs. 1 TVÜ-Länder zu ermitteln ist.

b) Der Feststellungsantrag zu 2) ist unbegründet. Die tarifvertraglichen Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg im streitgegenständlichen Zeitraum liegen nicht vor.

aa) Die maßgebenden Bestimmungen für die Eingruppierung der Klägerin nach dem BAT-O/TdL lauten:

bb) Hiernach setzt die von der Klägerin angestrebte Eingruppierung in die VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O voraus, dass sich die Klägerin bereits zum 1. August 2006 fünf Jahre in der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O bewährt hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass auf der Grundlage ihres Vortrages die Tätigkeit der Klägerin vor dem 1. Januar 2004 die Anforderungen der VergGr. Kr. VI (Fallgr. 16) BAT-O nicht erfüllt hatte. Deshalb scheidet die Feststellung einer Eingruppierung in VergGr. Kr. VII (Fallgr. 14) BAT-O für die Monate August bis einschließlich Oktober 2006 infolge eines Bewährungsaufstiegs aus. Die Klägerin hat nicht dargetan, der von ihr kraft ausdrücklicher Anordnung ständig vertretenen Stationsschwester seien vor dem 1. Januar 2004 - ebenfalls kraft ausdrücklicher Anordnung - mindestens zwölf Pflegepersonen ständig unterstellt gewesen.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass der Stationsschwester, deren Vertretung der Klägerin übertragen worden ist, unter Berücksichtigung von zwei teilzeitbeschäftigten Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 rechnerisch lediglich 11,9 Pflegepersonen durch ausdrückliche Anordnung ständig unterstellt waren.

(2) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, die von ihr in den Tatsacheninstanzen vorgelegten „Ist-Besetzungen“ wiesen für die Monate November und Dezember 2003 mehr als zwölf der Stationsschwester unterstellte Pflegepersonen auf und diese Zahl sei auch in der Folgezeit nicht zurückgegangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann allein aus den jeweiligen „Ist-Besetzungen“, selbst wenn sich diese den Besetzungslisten entnehmen lassen, noch nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits im Jahr 2003 eine ständige Unterstellung von mindestens zwölf Pflegepersonen kraft ausdrücklicher Anordnung vorgelegen hat. Die von der Klägerin vorgelegten Besetzungsübersichten für die Kalenderjahre 2002 und 2003 weisen zudem Schwankungen auf, die erkennen lassen, dass es sich um einen zeitweilig erhöhten Personalbedarf handelt. Hinreichende Anhaltspunkte dahingehend, dass und zu welchem Zeitpunkt die Beklagte eine Unterstellung weiterer Pflegepersonen vor dem 1. Januar 2004 ausdrücklich angeordnet hat, enthält der Vortrag der Klägerin nicht.

(3) Das Landesarbeitsgericht ist weiterhin zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den zwei weiteren, als sog. Springer eingesetzten Beschäftigten nicht um „ständig“ unterstellte (zum Merkmal der „ständigen“ Unterstellung vgl. nur BAG 12. März 2008 - 4 AZR 67/07 - Rn. 45, ZTR 2008, 604; 26. Januar 2005 - 4 AZR 6/04 - Rn. 46 mwN, BAGE 113, 291) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O handelt.

Ausgehend von den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es an Anhaltspunkten, die Beklagte habe einen dauerhaften Bedarf an Pflegepersonal durch den Einsatz von sog. Springern abgedeckt. Einer der beiden Beschäftigten, die als sog. Springer eingesetzt wurden, war auf der Station, auf der die Klägerin beschäftigt ist, lediglich in der Zeit vom 17. November 2001 bis 28. Februar 2002, also an 15 Tagen tätig gewesen. Für den anderen der Springer war dies in der Zeit vom 4. bis 15. Februar 2002 und vom 18. bis 24. Februar 2002 und damit nur an 17 Arbeitstagen der Fall. Von daher fehlt es - anders als die Klägerin annimmt - bereits daran, dass „aus dem Springerpool kontinuierlich Pflegepersonal im Nierentransplantationszentrum eingesetzt wurde“. Deshalb kann entgegen ihrer Auffassung auch nicht „fiktiv“ von einer ständigen Unterstellung von zumindest „0,1 Pflegepersonen“ ausgegangen werden. Nach dem nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten ist zudem eine ausdrückliche Unterstellung gegenüber der Stationsschwester nicht erfolgt. Eine solche war danach lediglich gegenüber der Leiterin des „Springerpools“ gegeben.

(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Krankenschwestern(pflege)schüler, Schüler, Zivildienstleistende und Studierende für die Ermittlung der unterstellten Pflegepersonen nicht zu berücksichtigen.

(a) Das ergibt sich, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, bereits aus der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. d zur VergGr. Kr. VII BAT-O. Dass diese Personen auf unbesetzten Stellen iSd. Protokollerklärung eingesetzt wurden, macht die Klägerin nicht geltend.

(b) Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass es sich bei diesem Personenkreis um Pflegepersonen iSd. Tätigkeitsmerkmales handelt.

(aa) Pflegepersonen iSd. VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O sind nur solche Angestellte, die von der Anlage 1b Abschnitt A BAT-O erfasst werden (BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 21, ZTR 2006, 538). Dazu gehören weder Zivildienstleistende noch Studierende.

(bb) Ein anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin in der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Februar 2006. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz geltend gemacht hat, eingesetzte Studierende des Fachs Medizin würden „Leistungen nicht besetzter Stellen kompensieren“, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Es fehlt an einem näheren Vorbringen der Klägerin, mit welchen Tätigkeiten im Einzelnen und in welchem Umfang diese Personen auf der Intensivstation im Nierentransplantationszentrum eingesetzt waren, um beurteilen zu können, ob die ihnen übertragene Tätigkeit denen einer Pflegeperson iSd. Tätigkeitsmerkmales entspricht (dazu BAG 15. Februar 2006 - 4 AZR 66/05 - Rn. 27, ZTR 2006, 538).

(5) Die weitere Rüge der Klägerin, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft auf die Personalbudgetplanung der Beklagten abgestellt, da es sich bei dieser nicht um einen Organisations- oder Stellenplan iSd. Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII BAT-O handele, ist unzutreffend. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich ergänzend ausgeführt, dass auch nach der von der Beklagten vorgelegten Personalbudgetplanung der Stationsschwester für die Jahre 2002 und 2003 lediglich 11,39 Pflegepersonen unterstellt gewesen seien, „mithin sogar weniger als die tatsächliche Ist-Unterstellung von 11,9 Vollzeitkräften“. Danach hat das Berufungsgericht seine Entscheidung tragend auf den Umstand von 11,9 ständig unterstellten Pflegepersonen gestützt.

Der Protokollerklärung Nr. 6 Buchst. a zur VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O kann auch nicht entnommen werden, dass die Beklagte zur Erstellung eines dementsprechenden Stellen- oder Organisationsplans verpflichtet ist. Nur für den Fall, dass ein solcher existiert, kommt es für die Anzahl der unterstellten Pflegepersonen nicht darauf an, ob jede der ausgewiesenen Stellen tatsächlich besetzt ist. Im anderen Fall, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, ein Personalbudgetplan erfülle nicht die Anforderungen an einen Stellen- und Organisationsplan iSd. Protokollerklärung, ist die Anzahl der tatsächlichen Unterstellungen kraft ausdrücklicher Anordnung entscheidend. Hierfür ist zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Zeiten ihrer Tätigkeit als Stationsschwester oder stellvertretende Stationsschwester mit mehr als 24 kraft ausdrücklicher Anordnung ständig unterstellten Pflegepersonen für die Berechnung der Bewährungszeit nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich nicht um Tätigkeiten derselben Fallgruppe, der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O. Deshalb kann es dahinstehen, ob der Vortrag der Klägerin dazu überhaupt hinreichend substantiiert ist.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für einen Bewährungsaufstieg, der wie vorliegend nach dem Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O eine „Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe“ vorsieht, erforderlich, dass der betreffende Arbeitnehmer in den Zeiten, die er als Bewährungszeiten anerkannt wissen will, in diese Fallgruppe eingruppiert ist (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 16 mwN, USK 2009-132; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 43, BAGE 124, 240; 24. September 1997 - 4 AZR 565/96 - AP BAT § 23b Nr. 1). Das schließt es aus, dass der Arbeitnehmer die in der Ausgangsfallgruppe vorgesehene Bewährungszeit zurücklegen kann, wenn er zeitweise Tätigkeiten auszuüben hat, die einer anderen Fallgruppe zugeordnet sind. Eine Berücksichtigung von Zeiten in anderen Fallgruppen ist außerhalb der hier nicht einschlägigen Regelungen des § 23b BAT-O und § 23a BAT-O nicht vorgesehen(BAG 22. April 2009 - 4 AZR 163/08 - Rn. 17 mwN, aaO).

(2) Danach finden die von der Klägerin angeführten Zeiten für die fünfjährige Bewährungszeit nach VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT-O keine Berücksichtigung, selbst wenn es sich um höherwertige Tätigkeiten gehandelt haben sollte. Zeiten einer Bewährung in Tätigkeiten einer anderen als der in der Aufstiegsfallgruppe genannten Ausgangsfallgruppe bleiben unberücksichtigt.

dd) Die Klage ist insoweit auch nicht deshalb begründet, soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung behauptet, die Beklagte habe selbst vorgetragen, „den Bewährungsaufstieg aber auch in Fällen einer Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit“ anzuwenden. Die Beklagte hat diesen nicht unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin bestritten. Soweit die Klägerin implizit einen Anspruch nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz geltend machen will, handelt es sich zudem um einen neuen Streitgegenstand (BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 657/08 - Rn. 22 mwN, AP ZPO § 551 Nr. 68)und damit um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung.

3. Der zulässige Antrag zu 3) ist nur teilweise begründet.

a) Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellte Antrag, dessen Inhalt sich bereits aufgrund der gebotenen Auslegung ergab, ist als Eingruppierungsfeststellungsklage (st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311)zulässig. Insbesondere ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.

Zwischen den Parteien ist zwar nicht umstritten, dass die Klägerin bei Anwendung des TV-L entsprechend den Überleitungsbestimmungen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. der Anlage 5 TVÜ-Länder in die Entgeltgruppe 9b TV-L überzuleiten ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt jedoch aus den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien hinsichtlich der hier zutreffenden Zuordnung gemäß der Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder - „Zuordnungen Vergütungsgruppen KR/KR-Verläufe“ -, die wiederum für die Berechnung des Vergleichsentgelts und der Stufenzuordnung nach § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 TVÜ-Länder von Bedeutung ist.

b) Der Feststellungsantrag ist nur teilweise begründet.

aa) Die Klägerin hat - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - bereits ab dem Zeitpunkt der Überleitung zum 1. November 2006 Anspruch auf eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9b TV-L. Sie war im Monat Oktober 2006 in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O eingruppiert. Diese Eingruppierung ermöglicht den „Aufstieg nach VII“ iSd. Anlage 5 TVÜ-Länder. Im Bereich des TV-L, der nach der arbeitsvertraglichen Bezugnahme für das Arbeitsverhältnis maßgebend ist (oben unter II 1), ist diese Vergütungsgruppe nach den §§ 3, 4 Abs. 1 iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVÜ-Länder sowie der Anlage 5 TVÜ-Länder der Entgeltgruppe 9b TV-L zugeordnet, in die die Klägerin überzuleiten ist.

bb) Die Überleitung der Klägerin erfolgt allerdings nicht nach Maßgabe einer Zuordnung zur VergGr. Kr. „VII ohne Aufstieg“ (BAT-O), sondern nach der VergGr. Kr. „VI mit Aufstieg nach VII“ (BAT-O) iSd. Anlage 5, Spalte 3 TVÜ-Länder. Die Klägerin war erst ab dem 1. Januar 2004 durch ausdrückliche Anordnung als ständige Vertreterin einer Stationsschwester der VergGr. Kr. VII Fallgr. 7 BAT-O bestellt, sodass die fünfjährige Bewährungszeit der VergGr. Kr. VII Fallgr. 14 BAT erst mit Ablauf des Jahres 2008 erfüllt ist. Davon ging auch die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 30. September 2009 zutreffend aus. Einen früheren Beginn einer Tätigkeit in der VergGr. Kr. VI Fallgr. 16 BAT-O hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht dargetan (unter II 2 b bb).

cc) Die Klägerin hat ihre Vergütungsansprüche mit Schreiben vom 28. Dezember 2006 fristgerecht nach § 37 Abs. 1 TV-L geltend gemacht. Das wird von der Beklagten auch nicht gerügt.

dd) Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 167/09 - Rn. 46 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 34).

III. Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen.

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 17. Juli 2008 - 3 Sa 159/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen.

Die Parteien streiten über tarifliche Ansprüche auf der Grundlage einer arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel nach einem Betriebsübergang.

Die Klägerin, Mitglied der IG-Metall, ist seit dem 18. Juni 1998 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Maschinenbedienerin mit einer Wochenarbeitszeit von zuletzt 30 Stunden tätig. Das monatliche Bruttoentgelt betrug zuletzt 1.437,43 Euro Grundentgelt zuzüglich einer Prämie von 503,10 Euro brutto.

Zunächst war die Klägerin bei der in der Metallindustrie tarifgebundenen D GmbH beschäftigt. Im Arbeitsvertrag aus dem Monat Juni 1998 heißt es unter Ziffer 7.2 wie folgt:

Im Jahre 2003 ging das Arbeitsverhältnis auf die N GmbH über, die ebenfalls tarifgebunden war. Mit Wirkung vom 1. November 2005 schloss die Klägerin mit dieser aus Anlass einer Arbeitszeitreduzierung eine „Vereinbarung zum bestehenden und fortgeltenden Arbeitsvertrag“ (im Folgenden „Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005“). Darin heißt es unter anderem:

Die Beklagte, die mit Wirkung zum 1. Juli 2006 den Betrieb übernommen hat, ist nicht tarifgebunden.

Für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Metallindustrie in Schleswig-Holstein vereinbarten die Tarifvertragsparteien unter dem 7. Mai 2007 den „Lohntarifvertrag für die Metallindustrie Hamburg und Umgebung, Mecklenburg-Vorpommern und Schleswig-Holstein“ sowie - für Betriebe nach Einführung des Entgeltrahmenabkommens(ERA) - den „Tarifvertrag über Entgelte und Ausbildungsvergütungen für die Metallindustrie Bezirk Küste“. Beide Tarifverträge sehen in § 2 eine Erhöhung der Tariflöhne bzw. Monatsgrundentgelte mit Wirkung ab 1. Juni 2007 um 4,1 % vor. Vorgesehen ist zudem die Zahlung eines Erhöhungsbetrags für die Monate April und Mai 2007 mit der Abrechnung für den Monat Mai 2007 in Höhe von 400,00 Euro bei Vollzeitbeschäftigung, basierend auf einer 35-Stunden-Woche, der bei Teilzeitbeschäftigung entsprechend der anteiligen Arbeitszeit zu berechnen ist.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 6. September 2007 für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 16. September 2007 Zahlung des rechnerisch unstreitigen Betrages von 623,96 Euro brutto verlangt. Er setzt sich zusammen aus der prozentualen Entgelterhöhung von 281,11 Euro brutto und der tariflichen Einmalzahlung von anteilig 342,85 Euro brutto bezogen auf eine 30-Stunden-Woche. Die Beklagte hat die Zahlung unter Hinweis auf ihre fehlende Tarifbindung verweigert, woraufhin die Klägerin am 6. Dezember 2007 Klage erhoben hat.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die in ihrem Arbeitsvertrag enthaltene Verweisungsklausel die Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein dynamisch in Bezug nehme. Jedenfalls nach Abschluss der Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005 könne nicht von einer Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Senatsrechtsprechung die Rede sein. Mit dem Betriebsübergang seien die Rechte aus der arbeitsvertraglichen Verweisung unverändert dynamisch auf die Beklagte übergegangen.

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mangels Tarifbindung schulde sie eine nach dem Betriebsübergang vereinbarte Tariflohnerhöhung nicht. Da das Arbeitsverhältnis vor dem letzten Betriebsübergang durch beiderseitige Tarifgebundenheit bestimmt gewesen sei, gelte der Tarifvertrag nach dem Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nur noch statisch weiter. Auch aufgrund der individualvertraglichen Inbezugnahme des Tarifvertrags sei sie nicht zur Zahlung verpflichtet. Wegen der damaligen beiderseitigen Tarifgebundenheit seien die im Vertrag genannten Tarifverträge nicht rechtsbegründend in Bezug genommen worden. Auf die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag aus dem Jahre 1998 sei im Übrigen aus Gründen des Vertrauensschutzes die Senatsrechtsprechung zur Gleichstellungsabrede anzuwenden. Die Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005 enthalte nur eine Wiederholung der alten vertraglichen Klausel und sei kein „Neuvertrag“. Zudem müsse der Vertrauensschutz jedenfalls bis zum Bekanntwerden der beabsichtigten Rechtsprechungsänderung bestehen. Außerdem verstoße es gegen ihr Recht auf negative Koalitionsfreiheit, wenn sie mit Übergang des Arbeitsverhältnisses trotz fehlender Tarifgebundenheit die Tarifverträge der Metallindustrie Schleswig-Holstein weiterhin dynamisch anwenden müsse.

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin aufgrund dynamischer Verweisung in der Änderungsvereinbarung vom 1. November 2005 auch Rechte aus den in Bezug genommenen tariflichen Regelungen geltend machen kann, die erst nach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die nicht tarifgebundene Beklagte vereinbart wurden.

1. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht kraft normativer Geltung der Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein, da zwar die Klägerin, jedoch nicht die Beklagte tarifgebunden ist.

2. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Fortgeltung der Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein im Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die beiderseitige Tarifgebundenheit vor dem Übergang des Beschäftigungsbetriebes auf die Beklagte führt zwar dazu, dass trotz der Tarifungebundenheit der Beklagten die Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein seit diesem Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB im Arbeitsverhältnis der Parteien fortgelten. Aus dieser Fortgeltung kann die Klägerin jedoch ihre Forderung nicht herleiten. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht mit der Rechtsprechung des Senats davon ausgegangen, dass der Regelungsgehalt der Tarifvertragsnormen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nur statisch in das Arbeitsverhältnis übergeht, also mit dem tariflichen Regelungsbestand, den er zur Zeit des Betriebsübergangs hat(BAG 14. November 2007 - 4 AZR 828/06 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 613a Nr. 334 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 81). Vorliegend fand der Betriebsübergang im Juli 2006 statt. Die Forderung der Klägerin bezieht sich jedoch auf die Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein vom 7. Mai 2007, die also erst nach dem Betriebsübergang abgeschlossen und deshalb nicht in das Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformiert worden sind.

3. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich jedoch aus individualvertraglicher Inbezugnahme. Die Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein vom 7. Mai 2007 finden auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar nicht aufgrund der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag aus dem Monat Juni 1998, jedoch aufgrund derjenigen in der Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005 Anwendung.

a) Die Auslegung von typischen (Formular-)Vertragsklauseln - wie denen des Arbeitsvertrages aus dem Jahre 1998 und der Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005 - ist der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich(st. Rspr., zB BAG 19. März 2003 - 4 AZR 331/02 - mwN, BAGE 105, 284, 286).

b) Die Anwendbarkeit der streitgegenständlichen Vergütungsregelungen folgt allerdings nicht aus der Bezugnahmeklausel in Ziff. 7.2 des Arbeitsvertrages aus dem Jahre 1998. Diese Klausel ist als Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Senats auszulegen, weshalb tarifliche Neuregelungen nach Wegfall der Tarifgebundenheit auf Arbeitgeberseite wie die vom 7. Mai 2007 von ihr nicht mit umfasst sind.

aa) Nach der früheren Rechtsprechung des Senats waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen(vgl. nur BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 18 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68). Dies führt bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers dazu, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zum Zeitpunkt dieses Wegfalls anzuwenden sind. Diese Auslegungsregel wendet der Senat aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind (st. Rspr., vgl. nur BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18 mwN, NZA 2010, 170).

bb) Danach ist der im Jahre 1998 geschlossene Arbeitsvertrag nach der früheren Senatsrechtsprechung zu beurteilen. Die Bezugnahmeklausel in Ziff. 7.2 dieses Arbeitsvertrages ist als Gleichstellungsabrede zu behandeln, weil sie auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge verweist und der damalige Arbeitgeber, ein Rechtsvorgänger der Beklagten, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses tarifgebunden war.

Dabei kann es dahinstehen, welche Bedeutung dem Wort „Sie“ im Satzteil „sofern Sie unter deren Geltungsbereich fallen“ zukommt, ob also, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, damit über den Vertragswortlaut hinaus nicht nur auf den tariflichen Geltungsbereich, sondern auch auf die Tarifgebundenheit der Klägerin Bezug genommen worden ist. Darauf kommt es nach der früheren, für Arbeitsverträge aus dem Jahre 1998 weiterhin maßgeblichen Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede nicht an.

c) Die Anwendbarkeit der streitgegenständlichen tarifvertraglichen Vergütungsregelungen folgt jedoch aus der Bezugnahmeklausel in der Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005, die als „Neuvertrag“ nicht mehr unter die aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterzuführende Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede fällt. Diese Klausel enthält eine konstitutive Bezugnahme auf die Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein in ihrer jeweiligen Fassung, die nicht von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers abhängig und für die die Tarifgebundenheit der Klägerin ohne Bedeutung ist.

aa) Die Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein in ihrer jeweiligen Fassung im Änderungsvertrag vom 1. November 2005 unterliegt nicht der widergegebenen, vom Senat nur noch aus Gründen des Vertrauensschutzes angewendeten Auslegungsregel zur Gleichstellungsabrede.

(1) Es handelt sich bei der Vereinbarung vom 1. November 2005 um einen „Neuvertrag“ aus der Zeit ab dem 1. Januar 2002, zu dessen Inhaltsbestimmung die allgemeinen Auslegungsregeln uneingeschränkt Anwendung finden. Es kommt danach in erster Linie auf den Wortlaut der übereinstimmenden Erklärung an. Vom Wortlaut abweichende Regelungsziele oder Motive können nur dann bei der Auslegung berücksichtigt werden, wenn sie im Vertrag selbst oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen sind(BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 30 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40). Eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf einen bestimmten Tarifvertrag wird jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den in Bezug genommenen Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, durch einen Wegfall der arbeitgeberseitigen Tarifgebundenheit nicht berührt (- „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ -, vgl. BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 22 mwN, NZA 2010, 170; 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - mwN, BAGE 122, 74). Auch wenn die Arbeitsvertragsparteien der Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers besondere Bedeutung beimessen wollen, muss dies regelmäßig im Vertragstext Niederschlag finden oder auf sonstige Weise Gegenstand der arbeitsvertraglichen Einigung geworden sein.

(2) Der Anwendung der widergegebenen allgemeinen Auslegungsregeln auf die vertragliche Abrede vom 1. November 2005 steht nicht entgegen, dass es sich hier um die Änderung eines „Altvertrages“ aus der Zeit vor dem 1. Januar 2002 handelte, in dem sich ebenfalls eine dynamische Verweisung auf die einschlägigen Tarifverträge fand. Bei einer Änderung eines Altvertrags nach dem 1. Januar 2002 kommt es für die Beurteilung, ob die Auslegungsmaßstäbe für „Neu-“ oder für „Altverträge“ maßgeblich sind, darauf an, ob die Klausel im Änderungsvertrag zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der hieran beteiligten Vertragsparteien gemacht worden ist(BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 23 bis 25, NZA 2010, 170).

Danach ist die von der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der N GmbH, vereinbarte Arbeitsvertragsänderung, was die Bezugnahmeklausel angeht, als Neuvertragsabschluss einzustufen. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt. Mit der Bezugnahme auf die „jeweilige Fassung“ der „einschlägigen Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein“ wird in rechtsgeschäftlicher, vertragsändernder Willensbildung durch einen Wortlaut, der sich von der Vorgängerregelung im Altvertrag unterscheidet und ausdrücklich eine Vertragsumstellung weg von der Rechtslage bei der ursprünglichen Arbeitgeberin, der D GmbH, vornimmt, eine eigenständige Neuregelung getroffen und nicht lediglich die ursprünglich getroffene Vereinbarung ohne eigenen Rechtsgestaltungswillen wiederholt.

(3) Entgegen der Auffassung der Revision gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei der danach in einem „Neuvertrag“ im Sinne der Senatsrechtsprechung vereinbarten Bezugnahmeklausel im Falle der - tatsächlich gegebenen - Mitgliedschaft der Klägerin in der tarifschließenden Gewerkschaft um eine lediglich deklaratorische, die Rechtslage beschreibende Wissenserklärung handeln sollte. Es fehlt schon an Tatsachenvortrag dazu, dass der an der Vertragsänderung beteiligten Arbeitgeberin die Tarifgebundenheit der Klägerin bekannt war und dass diese zum Thema des Vertragsschlusses gemacht worden ist.

(4) Ebenso wenig kann aus dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel im Änderungsvertrag oder aus vorgetragenen Begleitumständen beim damaligen Vertragsschluss irgendein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass die vereinbarte dynamische Bezugnahme des Tarifrechts der Metallindustrie Schleswig-Holsteins bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit auf Arbeitgeberseite nur noch als statische Verweisung weiter gelten sollte.

Auch für die Annahme der Revision, beide Parteien seien noch im November 2005 vor dem Hintergrund, dass auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts ergingen, die die bisherige Auslegung entsprechender Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabrede bestätigten und die Ankündigung der Rechtsprechungsänderung erst am 14. Dezember 2005(- 4 AZR 536/04 -) erfolgte, davon ausgegangen, dass die Bezugnahme im Arbeitsvertrag nur der Gleichstellung der organisierten Arbeitnehmer mit den nichtorganisierten Arbeitnehmern diene, gibt es weder im Vertragswortlaut noch in konkret vorgetragenen Umständen bei Vertragsschluss irgendeinen Anhaltspunkt.

bb) Der Senat hält an seiner neueren Rechtsprechung zur Auslegung von arbeitsvertraglichen Bezugnahmen auf einschlägige Tarifverträge oder Tarifwerke, die zu dem vorgenannten Ergebnis führt, auch in Anbetracht der von der Revision vorgebrachten Gesichtspunkte fest. Dies hat der Senat bereits in verschiedenen Entscheidungen - in Auseinandersetzung mit der zwischenzeitlich geäußerten Kritik an dieser Rechtsprechung - ausführlich begründet(vgl. ua. 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 42 ff., Rn. 46 bis 58 mwN, BAGE 122, 74, 87 ff.; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 31 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40).

(1) Es verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip und damit gegen Art. 20 Abs. 3 GG, dass der Senat die Auslegungsregel der Gleichstellungsabrede nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes auf alle Bezugnahmeklauseln anwendet, die in der Zeit bis zur Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005(- 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326) vereinbart worden sind.

(a) Entgegen der Revision liegt hierin keine nach dem Vertrauensschutzprinzip verbotene echte Rückwirkung(vgl. hierzu etwa BVerfG 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239, 263 f.). Es wird nicht nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingegriffen. Die streitgegenständliche Klausel wurde zwar in der Vergangenheit vereinbart, das Arbeitsverhältnis, auf das sich ihre Wirkung bezieht, ist jedoch weder abgeschlossen noch abgewickelt. In die in der Vergangenheit bereits abgewickelten Teile des Arbeitsverhältnisses greift die auf die allgemeinen Grundsätze zurückgeführte Auslegungsregel nicht ein.

(b) Die Festlegung eines Stichtages, mit dem die Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, ist ein geeignetes Mittel, um eventuell bestehendem Vertrauen in eine gefestigte Rechtsprechung auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der gegnerischen Partei Rechnung zu tragen(BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - zu B III 2 a der Gründe, NJW 2009, 1469). Die Festlegung des Datums des Stichtags ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht willkürlich. Vorrangig von Bedeutung für die Festlegung des Stichtags ist der vom Gesetzgeber mit der Schuldrechtsnovelle deutlich gemachte Wertewandel, wovon auch eine deutlich verstärkte Aufforderung an die Verwender von Formularverträgen ausging, das von ihnen Gewollte auch in der entsprechenden verständlichen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) Form eindeutig zum Ausdruck zu bringen (BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 34, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40).

Durch die von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Senats vom 19. März 2003(- 4 AZR 331/02 - BAGE 105, 284) und vom 1. Dezember 2004 (- 4 AZR 50/04 - BAGE 113, 40) wird der Stichtag nicht in Frage gestellt. Gegenstand der Entscheidung vom 19. März 2003 war ein sog. Altvertrag aus dem Jahr 1997. Für solche Verträge wendet der Senat die Grundsätze der früheren Rechtsprechung nach wie vor an. In der Entscheidung vom 1. Dezember 2004 kam die Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede gar nicht zur Anwendung, da die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den Tarifvertrag nicht vorlag. Beiden Entscheidungen kommt aber auch unabhängig davon bei der typisierten Interessenabwägung und bei der Beurteilung der maßgebende Faktoren für die Festlegung des Stichtags (dazu ua. BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 42 ff., Rn. 46 bis 58 mwN, BAGE 122, 74, 87 ff.; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 31 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 67 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 40)keine Bedeutung zu. Das trifft auch für die von der Beklagten angeführte Entscheidung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 22. März 2005 (- 1 ABR 64/03 - BAGE 114, 162) zu.

Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht mehrere von Arbeitgeberseite gegen die neuere Senatsrechtsprechung zur Gleichstellungsabrede erhobene Verfassungsbeschwerden mit dem Ziel einer Ausweitung des Vertrauensschutzes nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorlagen( BVerfG 8. Oktober 2008 - 1 BvR 946/08 und 1 BvR 947/08 - ; 21. April 2009 - 1 BvR 769/09 -). Es hat ausgeführt, dass ein Gericht grundsätzlich von einer früheren Rechtsprechung abweichen kann und dass darin kein Verstoß gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes zu sehen ist, wenn sich die Rechtsprechungsänderung im Rahmen einer vorhersagbaren Entwicklung hält (BVerfG 8. Oktober 2008 - 1 BvR 946/08 und 1 BvR 947/08 -).

(2) Entgegen der Auffassung der Revision führt auch die Regelung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu keinem anderen Ergebnis. Der angeführte Wert des Vertrauens in eine gefestigte Rechtsprechung ist keine „im Arbeitsrecht geltende Besonderheit“, sondern ein allgemeiner Umstand, den der Senat in seiner Rechtsprechung bei seiner Abwägung der beteiligten Interessen - unter Einbeziehung der Situation im Arbeitsrecht - bereits berücksichtigt hat(dazu BAG 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 46 ff., BAGE 122, 74).

cc) Nach alledem ist die von der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der N GmbH, vereinbarte Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005, was die Auslegung der dort vereinbarten Bezugnahme angeht, mit dem Landesarbeitsgericht als „Neuvertrag“ einzustufen, der eine von der Tarifgebundenheit der Vertragsparteien unabhängige unbedingte zeitdynamische Verweisung auf die darin genannten Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung zum Inhalt hat und deshalb auch tarifvertragliche Regelungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages macht, die nach einem Ende der Tarifgebundenheit auf Arbeitgeberseite getroffen worden sind.

d) Der Betriebsübergang von der N GmbH auf die Beklagte am 1. Juli 2006 hat an dieser vertragsrechtlichen Lage nichts geändert. Die Klausel gilt auch im Arbeitsverhältnis der Parteien dynamisch. Die sich aus dieser Vertragsklausel ergebende Pflicht, die einschlägigen Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein in ihrer jeweiligen Fassung anzuwenden, gehört zu den Rechten und Pflichten, in die die Beklagte als Erwerberin des Betriebs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten ist. Dementsprechend ist sie an die Verweisungsklausel aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin mit ihrem Rechtsvorgänger unter Einbeziehung von deren Dynamik gebunden.

Der sich von Rechts wegen und unabhängig vom „Gutdünken“ des Veräußerers und Erwerbers(vgl. ua. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 [Celtec] - ua. Rn. 38 mwN, Slg. 2005, I-4389 und 9. März 2006 - C-499/04 [Werhof] - Rn. 26, Slg. 2006, I-2397) nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vollziehende Eintritt des Erwerbers eines Betriebes oder Betriebsteils in die Rechte und Pflichten der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse bezieht sich auf alle arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten und umfasst mithin auch solche aus Verweisungsklauseln auf einen Tarifvertrag.

§ 613a Abs. 1 BGB regelt die Rechtsfolgen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs für die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse. Dabei ist in Satz 1 der Vorschrift allgemein geregelt, dass das Arbeitsverhältnis mit demjenigen Inhalt auf den Erwerber übergeht, den es zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs hat. Dazu gehören nicht nur die aktuell realisierten Rechte und Pflichten, sondern alle, auf die sich eine der Vertragsparteien bei unveränderter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen könnte. Dabei tritt der Erwerber an die Stelle des Veräußerers und nimmt dessen Rechtsstellung ohne inhaltliche Veränderung ein(BAG 19. September 2007 - 4 AZR 711/06 - BAGE 124, 123, 127). Hiervon sind auch Rechtspositionen umfasst, die erst in der Zukunft Wirkung entfalten, etwa bereits fest vereinbarte Änderungen der Rechtslage, die zu einem späteren Zeitpunkt eintreten sollen. Soweit arbeitsvertraglich eine Dynamik bei der Anwendung in Bezug genommenen Rechts vereinbart ist, geht auch sie als solche über. Der Erwerber ist an sie gebunden wie der Veräußerer, der sich darüber mit dem Arbeitnehmer geeinigt hat. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt ihn bezüglich der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen so, als habe er sie selbst abgeschlossen(BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - ZIP 2010, 748).

Dieses Ergebnis ergibt sich ebenfalls aus der Betriebsübergangsrichtlinie, derzeit in der Fassung der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001(ABl. 2001, L 82/16), zu deren Umsetzung in das nationale Recht § 613a BGB dient, der richtlinienkonform auszulegen ist. Die Richtlinie soll die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren (vgl. ua. EuGH 10. Februar 1988 - C-324/86 [Tellerup oder „Daddy’s Dance Hall“] - Rn. 9, Slg. 1988, I-739; 9. März 2006 - C-499/04 [Werhof] - Rn. 25, Slg. 2006, I-2397). Ziel dieser Richtlinie ist es, die am Tag des Übergangs bestehenden Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer zu wahren (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I-2397) und damit sicherzustellen, dass der betroffene Arbeitnehmer in seinen Rechtsbeziehungen zum Erwerber in gleicher Weise geschützt ist, wie er es nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats in seinen Beziehungen zum Veräußerer war (EuGH 6. November 2003 - C-4/01 [Martin ua.] - Rn. 41, Slg. 2003, I-12859). Daraus folgt, dass eine am Tag des Übergangs bestehende individualvertragliche dynamische Inbezugnahme eines Tarifvertrages, die unabhängig von beiderseitiger Tarifgebundenheit ist, als Solche auf den Betriebserwerber übergeht. Anzunehmen, sie wandle ihren Charakter infolge des Übergangs von „dynamisch“ zu „statisch“, wäre eine Minderung der bestehenden Rechte.

e) Entgegen der Auffassung der Revision wurde die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel vom 1. November 2005 weder durch die frühere beiderseitige Tarifgebundenheit verdrängt, noch wird sie durch eine nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte Tarifnorm verdrängt. Eine ggf. entstehende Regelkollision ist in beiden Fällen nach dem gesetzlichen Kollisionslösungsprinzip des Günstigkeitsvergleichs gemäß § 4 Abs. 3 TVG aufzulösen.

aa) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte nicht allein durch kollektivvertragliche Regelungen bestimmt, sondern durch kollektive und individualvertragliche Regelungen. Zu letzteren gehört die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel auf die „gültigen Tarifverträge der Metallindustrie Schleswig-Holstein in der jeweils gültigen Fassung“. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht unter Bezug auf die Senatsrechtsprechung(BAG 29. August 2007 - 4 AZR 767/06 - BAGE 124, 34, 37) ausgeführt, dass die Wirkung einer Bezugnahmeklausel nicht dadurch berührt wird, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag noch aus einem weiteren rechtlichen Grund für das Arbeitsverhältnis der Parteien maßgebend ist. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, nach § 4 Abs. 1 TVG trete eine vertragliche Inbezugnahme hinter einer normativen Geltung zurück, verkennt sie, dass eine normative Geltung und eine vertragliche Inbezugnahme als zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen nebeneinander bestehen bleiben. Eine ggf. entstandene Regelkollision war vor dem Betriebsübergang nach dem gesetzlichen Kollisionslösungsprinzip des Günstigkeitsvergleichs gemäß § 4 Abs. 3 TVG aufzulösen.

Auch wenn auf diese Weise eine der beiden Regelungen im Arbeitsverhältnis - zeitweise - keine praktische Wirkung entfaltet, so bleibt sie entgegen der Auffassung der Revision, die meint, es könne nur übergehen, was zuvor Wirkung entfaltet habe, jedoch bestehen und ist demgemäß Teil des bei einem Betriebsübergang mit übergehenden Regelungsbestands(vgl. hierzu auch BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - AP BGB § 613a Nr. 371 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 110).

bb) Daran, dass die Anwendung eines Tarifvertrags auf zwei Rechtsgründen beruht, ändert sich nichts durch die Feststellung, dass einer von ihnen, nämlich die bisherige kollektive Wirkungsweise, nach dem Betriebsübergang mangels Tarifgebundenheit der Beklagten in nun „statischer“ Form in den Bestand des Arbeitsverhältnisses eingegangen ist. Prinzipiell unterliegt auch eine nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte Tarifnorm dem Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG. Insbesondere kann den nunmehr als Inhalt des Arbeitsverhältnisses fortwirkenden früheren Tarifnormen keine größere Wirkungstiefe zukommen als unmittelbar wirkenden Tarifnormen(näher BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 27 bis 32, AP BGB § 613a Nr. 371 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 110). Deshalb sind auch die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierten Tarifnormen nicht in der Lage, günstigere Abmachungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu verdrängen. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ergänzende, keine konkurrierende Regelung. Auch nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierte Tarifnormen treten nach § 4 Abs. 3 TVG gegenüber einzelvertraglichen Vereinbarungen, soweit diese für die jeweiligen Arbeitnehmer günstigere Bedingungen enthalten, zurück (näher BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 27 ff., aaO).

f) Durch die Anordnung des Übergangs einer mit dem Veräußerer des Betriebes arbeitsvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag auf die Beklagte als Erwerberin dieses Betriebes wird diese entgegen der Revision nicht in ihrem Grundrecht auf - negative - Koalitionsfreiheit verletzt.

aa) Wie der Senat bereits mehrfach begründet hat, berührt die Auslegung und die Wirksamkeit der individualrechtlichen Inbezugnahme von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung als Ausdruck privatautonomer Gestaltungsmacht weder die negative Koalitionsfreiheit dessen, der das Arbeitsverhältnis vertraglich der einschlägigen tarifvertraglichen Ordnung unterstellen wollte und dies auch durch die Zustimmung des Arbeitnehmers erreicht hat, noch diejenige der Personen, die aufgrund privatautonomer Entschließung in diese Rechtsposition eingetreten sind(BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 21 mwN, ZIP 2010, 748). Die negative Koalitionsfreiheit kann schon begrifflich nicht durch einen Arbeitsvertrag berührt sein (ebenso zum Verhältnis der negativen Koalitionsfreiheit zu einem Sozialplan BVerfG 23. April 1986 - 2 BvR 487/80 - AP GG Art. 2 Nr. 2).

bb) Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände der Revision fest.

Ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit kommt nur dann in Betracht, wenn es um die von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen unabhängige kollektiv-rechtliche Wirkungsweise von tariflichen Normen geht. Denn nur in diesem Bereich lässt sich die Verbindlichkeit von Rechten und Pflichten mit der Wahrnehmung von negativer oder positiver Koalitionsfreiheit begründen. Soweit bei der Begründung der Rechte und Pflichten, die bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen, weder die Mitgliedschaft in einer tarifschließenden Koalition noch die Position als Tarifvertragspartei, etwa bei einem Firmentarifvertrag, eine Rolle spielen, sondern diese unmittelbar auf der Abgabe einer privatautonomen Willenserklärung gegenüber dem Arbeitsvertragspartner beruhen, kann weder die negative Koalitionsfreiheit des Veräußerers noch diejenige des Erwerbers betroffen sein. Der arbeitsvertragliche Charakter einer dynamischen Verweisung auf ein fremdes Regelwerk wird durch die Herkunft des Bezugsobjekts nicht geändert; das gilt für eine etwaige Einbeziehung des jeweiligen statistischen Lebenshaltungsindexes ebenso wie für die Einbeziehung der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der Sozialversicherung wie die der jeweiligen Fassung eines Tarifvertrages(vgl. im Einzelnen BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 23 bis 27 mwN, ZIP 2010, 748).

Auch in ihren Folgewirkungen bleibt dieser individualvertragliche Charakter erhalten. Anders als nach der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, die zu einem kollektivrechtlichen Inhaltsschutz mit zwingender Wirkung für ein Jahr führt, können nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Vereinbarungen jederzeit einvernehmlich und privatautonom abgeändert werden. Es herrscht grundsätzlich die gleiche Vertragsfreiheit, wie sie im Veräußererbetrieb bestanden hat(vgl. BAG 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - BAGE 124, 345, 347). Im Übrigen ist - entgegen den Annahmen der Revision - weder in die Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien noch in die Feststellung der Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB einzubeziehen, ob aus der Sicht einer Vertragspartei im Einzelfall eine konkrete Möglichkeit der einvernehmlichen Vertragsänderung gesehen wird oder wie die Existenz von dynamisch wirkenden individualvertraglichen Bezugnahmen auf Tarifverträge sich bei Kaufvertragsverhandlungen im Rahmen von Betriebsübergängen auswirkt. Die Überlegung der Revision, eine nur noch statische Fortgeltung von Tarifverträgen sei im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG sachlich gerechtfertigt, da dies in der Regel Gegenstand der Kaufverhandlungen sei und eine dynamische Fortgeltung von Tarifverträgen nicht überschaubar wäre, ist in ihrem rechtlichen Gehalt schwer zu erschließen. Gegenstand von Kaufverhandlungen kann nur die tatsächlich im zu erwerbenden Betrieb bestehende Rechtslage sein, nicht eine vom Käufer oder Verkäufer gewünschte. Die hinter dieser Überlegung stehende Auffassung widerspricht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie bedeutet nichts anderes, als dass sich der Arbeitsvertragsinhalt entgegen der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung allein durch den Betriebsübergang ändern soll.

cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Revision auch nicht im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang aus dem Urteil „Werhof“ des EuGH vom 9. März 2006(- C-499/04 - Slg. 2006, I-2397).

Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG soll die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des Unternehmens dadurch gewährleisten, dass sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu eben den Bedingungen fortzusetzen, die mit dem Veräußerer vereinbart waren(vgl. ua. EuGH 27. November 2008 - C-396/07 [Juuri] - Rn. 28 mwN, AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 97). Aus der Richtlinie ergibt sich nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivverträge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwendung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektivvertrags zu ändern (EuGH 9. März 2006 - C-499/04 [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I-2397), was im Übrigen gegen das im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts zu beachtende Recht auf negative Vereinigungsfreiheit verstoßen würde (ebenda, Rn. 32 bis 35). Mit der Werhof-Entscheidung schließt es der EuGH aus, eine vertragliche Verweisung auf Tarifverträge im Falle eines Betriebsüberganges nach Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG zwingend, also unabhängig vom übereinstimmend gebildeten Willen der Arbeitsvertragsparteien, stets so zu verstehen, dass der Erwerber an die betreffenden Tarifverträge auch in den Fassungen gebunden ist, die erst nach dem Betriebsübergang vereinbart wurden. Diese Auffassung teilt der Senat (vgl. näher BAG 23. September 2009 - 4 AZR 331/08 - Rn. 35 bis 38 mwN, in Auseinandersetzung mit EuGH 9. März 2006 - C-499/04 [Werhof] - aaO). Die gegenteilige Auffassung der Revision, die im Ergebnis dahin geht, dass zwingend und unabhängig vom privatautonom zwischen den Arbeitsvertragsparteien Vereinbarten jegliche Bezugnahme auf Tarifverträge in Einzelarbeitsverträgen im Fall des Betriebsüberganges „statisch“ wird, lässt sich nicht mit der Werhof-Entscheidung des EuGH begründen.

4. Insgesamt führt die individualvertragliche Inbezugnahme in der Arbeitsvertragsänderung vom 1. November 2005 zu einer dynamischen Anwendung der Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein und damit zu den streitgegenständlichen Tarifverträgen vom 7. Mai 2007. Diese enthalten im Verhältnis zu der statischen Anwendung der Tarifverträge der Metallindustrie in Schleswig-Holstein, vorliegend in der Fassung zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum tarifungebundenen Betriebserwerber, eine finanziell günstigere Regelung im Sinne des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Abs. 3 TVG. Der auf dieser Grundlage von der Klägerin geltend gemachte Betrag ist der Höhe nach unstreitig.

5. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.

II. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 ZPO zu tragen.