Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 19. Dez. 2017 - 6 Sa 241/17

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 12. Januar 2016 - 1 Sa 88 a/15 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Flensburg vom 19. Februar 2015 - 3 Ca 1123/14 - als unzulässig verworfen wird.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Urlaub der Klägerin aus den Jahren 2012 bis 2015.

Die Klägerin ist seit dem 1. April 2007 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 1.105,00 Euro als Friseurin beschäftigt. Ihr steht bei einer Fünftagewoche ein Jahresurlaub von 25 Arbeitstagen zu.

Nach der Geburt ihrer Kinder nahm die Klägerin im Anschluss an die Mutterschutzfristen vom 27. Dezember 2009 bis zum 26. Oktober 2012 und vom 30. Januar 2013 bis zum 4. Dezember 2015 Elternzeit in Anspruch. Die Beklagte ließ mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Oktober 2014 erklären, dass sie den Urlaub der Klägerin für jeden vollen Monat der Elternzeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG um ein Zwölftel kürze.

Mit ihrer am 20. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Abgeltung von jeweils 25 Urlaubstagen aus den Jahren 2012 bis 2014 verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin stehe mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung nicht zu. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin vorgetragen, der Argumentation des Arbeitsgerichts trage sie durch die Umstellung ihrer Klageanträge Rechnung. Ihr stehe der Urlaub für die Jahre 2012 bis 2015 in vollem Umfang zu. Die Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1 BEEG sei unionsrechtswidrig und damit unwirksam.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin dem Hauptantrag in geringem Umfang stattgegeben und die Berufung in Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel mit der Maßgabe weiter, dass sie mit dem Hauptantrag die Feststellung verlangt, dass ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 4. Dezember 2015 weitere 89,59 Tage Urlaub zustehen.

I. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, da bereits ihre Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts unzulässig gewesen ist. Das Landesarbeitsgericht hätte die Berufung als unzulässig verwerfen müssen.

1. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Senat von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsbedingung (BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 230/14 - Rn. 9; vgl. auch BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9). Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO oder ist die Berufung aus anderen Gründen unzulässig, hat das Revisionsgericht die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Berufung als unzulässig verworfen wird. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 3 AZR 230/14 - Rn. 9; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 9).

a) Das Rechtsmittel der Berufung setzt voraus, dass der Berufungskläger die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Dies erfordert, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Ein im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12; 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - zu 1 a der Gründe). Der Anspruch kann auch nicht mit der Begründung in das Berufungsverfahren eingeführt werden, aufgrund eines in erster Instanz geltend gemachten, nunmehr hilfsweise weiterverfolgten Anspruchs entstehe eine nachträgliche objektive Klagehäufung. Die Zulässigkeit eines Hauptantrags folgt nicht aus der eines Hilfsantrags, der nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag ohne Erfolg ist. In der Folge ist eine Berufung nur insoweit zulässig, als der ursprüngliche Antrag unbedingt weiterverfolgt wird (vgl. BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12; BGH 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - zu II 2 c der Gründe).

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11). Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14; vgl. auch BAG 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11). Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (st. Rspr., zB BAG 18. Mai 2011 - 4 AZR 552/09 - Rn. 14; 15. März 2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11).

2. Danach genügt die Berufungsbegründung der Klägerin vom 30. März 2015 nicht den gesetzlichen Anforderungen.

a) Alleiniges Ziel der Berufung war die Änderung des Klageantrags. Statt der erstinstanzlich geltend gemachten Urlaubsabgeltung hat die Klägerin mit ihrer Berufung die Feststellung begehrt, dass ihr für die Jahre 2012 bis 2015 je Kalenderjahr noch ein Urlaubsanspruch im Umfang von 25 Urlaubstagen zusteht. Sie hat damit die erstinstanzliche Klageabweisung in der Berufungsinstanz nicht mehr in Zweifel gezogen, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Feststellungsanspruch zur Entscheidung gestellt. Ihr Klageziel war damit nicht mehr auf die Beseitigung der sich aus dem Urteil des Arbeitsgerichts ergebenden Beschwer gerichtet.

b) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz hilfsweise ihre erstinstanzlich gestellten Leistungsanträge auf Urlaubsabgeltung weiterverfolgt, ist die Berufung ebenfalls unzulässig. Die Berufungsbegründung setzt sich nicht mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Arbeitsgerichts auseinander. Entgegen den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sei. In der Berufungsbegründung beschränkt sie sich auf die nicht auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Wiedergabe einer Senatsentscheidung vom 12. März 2013 (- 9 AZN 2383/12 -) und eines dieser Entscheidung vorausgehenden Schriftsatzes. Im Übrigen meint sie lediglich, dass ihr „ein entsprechender Urlaubsanspruch/Urlaubsabgeltungsanspruch“ zustehe. Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll, werden nicht bezeichnet. Stattdessen bestätigt die Klägerin die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, indem sie diese zum Anlass für ihre Klageänderung nimmt.

II. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. November 2013 - 13 TaBV 778/13 - und - 13 TaBV 839/13 - insoweit aufgehoben, als er die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. März 2013 - 26 BV 18823/12 - zurückgewiesen hat.

Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 5. März 2013 - 26 BV 18823/12 - abgeändert:

Die Anträge des Betriebsrats werden insgesamt abgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den oben genannten Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Durchführung einer Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit.

Die Arbeitgeberin betreibt in Berlin an mehreren Standorten Krankenhäuser mit insgesamt etwa 11.500 Beschäftigten. Bei ihr ist der antragstellende Betriebsrat gebildet. Die Beteiligten haben am 23. Dezember 2009 eine „Rahmenbetriebsvereinbarung Arbeitszeit“ (nachfolgend BV 2009) geschlossen. Nach § 6 BV 2009 wird für die Beschäftigten ein persönliches Zeitkonto als „Ampelkonto“ geführt. Die Überschreitung eines Zeitguthabens von 60 Stunden - „Roter Bereich“ - ist nur mit Zustimmung des Vorgesetzten und des Betriebsrats möglich. Anschließend ist ein „Abbauplan zur Erreichung des grünen Bereichs abzustimmen“ (§ 6 Abs. 4 Buchst. c BV 2009). Nach § 6 Abs. 5 BV 2009 müssen „einmal innerhalb von zwölf Monaten … das Zeitdefizit und das Zeitguthaben auf dem persönlichen Zeitkonto komplett abgebaut sein“. Weiterhin heißt es in den §§ 4, 10 und 11 BV 2009:

Der Betriebsrat macht geltend, Dienstpläne seien ihm entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 BV 2009 nicht oder nicht fristgerecht vorgelegt worden. Die Zeitkonten zahlreicher Beschäftigter befänden sich im „Roten Bereich“. Weiterhin würden Zeitguthaben entgegen § 6 Abs. 5 BV 2009 nicht innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten einmal vollständig abgebaut.

Der Betriebsrat hat zuletzt beantragt,

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Anträge begehrt.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu II. und III. stattgegeben und alle weiteren Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat sowohl die Beschwerde der Arbeitgeberin als auch die des Betriebsrats, der lediglich dem vom Arbeitsgericht abgewiesenen Antrag zu I.3. weiterverfolgt und im Übrigen in der Beschwerdeinstanz neue Anträge gestellt hat, zurückgewiesen. Die Arbeitgeberin hat die BV 2009 zum 31. Januar 2015 gekündigt. Am 1. Februar 2016 ist eine „Rahmenbetriebsvereinbarung Arbeitszeit“ in Kraft getreten (nachfolgend BV 2016). Der § 4 Abs. 1, die §§ 6, 10 BV 2009 sind unverändert Inhalt der BV 2016. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat - unter Erweiterung seiner Anträge um die zu II.1., V. und V.1. - sein Begehren weiter. Die Arbeitgeberin begehrt mit ihrer Rechtsbeschwerde die vollständige Abweisung der Anträge.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet, die des Betriebsrats ist unbegründet. Die Anträge sind sämtlich unzulässig. Hinsichtlich der Anträge zu I. einschließlich der beiden ersten hierzu gestellten Hilfsanträge ist die Beschwerde des Betriebsrats bereits unzulässig. Die weiteren Anträge zu I.3. sowie zu II., III. bis IV.1., V. und V.1. sind nicht zulässig. Der Betriebsrat konnte ein Beschlussverfahren, dessen Streitgegenstände die Durchführung der BV 2016 betreffen, erst nach Abschluss des in § 10 Abs. 1 BV 2016 vorgesehenen Schlichtungsverfahrens einleiten. Die Anträge über die Androhung eines Ordnungsgelds (zu I.4., II.1. und IV.2.) sind in der Folge nicht angefallen. Sie sind nur für den Fall des Obsiegens mit einem der darin genannten Anträge gestellt.

I. Die erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz vom Betriebsrat geltend gemachten Feststellungsanträge zu V. und V.1. sind zulässig.

1. Zwar sind Antragsänderungen in der Rechtsbeschwerdeinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht mehr möglich. Aber ebenso wie eine Antragsbeschränkung durch Übergang von einem Leistungs- zu einem Feststellungsantrag statthaft ist (BAG 30. September 2008 - 1 ABR 54/07 - Rn. 14, BAGE 128, 92), kann ein Beteiligter neben den in den Tatsacheninstanzen gestellten Anträgen in der Rechtsbeschwerdeinstanz Hilfsanträge stellen, wenn es sich um eine Einschränkung jener Anträge handelt.

2. Danach sind vom Betriebsrat in der Rechtsbeschwerdeinstanz hilfsweise gestellten Anträge zu V. und V.1. zulässig. Die bereits in den Tatsacheninstanzen gestellten Leistungsanträge zu IV. und IV.1. werden nunmehr mit diesem Inhalt zum Gegenstand von Feststellungsbegehren.

II. Die Rechtsbeschwerde ist hinsichtlich des Antrags zu I. sowie der beiden ersten hierzu gestellten Hilfsanträge unbegründet, weil bereits die Beschwerde des Betriebsrats insoweit unzulässig gewesen ist.

1. Das Rechtsmittel der Beschwerde setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - zu 1 a der Gründe mwN). Der Anspruch kann auch nicht mit der Begründung in das Beschwerdeverfahren eingeführt werden, aufgrund eines in erster Instanz geltend gemachten, nunmehr hilfsweise weiterverfolgten Anspruchs entstehe eine nachträgliche objektive Antragshäufung. Die Zulässigkeit eines Hauptantrags folgt nicht aus der eines Hilfsantrags, der nur für den Fall gestellt wird, dass der Hauptantrag ohne Erfolg ist. In der Folge ist eine Beschwerde nur insoweit zulässig, als der ursprüngliche Antrag unbedingt weiterverfolgt wird (vgl. BGH 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - zu II 2 c der Gründe mwN).

2. Die Anträge zu I., I.1. und I.2. sind danach unzulässig. Mit ihnen hat der Betriebsrat neue prozessuale Ansprüche geltend gemacht. Der von den erstinstanzlich gestellten und abgewiesenen Anträgen allein noch weiterverfolgte Antrag zu I.3. wird nur noch hilfsweise weiterverfolgt. Bei dem Antrag zu I. handelt es sich auch nicht um eine Antragsweiterung iSd. § 264 Nr. 2 ZPO im Verhältnis zum Antrag zu I.3., sondern er betrifft einen anderen Streitgegenstand.

III. Die weiteren, dem Senat zur Entscheidung angefallenen Anträge (zu I.3., II., III., IV.1., V., V.1.) sind unzulässig, weil das in § 10 Abs. 1 BV 2016 vereinbarte Konfliktlösungsverfahren nicht durchgeführt wurde.

1. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts handelt es sich bei den erstmals in der Beschwerdeinstanz im Wege der Antragserweiterung gestellten Anträgen zu IV. und IV.1. jedoch weder um eine nach § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2, § 81 Abs. 3 ArbGG unzulässige Antragsänderung noch um eine unzulässige, weil bedingte Anschlussbeschwerde.

a) Die Antragsänderung, der die Arbeitgeberin widersprochen hat, ist sachdienlich. Es wird kein völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Verfahrensführung berücksichtigt werden kann (dazu BAG 15. März 2011 - 1 ABR 112/09 - Rn. 32).

Die Anträge zu IV. und zu IV.1. stellen zu den bisher erhobenen Anträgen eine Antragsänderung (§ 81 Abs. 3 ArbGG) in Form der Antragserweiterung dar. Die zuvor auf namentlich benannte Beschäftigte begrenzte Unterlassungsverpflichtung der Arbeitgeberin (Antrag zu I. und I.3.) wird auf einen weiteren Beschäftigtenkreis erstreckt. Ebenso wie beim Antrag zu I.3., über den sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht in der Sache entschieden haben, ist für die in den Anträgen zu IV. und IV.1. enthaltenen Unterlassungsbegehren vor allem maßgebend, ob sich aus § 6 BV 2016 und namentlich aus § 6 Abs. 5 BV 2016 auch ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats gegenüber der Arbeitgeberin ergibt.

b) Der Betriebsrat hat keine Anschlussrechtsbeschwerde erhoben. Er hat nach seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 23. Oktober 2013 die Antragserweiterungen im Rahmen der von ihm bereits eingelegten Beschwerde ohne eine prozessual unzulässige Bedingung in das Verfahren eingeführt. Soweit er weiterhin ausgeführt hat, dies geschehe „hilfsweise im Wege der Abschlussbeschwerde“, sollte dies nur für den Fall gelten, dass verfahrensrechtliche Gründe dem von ihm gewählten prozessualen Vorgehen entgegenstehen. Das ist aber - wie ausgeführt - nicht der Fall.

2. Die Unzulässigkeit der Anträge folgt allerdings nicht aus dem Umstand, dass die Nachwirkung der BV 2009 vor dem Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Senat mit Ablauf des 31. Januar 2016 endete. Bei der seit dem 1. Februar 2016 geltenden BV 2016 handelt es sich um betriebliche Normen, deren Inhalt von den Gerichten für Arbeitssachen nach § 293 Satz 2 ZPO als Bestandteil des auf den Sachverhalt anzuwendenden Rechts auch ohne ausdrücklichen Hinweis eines Beteiligten daraufhin zu überprüfen ist, ob sie den erhobenen Anspruch betrifft(BAG 11. Februar 2014 - 1 ABR 76/12 - Rn. 21). Mit der Änderung der Rechtslage geht keine Antragsänderung im Rechtsbeschwerdeverfahren einher (dazu BAG 25. Januar 2005 - 1 ABR 61/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 113, 218). Die maßgebenden Regelungen der §§ 4 und 6 BV 2009/2016, auf die der Betriebsrat sein Begehren stützt, sind inhaltlich gleichbleibend.

3. Der Senat ist an einer Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen für die Durchführungs- und Unterlassungsanträge nicht nach § 93 Abs. 2 iVm. § 65 ArbGG gehindert. Diese Vorschriften gelten nicht für das Verhältnis der Arbeitsgerichte zu den nach dem Betriebsverfassungsgesetz errichteten Stellen für eine innerbetriebliche Streitschlichtung ( BAG 11. Februar 2014 - 1 ABR 76/12 - Rn. 13 mwN).

4. Ein Antrag im Beschlussverfahren zur Klärung einer betriebsverfassungsrechtlichen Meinungsverschiedenheit ist unzulässig, wenn sich die Betriebsparteien verpflichtet haben, in einem solchen Fall zunächst eine innerbetriebliche Einigung in einem von ihnen vereinbarten Verfahren zu versuchen, und dies unterblieben ist. Ein solches Vorverfahren ist keine nach § 4 ArbGG unzulässige Schiedsvereinbarung, sondern eine dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat durch § 76 Abs. 6 BetrVG eröffnete Möglichkeit, zwischen ihnen bestehende Meinungsverschiedenheiten vorrangig einer innerbetrieblichen Konfliktlösung zuzuführen und erst nach deren Scheitern der anderen Betriebspartei die Einleitung eines Beschlussverfahrens zu ermöglichen. Das gilt auch dann, wenn Gegenstand einer im Konfliktfall anzurufenden Einigungsstelle keine Regelungs-, sondern eine Rechtsfrage ist, für die diese außerhalb der ihr gesetzlich zugewiesenen Kompetenzen keine Entscheidungsbefugnis hat. Eine von den Betriebsparteien begründete Zuständigkeit der Einigungsstelle für die gegenwärtige Auslegung einer Betriebsvereinbarung verpflichtet Arbeitgeber und Betriebsrat daher, zunächst deren Entscheidung herbeizuführen, bevor sie über diese Rechtsfrage die Gerichte für Arbeitssachen zur Streitentscheidung anrufen (BAG 11. Februar 2014 - 1 ABR 76/12 - Rn. 14 mwN). Eine Aufhebung dieser Verfahrensregelung haben die Beteiligten nicht vereinbart. Vielmehr haben sie diese in § 10 Abs. 1 BV 2016 inhaltlich unverändert fortgeführt.

5. Für die auf Durchführung der BV 2016 gerichteten Anträge ist daher unabhängig davon, ob die Arbeitgeberin die Durchführung verlangt hat, das Konfliktlösungsverfahren nach § 10 Abs. 1 BV 2016 durchzuführen.

a) Gegenstand der in § 10 Abs. 1 BV 2016 getroffenen Regelung ist die Klärung von Meinungsverschiedenheiten über die Anwendung und Auslegung dieser Betriebsvereinbarung. Für diese Streitigkeiten haben die Betriebsparteien ein obligatorisches Schlichtungsverfahren geregelt. Danach bemühen sich die Betriebsparteien um eine innerbetriebliche Ausräumung der Meinungsverschiedenheiten. Gelingt dies nicht, schließt sich ein Verfahren vor der Einigungsstelle an, die dann entscheidet. Eine Dispositionsmöglichkeit über die Durchführung des in § 10 Abs. 1 BV 2016 vorgesehenen Verfahrens haben die Betriebsparteien nicht vereinbart.

b) Von dem in § 10 Abs. 1 BV 2016 geregelten obligatorischen Konfliktlösungsverfahren werden auch Leistungsanträge erfasst, in denen über die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten gestritten wird, soweit es sich nicht um Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt(ausf. BAG 11. Februar 2014 - 1 ABR 76/12 - Rn. 17 ff.).

c) Das Konfliktlösungsverfahren ist auch für die Verpflichtung zur Vorlage der Dienstpläne nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BV 2016 nicht entbehrlich. Etwas anderes folgt nicht aus der gesonderten Erwähnung dieses Verfahrens in § 4 Abs. 1 Satz 5 BV 2016. Bei einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zu einem Dienstplan (§ 4 Abs. 1 Satz 5 BV 2016) handelt es sich nicht um eine Meinungsverschiedenheit iSd. § 10 Abs. 1 Satz 1 BV 2016. Hier entscheidet die Einigungsstelle bereits nach § 87 Abs. 2 BetrVG. Durch § 4 Abs. 1 Satz 5 BV 2016 wird aber einem solchen Einigungsstellenverfahren das „innerbetriebliche Bemühen“ um eine Verständigung vorgeschaltet. Davon unberührt bleiben Meinungsverschiedenheiten über die Vorlage der Dienstpläne. Hier gilt § 10 Abs. 1 BV 2016 unmittelbar.

6. Danach erweisen sich die Anträge zu I.3., II., III., IV.1., V. und V.1. als unzulässig. Der Betriebsrat musste vor Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens das in § 10 Abs. 1 BV 2016 vorgesehene Konfliktlösungsverfahren durchführen. Daran fehlt es.

a) Nach dem Vorbringen des Betriebsrats haben bisher für einzelne Kliniken lediglich Sitzungen von Einigungsstellen stattgefunden, ohne dass es zu verfahrensbeendenden Sprüchen oder Vereinbarungen gekommen ist.

b) Unerheblich ist es, dass die Beteiligten für einzelne Bereiche des Krankenhauses N Betriebsvereinbarungen über einen Abbau von „Plusstunden“ geschlossen haben. Auch insoweit ist in Bezug auf die zwischen den Beteiligten streitig gebliebenen Ansprüche des vorliegenden Verfahrens das nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BV 2016 erforderliche Einigungsstellenverfahren nicht durchgeführt.

Auf die Revision des Beklagten zu 1. wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 2014 - 1 Sa 176/14 - teilweise aufgehoben, soweit es der Anschlussberufung der Klägerin stattgegeben hat.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Deckungsmitteln, die die Klägerin an den Beklagten zu 1. (im Folgenden Beklagter) zur Durchführung der Altersversorgung für ihre geschäftsführenden Gesellschafter geleistet hat.

Der Beklagte ist ein Zweckverein, der als Unterstützungskasse iSv. § 1b Abs. 4, § 2 Abs. 4 BetrAVG für seine Vereinsmitglieder die betriebliche Altersversorgung ihrer Beschäftigten durchführt. Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist ein vormaliges Trägerunternehmen des Beklagten.

Die Klägerin schloss unter dem 22. Dezember 2006 mit der B GmbH einen Vertrag zur Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung zugunsten ihrer versorgungsberechtigten Beschäftigten J und F, ihre damaligen und heutigen Geschäftsführer und Gesellschafter, unter Einschaltung der L B e.V. (Beklagter zu 2.) und wurde Mitglied dieser Unterstützungskasse. Das auf die Klägerin entfallende segmentierte Kassenvermögen wurde zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt vom Beklagten zu 2. auf den Beklagten übertragen und die Klägerin wurde als Trägerunternehmen Mitglied des Beklagten.

Die Satzung des Beklagten (im Folgenden Satzung) bestimmt auszugsweise:

Die Klägerin zahlte an den Beklagten und den Beklagten zu 2. Deckungsmittel iHv. insgesamt 119.258,00 Euro, von denen 57.933,60 Euro auf den Geschäftsführer und Gesellschafter F und 61.324,40 Euro auf den Geschäftsführer und Gesellschafter J entfielen. Zum 31. Dezember 2011 belief sich das segmentierte Deckungskapital auf noch 49.370,30 Euro.

Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 kündigte der Beklagte auf der Grundlage eines entsprechenden Vorstandsbeschlusses die Mitgliedschaft der Klägerin aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Am 5. Oktober 2012 kündigte die Klägerin den Auftrag zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist. Sie widersprach gleichzeitig der außerordentlichen Kündigung des Beklagten, nahm jedoch gleichzeitig das in der fristlosen Kündigung des Beklagten gesehene Angebot einer einvernehmlichen Beendigung der Mitgliedschaft an und erklärte ihrerseits den sofortigen Vereinsaustritt.

Die Klägerin hat vor dem Arbeitsgericht vom Beklagten ua. die Auszahlung des am 31. Dezember 2011 vorhandenen segmentierten Kassenvermögens an sich verlangt. Sie hat insoweit vorgetragen, sie habe aus dem gekündigten Auftragsverhältnis zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgungen einen Zahlungsanspruch in Höhe des zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch vorhandenen segmentierten Kassenvermögens iHv. 49.370,30 Euro. Dieser Anspruch ergebe sich aus ungerechtfertigter Bereicherung, denn mit dem Wegfall der Mitgliedschaft beim Beklagten sei der Rechtsgrund für die Dotierungsleistungen entfallen. Die Satzung des Beklagten stehe dem Rückzahlungsanspruch nicht entgegen. Die Satzung sehe nach der Beendigung der Mitgliedschaft ein Recht des Trägerunternehmens hinsichtlich der Verwendung der Dotierungsleistungen vor. Auf einen satzungsmäßigen Ausschluss der Rückzahlungsansprüche könne sich der Beklagte nach Treu und Glauben nicht berufen, denn er sei selbst nicht vertragstreu gewesen. Er habe in rechtswidriger Weise über die von der Klägerin aufgewendeten Dotierungsleistungen verfügt, wodurch ein enormer Wertverfall eingetreten sei. Ihre Mitgliedschaft im Beklagten habe spätestens am 6. Oktober 2012 geendet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, er sei ein steuerbegünstigter Zweckverein und dürfe sein Kassenvermögen nur in steuerbegünstigter Form weiterverwenden. Dies ergebe sich aus seiner Satzung. Eine Auszahlung an die Klägerin sei demnach ausgeschlossen. Zudem betrage das segmentierte Kassenvermögen zum 31. Dezember 2013 nur noch 44.583,00 Euro.

Das Arbeitsgericht hat dem Klageantrag mit Teilurteil vom 27. Februar 2014 entsprochen. Dagegen hat der Beklagte Berufung eingelegt und die Klägerin mit ihrer Berufungsbeantwortung die Klage um den Hilfsantrag erweitert,

Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das arbeitsgerichtliche Teilurteil abgeändert, die Klage hinsichtlich des ursprünglichen Hauptantrags auf Zahlung an die Klägerin abgewiesen und auf die Anschlussberufung den Beklagten im Wesentlichen entsprechend dem Hilfsantrag verurteilt, jedoch Zinsen erst ab dem 12. Juni 2014 zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision für beide Parteien zugelassen. Der Beklagte erstrebt mit seiner Revision die vollständige Abweisung des Hilfsantrags. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision. Sie hat wegen der Abweisung ihres Hauptantrags selbst weder Revision eingelegt noch sich der Revision des Beklagten angeschlossen.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht der - dem Senat einzig zur Entscheidung anfallende - mit dem Hilfsantrag verfolgte und vom Landesarbeitsgericht zuerkannte Anspruch auf Auszahlung des auf die Klägerin entfallenden segmentierten Kassenvermögens zugunsten einer Rückdeckungsversicherung nicht zu.

I. Die Revision ist nicht schon deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht über den mit der Anschlussberufung angebrachten Hilfsantrag zu Unrecht in der Sache entschieden hat.

1. Entgegen der Auffassung der Revision erfordert die Anschlussberufung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. statt vieler BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 18; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 11; 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11; 29. September 1993 - 4 AZR 693/92 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 74, 268) und der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 10. Mai 2011 - VI ZR 152/10 - Rn. 9 f.) keine eigenständige Beschwer. Die mit dem Hauptantrag erstinstanzlich obsiegende Klägerin konnte deshalb mit der Anschlussberufung den Hilfsantrag zur Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellen, obschon sie durch das Teilurteil des Arbeitsgerichts nicht beschwert war.

2. Die Anschlussberufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht innerhalb der verlängerten Frist zur Beantwortung der Berufung eingelegt worden, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

II. Die Revision hat auch nicht deshalb Erfolg, weil die von der Klägerin mit der Anschlussberufung vorgenommene Klageänderung vom Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft als sachdienlich angesehen wurde. Das Landesarbeitsgericht hat die Voraussetzung einer zulässigen Klageänderung in der Berufungsinstanz nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO bejaht und über den geänderten Antrag der Klägerin sachlich entschieden. Dies ist in der Revisionsinstanz nicht mehr zu überprüfen (vgl. statt vieler BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 20 mwN, BAGE 148, 299; 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 15 mwN; BGH 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06 - Rn. 9).

III. Die Revision ist jedoch deshalb begründet, weil ein Anspruch der Klägerin auf Auskehrung des segmentierten Kassenvermögens an eine Rückdeckungsversicherung nicht besteht.

1. Ein Anspruch auf Auszahlung des segmentierten Kassenvermögens an eine Rückdeckungsversicherung folgt nicht aus dem Umstand, dass das Mitgliedschaftsverhältnis der Klägerin zum Beklagten beendet ist.

a) Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Satzung des Beklagten. Diese lässt eine Auszahlung des segmentierten Kassenvermögens lediglich zu Gunsten eines anderen mittelbaren Durchführungswegs der betrieblichen Altersversorgung (Unterstützungskasse, Pensionskasse oder Direktversicherung) zu. Dies ergibt ihre Auslegung. Bei der von der Klägerin bei der A AG eingerichteten Rückdeckungsversicherung handelt es sich nicht um einen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung.

aa) Die Satzung des Beklagten ist nach objektiven Gesichtspunkten aus sich heraus auszulegen und die Auslegung des Berufungsgerichts unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (vgl. BGH 29. Juli 2014 - II ZR 243/13 - Rn. 14 mwN, BGHZ 202, 202; 24. April 2012 - II ZB 8/10 - Rn. 17).

bb) Für den Fall des Ausscheidens eines Trägerunternehmens aus dem Beklagten bestimmt § 4 Abs. 2 Satzung, dass die auf dem für dieses Trägerunternehmen geführten Konto eingebrachten Finanzierungsmittel mit ihrem dann vorhandenen Wert(§ 11 Abs. 3 Satzung) zur Verfügung stehen und entsprechend § 18 Satzung verteilt werden. Nach § 18 Abs. 1 Satzung steht es dem Verein frei, die Unterstützungskasse unter Wahrung der steuerlichen Vorschriften in eine andere Rechtsform derselben Zweckbestimmung oder in eine steuerfreie Pensionskasse zu überführen. Auch eine Ausgliederung von entsprechenden Teilen des Vereinsvermögens zur Gründung und Ausgestaltung einer steuerfreien Pensionskasse oder einer anderen Unterstützungskasse ist zulässig. Ebenso kann das Vermögen ganz oder teilweise in Kapital- oder Rentenversicherungen für die Begünstigten angelegt werden. Darüber hinaus bestimmt § 18 Abs. 2 Satzung für den Fall der Auflösung der Unterstützungskasse, dass ihr Vermögen in Bezug auf die einzelnen Trägerunternehmen gemäß § 11 Abs. 3 Satzung zu ermitteln und alsdann - unbeschadet der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 3 Satzung - im Benehmen mit dem jeweiligen Trägerunternehmen auf die gemäß § 2 Satzung Begünstigten zu verteilen oder zu ausschließlich gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken dem Deutschen Roten Kreuz e.V. zuzuführen ist.

cc) Die Satzung sieht damit für den Fall des Ausscheidens eines Trägerunternehmens vor, dass das vorhandene segmentierte Kassenvermögen in eine andere Unterstützungskasse oder einen anderen mittelbaren Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung eingebracht werden kann. § 18 Abs. 1 Satzung zählt dabei die im Jahr 2001 vorhandenen mittelbaren Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung auf, und zwar die Unterstützungskasse, die Pensionskasse und die Direktversicherung in Form von Kapital- oder Rentenversicherungen. Die Satzung sieht damit lediglich eine begrenzte Möglichkeit der Verwendung des Kassenvermögens zu Gunsten der in § 18 Abs. 2 Satzung unter Bezugnahme auf § 2 Satzung genannten Begünstigten vor. Sie begrenzt die Möglichkeiten der Auskehrung des Kassenvermögens auf die Einbringung in einen anderen mittelbaren Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung. Dies deckt sich auch mit dem Zweck des Beklagten nach § 2 Abs. 3 Satzung, der unabänderlich in der Führung einer Unterstützungskasse liegt. Das entspricht auch § 11 Abs. 1 Satzung, der die ausschließliche Verwendung der Einkünfte und des Vermögens der Unterstützungskasse für die in § 2 Satzung geregelten Zwecke vorschreibt.

dd) Danach erweist sich das Urteil des Landesarbeitsgerichts als rechtsfehlerhaft. Die in § 18 Abs. 1 Satzung bezeichneten Versicherungen sind nur die der betrieblichen Altersversorgung als mittelbarer Durchführungsweg dienenden Direktversicherungen iSv. § 1b Abs. 2 BetrAVG. Die von der Klägerin zu Gunsten ihrer beiden Geschäftsführer und Gesellschafter abgeschlossene Versicherung bei der A AG ist keine der in § 18 Abs. 1 Satzung genannten Kapital- oder Rentenversicherungen. Vielmehr handelt es sich nach dem Klageantrag und dem Vortrag der Klägerin um eine Rückdeckungsversicherung. Eine Rückdeckungsversicherung ist jedoch lediglich ein Finanzierungsinstrument des Arbeitgebers und kein mittelbarer Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung in Gestalt einer Direktversicherung (vgl. Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber BetrAVG 6. Aufl. § 1 Rn. 91).

Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Beklagten - wovon er ausgeht - zwischen den in der Satzung vorgesehenen Möglichkeiten ein - von ihm jedenfalls bislang nicht ausgeübtes - Wahlrecht zusteht oder ob im Falle der Beendigung der Mitgliedschaft dieses Wahlrecht dem Trägerunternehmen zusteht. Ebenso ist es nicht entscheidungserheblich, ob die Beschränkung der Auskehrung der Vermögenswerte auf andere mittelbare Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung - wie vom Beklagten behauptet - körperschaftssteuerrechtliche Hintergründe hat.

b) Der Anspruch auf Auskehrung des segmentierten Kassenvermögens ergibt sich auch nicht aus dem Geschäftsbesorgungsrecht (§ 675 Abs. 1, § 667 BGB). Die Satzung enthält eine Regelung für die Auszahlung des Kassenvermögens, die nur die dort vorgesehenen Rückgewährmöglichkeiten zulässt und jedenfalls etwaigen Ansprüchen aus dem Geschäftsbesorgungsrecht vorgeht.

c) Schließlich folgt der Anspruch auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB). Sollten sich überhaupt Ansprüche der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung ergeben, wären diese ausschließlich auf Zahlung an die Klägerin selbst, nicht aber an einen Dritten, wie die A AG, gerichtet. Ein solcher Anspruch ist jedoch im Revisionsverfahren alleiniger Streitgegenstand.

2. Der geltend gemachte Anspruch auf Auskehrung des segmentierten Kassenvermögens folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin über den Beklagten lediglich die Altersversorgung ihrer geschäftsführenden Gesellschafter durchführen wollte. Zwar spricht viel dafür, dass dies wegen § 12 Abs. 3 Satzung nicht möglich ist. Zudem ist problematisch, ob es sich bei einer Versorgungszusage an geschäftsführende Gesellschafter überhaupt um betriebliche Altersversorgung handelt, wie es § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 Satzung als Voraussetzung für die Durchführung über den Beklagten „unabänderlich“ erfordert(vgl. BAG 11. November 2014 - 3 AZR 404/13 -). Sollten sich deshalb Ansprüche der Klägerin auf Auskehrung des segmentierten Kassenvermögens ergeben, wären diese ausschließlich auf Zahlung an die Klägerin, nicht aber auf Zahlung an die A AG gerichtet, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Es kann folglich dahinstehen, ob die rechtskräftige Abweisung des Hauptantrags auch den insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalt erfasst.

IV. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 15. April 2009 - 5 Sa 1027/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag oder aufgrund eines Personalüberleitungsvertrages Einmalzahlungen zu leisten nach dem Tarifvertrag über eine Einmalzahlung im Jahr 2005 für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände - Tarifbereich West - vom 9. Februar 2005 (TV EZ), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) vom 13. September 2005 oder dem für den Bereich Bund geschlossenen Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005.

Die Klägerin ist seit dem 1. Februar 1981 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin, der Landesversicherungsanstalt O (LVA), in deren Krankenhausbetrieb, zunächst in Vollzeit, als Arbeiterin beschäftigt. Seit dem 1. April 2006 arbeitet sie in Teilzeit mit 30 Wochenstunden.

§ 2 des Arbeitsvertrages vom 1. Februar 1981 lautet:

Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 übernahm die Beklagte die Trägerschaft des Krankenhausbetriebs. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs auf sie über.

Anlässlich des Betriebsübergangs schlossen die tarifgebundene LVA und die Beklagte am 29. Juni 1998 einen Personalüberleitungsvertrag (PÜV), in dem ua. Folgendes geregelt ist:

Vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2004 war die Beklagte Vollmitglied des KAV. Seit dem Betriebsübergang am 1. Januar 1999 wandte sie bei ihren Mitarbeitern, auch bei den nach dem 1. Januar 1999 neu eingestellten, die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) an, also den BAT/VKA und den BMT-G II. Die Tarifverträge in der Fassung für Bund und Länder wurden seit 1999 nicht mehr angewandt.

Zum 1. Januar 2005 wandelte die Beklagte ihre Mitgliedschaft im KAV in eine Gastmitgliedschaft ohne Tarifbindung um. Sie wendete sodann weder den am 1. Oktober 2005 für Bund und Kommunen in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) noch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) an.

Für den kommunalen Bereich wurde am 9. Februar 2005 in § 2 TV EZ für das Jahr 2005 ua. für Beschäftigte, die unter den Geltungsbereich des BAT oder des BMT-G II fallen, eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro vereinbart, die in Teilbeträgen von je 100,00 Euro mit dem Entgelt für die Monate April, Juli und Oktober 2005 ausgezahlt werden sollte. Für die Jahre 2006 und 2007 legte § 21 TVÜ-VKA für den kommunalen Bereich im Tarifgebiet West eine Einmalzahlung von jeweils 300,00 Euro fest, die pro Jahr in zwei Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro mit den Bezügen für die Monate April und Juli auszuzahlen war. Für den Bereich des Bundes war eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro jährlich mit dem Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 9. Februar 2005 vorgesehen. Die Auszahlung sollte für das Jahr 2005 mit den Bezügen für die Monate April, Juli und Oktober in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 100,00 Euro und für die Jahre 2006 und 2007 mit den Bezügen für die Monate April und Juli in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro erfolgen.

Mit Schreiben vom 22. August 2005 hat die Klägerin einen Anspruch auf Einmalzahlung in Höhe von 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2005 erfolglos geltend gemacht. Mit Schreiben vom 28. September 2006 hat sie erfolglos weitere 200,00 Euro für die Monate April und Juli 2006 verlangt sowie mit Schreiben vom 9. Februar 2007 weitere 100,00 Euro für den Monat Oktober 2005.

Mit ihrer Klage verfolgt sie ihre Zahlungsansprüche weiter. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung zur Zahlung der Einmalzahlungen für die genannten Jahre ergebe sich aus einer dynamischen Verweisung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes in ihrem Arbeitsvertrag und daneben aus dem PÜV.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, dass infolge der Gastmitgliedschaft die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch mit dem Stand 31. Dezember 2004 anzuwenden seien, weil die Bezugnahmeklausel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen sei. Bei dem PÜV handele es sich schon inhaltlich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Im Übrigen könnten sich Tarifverträge auch zuungunsten der Arbeitnehmer verändern und eine Einbeziehung Dritter zu deren Lasten sei unzulässig und daher unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem zuletzt beantragten Umfang stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in dem vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Umfang weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte weder kraft Mitgliedschaft noch nach dem Arbeitsvertrag mit der Klägerin und auch nicht aufgrund des PÜV verpflichtet sei, die streitgegenständlichen Tarifverträge anzuwenden. Diese seien nach Beendigung der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV geschlossen worden, weshalb keine Bindung kraft beiderseitiger Verbandsmitgliedschaft bestehe. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag sei nach der Rechtsprechung für Altverträge als Gleichstellungsabrede auszulegen: Sie beinhalte deshalb nach Beendigung der Vollmitgliedschaft nur noch eine statische Bezugnahme auf die zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossenen Tarifverträge. Auch aus dem PÜV könne die Klägerin den Anspruch nicht herleiten. Darin seien vertragliche Ansprüche zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB nicht wirksam begründet worden. Es handle sich vielmehr um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter. Die darin vorgenommene Festlegung auf eine Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung umfasse unzulässigerweise auch etwa eintretende nachteilige Folgen.

B. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, der streitgegenständliche Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Februar 1981.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 109, 145). Bei mehreren Streitgegenständen muss für jeden von ihnen eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 17, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 AZR 632/01 - zu B I der Gründe mwN, BAGE 103, 312).

II. Danach ist die Revision der Klägerin im genannten Umfang unzulässig. Die Klägerin hat den mit der Klage verfolgten Anspruch zum einen auf ihren Arbeitsvertrag und zum anderen auf den PÜV gestützt, also auf zwei voneinander zu unterscheidende, selbstständige Lebenssachverhalte und damit zwei Streitgegenstände iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO(BAG 15. März 2006 - 4 AZR 73/05 - Rn. 18, AP ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2). Zu ihnen hat das Landesarbeitsgericht auch in gesonderten Ausführungen Stellung genommen. Deshalb bedurfte es bei unbeschränkt eingelegter Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts für jeden dieser Streitgegenstände einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Begründung, die aber bezüglich des Streitgegenstandes eines Anspruchs aus dem Arbeitsvertrag fehlt.

C. Die Revision ist demgegenüber begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts richtet, auch aus dem PÜV ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Jedenfalls trägt die Begründung des Landesarbeitsgerichts seine klageabweisende Entscheidung insoweit nicht. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der Klägerin der begehrte Anspruch auf die tariflichen Einmalzahlungen auf der Grundlage des PÜV zusteht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf der Grundlage des Wortlautes des PÜV zu Unrecht angenommen, es komme nur eine Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV als - unwirksamer - Vertrag zulasten Dritter in Betracht. Nach Wortlaut und Systematik des PÜV spricht jedoch mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV als wirksamer berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist. Danach könnte die Klägerin als im Wege des Betriebsübergangs übernommene Arbeitnehmerin durch den PÜV das Recht erworben haben, von der Beklagten die Zustimmung zum Abschluss einer Vereinbarung darüber zu verlangen, dass das dort genannte Tarifrecht in seiner jeweiligen Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Der Senat kann jedoch nicht selbst in der Sache entscheiden, weil abschließende Feststellungen dazu fehlen, ob die Klägerin tatsächlich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung erworben hat und ob sie ggf. von dieser Berechtigung aus dem PÜV entsprechend Gebrauch gemacht hat. Es bedarf deshalb der Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz.

1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV naheliegend dahin ausgelegt werden kann, dass für die in § 1 Abs. 1 PÜV aufgeführten Arbeitnehmerinnen und -nehmer die Berechtigung begründet werden sollte, von der Beklagten eine Vereinbarung zu verlangen, dass die sich aus dem PÜV ergebenden Tarifwerke in ihrer jeweiligen Fassung im Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Es spricht nach Wortlaut und Systematik des PÜV sehr viel dafür, dass die Beklagte den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in § 1 Abs. 2 PÜV im Wege eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter die Berechtigung eingeräumt hat, den Abschluss einer Vereinbarung von der Beklagten zu verlangen, wonach das angesprochene Tarifrecht dynamisch im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Eine Begünstigung der Klägerin aus § 1 Abs. 2 PÜV ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von vornherein unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Vertrages zulasten Dritter ausgeschlossen.

a) Der PÜV regelt als sogenannter typischer Vertrag ua. die Rechtsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten und damit eine Vielzahl von Fällen (BAG 18. Mai 1999 - 9 AZR 430/98 - zu II 1 der Gründe; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht unbeschränkt überprüfbar. Wegen der dabei anzuwendenden Auslegungsregeln wird auf die Senatsentscheidung vom 10. Dezember 2008 ( - 4 AZR 881/07 - Rn. 22 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68) verwiesen, welche ebenfalls einen Personalüberleitungsvertrag zum Gegenstand hatte.

b) Es ist rechtlich möglich, einem Dritten in einem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, die Berechtigung einzuräumen, den Abschluss eines bestimmten Vertrages zu verlangen. Darin liegt auch dann kein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter, wenn sich aus dem danach geschlossenen Vertrag Rechtsnachteile für den Berechtigten ergeben können.

aa) Nach § 328 Abs. 1 BGB können die Vertragsparteien eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung vereinbaren, dass der Dritte - ohne in die Stellung eines Vertragschließenden einzurücken - unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern(vgl. ua BGH 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - Rn. 37, 39, mwN, NJW 2006, 1434). Maßgebend sind nach § 328 Abs. 1 BGB die ausdrücklichen oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden Anordnungen des Vertrages(BGH 26. April 2007 - IX ZR 139/06 - Rn. 12, NJW-RR 2007, 1247; 29. September 1977 - II ZR 214/75 - NJW 1978, 264). Begrenzt wird diese rechtliche Möglichkeit dadurch, dass Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte durch einen Vertrag nicht begründet werden können (BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; weiterhin 16. Februar 2000 - 4 AZR 14/99 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 93, 328). Einem Vertrag zulasten Dritter stehen die Grundsätze der Privatautonomie entgegen.

bb) Es ist aber statthaft, für einen Dritten in dem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Versprechenden zu begründen, mit ihm einen bestimmten Vertrag zu vereinbaren (vgl. zu den sogenannten Eintrittsklauseln bei Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 2 a der Gründe, NJW 1978, 264; s. weiterhin nur Bayer Der Vertrag zugunsten Dritter S. 167 f. mwN in Fn. 217; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer 5. Aufl. § 727 Rn. 57; Staudinger/Jagmann BGB Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 180 f.). Dem Dritten kann eine Verpflichtung dergestalt auferlegt werden, dass er das Recht nur erwirbt, wenn er eine Verpflichtung übernimmt (vgl. MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 193 mwN; für den vorliegenden PÜV bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 35 mwN, BAGE 130, 286). Durch die Voraussetzung der Übernahme kommt er nicht in die der Privatautonomie zuwiderlaufende Situation, sich von der Verpflichtung nur analog § 333 BGB durch Zurückweisung befreien zu können, was als Zwang mit der Privatautonomie nicht vereinbar wäre(für Letzteres MünchKommBGB/Gottwald § 328 Rn. 188 mwN).

c) Es spricht viel dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV als ein derartiger berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist, gerichtet auf eine Berechtigung der vom PÜV angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung von Tarifverträgen des Öffentlichen Dienstes zu verlangen. Darin läge ein Vertrag zugunsten und nicht zulasten Dritter.

aa) Zwar kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder Tarifwerks ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen Inbezugnahme (klarstellende Abgrenzung zu BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; vgl. auch 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 34 mwN, BAGE 130, 286). Eine Dynamisierung unabhängig von der Verbandsmitgliedschaft kann eine Besserstellung gegenüber der Nichtgeltung von Tarifrecht bewirken (BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 30, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69); von ihr sind jedoch auch etwaige Schlechterstellungen mit umfasst, weil Tarifverträge auch zulasten der Arbeitnehmer geändert werden können. Damit wird die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, die arbeitsvertraglich nicht ohne Weiteres gegeben wäre, sondern einer Änderungsvereinbarung oder einer wirksamen Änderungskündigung bedürfte (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

bb) Es liegt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts jedoch nahe, dass § 1 Abs. 2 PÜV keine Regelung enthält, mit der ohne Weiteres die Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung in den Arbeitsverhältnissen der angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herbeigeführt werden sollte. Mehr spricht dafür, dass die Vertragsbestimmung nur eine Zusicherung der Beklagten ist, nach der die übernommenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die durch § 1 Abs. 1 PÜV bestimmt worden sind, einen schuldrechtlichen Anspruch zur Vereinbarung einer unbedingten zeitdynamischen Inbezugnahme der bisher angewandten Tarifverträge mit der Beklagten haben. Nach dieser Auslegung ist mit § 1 Abs. 2 PÜV eine Berechtigung eingeräumt worden: Den betreffenden Arbeitnehmern wurde eine dynamische Weitergeltung dieser Tarifverträge nicht aufgezwungen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als Dritten das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB bestehen keine Bedenken(vgl. auch BAG 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(1) Für eine Berechtigung, eine entsprechende Vereinbarung aus eigenem Recht und im eigenen Namen verlangen zu können, spricht bereits der Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV, wonach die Beklagte zusichert, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den dort genannten Tarifverträgen ergeben(ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37, BAGE 130, 286 betreffend denselben Personalüberleitungsvertrag). Der Begriff der „Zusicherung“ ist, was die Beantwortung der Frage angeht, ob eine dynamische Bezugnahme der betreffenden Tarifverträge damit bereits - unzulässigerweise - vereinbart ist oder noch der Vereinbarung mit dem Dritten bedarf, zumindest offen. Eine endgültige Festlegung der Vertragsrechte der Dritten wird mit einer derartigen Wortwahl eher nicht vorgenommen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte es für ein Vertragsverständnis im Sinne der Einräumung einer Berechtigung in § 1 Abs. 2 PÜV nicht „gegenüber den Arbeitnehmern“ heißen und es hätte auch keine wörtliche Kennzeichnung als „Vertrag zugunsten Dritter“ erfolgen müssen. Ausgehend davon, dass der Wille der Vertragsparteien im Deckungsverhältnis über das Bestehen und die Voraussetzungen eines Anspruchs des Dritten entscheidet, liegt die Annahme eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter dann nahe, wenn der Versprechungsempfänger eine Leistung lediglich im Interesse des oder der Dritten verabredet hat (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 37 mwN, BAGE 130, 286). Das ist vorliegend der Fall. Ein eigenes rechtliches Interesse der LVA, der Rechtsvorgängerin der Beklagten an einer Zusicherung der Beklagten, dass sich die Rechte und Pflichten der vormals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zukünftig nach den genannten Tarifregelungen bestimmen, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung allein der LVA gegenüber eingegangen werden sollte. Weit näher liegt, dass durch diese „Zusicherung“ für die vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer eine entsprechende Berechtigung begründet werden sollte, die sie aus eigenem Recht und im eigenen Namen sollten geltend machen können.

Versteht man § 1 Abs. 2 PÜV so, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht um die Festlegung einer vorweggenommenen Zustimmung der Dritten zu einer Belastung, was an der Unzulässigkeit eines Vertrages zulasten Dritter nichts ändern würde. Vielmehr spricht mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 PÜV den betroffenen Dritten eine Berechtigung einräumt, die sie durch eigene Handlung in Anspruch nehmen können, jedoch nicht müssen. Eröffnet würde somit nur die Wahlmöglichkeit, die sich aus dem PÜV ergebenden Rechte in Anspruch zu nehmen oder dies zu unterlassen (vgl. BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 21, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(3) Die vertragliche Zusicherung der Beklagten in § 1 Abs. 2 PÜV betrifft auch eine zeitdynamische Geltung der angesprochenen Tarifverträge. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des PÜV haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweiligen“ Regelungen sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. beispielhaft BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; 23. Mai 2007 - 10 AZR 323/06 - Rn. 16, AP TVG § 1 Tarifverträge: Seeschifffahrt Nr. 10; 20. April 2005 - 4 AZR 292/04 - zu A I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

Dass sich die Beklagte mit § 1 Abs. 3 PÜV verpflichtet hat, etwaige Verringerungen der Vergütungen der Arbeitnehmer im Wege des Besitzschutzes auszugleichen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Die Verpflichtung zum „Besitzschutz“ berührt nicht die Auslegung von § 1 Abs. 2 PÜV zur Frage „Statik oder Dynamik“, sondern nur die Frage der Anwendung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA oder für den Bereich des Bundes und der Länder. Die Formulierung „im Wege des Besitzschutzes“ steht ersichtlich im Zusammenhang mit dem Verweis auf den diese Thematik betreffenden § 4 Abs. 2 PÜV, die sich ebenfalls in § 1 Abs. 3 PÜV findet. Dafür, dass § 1 Abs. 3 PÜV eine weitergehende Bedeutung haben könnte und entgegen der nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 PÜV eindeutigen Zusicherung, eine dynamische Weitergeltung des einschlägigen Tarifwerks zu gewährleisten, bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstandes zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 1 Abs. 2 PÜV überflüssig. § 613a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab.

Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich auch durch das Fehlen jeglicher Einschränkung in § 1 Abs. 2 PÜV. Insbesondere ist die Verweisung nicht an die Mitgliedschaft der Beklagten im KAV gebunden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich aus § 4 Abs. 2 PÜV zu ergeben scheint, noch nicht einmal bestand(grundsätzlich anders BAG 26. August 2009 - 4 AZR 290/08 - insbesondere Rn. 28, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69, weil dort die Verpflichtung des Erwerbers lautete „… verpflichtet sich, Mitglied des … kommunalen Arbeitgeberverbandes zu werden und die bestehenden Tarifstrukturen fortzuführen“). Der Vertragstext enthält darüber hinaus auch keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (anders BAG 10. Dezember 2008 - 4 AZR 881/07 - Rn. 3, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68, wo ein PÜV nur „für 2 Jahre“ eine dynamische Anwendung tarifvertraglicher Regelungen vorsah).

Auch im Zusammenhang der weiteren Regelungen des PÜV spricht viel dafür, § 1 Abs. 2 PÜV die Zusicherung einer unbedingt zeitdynamischen Tarifgeltung zu entnehmen. Der PÜV enthält ausdrückliche und relativ ausführliche Regelungen zum beabsichtigten Eintritt der Beklagten in den KAV (§ 4 Abs. 2 PÜV) und zu den Folgen eines eventuellen Scheiterns dieses Vorhabens (§ 6 PÜV). Diese Regelungen finden sich aber ausschließlich im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Beklagten bei der ZVK und der den Mitarbeitern weiter zu verschaffenden betrieblichen Altersversorgung. Die Bestimmungen, die die beabsichtigte Mitgliedschaft im KAV enthalten, weisen weder einen inhaltlichen noch - im Rahmen des PÜV - textlichen Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 PÜV auf. Die anzustrebende Beteiligung der Beklagten bei der ZVK ist ausführlich geregelt. Eine Regelung, die einen Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft der Beklagten im KAV mit dem Inhalt von § 1 Abs. 2 PÜV herstellt, findet sich nicht einmal im Ansatz.

Zudem ist, wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 22. April 2009 (- 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286) ausgeführt hat, zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des PÜV die Tarifverträge der VKA für die Beklagte nicht unmittelbar galten und die Parteien des PÜV nicht ohne Weiteres davon ausgegangen sind, dass zum 1. Januar 1999 in jedem Fall eine Tarifbindung der Beklagten aufgrund einer Mitgliedschaft im KAV bestehen wird. Das zeigt insbesondere die Regelung in § 6 PÜV, die für den Fall einer nicht zustande kommenden Mitgliedschaft im KAV die Verpflichtung der Beklagten vorsieht, den Arbeitnehmern anderweitig eine entsprechende Zusatzversorgung zu verschaffen. Es ist also schon bei Abschluss des PÜV eine Verpflichtung der Beklagten festgelegt worden, die unabhängig von einer Mitgliedschaft im KAV besteht, ohne dass diese Konstellation in anderem Zusammenhang auch nur erwähnt worden wäre. Im Gegenteil: In § 6 PÜV ist sogar ausdrücklich geregelt, dass dann, wenn der Beklagten die Erfüllung der in § 4 genannten Verpflichtungen nicht möglich sein sollte, der Vertrag, also auch § 1 Abs. 2 PÜV mit seiner auf eine dynamische Tarifgeltung gerichteten Zusicherung, gleichwohl wirksam bleibt.

2. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits kann nicht deshalb unterbleiben, weil sich die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Die Klägerin erfüllt die im TV EZ und TVÜ-VKA festgelegten Anspruchsvoraussetzungen für die Einmalzahlungen.

b) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht wegen Versäumens der Ausschlussfrist nach § 63 BMT-G II und § 37 Abs. 1 TVöD abgewiesen werden. Falls sich herausstellen sollte, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Einmalzahlungen dem Grunde nach besteht, dürfte die Ausschlussfrist für die noch streitigen Beträge jedenfalls überwiegend gewahrt sein.

Die Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 22. August 2005, vom 28. September 2006 und vom 9. Februar 2007 (gerichtet allerdings nicht auf Oktober 2006, sondern auf Oktober 2005) sind zwar nicht sehr detailreich formuliert. Sie sind im Wortlaut weder auf den BMT-G II noch auf den TV EZ und/oder den TVÜ-VKA bezogen, sondern - auch noch im Jahre 2007 - auf „§ 70 BAT“ und auf eine Höhe der Einmalzahlung, die möglicherweise auch dem Tarifbereich Bund und Länder zuzuordnen sein könnte. Gegen ein Versäumen der Ausschlussfrist spricht aber, dass das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres 2004, also bis zum Ende der Vollmitgliedschaft der Beklagten im KAV, nach den Tarifregelungen für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände durchgeführt wurde und dass die in den dem Senat ebenfalls vorliegenden Parallelverfahren in der Akte befindlichen Geltendmachungsschreiben gleichlautend sind, was darauf hindeutet, dass es sich um Seriengeltendmachungen handeln könnte, deren Bestimmtheit sich aus Begleitumständen ergeben kann.

c) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes auch nicht wegen Verwirkung oder Verjährung abgewiesen werden.

Die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auch auf Verwirkung berufen. Dazu hat sie in der Revisionsinstanz ausgeführt, der Klägerin sei von der LVA in Absprache mit der Beklagten als damalige Betriebsübernehmerin ein Informationsschreiben vom 28. Oktober 1998 zum Betriebsübergang zugegangen, dem eine vollständige Kopie des PÜV als Anlage beigefügt gewesen sei.

Mit der Verwirkung als einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. nur BAG 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - Rn. 32, AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Insoweit kommen vorliegend zwei Aspekte für die Annahme einer Verwirkung in Betracht, eine etwa illoyal verspätete Geltendmachung einer im PÜV eingeräumten Berechtigung, die Vereinbarung über die dynamische Geltung des Tarifrechts für den Öffentlichen Dienst verlangen zu können sowie eine in gleicher Weise verspätete Geltendmachung von Zahlungsansprüchen. Zu beiden kann der Senat auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht abschließend entscheiden, denn es fehlt hierzu an Feststellungen und am rechtlichen Gehör für die Gegenseite.

Auch zur Einrede der Verjährung kann derzeit wegen fehlender Feststellungen - insbesondere zur Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Berechtigung auf Abschluss einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung - nicht abschließend entschieden werden.

II. Nach alledem ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es fehlt für eine abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts, weil eine umfassende Auslegung des PÜV unter allen für eine Vertragsauslegung maßgebenden Gesichtspunkten bisher unterblieben ist. Darüber hinaus ist den Parteien rechtliches Gehör zu Gesichtspunkten zu gewähren, deren Entscheidungserheblichkeit in den Lösungswegen der Vorinstanzen nicht hervorgetreten ist, nämlich zu Begleitumständen des Vertragsschlusses des PÜV, die möglicherweise dem naheliegenden Auslegungsergebnis von § 1 Abs. 2 PÜV entgegenstehen, zur Identifizierung der in Bezug genommenen Tarifverträge, zur Ausübung der Berechtigung durch die Klägerin sowie zu einer möglicherweise bereits erfolgten Annahme durch die Beklagte.

1. Bisher ist zwar nicht ersichtlich, dass Begleitumstände des Vertragsschlusses vorliegen, die mit hinreichender Deutlichkeit vom Wortlaut und Gesamtzusammenhang abweichende Regelungsziele oder Motive aufzeigen und dass deshalb § 1 Abs. 2 PÜV iVm. § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV nicht als berechtigende Vertragsbestimmung zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB anzusehen wäre. Da es auf diesen Gesichtspunkt nach den Erörterungen der Vorinstanzen nicht ankam, ist aber Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.

a) Bei der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ist auch zu berücksichtigen, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vorgeht(ua. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 636/06 - Rn. 23, AP BetrAVG § 1 Nr. 50; BGH 13. August 1996 - XI ZR 218/95 - mwN, NJW-RR 1996, 1458). Vom Wortlaut abweichende Regelungsziele oder Motive können jedoch nur dann einbezogen werden, wenn sie im Vertrag selbst - was nach der obigen Auslegung nicht geschehen ist - oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen sind (vgl. auch BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 24, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 793/07 - Rn. 30 mwN, BAGE 128, 185). Solche, ihre Auffassung stützende Umstände vorzutragen und ggf. zu beweisen, obliegt der Beklagten.

b) Relevante Umstände, die sich etwa darauf beziehen könnten, dass die Vertragsparteien des PÜV der Tarifgebundenheit der übernehmenden Beklagten an die in Bezug genommenen Tarifverträge besondere Bedeutung für die eingeräumte Berechtigung zumessen wollten, sind nicht erkennbar. Auch bedeutsame Begleitumstände bei Vertragsschluss, die auf eine einer arbeitsvertraglichen Gleichstellungsabrede entsprechende Absprache schließen lassen, sind nicht ersichtlich.

aa) Die Beklagte hat bislang keine entscheidungserheblichen besonderen Umstände bei Vertragsschluss vorgetragen. Sie liegen insbesondere nicht in ihrem nicht weiter substantiierten Vortrag, aus den Verhandlungsumständen bei Abschluss des PÜV sei ersichtlich, dass sich die Vertragsparteien des PÜV darüber einig gewesen seien, dass die Weitergeltung des Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes durch den Beitritt der Revisionsbeklagten zum KAV Bayern zum 1. Januar 1999 und damit nur während der Zeiten der zwingenden Tarifbindung auf verbandsmitgliedschaftlicher Basis der Revisionsbeklagten erfolgen solle.

Dem von der Beklagten angeführten Schreiben des damaligen Gesamtpersonalrats aus dem Monat April 1998 kann bereits deshalb keine maßgebende Bedeutung zukommen, weil dieser nicht Partei des PÜV war.

bb) Soweit die Beklagte sich weiter im Zusammenhang mit dem PÜV zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf den Begriff der „Gleichstellungsabrede“ bezieht, ist auch darin kein relevanter Umstand erkennbar. Eine Gleichstellungsabrede nach der früheren Rechtsprechung des Senats ist eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag, die als zwingende Voraussetzung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den Tarifvertrag voraussetzt. Auf Personalüberleitungsverträge ist dies nicht ohne Weiteres übertragbar (dafür spricht auch nicht BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286, worin nur distanzierend - „im Sinne einer“ - an den Begriff der Gleichstellungsabrede angeknüpft wurde). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu dem Zeitpunkt zu dem sie ihre Zusicherung abgab, nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes für den Öffentlichen Dienst war.

2. Das Landesarbeitsgericht wird zu entscheiden haben, ob sich die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV im Hinblick auf § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 PÜV vor dem Hintergrund der beabsichtigten Mitgliedschaft der Beklagten im KAV auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA in ihrer jeweiligen Fassung und einschließlich ihrer ändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge konkretisiert hat, wofür vieles spricht. Wenn dem so ist, bezieht sich eine in § 1 Abs. 2 PÜV enthaltene Berechtigung der Klägerin auch auf die Nachfolgetarifverträge, also auch auf den TV EZ und den TVÜ-VKA.

a) Obwohl die Bezugnahme in § 1 Abs. 2 PÜV wörtlich die Tarifregelungen für Bund und Länder anspricht, kann sich die den Arbeitnehmern gegebene Zusicherung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der VKA konkretisiert haben. Möglich ist eine solche Konkretisierung vor dem Hintergrund dessen, dass die Beklagte nach dem Betriebsübergang gegenüber ihren Arbeitnehmern dieses Tarifregelungswerk angewendet hat, durch die Formulierung in § 1 Abs. 3 PÜV, wonach sich von § 1 Abs. 2 PÜV „im Hinblick auf § 4 Absatz 2 Abweichungen ergeben“ können. Dahinter steht die Verpflichtung der Beklagten aus § 4 Abs. 2 PÜV, sich um eine Mitgliedschaft im KAV zu bemühen. Die Einbeziehung sowohl der Tarifverträge für Bund und Länder als auch für den Bereich der VKA ist aus dem § 6 PÜV zu entnehmenden Umstand zu erklären, dass die Parteien bei Abschluss des PÜV nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass es über eine Mitgliedschaft der Beklagten im KAV zur Anwendung der Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber kommen würde. Für den anderen Fall sollte es bei dem Tarifrecht bleiben, welches in § 1 Abs. 2 PÜV genannt ist(dazu bereits BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 39, BAGE 130, 286 ebenfalls zur Situation bei der Beklagten). Für den Fall der verwirklichten Mitgliedschaft im KAV wird in § 4 Abs. 2 PÜV ausdrücklich auf das „anzuwendende Tarifrecht“ Bezug genommen, wodurch das in Folge der Mitgliedschaft im KAV anzuwendende Tarifrecht einbezogen worden ist, also konkret das Tarifrecht des Öffentlichen Dienstes im Bereich der VKA.

b) Im Regelungszusammenhang von § 1 Abs. 2 und Abs. 3, § 4 Abs. 2 PÜV würde daraus eine Berechtigung der Arbeitnehmer auf die Vereinbarung einer dynamischen Anwendung des zugesicherten Tarifrechts des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber folgen, die sich nicht nur auf den TV EZ als „ergänzenden“ Tarifvertrag, sondern entgegen der Auffassung der Beklagten auch auf die „ersetzenden“ Nachfolgetarifverträge des BMT-G II, darunter den TVÜ-VKA, erstrecken würde.

aa) Die Regelung der Einmalzahlungen im TV EZ ist für das Jahr 2005 als eine den BMT-G II ergänzende tarifliche Vergütungsregelung anzusehen. Dies ergibt sich bereits aus der Definition des Geltungsbereichs in § 1 TV EZ. Dort ist geregelt, dass der TV EZ ua. für Personen gilt, die unter den Geltungsbereich des BMT-G II oder ab dem 1. Oktober 2005 unter den des TVöD fallen. Da der TV EZ somit neben dem BMT-G II oder TVöD gilt, hat er den Charakter eines ergänzenden Tarifvertrages (vgl. zum Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die Jahre 2006 und 2007 im Bereich der Länder im Ergebnis übereinstimmend mit anderer Begründung BAG 16. Juni 2010 - 4 AZR 924/08 - Rn. 28 ff., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79).

bb) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-VKA ersetzt der TVöD-VKA „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-VKA selbst, ua. den BMT-G II. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-VKA zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der TVöD und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der TVöD-VKA und mit ihm auch der TVÜ-VKA nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des BMT-G II treten sollten (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 22, BAGE 130, 286).

cc) Der von der Beklagten angeführte Umstand, dass nicht der TVöD-VKA selbst eine Ersetzung des BMT-G II vorsieht, steht dem nicht entgegen (BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 23, BAGE 130, 286). Entgegen der Auffassung der Beklagten tritt diese Ersetzung auch nicht nur bei kraft arbeitgeberverbandlicher Mitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitgebern ein. Bei dynamischer vertraglicher Bezugnahme, gleich ob als unmittelbar arbeitsvertragliche Verweisung oder in Vollzug einer in einem Personalüberleitungsvertrag enthaltenen Zusicherung, kommt es regelmäßig gerade nicht auf das Erfüllen der jeweiligen tarifvertraglichen Geltungsbereichsbestimmungen an; es geht nicht um die Geltung kraft unmittelbarer Tarifbindung, sondern um die durch Auslegung zu ermittelnde Reichweite einer vertraglichen Inbezugnahmeregelung (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - aaO).

dd) Da es sich demnach beim TVÜ-VKA in Verbindung mit dem TVöD-VKA um einen den BMT-G II ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Berechtigung im PÜV die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung.

3. Für den Fall, dass ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Abschluss einer Vereinbarung der unbedingten zeitdynamischen Anwendung der im PÜV genannten Tarifwerke - hier konkretisiert auf diejenigen für den kommunalen Bereich - besteht, bedarf er der Geltendmachung und entsprechenden - zumindest konkludenten - Vereinbarung (ebenso BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 71, BAGE 130, 286). Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - diese Frage nicht behandelt und dazu auch keine Feststellungen getroffen. Dies wird unter Gewährung rechtlichen Gehörs nachzuholen sein.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der Frage, ob die Klägerin von der Zusicherung der Beklagten im PÜV Gebrauch gemacht hat und im Anschluss daran eine Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin über eine unbedingte zeitdynamische Geltung der betreffenden Tarifverträge zustande gekommen ist, insbesondere Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Für eine solche Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin besteht kein Formzwang. Der Antrag auf Abschluss der zugesicherten Vereinbarung durch die Klägerin und dessen - grundsätzlich geschuldete - Annahme durch die Beklagte können auch konkludent erfolgen (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Rn. 31, BAGE 130, 286; ebenso im Ergebnis auch BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a der Gründe, NJW 1978, 264). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden.

b) Zuvor wird das Landesarbeitsgericht aber zu überprüfen haben, ob durch die widerspruchslose Anwendung der Tarifregelungen der VKA auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung konkludent geschlossen wurde.

Das Landesarbeitsgericht wird ggf. anschließend zu prüfen haben, ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem Personalüberleitungsvertrag ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt. Dies ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (ähnlich für die vergleichbare Situation rechtsgeschäftlicher Eintrittsklauseln in Gesellschaftsverträgen BGH 29. September 1977 - II ZR 214/75 - zu B II 3 a aa der Gründe mwN, NJW 1978, 264). Dies könnte dafür sprechen, auch vorliegend eine Annahmeerklärung der Beklagten für nicht erforderlich zu halten.

Sollte das Landesarbeitsgericht zwar einen entsprechend erfolgten Antrag der Klägerin, nach dem vorstehend Genannten aber noch keine Vereinbarung zwischen den Parteien feststellen können, wird es zu entscheiden haben, ob eine etwa fehlende - konkludente - Annahmeerklärung der Beklagten den geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsanspruch ausschließt und ob es insoweit zunächst eines Antrages auf Abschluss eines Ergänzungsvertrages mit dem behandelten Inhalt bedarf, worauf die Klägerin hinzuweisen wäre. Das Landesarbeitsgericht wird aber auch zu prüfen haben, ob die Beklagte die Klägerin bei einer Verweigerung des Vertragsabschlusses entgegen § 1 Abs. 2 PÜV im Wege des Schadensersatzes nicht ohne Weiteres so stellen muss, als wäre die ergänzende Vereinbarung über die dynamische Anwendbarkeit des Tarifrechts für den Bereich der Kommunen zustande gekommen.

4. Das Landesarbeitsgericht wird zudem ggf. festzustellen haben, ob die Klägerin ihre Berechtigung rechtzeitig wahrgenommen hat.

a) Dabei wird zunächst zu klären sein, wann die Zusicherung in § 1 Abs. 2 PÜV der Klägerin in einer Weise bekannt gemacht wurde, dass sie das Erfordernis erkennen konnte, eine eigene Berechtigung wahrzunehmen. Erst von diesem Zeitpunkt an kann eine Frist zu dem Vertragsabschlussangebot überhaupt zu laufen beginnen. Hier kann möglicherweise das von der Beklagten genannte Informationsschreiben der LVA vom 28. Oktober 1998 eine Rolle spielen. Es wird festzustellen sein, wann dieses Schreiben der Klägerin zugegangen ist und ob nach seinem Inhalt und den Begleitumständen der Arbeitsvertragsdurchführung die Notwendigkeit einer Geltendmachung für die Klägerin hinreichend erkennbar war.

b) Auch wenn ausdrückliche Fristbestimmungen im PÜV fehlen, so ist doch erforderlich, dass wesentliche Vertragsbedingungen wie eine dynamische Anwendbarkeit von Tarifwerken in angemessener Zeit feststehen müssen. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass während einer Vertragspraxis, die einer dahingehenden Vereinbarung entspricht, regelmäßig kein Geltendmachungsbedarf im Sinne von § 1 Abs. 2 PÜV erkennbar wird. Man könnte deshalb daran denken, dass § 1 Abs. 2 PÜV auch die stillschweigende Regelung entnommen werden könnte, dass die Zusicherung nach § 1 Abs. 2 PÜV in der Schwebe bleiben solle(vgl. BGH 30. Mai 1968 - III ZR 52/66 - BB 1968, 1215), bis sich aus einer fehlenden Vereinbarung konkrete Wirkungen ergeben würden, also vorliegend mit dem Ende des Jahres 2004 und der Beendigung der Vollmitgliedschaft im KAV. Erst danach wird wohl für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein Handlungsbedarf dadurch erkennbar geworden sein, dass die Beklagte die weitere Tarifentwicklung nicht mehr nachvollzog (vgl. BAG 6. Februar 2003 - 2 AZR 674/01 - BAGE 104, 315).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 19. November 2015 - 2 Sa 71/14 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung.

Die 1974 geborene und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtige Klägerin ist seit dem 6. Mai 1996 zunächst als Flugbegleiterin und sodann als Purserette in Vollzeit zu einer monatlichen Vergütung von zuletzt 4.281,55 Euro brutto bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 22. April 1996 lautet auszugsweise:

Die Klägerin ist vom Stationierungsort Hamburg aus eingesetzt worden; dort waren etwa 230 Flugbegleiter/Purser stationiert (Stand Februar 2014). Teilweise ist es zu „Dead-Head“-Beförderungen auf Kosten der Beklagten nach Frankfurt am Main oder München gekommen, wo die Flugbegleiter/innen dann ihre Tätigkeit aufnahmen.

Im Betrieb der Beklagten besteht eine Personalvertretung auf Grundlage des nach § 117 Abs. 2 BetrVG geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972 (TV PV). Am 8. Mai 2013 schloss die Beklagte mit der Gesamtvertretung für das fliegende Personal einen Interessenausgleich und Sozialplan (IA/SP). Dieser lautet auszugsweise:

Im Rahmen einer Mitarbeiterbefragung entschied sich die Klägerin mit Schreiben vom 27. Juni 2013 für eine „Versetzung an den Standort FRA“ (Frankfurt am Main). Außerdem kreuzte sie den Wunsch nach der Reiseregelung „5 Jahre S7, mit Selbstbuchungstool“ an.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2013, dem eine Personalliste beigefügt war, auf welcher der Name der Klägerin verzeichnet ist, bat die Beklagte die zuständige Personalvertretung um Zustimmung zu den beabsichtigten Versetzungen im Zusammenhang mit der Schließung dezentraler Stationierungsorte. Am 16. Dezember 2013 stimmte die Personalvertretung den Versetzungen der in der Personalliste aufgeführten Arbeitnehmer zu.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung vom 1. Mai 2014 nach Frankfurt am Main. Ebenso sind alle anderen bisher in Hamburg stationierten Flugbegleiter/innen versetzt worden. Die Klägerin widersprach der Versetzung mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2014. Mit Schreiben vom 26. März 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2014 und bot gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum 1. Oktober 2014 unter geänderten Bedingungen mit dem Einsatz-/Stationierungsort Frankfurt am Main an. Dieses Änderungsangebot nahm die Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2014 unter Vorbehalt an.

Die Zubringerflüge von Hamburg nach Frankfurt am Main und München werden auch nach Ausspruch der Versetzungen weiterhin durch die Beklagte durchgeführt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Versetzung vom 17. Dezember 2013 sei unwirksam. Der Einsatzort in Hamburg habe sich über Jahre verfestigt. Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel sei intransparent, weil sie nicht zwischen den verschiedenen Örtlichkeiten (Dienstort, Einsatzort, Arbeitsort) unterscheide. Die Versetzungsentscheidung entspreche im Übrigen nicht billigem Ermessen, die Beklagte habe keine Einzelfallabwägung vorgenommen. Es gebe - schon wegen der Zubringerflüge - weiterhin ein Flugvolumen von Hamburg aus, welches immer noch mehrere hundert Flüge pro Monat betrage. Außerdem habe sich die Beklagte selbst in der Lage gesehen, den betroffenen Mitarbeitern die Möglichkeit anzubieten, befristet für zwei Jahre an ihrem bisherigen Stationierungsort Hamburg „virtuell“ zu verbleiben. Die Beklagte bediene überdies wieder Flugstrecken für die G und setze weiterhin Cockpitpersonal von Hamburg aus ein. Gleiches gelte für Flugbegleiterinnen mit Dienstbeginn ab Hamburg („On-Duty“). Auch führe die Beklagte Flugumläufe durch, die in Hamburg endeten. Zudem müsse auch in Hamburg eine Standby-Reserve vorgehalten werden. Auch unabhängig hiervon könne die Beklagte die Klägerin weiterhin ab Hamburg einsetzen und sie „Dead-Head“ nach Frankfurt am Main oder München befördern. Durch die Versetzungsmaßnahme habe sie gravierende Belastungen zu tragen, nämlich die Anreisekosten nach Frankfurt am Main, Übernachtungen bei einer Anreise am Vortag oder einer Rückkehr ohne Rückflugmöglichkeit nach Hamburg und die Einschränkung des Lebensmittelpunkts im Hamburg. Ein Umzug sei für sie mit Härten verbunden und ihrer Familie nicht, zumindest nicht ohne Weiteres, möglich.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen, sie habe im Herbst 2012 beschlossen, eine strukturelle Reform des Direktverkehrs vorzunehmen. Sukzessive sollten sämtliche L-Direktverkehre auf die G GmbH verlagert werden. Die Entscheidung sei auch umgesetzt worden, wie den Flugplänen zu entnehmen sei. Ihre direkten Europaverkehre, welche alle innerdeutschen und europäischen Verbindungen außerhalb der Drehkreuze Frankfurt am Main und München umfassten, würden bereits seit dem 1. Januar 2013 von der G GmbH kommerziell verantwortet. Für den Stationierungsort Hamburg bedeute dies, dass fast alle Flüge von und nach Hamburg seit dem 1. Mai 2014 durch die G GmbH geflogen würden. Ausgenommen seien die Zubringerflüge nach Frankfurt am Main und München. Das bisherige Flugvolumen habe sich am Standort Hamburg um 53,09 % verringert. Vor diesem Hintergrund habe sie entschieden, die dezentralen Stationierungsorte Hamburg, Berlin und Stuttgart zum 30. April 2014 zu schließen und kein fliegendes Personal mehr vor Ort zu stationieren. Sämtliche Flugumläufe begönnen nunmehr in Frankfurt am Main oder München. Damit entfielen die „Dead-Head“-Beförderungen und die Einsatzzeit erhöhe sich. Rechne man diese Kosten und diejenigen für die gesonderte Umlaufplanung und Umlauferstellung, für Standby-Reserven, für Infrastruktur vor Ort und das Personal vor Ort (Teamleiter) zusammen, ergäben sich Einsparungen in Höhe von etwa 1,17 Mio. Euro jährlich. Die Versetzung entspreche billigem Ermessen. Sie habe die im Rahmen ihrer Ausübungsentscheidung wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Hierbei komme ihrer unternehmerischen Entscheidung zur Neuordnung der Stationierung von Flugbegleitern besonderes Gewicht zu.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben rechtskräftig die Unwirksamkeit der Änderungskündigung festgestellt, im Übrigen haben sie die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin weiterhin die Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Versetzung vom 17. Dezember 2013 ist wirksam.

I. Die Beklagte durfte die Klägerin mit Wirkung ab 1. Mai 2014 vom Stationierungsort Hamburg zum Stationierungsort Frankfurt am Main versetzen.

1. Bereits das Arbeitsgericht ging zutreffend davon aus, dass die Parteien nicht einvernehmlich Frankfurt am Main als neuen Stationierungsort festgelegt haben. Die Beklagte hat im weiteren Verlauf des Rechtsstreits an dieser erstinstanzlich vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr festgehalten.

2. Die vertraglichen Regelungen der Parteien sind rechtswirksam und lassen eine Versetzung der Klägerin an einen anderen Einsatzort zu. Eine Konkretisierung der Beschäftigung auf den Stationierungsort Hamburg ist nicht eingetreten.

a) Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zu Recht aus.

aa) Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (zuletzt zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 25).

bb) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 26 mwN). Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB(BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 19).

cc) Nach diesen Grundsätzen enthält der Arbeitsvertrag der Parteien keine abschließende Festlegung des Einsatzorts. Ziff. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar als Einsatzort Hamburg vor. In Ziff. 1 Abs. 2 behält sich die Beklagte jedoch das Recht vor, die Klägerin an einem anderen Ort einzusetzen. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die erstmalige Ausübung des Weisungsrechts darstellt.

b) Die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sind rechtswirksam.

aa) Entgegen der Auffassung der Revision genügt die Regelung in Ziff. 1 des Arbeitsvertrags dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(vgl. zu den Anforderungen zB BAG 21. Januar 2015 - 10 AZR 84/14 - Rn. 33, BAGE 150, 286).

(1) Regelmäßiger Arbeitsort einer/eines Flugbegleiterin/Flugbegleiters ist nicht der Flughafen, sondern das Flugzeug. Die organisatorische Zuordnung zu einem konkreten Flughafen und die teilweise Eingliederung in dessen Organisationsstruktur begründen bei ihnen keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Das Flugzeug wird auch nicht zwangsläufig am Einsatzort bestiegen. Es ist durchaus üblich und wird durch den Flugplan bestimmt, dass der Flug an einem anderen Flughafen als dem dem fliegenden Personal zugeordneten Einsatzflughafen startet. Die Bestimmung des Einsatzorts legt damit den Ort fest, an dem das fliegende Personal seinen Dienst anzutreten hat (BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 20 mwN).

(2) Aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise war aus den von der Beklagten gestellten Vertragsregelungen deutlich erkennbar, was mit Einsatzort iSv. Ziff. 1 des Arbeitsvertrags gemeint war und dass sich die Beklagte in Abs. 2 einen Einsatz an einem anderen Einsatzort in diesem Sinne vorbehielt (vgl. zur Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 16 [ebenfalls eine Flugbegleiterin betreffend]). Einer weiteren Bestimmung des Begriffs des Einsatzorts oder Arbeitsorts im Arbeitsvertrag bedurfte es nicht.

bb) Auch die im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten stehen der Wirksamkeit der getroffenen vertraglichen Regelung nicht entgegen. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät (2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 31; 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 23).

c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Einsatzort nicht dadurch auf Hamburg konkretisiert, dass die Klägerin bis zur Versetzung nach Frankfurt am Main rund 17 Jahre von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - auch nicht stillschweigend - getroffen. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt dafür nicht (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 24 mwN). Andere Umstände hat die Klägerin nicht benannt.

3. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe von ihrem Weisungsrecht bei der Versetzung wirksam nach § 106 GewO Gebrauch gemacht und die Grundsätze billigen Ermessens gewahrt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht geht von zutreffenden Rechtsgrundsätzen aus und wendet diese rechtsfehlerfrei auf den Einzelfall an. Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgerichts unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer vollen Überprüfung Stand.

a) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein - hier auf betriebliche Gründe beschränkter - nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 41; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48). Bei dieser Prüfung kommt es - anders als die Revision annimmt - nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 3. August 2016 - 10 AZR 710/14 - Rn. 26). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung, sondern auf den Zeitpunkt des Endes der virtuellen Stationierung abgestellt hätte.

aa) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 40 mwN).

bb) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 41 f.).

cc) Eine soziale Auswahl - wie im Fall einer betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 3 KSchG - findet bei der Versetzung nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Versetzung vom 17. Dezember 2013 nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht durfte unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts und des wechselseitigen Vortrags der Parteien annehmen, die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Direktverkehr strukturell zu reformieren, einen erheblichen Teil der Flüge - mit Ausnahme der Zubringerflüge - nicht mehr selbst durchzuführen und die meisten dezentralen Stationierungsorte, darunter den Stationierungsort Hamburg, vollständig zu schließen.

aa) Bereits die Schlichtungsempfehlung zur Beilegung des Tarifkonflikts im Jahre 2012 sah Maßnahmen vor, die mit den Auswirkungen des Wechsels von Flugzeugen des Direktverkehrs in das AOC (Air Operator Certificate) der G für die Flugbegleiter/innen zusammenhingen und die Möglichkeit einer Arbeitnehmerüberlassung von der Beklagten zu G beinhalteten. In einem „Änderungs- und Ergänzungstarifvertrag zum Tarifvertrag zur Umsetzung der Schlichtungsschlussempfehlung vom 12. November 2012 sowie zum Manteltarifvertrag Nr. 2 für das Kabinenpersonal“ vom 12. April 2013 ist dies tarifrechtlich umgesetzt worden. Auch der IA/SP vom 8. Mai 2013 war eine Reaktion auf die geplanten Maßnahmen und benennt diese ausdrücklich als „Schließung und Einschränkung von dezentralen Stationierungsorten für das Kabinenpersonal in Deutschland“. In dem IA/SP ist die Position der Beklagten wiedergegeben, wonach die direkten Europaverkehre der L, die alle innerdeutschen und europäischen Verbindungen außerhalb der Drehkreuze Frankfurt und München umfassen, zum 1. Januar 2013 kommerziell und organisatorisch mit G in einer Gesellschaft auf Basis der G GmbH zusammengeführt wurden. Darüber hinaus heißt es dort: „Die hohen Verluste im dezentralen Verkehr machen die Schließung der dezentralen Stationierungsorte Hamburg, Berlin und Stuttgart notwendig.“ Im Folgenden kam es zur Versetzung aller betroffenen Flugbegleiter/innen, soweit diese nicht von anderen vorgesehenen Maßnahmen, wie beispielsweise der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Abfindung, Gebrauch machten. Über die Wirksamkeit dieser Versetzungen wurden und werden eine Vielzahl von Rechtsstreiten geführt.

bb) Vor diesem Hintergrund war ein einfaches Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen im Hinblick auf die unternehmerische Organisationsentscheidung der Beklagten nicht ausreichend. Ein solches ist nach § 138 Abs. 4 ZPO nur zulässig, wenn es um Tatsachen geht, die nicht Gegenstand der Wahrnehmung einer Partei sind. Davon kann - wie das Landesarbeitsgericht zu Recht annimmt - nicht in der von der Revision vertretenen Allgemeinheit ausgegangen werden. Vielmehr hätte es näherer Darlegungen durch die Klägerin bedurft, ob trotz der aufgezeigten Umstände die Existenz jeglicher unternehmerischer Organisationsentscheidung oder ggf. welcher Teile oder Maßnahmen bestritten werden sollte.

c) Ebenso wenig ist revisionsrechtlich zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht von einer Umsetzung dieser Organisationsentscheidung durch die Beklagte ausgegangen ist. Die bisher in Hamburg und den anderen zur Schließung vorgesehenen dezentralen Stationierungsorten stationierten Mitarbeiter/innen des Kabinenpersonals sind versetzt worden. Das ergibt sich auch aus der entsprechenden Anhörung der Personalvertretung und der Vielzahl laufender Rechtsstreite und ist von der Klägerin nicht bestritten worden. Ebenso wenig wurde von ihr - unabhängig von deren rechtlicher Bedeutung oder Bewertung - bestritten, dass die Beklagte diverse Maßnahmen vor Ort vorgenommen hat, wie die Kündigung der Räume und den Abbau des bisher vorhandenen stationären Personals. Gleiches gilt bezüglich des Umstands, dass die Flugumläufe der Zubringerflüge seit dem Wirksamwerden der Versetzungen in Frankfurt am Main bzw. München beginnen. Streitig ist allerdings zwischen den Parteien, in welchem Umfang sich durch diese Maßnahmen die Anzahl der Flüge der Beklagten von und nach Hamburg reduziert hat. Auf die entsprechenden Revisionsrügen kommt es aber - ausgehend von der zutreffenden Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts - nicht entscheidungserheblich an. Nicht die exakte Zahl der Flüge ist danach maßgeblich, sondern dass die getroffene Organisationsentscheidung der Beklagten, die von vornherein den Bestand der Zubringerflüge nicht berührte, tatsächlich umgesetzt wurde. Hinsichtlich der weiteren Behauptungen der Klägerin zum Einsatz von Crews/Flugbegleitern ab Hamburg durfte das Landesarbeitsgericht annehmen, dass der entsprechende Vortrag nicht ausreichend ist, um eine fehlende Umsetzung der Entscheidung anzunehmen. Hierzu hätte es zumindest der konkreten Darlegung bedurft, dass es sich um andere Flüge als Zubringerflüge handelt und diese Mitarbeiter ihre Flugumläufe in Hamburg starten. Dass einzelne Flugbegleiter dort übernachten, sagt über den Stationierungsort im Übrigen nichts aus. Mit dem Vortrag der Klägerin zur Durchführung von Flügen durch die Beklagte für die G hat sich das Landesarbeitsgericht auseinandergesetzt und ua. zutreffend darauf hingewiesen, dass Hamburg davon überhaupt nicht betroffen war.

d) Auf Grundlage der festgestellten Umsetzungsmaßnahmen ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Reform der Direktverkehre und die damit verbundene Zentralisierung der Stationierungsorte sei auf Dauer angelegt, ebenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Konkrete Anhaltspunkte, die hiergegen sprechen könnten, hat die Klägerin nicht benannt. Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung ergeben sich solche insbesondere nicht aus der sog. privilegierten Rückkehroption gemäß § 8 Buchst. b und Buchst. e IA/SP. Die Bestimmungen sehen vor, dass die von der Schließung und Versetzung betroffenen Mitarbeiter/innen im Fall der Wiedereröffnung oder Neueröffnung des ursprünglichen Stationierungsorts eine vorrangige Rückkehrmöglichkeit gegenüber anderen Beschäftigten haben. Dabei handelt es sich um eine typische Sozialplanregelung, die berücksichtigt, dass unternehmerische Organisationsentscheidungen stets prognostischen Charakter haben und sich wirtschaftliche Rahmenbedingungen oder unternehmenspolitische Strategien mittel- oder langfristig verändern können. Wird aufgrund einer neuen unternehmerischen Entscheidung der frühere Zustand wieder hergestellt oder eine Organisationsstruktur geschaffen, die einen Einsatz am früheren Stationierungsort zuließe, bestünde trotzdem nicht ohne Weiteres ein Rechtsanspruch auf Rückversetzung. Einen solchen Anspruch gewährt erst die Sozialplanregelung. Dass die getroffene Maßnahme von vornherein nicht auf Dauer angelegt war, lässt sich einer solchen Regelung jedoch nicht entnehmen.

e) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten als willkürlich oder missbräuchlich anzusehen. Die Beklagte hat plausibel dargelegt, welche wirtschaftlichen Erwartungen sie mit der Umsetzung der getroffenen Maßnahmen verbindet, insbesondere im Zusammenhang mit der Reduzierung sog. Dead-Head-Kosten, der Einsatzmöglichkeiten der betroffenen Flugbegleiter/innen und entfallender Kosten an den bisherigen dezentralen Stationierungsorten. Ob dies im Einzelnen zutrifft und sich tatsächlich realisiert, unterliegt ebenso wenig einer gerichtlichen Kontrolle wie die Beurteilung, ob andere Organisationsentscheidungen möglich und ggf. wirtschaftlich sinnvoller gewesen wären (vgl. dazu auch BAG 13. November 2013 - 10 AZR 1082/12 - Rn. 47). Eine solche Zweckmäßigkeitskontrolle der unternehmerischen Entscheidung findet nicht statt. Deshalb ist auch unerheblich, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, wonach die weiteren Einsparungen vor Ort (Schließung der Station, Abzug des stationären Personals etc.) unabhängig von der Versetzung der Flugbegleiter/innen hätten realisiert werden können und deren Einsatz auch ohne örtliche Arbeitsstrukturen von Hamburg aus möglich wäre. Dabei würde es sich um eine andere Organisation des Betriebs handeln, die der Beklagten nicht gegen deren Willen auferlegt werden kann.

Entgegen der Auffassung der Revision sind auch die Kosten des Sozialplans vom 8. Mai 2013 den erzielten Einsparungen nicht „gegenzurechnen“. Vielmehr handelt es sich dabei um die Erfüllung der gesetzlich und tariflich (§ 117 Abs. 2 BetrVG iVm. § 95 TV PV) vorgesehenen Verpflichtung des Arbeitgebers, bei Betriebsänderungen mit der Personalvertretung einen Ausgleich oder eine Milderung der durch die Maßnahmen entstehenden wirtschaftlichen Nachteile für die Betroffenen zu schaffen. Dies mag die erwünschten wirtschaftlichen Effekte reduzieren, aufzehren oder zunächst sogar zu Mehrbelastungen (Restrukturierungskosten) führen. Diese vorübergehenden Belastungen lassen aber nicht den Schluss zu, die Entscheidung sei willkürlich erfolgt.

f) Die Umsetzung des unternehmerischen Gesamtkonzepts der Beklagten bedingt die Veränderung der Stationierungsorte der betroffenen Arbeitnehmer und damit deren Versetzungen. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen; die Angriffe der Revision führen zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere steht die nach § 8 Buchst. e IA/SP für einen begrenzten Zeitraum mögliche virtuelle Stationierung am bisherigen Stationierungsort einer solchen Annahme nicht entgegen.

aa) Nach der Reform der Direktverkehre werden ab Hamburg durch die Beklagte nur noch die Zubringerflüge von und nach Frankfurt am Main und München durchgeführt. Die Flugumläufe beginnen dort und nicht mehr wie bisher auch an dezentralen Stationierungsorten. Dies würde zwar - worauf die Klägerin zu Recht hinweist - nicht zwangsläufig eine Veränderung des Stationierungsorts der Klägerin bedingen, da Flüge in bestimmten Fällen auch an einem anderen Flughafen als dem dem fliegenden Personal zugeordneten Einsatzflughafen starten. Die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-Head-Kosten in solchen Fällen ist aber - wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. zB BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 32) - vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Besatzungen im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bleibt. Eine dauerhafte Stationierung der Klägerin in Hamburg wäre damit nicht vereinbar.

bb) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ändert die in § 8 Buchst. e IA/SP vorgesehene Möglichkeit des befristeten virtuellen Verbleibs am bisherigen Stationierungsort daran nichts.

(1) § 8 IA/SP sieht für die von Versetzungen betroffenen Mitarbeiter der vollständig geschlossenen Stationierungsorte fünf Wahlmöglichkeiten vor. Diese beinhalten die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung, den direkten Wechsel nach Frankfurt am Main oder München gegen Zahlung einer Auslagenpauschale bzw. der Umzugskosten und eine zeitlich begrenzte Arbeitnehmerüberlassung oder den sofortigen Wechsel zu G unter bestimmten Bedingungen. Darüber hinaus ist der befristete Verbleib am bisherigen Standort für einen Zeitraum von zwei Jahren ab Übergang des letzten Flugzeugs in den Verantwortungsbereich (AOC) der G vorgesehen (virtuelle Stationierung). Nach § 8 Buchst. e IA/SP erfolgt in dieser Zeit der Einsatz der Flugbegleiter/innen, die sich für diese Variante entschieden haben, „Dead-Head“ vom virtuellen Stationierungsort aus. Die Mitarbeiter/innen werden damit während der Laufzeit dieser Regelung so gestellt, als ob sie weiterhin in Hamburg stationiert wären. Zusätzlich erhalten sie nach Ablauf der virtuellen Stationierung weitere Leistungen.

(2) Bei der befristeten virtuellen Stationierung nach § 8 Buchst. e IA/SP handelt es sich um eine Maßnahme zum Ausgleich oder zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile, die den Angehörigen des Bordpersonals infolge der Betriebsänderung entstehen iSv. § 95 Abs. 1 Satz 2 TV PV(inhaltsgleich mit § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

(a) Interessenausgleich und Sozialplan unterscheiden sich deutlich nach Inhalt, Funktion, Zustandekommen und Wirkungsweise (Fitting 28. Aufl. § 112, 112a Rn. 2). Gegenstand des Interessenausgleichs ist die Frage, ob, wann und wie eine Betriebsänderung durchgeführt wird. Der Betriebsrat soll die Möglichkeit haben, im Interesse der Arbeitnehmer auf Modalitäten der Betriebsänderung Einfluss zu nehmen (BAG 22. Juli 2003 - 1 AZR 541/02 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 107, 91). Dabei geht es auch und gerade um die Frage, ob die Betriebsänderung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern in einer Weise durchgeführt werden kann, dass diesen möglichst keine oder doch nur geringe wirtschaftliche Nachteile entstehen. Der Sozialplan knüpft hingegen erst an diejenigen wirtschaftlichen Nachteile an, die den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern trotz einer möglichst schonungsvollen Durchführung der Betriebsänderung noch tatsächlich entstehen. Diese sind im Rahmen der zukunftsbezogenen Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion von Sozialplänen im Rahmen des Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums der Betriebsparteien auszugleichen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 9. Dezember 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 23, BAGE 150, 136).

(b) Der virtuelle befristete Verbleib am bisherigen Stationierungsort ist eine solche Maßnahme zum Ausgleich oder zur Milderung der durch die Versetzungen eintretenden wirtschaftlichen Nachteile.

(aa) Die Durchführung der Betriebsänderung wird durch die Bestimmungen des Sozialplans nicht beschränkt oder zeitlich verschoben. Die Beklagte brauchte zu dem von ihr gewünschten Zeitpunkt die Direktverkehre mit Ausnahme der Zubringerflüge nicht mehr selbst durchzuführen und konnte die dezentralen Stationen tatsächlich schließen, dh. beispielsweise Mietverträge kündigen und örtliches Personal abziehen. Schließlich durfte sie alle gewünschten Versetzungen aussprechen und ihre Flugumläufe neu, nämlich nur noch von den zentralen Stationierungsorten Frankfurt am Main und München aus, planen und die Mitarbeiter/innen dementsprechend einsetzen. Alle Teile des Gesamtkonzepts der Betriebsänderung blieben deshalb durch die Bestimmungen des Sozialplans unberührt.

(bb) Vor diesem Hintergrund ist die in mehreren Parallelverfahren vertretene Auffassung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (vgl. zB 5. Oktober 2015 - 17 Sa 1675/14 -) unzutreffend, bei § 8 Buchst. e IA/SP handle es sich entgegen der systematischen Stellung im Teil Sozialplan rechtlich um eine Interessenausgleichsregelung. Die Folgen der Versetzung für die betroffenen Flugbegleiter/innen wären vielmehr - den Sozialplan hinweggedacht - mit Wirkung ab 1. Mai 2014 in vollem Umfang eingetreten: Diese hätten auf eigene Kosten und außerhalb der Dienstzeit zum Dienstantritt am neuen Stationierungsort gelangen müssen. Diese Nachteile werden durch § 8 IA/SP abgemildert, so zB durch die Zahlung der Auslagenpauschale oder Erstattung der Umzugskosten. Der Sozialplan trägt durch diese Wahlmöglichkeiten der gesetzlichen bzw. tariflichen Zielvorgabe Rechnung, die Nachteile möglichst einzelfallbezogen auszugleichen und die unterschiedlichen Interessen der Beschäftigten zu berücksichtigen. Bei den Beschäftigten, die sich für die Variante virtuelle Stationierung entschieden haben, erfolgte die Abmilderung durch die zeitlich begrenzte weitere Anwendung der tariflichen „Dead-Head“-Bestimmungen, obwohl hierauf wegen der Umsetzung der Organisationsänderung gerade kein Rechtsanspruch bestand.

(3) Die Möglichkeit der virtuellen Stationierung nach § 8 Buchst. e IA/SP lässt nicht den Schluss zu, die unternehmerische Entscheidung zur Umgestaltung des Direktverkehrs und zur Schließung der dezentralen Stationierungsorte sei zum 1. Mai 2014 noch nicht umgesetzt worden, eine Versetzung zu diesem Termin nach Frankfurt am Main oder München sei deshalb noch nicht erforderlich und die Maßnahme verstoße gegen § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB.

(a) Wie dargelegt, handelt es sich um eine von fünf Wahlmöglichkeiten in einem Sozialplan, die dem Ausgleich oder der Milderung der Folgen der Versetzungen dient. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte aus dem Sozialplan oder aus anderen Umständen, dass dieser etwa darauf angelegt gewesen wäre, dass alle oder jedenfalls die große Mehrheit der Mitarbeiter/innen sich für diese Variante entscheidet. Ein solches Verhalten hat auch die Klägerin nicht behauptet und eine solche Situation ist erkennbar nicht eingetreten.

(b) Bei § 8 Buchst. e IA/SP handelt es sich nicht um eine einseitige Maßnahme des Arbeitgebers, sondern um eine mit der Personalvertretung abgeschlossene Vereinbarung, die er durchführen muss. Deshalb ist die Annahme falsch, die Regelung mache deutlich, dass nach der Interessenlage der Beklagten eine Versetzung zum 1. Mai 2014 noch unterbleiben konnte und diese lediglich „auf Vorrat“ erfolgt sei. Ebenso wenig trägt das Argument, die Beklagte hätte die anderen Maßnahmen der Stationsschließung auch durchführen können, ohne die Klägerin während der Dauer der virtuellen Stationierung zu versetzen. Zum einen würde es sich um eine andere Organisationsentscheidung handeln als diejenige, für die sich die Beklagte willkürfrei entschieden hat. Zum anderen würde sich bei einem Verzicht auf die Versetzung der Anspruch der Flugbegleiter/innen aus § 8 Buchst. e IA/SP verstetigen oder jedenfalls entgegen dem erkennbaren Willen der Betriebsparteien erheblich verlängern, da die virtuelle Stationierung gerade die Versetzung voraussetzt.

(4) Auch luftfahrtrechtliche Bestimmungen lassen nicht den Schluss zu, dass die Heimatbasis der Klägerin für die Zeit der virtuellen Stationierung weiterhin Hamburg und deshalb die Versetzung nach Frankfurt am Main ausgeschlossen sei. Die entsprechenden Bestimmungen verlangen lediglich, dass eine Heimatbasis festgelegt wird. Dies ist im Fall der Klägerin seit dem 1. Mai 2014 Frankfurt am Main; von dort aus wird sie geplant und eingesetzt. Dass die Klägerin für einen vorübergehenden Zeitraum gemäß § 8 Buchst. e IA/SP auf Kosten der Beklagten zu diesem Stationierungsort befördert wird und die übrigen tariflichen Bestimmungen für „Dead-Head“-Zeiten Anwendung finden, führt nicht dazu, dass Hamburg entgegen der anderweitigen Benennung durch die Beklagte wieder zur Heimatbasis der Klägerin wird. Deshalb wird in § 8 Buchst. e IA/SP im Übrigen von den Betriebsparteien gerade zwischen dem gewählten Stationierungsort und dem (nur) virtuellen Stationierungsort unterschieden.

g) Das Landesarbeitsgericht durfte vor diesem Hintergrund zu Recht davon ausgehen, dass das Interesse der Klägerin an der Beibehaltung ihres bisherigen Einsatzorts gegenüber den berechtigten Interessen der Beklagten an der Umsetzung ihrer Organisationsentscheidung zurücktreten muss.

aa) Unzumutbare persönliche, familiäre oder sonstige außervertraglich entstandene Belastungen hat die Klägerin nicht vorgetragen. Von Bedeutung ist dabei, dass eine Flugbegleiterin nach dem Vertragszweck nicht die berechtigte Erwartung haben kann, die sozialen und sonstigen Vorteile eines dauerhaft ortsfesten Arbeitseinsatzes in Anspruch nehmen zu können. Längere Ortsabwesenheiten gehören grundsätzlich zum Berufsbild. Die Versetzung unterstreicht diese Besonderheiten, verursacht sie aber nicht. Die zweifellos auftretenden Belastungen und zusätzlich entstehenden Kosten muss die Klägerin hinnehmen, wie das Landesarbeitsgericht - auch im Hinblick auf die Organisation der Kinderbetreuung - nachvollziehbar angenommen hat. Sie gehen im Grundsatz nicht über das hinaus, was Arbeitnehmern regelmäßig zugemutet wird, nämlich die Belastungen des Wegs zur und von der Arbeit zu tragen, denen notfalls durch einen Umzug begegnet werden kann. Die für die Klägerin entstehenden Nachteile sind durch die Regelungen des Sozialplans für die Zeit der virtuellen Stationierung in Hamburg weitestgehend beseitigt und im Folgenden für mehrere Jahre wirtschaftlich deutlich abgemildert.

bb) Umstände, die auf die Möglichkeit hindeuten könnten, unter Aufrechterhaltung der getroffenen und umgesetzten unternehmerischen Entscheidung unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin auf deren Versetzung zu verzichten, hat diese nicht aufgezeigt. Dies gilt auch im Hinblick auf die noch stattfindenden Zubringerflüge von und nach Frankfurt am Main und München. Die Beklagte hat konkret dargelegt, dass die jeweiligen Umläufe in Frankfurt am Main oder München beginnen und das Kabinenpersonal dort seine Arbeit aufnimmt. Die Klägerin ist dem nicht substanziiert entgegengetreten. Ein dauerhafter Einsatz der Klägerin mit dem Stationierungsort Hamburg wäre damit nicht vereinbar. Ebenso wenig ergibt sich aus § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB über die Bestimmungen des Sozialplans hinaus ein Anspruch auf eine dauerhafte virtuelle Stationierung in Hamburg. Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass eine solche grundsätzlich möglich wäre. Sie wäre aber nicht mit der getroffenen Organisationsentscheidung vereinbar, sondern würde einen Teil der enthaltenen Maßnahmen wirtschaftlich entwerten und die Beklagte dauerhaft mit Dead-Head-Kosten belasten. Gleiches gilt im Hinblick die von der Klägerin geltend gemachte Möglichkeit des dauerhaften Einsatzes auf Zubringerflügen. Auch ein solcher wäre grundsätzlich möglich, allerdings nicht mit der Organisationsentscheidung vereinbar, wonach auch insoweit keine Flugumläufe mehr ab Hamburg beginnen und der Personaleinsatz von den Einsatzorten Frankfurt am Main oder München aus erfolgt.

4. Die bei der Beklagten gebildete Personalvertretung ist ordnungsgemäß gemäß § 88 TV PV beteiligt worden. Zwischen den Parteien ist nach Durchführung einer Beweisaufnahme vor einer anderen Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg unstreitig geworden, dass die Personalvertretung mit Schreiben vom 12. Dezember 2013 unter Beifügung einer Personalliste zur Versetzung ua. der Klägerin angehört wurde und am 16. Dezember 2013 der Maßnahme zugestimmt hat. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, aufgrund des der Personalvertretung bekannten Inhalts des Interessenausgleichs habe der Inhalt der Unterrichtung den Anforderungen des TV PV genügt, ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht mehr infrage gestellt.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. Dezember 2008 - 11 Sa 817/08 - wird zurückgewiesen, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 15. April 2008 - 5 Ca 3435/07 - hinsichtlich der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen hat.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des gesamten Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer fristlosen und hilfsweise fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie unterhält mehrere Niederlassungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland. Darüber hinaus ist sie ein Unternehmen des international tätigen Konzerns P. Andere Konzernunternehmen sind außerhalb Deutschlands in verschiedenen Staaten tätig.

Die 1965 geborene Klägerin ist seit dem 1. Juli 2000 als Steuerberaterin/Managerin in der Niederlassung Bielefeld der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 23. Mai 2000 heißt es ua. wie folgt:

Im Oktober 2007 fanden Gespräche zwischen den Parteien über einen zukünftigen Einsatz der Klägerin in München statt. Am 19. Oktober 2007 unterrichtete die Beklagte den in ihrer Niederlassung Bielefeld bestehenden Betriebsrat „gem. § 99 BetrVG“ über die beabsichtigte Versetzung der Klägerin zur Niederlassung München. Sie bat um Stellungnahme. Dem Betriebsrat wurde weiter mitgeteilt, die Klägerin solle ab dem 1. Dezember 2007 als „Managerin im Bereich Tax Human Resources Services“ zur Niederlassung München versetzt werden. Am 25. Oktober 2007 teilte der Betriebsrat der Niederlassung Bielefeld der Beklagten mit, er werde keine Stellungnahme abgeben. Mit identischem Formblatt und identischer Information unterrichtete die Beklagte unter dem 26. Oktober 2007 den Betriebsrat ihrer Niederlassung München. Dieser erklärte mit Datum vom 31. Oktober 2007, er werde keine Stellungnahme abgeben. Mit Schreiben vom 1. November 2007 versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 zur Niederlassung München als „Manager in dem Bereich Tax Human Resources Services“. Unter dem 29. November 2007 kündigte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten an, die Klägerin werde die Stelle in München nicht antreten. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 30. November 2007 darauf hin, dass sie in diesem Fall arbeitsrechtliche Schritte einleiten werde. Sie werte das Verhalten der Klägerin als Arbeitsverweigerung. Am 3. Dezember 2007 bot die Klägerin ihre Arbeitskraft in der Niederlassung Bielefeld tatsächlich an. Sie wurde aufgefordert, die Niederlassung zu verlassen und ihre Gebäudezutrittskarte herauszugeben. Die Arbeit in München nahm die Klägerin nicht auf. Mit Datum vom 4. Dezember 2007 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Niederlassung Bielefeld zu einer beabsichtigten außerordentlichen sowie hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Klägerin wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung an. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2008 wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung.

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin zuletzt gegen die Versetzung sowie die Kündigungen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Versetzung und die Kündigungen seien unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende Auslastung in Bielefeld berufen. Die Niederlassung Bielefeld sei seit Jahren nicht voll ausgelastet. Zudem sei die Klägerin eine der dienstältesten Mitarbeiterinnen dieser Niederlassung. Die Beklagte habe auch zum 1. September 2007 neue Mitarbeiter eingestellt. So sei die Mitarbeiterin W mit einer vergleichbaren Arbeitstätigkeit in der Niederlassung Bielefeld noch im September 2007 eingestellt worden. Weiterhin sei im Jahr 2007 in der Steuerabteilung Bielefeld eine neue Managerstelle geschaffen worden. Dort sei seit dem 1. Juni 2000 Herr S tätig. Er übe dieselbe Tätigkeit aus wie die anderen Steuerberater der Steuerabteilung Bielefeld. Die Beklagte habe zudem über offene Stellen verfügt, die deutlich näher am Wohnort der Klägerin gelegen seien als der Versetzungsort München.

Da die Versetzung nicht wirksam sei, habe sie keine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen. Zudem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Versetzung sei wirksam. Für die Klägerin sei in Bielefeld kein Beschäftigungsbedarf mehr gegeben. Soweit sie neue Mitarbeiter eingestellt habe, seien diese mit der Klägerin nicht vergleichbar. Wegen eines Großkunden sei es erforderlich gewesen, die Stelle in München kurzfristig zu besetzen. Soweit offene Stellen ausgewiesen seien, erfülle die Klägerin die Voraussetzungen teilweise nicht.

Die Kündigungen seien deshalb wirksam, weil die Klägerin eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen habe. Der Bielefelder Betriebsrat sei auch ordnungsgemäß beteiligt worden. Er habe mit Datum vom 10. Dezember 2007, 18:35 Uhr, per E-Mail mitgeteilt, dass er keine Stellungnahme abgebe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist nur hinsichtlich der Versetzung begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Versetzung unwirksam ist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag benachteilige die Klägerin unangemessen. Sie sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent, da sie der Beklagten das Recht einräume, die Klägerin ohne weitere Einschränkungen eines zulässigen Entfernungsradius’ und ohne Ankündigungsfrist zu allen Betrieben des Bundesgebiets und darüber hinaus zu den international tätigen Konzernunternehmen zu versetzen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts genügt die Versetzungsklausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags den Erfordernissen einer Kontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB. Die Beklagte ist grundsätzlich berechtigt, den Ort der Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bundesgebiets nach billigem Ermessen näher zu bestimmen. Die Klausel ist auch nicht intransparent.

1. Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist nur auf Unklarheit(§ 305c Abs. 2 BGB)und Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu untersuchen.

2. Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2000 stellte die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB auf. Sie bot der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen in dieser Form an. Die Parteien handelten die Vertragsbedingungen nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus.

Die Regelungen zur Gestaltung der Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes finden kraft geänderter Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB auch auf das Arbeitsrecht Anwendung. Für sie gilt die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht weiter anzuwenden. Das gilt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch für „Dauerschuldverhältnisse” mit der Maßgabe, dass ab dem 1. Januar 2003 das neue Recht Anwendung findet. Seitdem sind die neu gefassten §§ 305 bis 310 BGB anzuwenden. Vertrauensschutz hat der Gesetzgeber damit nur bis zum 31. Dezember 2002 eingeräumt(Senat 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 34, AP BGB § 307 Nr. 26).

3. Es kann dahinstehen, ob die der Beklagten eingeräumte Befugnis, die Klägerin auch bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns einzusetzen, der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB standhielte. Die davon abtrennbare Befugnis, die Klägerin zu einem anderen Arbeitsort im Bundesgebiet zu versetzen, ist jedenfalls nicht unwirksam.

a) Eine Unwirksamkeit der Konzernversetzungsklausel würde nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Versetzungsklausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags führen. Die Beklagte beruft sich im vorliegenden Fall nicht auf eine „Versetzungsbefugnis“ zu einer anderen Konzerngesellschaft, sondern nur auf die zu ihrer eigenen Niederlassung in München.

aa) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien(ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 342 mwN) . Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. blue-pencil-tests durch Streichung des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift” zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33 ) . Ist die verbleibende Restregelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist also, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene Vertragsbedingungen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

bb) Die Befugnis zur Versetzung zu anderen Konzerngesellschaften und die Befugnis zur Versetzung an einen anderen Arbeitsort sind inhaltlich abtrennbar. Dies kommt sprachlich darin zum Ausdruck, dass § 1 Nr. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags zwischen beiden Befugnissen(„und/oder“) unterscheidet. Die Konzernversetzungsklausel kann problemlos vollständig gestrichen werden. Trotzdem bleibt die übrige Versetzungsklausel äußerlich und inhaltlich unverändert und behält ihre Selbständigkeit und ihren spezifischen Zweck. Eine etwaige Unwirksamkeit der Konzernversetzungsklausel berührt deshalb nicht die verbleibende Regelung.

b) Die in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags geregelte Befugnis der Beklagten, die Klägerin auch an einen anderen Arbeitsort zu versetzen, unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar und unterliegt deshalb nicht der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, §§ 308 und 309 BGB.

aa) Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel entspricht materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

bb) Nichts anderes bestimmt die Klausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags. Danach steht das Direktionsrecht der Beklagten nur unter dem Vorbehalt auch der Beachtung der persönlichen Belange der Klägerin zu. Die Zuweisung darf zudem nur für gleichwertige Tätigkeiten erfolgen. Somit kann sich die Beklagte, wie es auch § 106 Satz 1 GewO verlangt, bei der Ausübung ihres Direktionsrechts aufgrund der arbeitsvertraglichen Zuweisungsklausel nicht allein von ihren Interessen leiten lassen. Sie hat einen angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Die Klausel entspricht damit der Regelung in § 106 GewO.

cc) Die Befugnis der Beklagten, die Klägerin an einen anderen Ort des Unternehmens gemäß § 106 GewO versetzen zu dürfen, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass sie nach § 1 Nr. 1 des Arbeitsvertrags in der Niederlassung Bielefeld eingestellt wurde. Die Festlegung eines bestimmten Orts in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert die Beschränkung auf einen bestimmten Ort(vgl. Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es wird klargestellt, dass weiter § 106 Satz 1 GewO und damit die Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte gilt.

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Klausel nicht intransparent. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, die Klausel sei intransparent, weil weder der zulässige Entfernungsradius noch eine Ankündigungsfrist für die Versetzung bestimmt sei. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

aa) Die Versetzungsklausel unterliegt als kontrollfreie Hauptabrede(§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB)sowohl der Unklarheitenregelung des § 305 Abs. 2 BGB als auch der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie ist jedoch weder unklar noch intransparent.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen insoweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Auch einseitige Bestimmungsvorbehalte können nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben(Senat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 40, BAGE 118, 22) .

cc) Nach diesen Grundsätzen war es nicht zwingend notwendig, Ankündigungsfristen oder den zulässigen Entfernungsradius in die Vertragsklauseln aufzunehmen. § 106 GewO sowie entsprechende Versetzungsklauseln tragen dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Der Arbeitsvertrag bedarf als Dauerschuldverhältnis einer ständigen, bei Vertragsschluss gedanklich nicht vorwegnehmbaren Anpassung. Die Einflussfaktoren sind im Arbeitsrecht so zahlreich und vielgestaltig, dass gesicherte Prognosen kaum möglich sind(Senat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 35, BAGE 118, 22; zustimmend Hunold NZA 2007, 19). Eine Konkretisierungsverpflichtung würde nicht dem Bedürfnis des Arbeitgebers gerecht, auf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbare Veränderungen reagieren zu können. Zudem wird ein Zwang zur Konkretisierung entweder zu Leerformeln wie „sachlicher Grund“ oder zu einer ausufernden Aufzählung aller in einer möglicherweise fernen Zukunft einmal in Betracht kommenden Sachverhalte führen. Das trägt nicht notwendigerweise zur Erhöhung der Transparenz bei. Demgegenüber ist aus der hier verwandten Klausel für jeden Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennbar, dass eine Versetzung an alle Arbeitsorte des Unternehmens in Betracht kommt. Das entspricht dem weitgehenden Bestimmungsrecht, das das Gesetz dem Arbeitgeber einräumt. Nach § 106 Satz 1 GewO kann er Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt damit der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können.

dd) Wie im Schrifttum vorgeschlagen(vgl. Hunold NZA 2007, 19, 22), kann eine Klausel, in der sich der Arbeitgeber die Änderung des Arbeitsorts vorbehält, dem Arbeitnehmer durch Vorgaben hinsichtlich der Regionen, des Entfernungsradius’ und der Mindestkündigungsfristen Klarheit verschaffen, innerhalb welcher Grenzen und Fristen der Arbeitgeber von seiner örtlichen Versetzungsbefugnis Gebrauch machen will. Derartige Festlegungen sind wünschenswert, jedoch nicht zwingend zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlich. Der Arbeitnehmer wird durch die vom Gericht nach § 106 GewO, § 315 BGB durchzuführende Ausübungskontrolle vor unbilliger Überforderung geschützt. Das betrifft sowohl die Frage der zulässigen Entfernung als auch die Berücksichtigung von Ankündigungsfristen. Hinzu kommen noch die nach der Betriebsverfassung zugunsten des Arbeitnehmers eingreifenden Bestimmungen, die den Arbeitgeber bei der Ausübung seines Weisungsrechts beschränken. Dazu gehören insbesondere das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 4 BetrVG sowie das Recht des Betriebsrats aus § 95 Abs. 2 BetrVG, die Aufstellung von Richtlinien für Versetzungen auch im Hinblick auf einzuhaltende soziale Gesichtspunkte zu verlangen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Betriebspartnern einen derartigen weiten Regelungs- und Beurteilungsspielraum eingeräumt hat, spricht dafür, dass § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB keine zwingenden Vorgaben für eine Versetzungsklausel enthalten muss. Unter Berücksichtigung der in § 106 GewO und §§ 95, 99 BetrVG geregelten Besonderheiten ist die hier zu beurteilende weite örtliche unternehmensinterne Versetzungsklausel nicht als unangemessene Benachteiligung anzusehen.

II. Das Landesarbeitsgericht hat aus seiner Sicht konsequent keine Ausübungskontrolle vorgenommen. Für die Prüfung, ob die Versetzung der Klägerin von Bielefeld nach München billigem Ermessen entspricht(§ 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB), bedarf es weiterer Feststellungen.

1. Der Ort, an dem die Klägerin ihre Arbeitsleistungen erbringen muss, hat sich nicht auf die Niederlassung Bielefeld konkretisiert. Das Weisungsrecht der Beklagten ist deshalb nicht auf Bielefeld als Arbeitsort beschränkt.

a) Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll(Senat 13. März 2007 -  9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26).

b) Zwar ist die Klägerin bereits langjährig in der Niederlassung Bielefeld beschäftigt worden. Es fehlt jedoch an besonderen Umständen, denen sie hätte entnehmen können, dass sie künftig nicht an einem anderen Arbeitsort eingesetzt würde. Dass ein Arbeitnehmer sich im Lauf der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfelds an der ausgeübten Tätigkeit und insbesondere am Ort seiner Arbeitsleistung ausrichtet, ist nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet, ohne dass weitere Umstände hinzutreten, keine Konkretisierung auf einen bestimmten Arbeitsort.

2. Der Senat kann nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Versetzung von Bielefeld nach München billigem Ermessen entspricht.

a) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Auch wenn die Versetzung des Arbeitnehmers nach dem Arbeitsvertrag zulässig ist, muss die Ausübung des Direktionsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

aa) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist dann geboten, wenn die maßgeblichen Tatsachen feststehen und nur eine bestimmte Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht(vgl. Senat 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

bb) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen(Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; BAG 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267).

b) Hier sind die für die Kontrolle der Ermessensausübung wesentlichen Tatsachen zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat sich insbesondere darauf berufen, der Arbeitsplatz der Klägerin in Bielefeld sei ersatzlos weggefallen. Sie werde in der Niederlassung München wegen eines Großkunden dringend benötigt. Die Klägerin hat sich darauf gestützt, sie sei die dienstälteste Mitarbeiterin in der Niederlassung Bielefeld, es gebe Beschäftigungsmöglichkeiten in Niederlassungen, die näher an ihrem Wohnort lägen, und sie erfülle nicht das Stellenprofil der übertragenen Tätigkeit in der Niederlassung München. Das Landesarbeitsgericht wird diese Umstände aufzuklären haben.

B. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 erklärte außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam sind. Dies folgt entweder aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats in München oder aus dem Fehlen der die Kündigungen rechtfertigenden Gründe gemäß § 1 Abs. 2 KSchG und § 626 Abs. 1 BGB. Sollte die Versetzung unwirksam sein, musste die Klägerin nicht in München arbeiten. Sollte die Versetzung wirksam sein, hätte die Beklagte den Betriebsrat der Niederlassung München zu den Kündigungen anhören müssen.

I. Welcher Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu beteiligen ist, richtet sich nach der Wirksamkeit der Versetzung.

1. Beteiligt der Arbeitgeber einen nicht zuständigen Betriebsrat an einer beabsichtigten Kündigung, so fehlt es an einer ordnungsgemäßen Anhörung iSv. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat desjenigen Betriebs anhören, zu dessen Belegschaft der zu kündigende Arbeitnehmer gehört(BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 145 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 13).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Betriebsrat der Niederlassung München sei als zuständiger Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen vom 11. Dezember 2007 anzuhören gewesen. Aufgrund der ausgesprochenen Versetzung sei die Klägerin der Niederlassung München betrieblich zugeordnet worden. Unabhängig von der Wirksamkeit der Versetzung sei der Betriebsrat der Niederlassung München damit zuständig für eine nach der Zuordnung auszusprechende Kündigung geworden. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten als Betriebsangehörige im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebs stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen(BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a aa der Gründe mwN, BAGE 94, 144). Es kann dahinstehen, ob hierzu die Eingliederung in die Arbeitsorganisation genügt (so Schneider/Homburg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 12. Aufl. § 7 Rn. 5). Fehlt, wie hier, eine solche tatsächliche Eingliederung, kommt es auf die Zuordnung an.

b) Die Klägerin war weder in die Niederlassung Bielefeld noch in die Niederlassung München tatsächlich eingegliedert. Die Beklagte hat der Klägerin in Bielefeld keine Arbeit zugewiesen. Die Klägerin hat die Erfüllung der ihr in München zugewiesenen Arbeitsaufgaben dauerhaft verweigert. Bei einer solchen fehlenden tatsächlichen Eingliederung in einen Betrieb verliert der Arbeitnehmer nicht seine Betriebszugehörigkeit. Diese ist nicht von einer steten Eingliederung in einen Betrieb abhängig. So wird sie nicht durch Abwesenheitszeiten wie Erholungsurlaub, Arbeitsunfähigkeit oder Elternzeit unterbrochen(Kreutz/Raab in GK-BetrVG 9. Aufl. § 7 Rn. 22). Entscheidend ist allein, ob noch eine spätere Wiederaufnahme der Arbeit vorgesehen ist (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 106, 64). Das ist bei der Klägerin der Fall. Die Parteien haben zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats in München gemäß § 102 BetrVG nicht darüber gestritten, ob die Klägerin tatsächlich arbeiten soll, sondern nur darüber, in welchem Betrieb. Für die Beantwortung dieser Frage ist maßgeblich, in welcher Niederlassung eine Arbeitspflicht der Klägerin bestand und damit, ob die Versetzung nach München wirksam war. Deshalb hängt die Zuordnung der Klägerin zu einer bestimmten Niederlassung und damit die Zuständigkeit eines Betriebsrats zur Anhörung nach § 102 BetrVG entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzung ab.

II. Demnach könnte der Betriebsrat in der Niederlassung Bielefeld nur zuständig gewesen sein, wenn die Klägerin der Niederlassung München nicht wirksam zugeordnet worden wäre. In diesem Fall stellte die Weigerung der Klägerin, die Arbeit in München aufzunehmen, keine Vertragspflichtverletzung dar. Sollte die Klägerin demgegenüber der Niederlassung München wirksam zugeordnet gewesen sein, so fehlte es an der ordnungsgemäßen Anhörung des für das Verfahren nach § 102 BetrVG zuständigen Betriebsrats der Niederlassung München.