Landgericht Arnsberg Beschluss, 16. Aug. 2016 - 5 T 21/16
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 21.07.2016 wird der Beschluss des Amtsgerichts Werl vom 07.07.2016 (8 M 0506-16) aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Schuldner auferlegt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.207,77 € festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Die Gläubigerin betreibt gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung aus einem am 09.02.2016 von dem Landgericht Hamburg erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss (327 O 224/15) in Höhe von 2.207,77 € inkl. bezifferter Zinsen.
4Am 19.02.2016 beantragte die Gläubigerin an ihrem Unternehmenssitz in Texas/USA ihre Löschung nach den dort geltenden Vorschriften.
5Im Hinblick auf den o. g. Kostenfestsetzungsbeschluss ist zwischen den Beteiligten vor dem Landgericht Hamburg (327 O 140/16) eine Vollstreckungsgegenklage anhängig, in deren Verlauf sich die Gläubigerin auf ihre fehlende Rechts- und Parteifähigkeit infolge der am 19.02.2016 beantragten Löschung berufen hat.
6Auf Antrag der Gläubigerin erließ das Amtsgericht Werl am 21.06.2016 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, mit dem Ansprüche des Schuldners gegen die Sparkasse N (Drittschuldnerin) gepfändet und der Gläubigerin zur Einziehung überwiesen wurden.
7Hiergegen wandte sich der Schuldner mit Erinnerung vom 24.06.2016, die er auf eine infolge der Löschung fehlende Rechts- und Parteifähigkeit der Gläubigerin stützte.
8Nach Anhörung der Gläubigerin hob das Amtsgericht Werl durch den angefochtenen Beschluss vom 07.07.2016 den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 21.06.2016 im Hinblick auf ein Erlöschen der Gläubigerin zum 24.02.2016 auf.
9Gegen diese Entscheidung wendet sich die Gläubigerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 21.07.2016, die sie darauf stützt, dass sie aufgrund des ihr zustehenden titulierten Anspruchs gegen den Schuldner jedenfalls weiter als rechts- und prozessfähig anzusehen sei.
10Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 10.08.2016 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.
11II.
12Die nach §§ 567 Abs. 1, 793 ZPO, § 11 Abs. 1 RPflG statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
13Der Gläubigerin fehlt es trotz ihrer Löschung im vorliegenden Verfahren nicht an der erforderlichen Rechts- und Parteifähigkeit. Zwar hat die Löschung einer Gesellschaft im Allgemeinen zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und damit auch ihre Parteifähigkeit im Sinne des § 50 ZPO verliert, da die Gesellschaft mit ihrer Löschung materiell-rechtlich nicht mehr existent ist. Bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz Löschung rechts- und parteifähig (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2012, III ZR 116/11). Das gilt auch dann, wenn es sich bei der erloschenen Gesellschaft um eine ausländische Gesellschaft handelte, die noch über Vermögen im Inland verfügt, das ansonsten keinem Rechtsträger zugeordnet werden könnte; in dem Fall besteht die Gesellschaft bis zu ihrer endgültigen Beendigung nach Abschluss der Abwicklung fort (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 11.04.2014, I-12 U 142/13 m. w. N.).
14Die Gläubigerin ist zwar nach dem unstreitigen Vorbringen beider Beteiligten nach dem Recht ihres Gründungsstaates erloschen. Ihr stand jedoch bereits vor dem Erlöschen aus dem o. g. Kostenfestsetzungsbeschluss ein im Inland titulierter Zahlungsanspruch gegen den Schuldner zu. Wegen dieses Vermögenswertes bleibt die Gläubigerin trotz Löschung rechts- und damit parteifähig. Dem steht nicht entgegen, dass die Gläubigerin selbst sich in dem vor dem Landgericht Hamburg anhängigen Vollstreckungsabwehrklageverfahren - möglicherweise aus prozesstaktischen Erwägungen - auf den Standpunkt gestellt hat, ihre Rechtsfähigkeit sei mit der Löschung entfallen, denn diese Prozessvoraussetzung ist von Amts wegen allein aufgrund der materiellen Rechtslage zu prüfen.
15Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 21.06.2016 ist somit zu Recht erlassen worden. Für die von dem Schuldner beantragte einstweilige Anordnung in entsprechender Anwendung von § 711 ZPO ist demnach kein Raum.
16Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegen der hierfür nach § 574 Abs. 2 ZPO erforderlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.
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(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.
(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.
(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist.
(2) Kann gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht eingelegt werden, so findet die Erinnerung statt, die innerhalb einer Frist von zwei Wochen einzulegen ist. Hat der Erinnerungsführer die Frist ohne sein Verschulden nicht eingehalten, ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Erinnerung binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Die Wiedereinsetzung kann nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die sofortige Beschwerde sinngemäß anzuwenden.
(3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen die Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen.
(4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 (im Folgenden nur: Beklagte) unter dem Vorwurf einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Auf Empfehlung des Zeugen K. -H. B. zeichnete die Klägerin im Juli 2002 Beteiligungen als atypisch stille Gesellschafterin bei der F.
- 3
- Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte müsse für - im Einzelnen vorgetragene - Beratungsfehler des Zeugen B. durch Ersatz des Zeichnungsschadens einstehen. Der Zeuge B. habe als Mitarbeiter der (Einzel -)Firma P. mit Vertretungsbefugnis gehandelt. Die beklagte P. GmbH sei für die Verbindlichkeiten der Firma P. unter dem Gesichtspunkt der Rechtsnachfolge beziehungsweise der Firmenfortführung haftbar.
- 4
- Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten bejaht und der Klage überwiegend stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht nach Vernehmung des Zeugen B. eine Haftung der – im Laufe des Berufungsverfahrens in das Liquidationsstadium getretenen – Beklagten verneint, das Landgerichtsurteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
- 5
- Nach Zulassung der Revision hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Mitteilung des Amtsgerichts Schweinfurt über eine am 29. Dezember 2011 erfolgte Eintragung in das Handelsregister vorgelegt, wonach die Liquidation der Beklagten beendet und die Gesellschaft erloschen ist.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Aufgrund der Aussage des Zeugen B. stehe fest, dass zwischen der Klägerin und der Einzelfirma P. kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, welchen sich die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Firmenfortführung gemäß § 25 HGB zurechnen lassen müsste. Der Zeuge habe eindeutig ausgesagt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Kapitalanlage um eine Direktvermittlung durch ihn selbst gehandelt habe. Unbeschadet dessen müsse die Beklagte für eine etwaige Haftung der Einzelfirma P. nicht gemäß § 25 HGB einstehen, weil keine Firmenübernahme oder Firmenfortführung durch die Beklagte vorgelegen habe. Nach Aussage des Zeugen B. hätten vielmehr beide Firmen - die Einzelfirma P. und die im August 2004 in das Handelsregister eingetragene beklagte GmbH - nebeneinander existiert. Die Altkunden, die - wie die Klägerin - bereits vor der Gründung der Beklagten Beteiligungsgeschäfte abgeschlossen hätten, seien bei der Einzelfirma P. geblieben. Die Beklagte habe auch nicht erklärt, für bereits von der Einzelfirma P. abgeschlossene Kapitalanlagen die Haftung übernehmen oder deren Geschäfte fortführen zu wollen.
II.
- 8
- Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Begründung des Berufungsurteils trägt eine Ablehnung der Haftung der Beklagten nicht.
- 9
- 1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob der Zeuge B. bei der Beratung der Klägerin im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten - hier: der Einzelfirma (einzelkaufmännisches Unternehmen) P. - gehandelt hat, nicht die maßgeblichen rechtlichen Kriterien zugrunde gelegt und sich - ohne Berücksichtigung der weiteren Fallumstände - allein auf die Aussage des Zeugen gestützt hat.
- 10
- a) Gemäß § 164 Abs. 1 und 2 BGB kommt es für die Frage, ob ein Eigen - oder ein Vertreterhandeln vorliegt, darauf an, wie der andere Teil die Erklärungen und das Gesamtverhalten der betreffenden Person verstehen und werten durfte; entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die zum Vertragsschluss geführt haben (s. etwa Senatsurteil vom 27. Oktober 2005 - III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 mwN).
- 11
- b) Aus der Aussage des Zeugen B. , wonach er "für beide Gesellschaften" (das heißt: für die Einzelfirma P. und sodann auch für die Beklagte ) tätig gewesen sei, die Klägerin in Bezug auf die hier im Streit stehende Kapitalanlage indes eigenständig, im Rahmen eines "Direktvertrags" mit der F. , beraten habe, ergibt sich nicht, wie das Auftreten des Zeugen aus der maßgeblichen Sicht des objektivierten Empfängers (hier: der Klägerin) einzuordnen war. Die Revision macht in diesem Zusammenhang zutreffend darauf aufmerksam, dass insbesondere die dem Beratungsgespräch vom 23. Juli 2002 vorangehende Informationsveranstaltung der Firma P. vom 19. Juni 2002 (an der die Klägerin teilnahm und zu der sie eingeladen worden war), die der Klägerin vom Zeugen B. überreichte Visitenkarte (die das Logo und den Namen der Firma P. trägt), sowie die Angabe "P. " in der Rubrik "Vermittler" im Zeichnungsschein bedeutsame Indizien für ein Handeln des Zeugen B. im Namen der (Einzel-)Firma P. darstellen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht - wie geboten - auseinandergesetzt.
- 12
- 2. Mangels konkreter gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Zeuge B. im Falle eines Handelns für die Einzelfirma P. auch mit der erforderlichen Vertretungsmacht (Vollmacht, § 167 BGB) gehandelt hat.
- 13
- Wenn es auch hinsichtlich der Erteilung der Vertretungsmacht an konkretem Sachvortrag fehlt, so kommt, worauf auch das Landgerichtsurteil abgestellt hat, eine Haftung der Einzelfirma P. als Vertragspartnerin der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- und Anscheinsvollmacht in Betracht.
- 14
- Eine Duldungsvollmacht wird bejaht, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn als Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (s. z.B. BGH, Urteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325, 2327; vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, NJW-RR 2004, 1275, 1277 und vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987, 988 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 172 Rn. 8). Eine Anscheinsvollmacht erfordert, dass der Vertretene das Handeln des Vertreters bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene kenne und dulde das Handeln des Vertreters; damit dem Vertretenen eine schuldhafte Veranlassung des Rechtsscheins einer Vollmacht angelastet werden kann, muss es sich um ein Verhalten von einer gewissen Dauer und Häufigkeit handeln (s. z.B. Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 und BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 aaO S. 989 Rn. 25; Palandt/Ellenberger aaO Rn. 11 ff).
- 15
- Nach den bereits erwähnten Fallumständen (Einladung und Informationsveranstaltung ; Visitenkarte; Angabe im Zeichnungsschein) liegt hier die Annahme sowohl einer Duldungsvollmacht als auch einer Anscheinsvollmacht - wie sie das Berufungsgericht auch selbst erwogen, dann aber offengelassen hat - nahe.
- 16
- 3. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte müsse für eine Anlageberatungshaftung der Einzelfirma P. gegenüber der Klägerin nicht einstehen , hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Haftung des Firmenübernehmers nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sowie einer möglichen Rechtsscheinhaftung der Beklagten verkannt und eine unzureichende tatrichterliche Würdigung vorgenommen.
- 17
- a) Die Revision rügt zu Recht, dass sich das Berufungsgericht nicht mit den Umständen des Einzelfalls auseinandergesetzt hat, die vorliegend für eine Firmenfortführung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB sprechen.
- 18
- aa) Die Haftung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB greift nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein, wenn zwar der Unternehmens- träger wechselt, das Unternehmen selbst aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs aber im Wesentlichen unverändert unter der alten Firmenbezeichnung fortgeführt wird (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1986 - II ZR 303/85, NJW 1987, 1633; vom 4. November 1991 - II ZR 85/91, NJW 1992, 911, 912; vom 28. November 2005 - II ZR 355/03, NJW 2006, 1001, 1002 Rn. 7; vom 24. September 2008 - VIII ZR 192/06, NJW-RR 2009, 820 Rn. 12 und vom 16. September 2009 - VIII ZR 321/08, NJW 2010, 236, 237 Rn. 13). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB knüpft allein an die nach außen in Erscheinung tretende Kontinuität des Unternehmens als tragenden Grund für die Erstreckung der Haftung auf den Erwerber (BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO; vom 15. März 2004 - II ZR 324/01, NJW-RR 2004, 1173; vom 28. November 2005 aaO Rn. 7 und 14; vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19 und vom 16. September 2009 aaO Rn. 15). Von einer Unternehmensfortführung im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB geht der maßgebliche Verkehr aus, wenn ein Betrieb von einem neuen Inhaber in seinem wesentlichen Bestand unverändert weitergeführt wird, der Tätigkeitsbereich, die innere Organisation und die Räumlichkeiten ebenso wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen jedenfalls im Kern beibehalten und/oder Teile des Personals übernommen werden (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 911; vom 28. November 2005 aaO Rn. 9 mwN; vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 13 und vom 16. September 2009 aaO S. 238 Rn. 18). Die Haftungsfolge aus § 25 Abs. 1 HGB kommt daher auch dann zum Zuge, wenn einzelne Vermögensbestandteile oder Betätigungsfelder von der Übernahme ausgenommen sind, solange nur der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern desselben übernommen wird, so dass sich der nach außen für die beteiligten Verkehrskreise in Erscheinung tretende Tatbestand als Weiterführung des Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO mwN und vom 16. September 2009 aaO Rn. 17 f; Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 229/08, NJW-RR 2010, 246, 247 Rn. 2). Die Frage, ob eine Firmenfortführung vorliegt, ist aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise zu beantworten, für die allein entscheidend ist, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weiter geführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dass die alte Firma nicht unverändert fortgeführt wird, ist unerheblich, sofern der prägende Teil der alten in der neuen Firma beibehalten ist und deswegen die mit dem jeweiligen Unternehmen in geschäftlichem Kontakt stehenden Kreise des Rechtsverkehrs die neue Firma noch mit der alten identifizieren (s. BGH, Urteile vom 15. März 2004 aaO S. 1174; vom 28. November 2005 aaO Rn. 12 und vom 24. September 2008 aaO S. 821 Rn. 19). Unerheblich ist insbesondere die Hinzufügung oder Weglassung eines auf die Gesellschaft (KG, GmbH usw.) deutenden Zusatzes (s. BGH, Urteile vom 4. November 1991 aaO S. 912 und vom 15. März 2004 aaO). § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gelangt schließlich auch dann zur Anwendung, wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt, es also zeitweilig zu einer parallelen Existenz von Alt- und Neuunternehmen kommt, sofern sich für den Rechtsverkehr die Betätigung des übernehmenden Unternehmens als Weiterführung des ursprünglichen Unternehmens in seinem wesentlichen Bestand darstellt (BGH, Urteil vom 24. September 2008 aaO S. 820 Rn. 15 f).
- 19
- bb) Nach diesen Grundsätzen kommt eine Haftung der Beklagten für eine etwa bestehende Verbindlichkeit der Einzelfirma P. gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB ernsthaft in Betracht. Maßgeblich ist, wie vorstehend ausgeführt und vom Berufungsgericht nicht zureichend beachtet, ob die beteiligten Verkehrskreise von einer Unternehmensfortführung ausgehen, die Beklagte mit der Einzelfirma P. also in diesem Sinne "identifizieren". Die Identität bezie- hungswiese große Ähnlichkeit des Betätigungsfelds ("Beteiligungsgeschäft"), der Firma, des Firmenlogos, des Geschäftssitzes, der Telefon- und TelefaxNummer und der E-Mail-Adresse sowie die Selbstdarstellung der Beklagten in Schreiben und im Internet, die eine 20 Jahre (bis 1987) zurückreichende Unternehmensgeschichte schildert, sprechen deutlich für eine nach außen in Erscheinung getretene Unternehmenskontinuität. Der von der Beklagten geführte Zusatz "GmbH" ist insoweit ohne Belang.
- 20
- Dem vom Berufungsgericht maßgeblich herangezogenen Umstand, dass nach Aussage des Zeugen B. zwar nach der Gründung der GmbH Beteiligungsgeschäfte grundsätzlich über diese abgewickelt worden, die "Altkunden" jedoch bei der weiter fortbestehenden Einzelfirma P. verblieben seien, kommt demgegenüber kein so entscheidendes Gewicht zu, dass daneben alle anderen Gesichtspunkte vernachlässigt werden könnten, zumal die beklagte GmbH - und nicht die Einzelfirma P. - noch im April 2008 mit der Klägerin korrespondiert und diese über das Ausscheiden von Mitarbeitern informiert hat. Insoweit ist im Übrigen zu bedenken, dass eine Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB auch dann anzunehmen ist, wenn bei der - fortbestehenden - früheren Firma nur unwesentliche Betätigungsfelder verbleiben und der den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche Kern des Geschäfts vom Nachfolger übernommen wird oder wenn eine "sukzessiv erfolgende Unternehmensübernahme" vorliegt (vgl. hierzu neben BGH, Urteil vom 24. September 2008 aaO auch OLG Hamm, NJW-RR 1999, 396, 397).
- 21
- b) Sollte nach tatrichterlicher Gesamtwürdigung aller Umstände eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gleichwohl zu verneinen sein, so wäre, worauf die Revision zu Recht aufmerksam macht, eine (von § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB unabhängige, allgemeine) Rechtsscheinhaftung der Beklagten in Erwägung zu ziehen.
- 22
- aa) Eine solche Rechtsscheinhaftung kann in Betracht kommen, wenn der Anschein entsteht, dass zwei voneinander unabhängige Rechtssubjekte eine Einheit bilden. Mithin muss ein Unternehmen einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein, mit einem anderen Unternehmen identisch zu sein, gegen sich gelten lassen. Erweckt ein Unternehmen im Geschäftsverkehr den Eindruck, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn es geltend macht, für einen gegen das andere Unternehmen gerichteten Schadensersatzanspruch nicht passivlegitimiert zu sein. Tritt ein Unternehmen aufgrund der nach außen angezeigten Rechtsnachfolge als Schuldner einer Forderung auf, ist ihm folglich der Einwand fehlender Passivlegitimation verwehrt (s. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, NZI 2011, 107 Rn. 7 mwN).
- 23
- bb) Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass einige Verlautbarungen der Beklagten den Eindruck erwecken (können), sie sei "Rechtsnachfolger" der Einzelfirma P. oder mit dieser "identisch" (Internetauftritt; Schreiben der Beklagten aus April und August 2008). Eine Würdigung hat das Berufungsgericht unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Maßgeblich ist insofern nicht, ob die Beklagte öffentlich bekundet hat, für Verbindlichkeiten der Einzelfirma P. einstehen zu wollen, sondern ob sie zurechenbar den Rechtsschein gesetzt hat, mit der Einzelfirma P. identisch oder deren Rechtsnachfolger zu sein.
- 24
- 4. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen, weil dem Senat eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
- 25
- a) Die Klage kann derzeit nicht wegen fehlender Parteifähigkeit der Beklagten als unzulässig abgewiesen werden.
- 26
- Die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (s. etwa BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98, 99).
- 27
- Die - vorliegend im Laufe des (Nichtzulassungs-)Beschwerdeverfahrens erfolgte - Löschung einer GmbH hat im Allgemeinen zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein; die Gesellschaft ist materiellrechtlich nicht mehr existent. Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht. Bei einem (wie hier) Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn die Klagepartei (substantiiert) behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (vgl. zu alldem BGH, Urteile vom 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, NJW-RR 1991, 660 mwN [zur Löschung einer GmbH nach Beendigung der Liquidation] und vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115, 116 Rn. 22 mwN [zur Löschung einer vermögenslosen GmbH]).
- 28
- Mithin kommt es entscheidend darauf an, ob die Beklagte "vermögenslos" ist oder nicht. Der Klägerin muss vor diesem Hintergrund Gelegenheit gegeben werden, zu den Vermögensverhältnissen der gelöschten Beklagten vorzutragen. Erst dann lässt sich abschließend beurteilen, ob diese Gesellschaft infolge ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechts- und Parteifähigkeit verloren hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 aaO Rn. 23).
- 29
- b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte trotz Löschung im Handelsregister weiterhin parteifähig ist, wird es unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen (unter 1. bis 3.) erneut zu würdigen haben, ob die Beklagte für mögliche Beratungsfehler des Zeugen B. einstehen muss.
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 13.10.2009 - 9 O 79/09 -
OLG Jena, Entscheidung vom 03.05.2011 - 5 U 907/09 -
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 01.10.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Siegen in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12.11.2013 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.484,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 331,25 Euro seit dem 15.02.2010, aus 592,45 Euro seit dem 14.06.2010, aus 665,26 Euro seit dem 29.06.2010, aus 5.002,81 Euro seit dem 10.09.2010, aus 101,75 Euro seit dem 22.10.2010 und aus 788,94 Euro seit dem 22.10.2010 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 603,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2010 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
Gründe:
2I.
3Der Kläger war Alleingesellschafter der nach englischem Recht gegründeten Firma F mit inländischer Zweigniederlassung in C. Diese war mit der Beklagten, die sich mit Trocknungs- und Sanierungsarbeiten nach Wasser- und/oder Brandschäden befasst, durch einen schriftlichen Rahmenvertrag vom 24.2./8.4.2010 verbunden. Dabei ging es um die Ausführungen von Einzelleistungen der Wasser- und Brandschadenbehebung durch die Firma F als Subunternehmerin. Nach §§ 1 Nr. 1, 9 Nr. 3 S. 2 sollten die Einzelaufträge schriftlich erteilt und bestätigt werden. In § 2 Nr. 1 war vorgesehen, dass die Vergütung bei jedem Einzelauftrag gesondert festgelegt wird. Die Leistungen sollten durch Rechnungen, Lieferscheine und Stundennachweise belegt werden. Fälligkeit war gemäß § 2 Nr. 3 binnen 30 Tagen nach Abnahme vorgesehen.
4Am 3.8.2010 wurde die Firma F im englischen Handelsregister gelöscht. Der Kläger war in der Folgezeit in dem Geschäftsbereich der Gesellschaft weiterhin gewerblich tätig.
5Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Bezahlung offener Rechnungen in Höhe eines Gesamtbetrags von 7.484,46 €. Der Betrag setzt sich aus sechs Einzelrechnungen aus dem Jahre 2010 zusammen, die der Beklagten erteilt worden sind.
6Der Kläger hat behauptet, dass die abgerechneten Arbeiten aufgrund von Einzelaufträgen ordnungsgemäß erbracht worden seien. Die Beauftragungen seien jeweils kurzfristig mündlich vor Arbeitsbeginn erfolgt. Die hierfür erteilten Rechnungen habe die Beklagte nach Grund und Höhe anerkannt. Das ergebe sich aus einer Email des Prokuristen U der Beklagten vom 13.9.2010, nach der die Rechnungen freigegeben und an die Hauptniederlassung der Beklagten in P übersandt worden seien. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass sämtliche Vergütungsforderungen der gelöschten Gesellschaft im Wege der Universalsukzession auf ihn als einzigen früheren Gesellschafter übergegangen seien.
7Der Kläger hat beantragt,
81. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.484,46 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 331,25 € seit dem 21.1.2010, aus 101,75 € seit dem 29.9.2010, aus 592,45 € seit dem 21.5.2010, aus 5.002,81 € seit dem 8.9.2010, aus 788,94 € seit dem 19.10.2010 und aus 667,26 € seit dem 7.6.2010 zu zahlen,
92. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 603,93 € zu zahlen, nebst fünf Prozentpunkten Zinsen aus 402,82 € über dem Basiszinssatz seit dem 13.10.2010 und aus 201,11 € seit dem 22.12.2010.
10Die Beklagte hat beantragt,
11die Klage abzuweisen.
12Sie hat das Klagevorbringen als unsubstantiiert zurückgewiesen. Allein die Vorlage von Rechnungen reiche nicht aus, um einen Vergütungsanspruch zu begründen. Die Erteilung etwaiger den Rechnungen zugrunde liegender Einzelaufträge sei hiernach nicht ersichtlich. Im Übrigen fehle es an der im Rahmenvertrag vereinbarten schriftlichen Auftragserteilung und -bestätigung. Ferner hat die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers bestritten. Die Firma F bestehe nach ihrer Handelsregisterlöschung als Restgesellschaft im Inland fort. Vergütungsforderungen der Gesellschaft seien daher nicht auf den Kläger übergegangen. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung i.H.v. 1.085,12 € erklärt. Hierzu hat sie behauptet, dass auf zwei Baustellen mangelhaft gearbeitet worden sei. Das betreffe den fehlerhaften Anschluss eines Warmwasserboilers, was zu Kosten von 199,33 € geführt habe. Ferner seien Leuchtmittel falsch eingebaut worden. Dadurch seien Kosten von 885,79 € entstanden.
13Das Landgericht hat der Beklagten zunächst aufgegeben, substantiierte Einwendungen gegen die Klageforderung darzulegen. Mit Verfügung vom 7.3.2013 hat es seine Rechtsauffassung mitgeteilt, nach der die Firma F nach ihrer Löschung im englischen Handelsregister als Restgesellschaft fortbestehe. Ihr Inlandsvermögen sei deshalb nicht auf den Kläger übergegangen.
14Mit dem am 1.10.2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage mit dieser Begründung wegen fehlender Aktivlegitimation des Klägers abgewiesen.
15Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Klageanträge weiterverfolgt. Er hält an seiner Rechtsauffassung zum Erwerb der Forderungen der gelöschten Gesellschaft fest.
16Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Vergütungsforderungen der Firma F seien ihr als Restgesellschaft verblieben. Der Kläger sei deshalb nicht aktivlegitimiert.
17II.
18Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet.
19Dem Kläger steht aus dem Rahmenvertrag vom 24.2./8.4.2010 und den auf dieser Grundlage erteilten Einzelaufträgen gemäß §§ 631, 632, 641 Abs. 1 S. 1 BGB ein Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe gegen die Beklagte zu.
20Ferner schuldet die Beklagte Verzugszinsen und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in zuerkannter Höhe.
211. Der Kläger kann sich mit Erfolg darauf berufen, dass er persönlich nach Löschung der F im englischen Handelsregister deren Rechtsnachfolger und Inhaber deren inländischer Forderungen geworden ist. Der Kläger ist für diesen Rechtsstreit deshalb als aktivlegitimiert anzusehen.
22a. Das Gesellschaftsstatut juristischer Personen, die nach dem Recht eines anderen EG-Mitgliedsstaates gegründet wurden, bestimmt sich im Rahmen der durch Art. 43, 48 EGV garantierten Niederlassungsfreiheit nach dem Recht des Gründungsstaates. Das ist inzwischen allgemein anerkannt (vgl. etwa BGH NJW 2005, 1648; NJW 2004, 3706; NJW 2003, 1461). Die F ist nach englischem Recht gegründet worden. In Deutschland hat die Gesellschaft nur eine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung in C.
23b. Die Maßgeblichkeit des Gründungsrechts betrifft das Gesellschaftsstatut in seinem gesamten Anwendungsbereich. Auch das Personalstatut ist demnach dem Recht des Gründungsstaats zu entnehmen, wobei sich danach sowohl die Wirksamkeit der Gründung als auch der Umfang und der Fortbestand der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft richten (KG ZIP 2010, 204, Tz. 3; OLG Nürnberg NZG 2008, 76, Tz. 5 f.; Palandt/Thorn, BGB, 70. Aufl. 2011, Anh zu Art. 12 EGBGB, Rn. 8, 10 f.).
24Nach dem insoweit anzuwendenden englischen Recht ist die F aufgrund der Löschung im englischen Handelsregister mit konstitutiver Wirkung erloschen, d.h. die Gesellschaft als solche wurde durch die Löschung aufgelöst und hörte auf zu existieren (vgl. OLG Celle NJW-RR 2012, 1065, Tz. 7; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 1852, Tz. 5; KG, a.a.O.; OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 7).
25c. Ist eine Gesellschaft nach dem für sie maßgeblichen Recht des Gründungsstaates erloschen, so ist dieser Status innerhalb der Europäischen Union in jedem EG-Mitgliedsstaat rechtlich verbindlich. Rechtsfolge ist nach englischem Recht, dass etwaiges Vermögen kraft Gesetzes auf die englische Krone übergeht. Davon wird jedoch nach dem Territorialprinzip nur das in England belegene Vermögen der Gesellschaft umfasst, nicht jedoch etwaiges Auslandsvermögen (OLG Düsseldorf, a.a.O.; KG, a.a.O.; OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 7). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Werklohnansprüche der Gesellschaft aus in Deutschland geschlossenen Werkverträgen mit der in Deutschland ansässigen Beklagten. Soweit diese Ansprüche bestehen, handelt es sich somit um Auslandsvermögen der Gesellschaft.
26d. Nach der ganz überwiegenden Auffassung, der sich der Senat anschließt, bleibt die in England erloschene Gesellschaft in Deutschland als Rest- oder Spaltgesellschaft fortbestehen, solange sie in Deutschland noch Vermögen besitzt, das ansonsten keinem Rechtsträger zugeordnet werden kann. Denn dem deutschen Recht sind verselbständigte Vermögenseinheiten unbekannt. Würde man das Fortbestehen der Gesellschaft als Rest- oder Spaltgesellschaft verneinen, wäre ihr im Inland befindliches Vermögen „herrenlos“. Eine Zuordnung des Inlandsvermögens zu einem Rechtssubjekt wird nur möglich, wenn man vom Fortbestand der Gesellschaft bis zur Beendigung ihrer Liquidation ausgeht (vgl. mit den dortigen Nachweisen: OLG Nürnberg, a.a.O., Tz. 10; Borges, IPRax 2005, 134, 138 m.w.N.). Auch bedeutet nach deutschem Gesellschaftsrecht die Auflösung einer Gesellschaft nicht das Ende der Gesellschaft, sondern in der Regel nur ihren Übergang in die Abwicklung. Bis zu ihrer endgültigen Beendigung besteht die Gesellschaft also fort (vgl. OLG München, Urteil vom 5.12.2012, 7 U 2758, juris Tz. 31).
27e. Die Rest- oder Spaltgesellschaft unterliegt nach überwiegender Auffassung dem deutschen Gesellschaftsrecht (vgl. die Nachweise bei: Borges, a.a.O., S. 138, Fn. 58). Denn nach der Löschung im Gründungsstaat verlangt die durch Art. 43, 48 EGV verbürgte Niederlassungsfreiheit keine Verweisung mehr auf das Gründungsrecht. Das deutsche Recht entscheidet daher autonom, ob die Sitztheorie oder die Gründungstheorie anzuwenden ist.
28Nach der Gründungstheorie bleibt es bei der Anwendung des Gesellschaftsstatus, also bei der Maßgeblichkeit des Gründungsrechts. Nach der Sitztheorie unterliegt die in England gelöschte Gesellschaft demgegenüber dem Recht des Staates, in dem sie ihren Verwaltungssitz hat. Das ist nach der Auffassung des Senats jedenfalls im Falle einer nach ihrer Löschung in Deutschland weiterhin werbenden Gesellschaft sachgerecht und nach Auffassung des Senats daher vorliegend . Denn die Sitztheorie gewährleistet den Schutz des Rechtsverkehrs besser als die Gründungstheorie. Auch entspricht sie dem zentralen Grundgedanken des Kollisionsrechts, der die Anwendung des Rechts mit der engsten Verbindung zum Sachverhalt vorsieht. Ein dem entgegen stehendes Regelungsinteresse des ausländischen Staates ist nicht gegeben, nachdem er die Gesellschaft im Inland als rechtlich nicht mehr existent ansieht. Auch die Gedanken der Niederlassungs- und Rechtswahlfreiheit, denen die Gründungstheorie Rechnung trägt, sind in diesem Falle nicht berührt (vgl. dazu insgesamt: Borges, a.a.O. S. 138 f. m.w.N.).
29f. Unterliegt die Rest- oder Spaltgesellschaft deutschem Recht, so bestimmt sich die Rechtsform nach deutschem Gesellschaftsrecht. Das hat zur Folge, dass die nach englischem Recht erloschene Gesellschaft, die im Inland ihre Geschäftstätigkeit fortführt, bis zur Liquidation ihres in Deutschland belegenen Vermögens grundsätzlich in der Rechtsform einer OHG oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortbesteht (vgl. OLG Celle, a.a.O. Tz. 7 f.).
30Diese Einordnung scheidet aber aus, wenn die Gesellschaft, wie hier, nur über einen einzigen Gesellschafter verfügt. Die Rest- oder Spaltgesellschaft kann in einem solchen Fall nicht in der Rechtsform einer OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortbestehen. Denn das deutsche Recht kennt eine Einmann-Personengesellschaft nicht. Es verbleibt deshalb nur die Einordnung als Einzelunternehmen des Gesellschafters (vgl. Schöne in BeckOK-BGB, 1.2.2014, § 738 Rn. 5; Borges, a.a.O., S. 141 m.w.N.). Hiernach ist der Kläger als Einzelkaufmann Rechtsnachfolger und Inhaber der inländischen Forderungen der Gesellschaft geworden.
31Dem entspricht der nach deutschem Gesellschaftsrecht in den sonstigen Fällen des Gesellschafterwegfalls vorgesehene Vermögensübergang. Hierzu gehören etwa die Gesamtrechtsnachfolge des einzig verbliebenen Kommanditisten (BGH WM 2004, 1047, Tz. 4), der Vermögensübergang auf den letzten verbliebenen Gesellschafter (BGH NJW 2002, 1207, Tz. 5), so etwa bei der Übernahme der Geschäftsanteile (BGH NJW-RR 2000, 631), die Gesamtrechtsnachfolge des verbliebenen Gesellschafters aufgrund Ausscheides der Komplementärin (BGH NZG 2000, 474) und die Anwachsung nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters einer Zweipersonengesellschaft (OLG Hamm NJW-RR 1996, 1446, 1447).
322. Werkverträge zwischen der Gesellschaft und der Beklagten sind in dem vom Kläger geltend gemachten Umfang zustande gekommen. Die in Rede stehenden Leistungen, die Ausführung von Arbeiten zur Behebung von Wasser- und/oder Brandschäden, sind erfolgsbezogen. Es handelt sich deshalb um Werkleistungen im Sinne des § 631 BGB.
333. Die vertragliche Beauftragung hat der Kläger vorgetragen und anhand der zu den Akten gereichten Unterlagen sowie unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände hinreichend dargelegt.
34Gegen den substantiierten Sachvortrag hat die Beklagte keine konkreten sachlichen Einwendungen erhoben. Ihr schlichtes Bestreiten jeglicher Auftragserteilung reicht nicht aus. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit der Email ihres Prokuristen vom 13.9.2010 die Rechnungsbeträge mit der Folge eines teilweisen Einwendungsausschlusses bindend anerkannt hat.
35a. Zu der Rechnung Nr. ##### vom 13.1.2010 über einen Betrag von 331,25 € hat der Kläger vorgetragen, dass es sich um ein Bauvorhaben in G gehandelt habe. Die Beauftragung sei per Email vom 1.1.2010 durch Herrn E und später auch mündlich erfolgt.
36Aus der Email vom 1.1.2010 ergibt sich, dass am 4.1.2010 Estricharbeiten in G beginnen sollten. Hiergegen hat die Beklagte lediglich eingewandt, dass die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht genannt seien. Es sei offen, um welche Leistungen es gehe. Das reicht indes nicht aus. Denn aus der Email geht klar hervor, dass in G der Estrich hergestellt werden sollte. Welche andere Bedeutung diese an den Kläger gerichtete Email haben sollte, hätte die Beklagte erklären müssen, zumal weitere Gesichtspunkte für eine Beauftragung sprechen:
37Der Kläger ist im Besitz des Leistungsverzeichnisses sowie der Projektbeschreibung für dieses Bauvorhaben. Die Rechnung über ursprünglich 1.988,45 € ist zum überwiegenden Teil von der Beklagten bezahlt worden. Die Erklärung ihres Prokuristen in der Email vom 13.9.2010, die Rechnung sei freigegeben worden, ist zumindest als ein Indiz für eine zugrunde liegende Auftragserteilung und Leistungserbringung heranzuziehen. Die vom Kläger berechneten Stundensätze von 25 € / 32 € sind als solche nicht zu beanstanden.
38b. Der Rechnung Nr. #####/#### vom 19.9.2010 über 101,75 € liegen nach dem Vorbringen des Klägers erste Arbeiten für die Beklagte zugrunde. Es habe sich um ein Bauvorhaben in M („N“) gehandelt. Der Auftrag sei eine Woche zuvor im August 2009 von Herrn E mündlich erteilt worden. Dabei sei es um die Instandsetzung eines Dachfensters gegangen. Eine Reparatur sei letztlich nicht erfolgt, weil das Fenster „über Garantie“ abgewickelt worden sei.
39Zu dem Bauvorhaben, das wesentlich umfangreichere Arbeiten umfasste, hat der Kläger eine Vielzahl von Stundenzetteln vorgelegt. Der hier maßgebliche Stundenzettel vom 31.8.2010 verzeichnet eine Arbeitszeit von 2 × 1,5 Stunden, die auch abgerechnet worden ist. Ferner ist erkennbar, dass es, wie in der hierüber erteilten Rechnung, um ein Dachfenster geht. Die berechnete Vergütungshöhe nach einem Stundensatz von 25 € bzw. 32 € begegnet keinen Bedenken.
40c. Bei den der Rechnung Nr. #####/#### vom 11.5.2010 über 592,45 € zugrunde liegenden Arbeiten soll es sich um ein Bauvorhaben bei der Familie H in S gehandelt haben. Der Auftrag sei mündlich durch Herrn E erteilt worden.
41Aus den zu diesem Bauvorhaben vorgelegten Stundenzetteln ergeben sich insgesamt 18,5 Stunden. Abgerechnet wurden 12,5 Stunden. Die Elektroarbeiten sowie das abgerechnete Material finden in den Stundenzetteln Anklang. Auch der vom Kläger vorgelegte Emailverkehr 4.6.2010 lässt erkennen, dass die auszuführenden Arbeiten an dem Bauvorhaben besprochen worden sind. Ferner hat der Kläger eine schriftliche Teilabnahmeerklärung vorgelegt. Die Erklärung des Prokuristen der Beklagten in der Email vom 13.9.2010, die Rechnung sei freigegeben worden, ist auch hier jedenfalls als ein Indiz für eine zugrunde liegende Auftragserteilung und Leistungserbringung heranzuziehen.
42d. Die Rechnung Nr. ###### vom 8.8.2010 über 5.002,81 € und die Rechnung Nr. ###### vom 19.9.2010 über 788,94 € betreffen nach dem Vorbringen des Klägers das Bauvorhaben „Tennisclub X“. Der Kläger hat hierzu eine Vielzahl von Stundenzetteln sowie weitere Unterlagen vorgelegt. Hieraus ergibt sich im Einzelnen:
43Die Stundenzettel weisen dem Grunde nach – und noch darüber hinaus – die abgerechneten Arbeitsstunden und in der Sache die Durchführung von Elektroarbeiten sowie das abgerechnete Material aus. Nach dem Faxschreiben der Beklagten vom 16.4.2010 sollte es am 20.4.2005 zu einem Treffen vor Ort im Tennisclub X kommen. Der hinzugefügte handschriftliche Vermerk deutet zwar zunächst nur auf einen Ortstermin hin. Die Beklagte hätte aber erklären müssen, warum ein solcher Ortstermin vereinbart war und warum hierzu Einzelheiten zu dem zu behebenden Schadensfall mitgeteilt worden sind. Auch in den weiteren Emails vom 16./17.7.2010 sowie vom 2.9.2010 geht es konkret um das Bauvorhaben beim Tennisclub X. Das hat die Beklagte nicht weiter erläutert. Mit Schreiben vom 19.8.2010 hat sie zudem Tagesrapporte angefordert, damit die Rechnung zur Zahlung freigegeben werden könne. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger vorwirft, bei dem Bauvorhaben falsche Leuchtmittel eingebaut zu haben. Hierauf stützt sie ihre zur Hilfsaufrechnung gestellte Forderung von 885,79 €. Aus der dazu vorgelegten Rechnung vom 18.10.2010 ergibt sich, dass es um den Tennisclub X geht. Dann muss dort schon nach dem Vorbringen der Beklagten auftragsgemäß gearbeitet worden sein. Schließlich ist auch an dieser Stelle die Erklärung des Prokuristen zu berücksichtigen, die Rechnung sei freigegeben worden, was ein Indiz für die Beauftragung und Erbringung der Leistungen darstellt.
44e. Der Rechnung Nr. ###### vom 27.5.2010 über 667,26 € sollen schließlich Arbeiten in C zugrunde liegen, I-Straße, Prof. Dr. T. Den Auftrag habe Herr E mündlich vor Ort erteilt. Auch hier sprechen wesentliche Gesichtspunkte für auftragsgemäß erbrachte Leistungen, die die Beklagte hätte aufklären und entkräften müssen:
45Auf die Ankündigung des Klägers, mit den Abbrucharbeiten am 22.2.2010 zu beginnen, hat die Beklagte geantwortet und konkrete Anweisungen erteilt. Aus der vorgelegten Abnahmeerklärung vom 5.3.2010 ergibt sich, dass Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt worden sind. Dem Schreiben der Helvetia Versicherung vom 7.12.2011 lässt sich entnehmen, dass es um die Behebung eines Leitungswasserschadens ging. Gleiches folgt aus dem vorangegangenen Schreiben der Versicherung vom 16.3.2011.
464. Der wirksamen vertraglichen Beauftragung steht ein vereinbarter Schriftformvorbehalt nicht entgegen.
47In § 1 Nr. 1 S. 1 des Rahmenvertrags ist zwar vorgesehen, dass die Einzelaufträge schriftlich erteilt und schriftlich bestätigt werden müssen. Nach § 9 Nr. 3 S. 2 bedürfen zudem Änderungen und Ergänzungen des Vertrags bzw. der in den Anlagen festgehalten einzelnen Beauftragungen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
48Die Aufhebung eines schuldrechtlichen Schriftformvorbehalts ist jedoch konkludent möglich, dies grundsätzlich auch formfrei. Ein übereinstimmender Aufhebungswille wird nach allgemeiner Auffassung nicht verlangt, d.h. die Schriftformklausel muss den Vertragsparteien nicht bewusst sein.
49Anders kann das zwar bei individualvertraglicher doppelter Schriftformklausel unter Kaufleuten zu sehen sein. Voraussetzung ist aber, dass es sich um eine individualvertragliche Vereinbarung handelt. Vorliegend stammt der Vertragstext des Rahmenvertrags von der Beklagten, die ersichtlich gegenüber der F eine überragende wirtschaftliche Stellung hat. Da der äußere Anschein einseitig gestellter Vertragsbedingungen besteht, hat es der Beklagten oblegen konkret darzulegen, dass die Vertragsbestimmungen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden sind. Das ist indes nicht ersichtlich.
505. Der Vergütungsanspruch in Höhe der Rechnungssummen von 7.484,46 € ist fällig. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Werkleistungen im Sinne des § 641 Abs. S. 1 BGB abgenommen worden sind. Denn die Beklagte verlangt weder Erfüllung noch Nacherfüllung. Dem Vergütungsanspruch setzt sie vielmehr im Wege der Hilfsaufrechnung eigene Schadensersatzansprüche gegenüber. Zwischen den Parteien ist deshalb ein Abrechnungsverhältnis entstanden, das eine Abnahme entbehrlich macht.
516. Der Vergütungsanspruch ist nicht in Höhe von 1.085,12 € im Wege der Hilfsaufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen.
52a. Eine aufrechenbare Gegenforderung wegen mangelhaft ausgeführter Arbeiten kann vorliegend nur aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281, 634 Nr. 4 Alt. 1, 633, 636 BGB in Betracht kommen.
53Ein Werkmangel soll nach dem Vorbringen der Beklagten darin liegen, dass in einem Fall ein Warmwasserboiler falsch angeschlossen worden sei. In einem weiteren Fall seien Leuchtmittel falsch eingebaut worden. Das hat der Kläger zu Recht als unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig beanstandet. Hinsichtlich des Warmwasserboilers lässt sich der hierzu vorgelegten Rechnung zwar entnehmen, dass ein Boiler falsch angeschlossen war und ein neuer Boiler geliefert und montiert worden ist. Einzelheiten, etwa konkret zum fehlerhaften Anschluss sowie zu Zeit und Ort, hat die Beklagte indes nicht mitgeteilt. Der zu den falschen Leuchtmitteln vorgelegten Rechnung lässt sich nur entnehmen, dass es um den Tennisclub X geht. Es ist aber nicht erkennbar, was mit „falschen Leuchtmitteln“ überhaupt gemeint ist.
54b. Die Beklagte hat auch keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, sondern die Arbeiten sogleich durch Dritte ausführen lassen. Hierzu hat sie lediglich vorgetragen, dass die F nicht mehr habe erreicht werden können. Der Kläger sei „für die Beklagte nicht mehr auf Handy erreichbar“ gewesen.
55Aus der erfolglosen Kontaktaufnahme über Mobiltelefon lässt sich indes nicht darauf schließen, dass der Beklagten ein Nacherfüllungsverlangen nicht möglich oder nicht zumutbar war. Der Kläger wohnt weiterhin unter der Anschrift in C, die auch für die F im Rahmenvertrag angegeben ist.
567. Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Regelung in § 2 Nr. 3 des Rahmenvertrags entspricht der gesetzlichen Vorschrift, die Schuldnerverzug nach Ablauf von 30 Tagen ab Fälligkeit und Rechnungszugang vorsieht. Der Senat hat eine angemessene Postlaufzeit von zwei Tage hinzugerechnet.
578. Die vorprozessuale Anwaltsbeauftragung ist am 28.9.2010 erfolgt, was sich aus den vom Kläger vorgelegten Gebührenrechnungen ergibt. In diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit einer Rechnungssumme von 6.593,77 € in Schuldnerverzug. Nach diesem Gegenstandswert berechnen sich eine 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer mit insgesamt 603,93 €.
58Verzugszinsen schuldet die Beklagte insoweit gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB ab dem Tag nach Zustellung des Mahnbescheids. Ein früherer Zahlungsverzug mit den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist nicht belegt.
59III.
60Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
61Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.