Landgericht Bonn Urteil, 25. Feb. 2016 - 4 O 121/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein Mietwagenunternehmen, macht nach einem Verkehrsunfall vom 22. Dezember 2010 aus abgetretenem Recht des Geschädigten restliche Mietwagenkosten gegen die Beklagte als Haftpflichtversicherer des Schädigers geltend, dessen volle Haftung dem Grunde nach unstreitig ist.

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Der Geschädigte mietete bei der Klägerin für seinen beschädigten PKW VW Passat Variant Diesel, Leistung 103 kW, ein Ersatzfahrzeug an, für welches ihm für die Zeit vom 23. Dezember bis zum 30. Dezember 2010 ein Betrag in Höhe von 1.166,68 € in Rechnung gestellt wurde. Am 23. Dezember 2010 trat er die Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten an die Klägerin ab. Nach Teilzahlung der Beklagten macht die Klägerin einen Restbetrag in Höhe von 636,96 € geltend.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Abtretung gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 3 RDG unwirksam sei. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der beantragten restlichen Mietwagenkosten verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist (LG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2011 - 9 S 190/11), steht der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 7 Abs. 1 StVG, § 115 Abs. 1 VVG, § 398 BGB zu.

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Die Abtretung sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam, weil sie nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG als Nebenleistung zur Ausübung der Hauptleistung der Klägerin - der Vermietung von Kraftfahrzeugen - erlaubt sei. Nach § 249 BGB könne der Geschädigte als erforderlichen Herstellungsaufwand von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis ersetzt verlangen. Den Ausgangspunkt bilde der am Markt übliche Normaltarif. Es sei zulässig, zu dessen Bestimmung gemäß § 287 ZPO auf das sogenannte gewichtete Mittel (jetzt: Modus) des "Schwacke-Automietpreisspiegels" im Post- leitzahlengebiet des Geschädigten zurückzugreifen. Als Schätzungsgrundlage könne hier der Schwacke-Automietpreisspiegel 2010 herangezogen werden. Soweit die Beklagte die Schwacke-Liste für nicht anwendbar halte und meine, bei der Erhebung der Daten hätten gravierende Mängel vorgelegen, könne sie hiermit nicht durchdringen. Dass die Erhebung des Fraunhofer Instituts für Arbeitswirtschaft und Organisation (Marktpreisspiegel Mietwagen Deutschland 2008) oder die Erhebung des Dr. Zinn zu anderen Ergebnissen gelange, genüge nicht, um durchgreifende Zweifel an der Nutzbarkeit der Schwacke-Liste zu begründen. Eine mangelhafte Erhebung für den Schwacke-Mietpreisspiegel ergebe sich auch nicht aus dem Sachvortrag der Beklagten, insbesondere dem Einwand, es hätten über das Internet günstigere Fahrzeuge zur Anmietung bereit gestanden.

II.

6

Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7

1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Einziehung einer an ein Mietwagenunternehmen abgetretenen Schadensersatzforderung des Geschädigten auf Erstattung von Mietwagenkosten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn - wie hier - allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist (vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, VersR 2012, 458 = BGHZ 192, 270 Rn. 7 ff.; vom 11. September 2012 - VI ZR 296/11, VersR 2012, 1451 Rn. 12 und - VI ZR 297/11, VersR 2012, 1409 Rn. 16).

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2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nach § 7 Abs. 1 StVG, § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG, § 398 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) Ersatz der Mietwagenkosten verlangen kann, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot kann der Geschädigte für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis verlangen (vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383 f.; vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, NJW 2008, 1519 Rn. 7; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 9; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 10). Darüber hinausgehende bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht erforderliche Mietwagenkosten kann der Geschädigte aus dem Blickwinkel der subjektbezogenen Schadensbetrachtung nur dann ersetzt verlangen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt kein wesentlich günstigerer (Normal-)Tarif zugänglich war (vgl. etwa Senatsurteile vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 210/07, VersR 2009, 83 Rn. 6; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO, jeweils mwN).

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3. Die Revision hält allerdings mit Recht die Schätzung des der Klägerin zugänglichen Normaltarifs für fehlerhaft.

10

a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob erhebliches Vorbringen der Par- teien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder der Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 330; vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154; vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07, VersR 2009, 408 Rn. 12; vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242 Rn. 10; vom 22. Februar 2011 - VI ZR 253/09, VersR 2011, 643 Rn. 6). Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Betracht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten. Gleichwohl können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, VersR 2008, 699 Rn. 9; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, aaO Rn. 22; vom 18. Mai 2010 - VI ZR 293/08, VersR 2010, 1054 Rn. 4; vom 22. Februar 2011 - VI ZR 353/09, aaO Rn. 7; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 17; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, VersR 2011, 1026 Rn. 7). Nach diesen Grundsätzen ist der Tatrichter grundsätzlich weder gehindert, seiner Schadensschätzung die Schwacke-Liste noch den Fraunhofer-Mietpreisspiegel zugrunde zu legen. Der Umstand, dass die vorhandenen Markterhebungen im Einzelfall zu deutlich voneinander abweichenden Ergebnissen führen können, genügt nicht, um Zweifel an der Eignung der einen oder anderen Erhebung als Schätzgrundlage zu begründen. Die Listen dienen dem Tatrichter nur als Grundlage für seine Schätzung nach § 287 ZPO. Er kann im Rahmen seines Ermessens unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von diesen - etwa durch Abschlä- ge oder Zuschläge auf den sich aus ihnen ergebenden Normaltarif - abweichen (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 18; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, aaO).

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b) Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf allerdings dann, aber auch nur dann, der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall in erheblichem Umfang auswirken (vgl. etwa Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, aaO; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, aaO Rn. 22; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, VersR 2010, 494 Rn. 6; vom 18. Mai 2010 - VI ZR 293/08, aaO Rn. 4; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 17; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, aaO Rn. 8). Die Anwendung der Listen durch den Tatrichter begegnet also nur dann Bedenken, wenn die Parteien deutlich günstigere bzw. ungünstigere Angebote anderer Anbieter für den konkreten Zeitraum am Ort der Anmietung aufzeigen.

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c) Im Ansatz ist das Berufungsgericht von diesen Grundsätzen bei seiner Schadensschätzung auf der Grundlage des Schwacke-Mietpreisspiegels 2010 ausgegangen. Zutreffend hat es die von der Beklagten gegen die Eignung der Schwacke-Liste allgemein erhobenen Einwände als unerheblich angesehen. Es hat aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass auch ein grundsätzlich geeigneter Mietpreisspiegel nur eine Grundlage für die Schätzung darstellt. Im Streitfall begegnet die uneingeschränkte Übernahme der in der Schwacke-Liste ausgewiesenen Mietpreise deshalb Bedenken, weil die Beklagte - wie die Revision mit Recht geltend macht - deutlich günstigere Angebote anderer Anbieter aufgezeigt hat. Sie hat bereits in ihrer Klageerwiderung auf Online-Anfragen bei großen Anbietern - jeweils bezogen auf deren Stationen in B., dem Sitz der Klägerin - verwiesen und zugleich vorgetragen, dass zu einem Betrag in dieser Größenordnung auch im streitgegenständlichen Unfallzeitpunkt ein Fahrzeug hätte angemietet werden können. Zu den vorstehenden Tarifen hätte der Geschädigte problemlos (auch telefonisch bzw. unmittelbar an den Stationen der benannten Vermieter) durch Vorlage einer Kreditkarte oder entsprechende Barkaution ein Fahrzeug erhalten können. Damit hat sie hinreichend deutlich gemacht , dass der zur Schadensbehebung erforderliche maßgebende Normaltarif zum Zeitpunkt der Anmietung deutlich günstiger gewesen sein könnte als der Modus des Schwacke-Mietpreisspiegels 2010. Mit diesem konkreten Sachvortrag der Beklagten hätte sich das Berufungsgericht im Streitfall näher auseinandersetzen müssen. Dadurch, dass es dies unterlassen hat, hat es die Grenzen seines tatrichterlichen Ermessens im Rahmen des § 287 ZPO überschritten.

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4. Das Berufungsgericht wird im weiteren Verfahren zu berücksichtigen haben, dass der Tatrichter im Rahmen des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch hinsichtlich der Entscheidung, eine Beweisaufnahme durchzuführen, freier gestellt ist. Deshalb kann etwaigen Zweifeln daran, dass es sich bei den in einer Liste ausgewiesenen Mietpreisen um den im Einzelfall maßgeblichen Normalpreis handelt, gegebenenfalls auch durch Zu- oder Abschläge Rechnung getragen werden (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 18). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Gummersbach, Entscheidung vom 18.05.2011 - 19 C 14/11 -
LG Köln, Entscheidung vom 26.10.2011 - 9 S 190/11 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Erstattung restlicher Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 18. Juni 2005. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit.

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Laut Sachverständigengutachten sollte die Reparatur des Fahrzeuges zwei bis drei Arbeitstage dauern. Der Kläger mietete bei der Autovermietung H., die dem Rechtsstreit als Streithelferin auf Klägerseite beigetreten ist (künftig: Streithelferin), vom 29. Juni bis 1. Juli 2005 einen Mietwagen der Gruppe 5. Die Streithelferin stellte hierfür einen Betrag von insgesamt 591,60 € in Rechnung, worauf die Beklagte vorgerichtlich 150 € zahlte. Eine weitere Erstattung von Mietwagenkosten lehnte die Beklagte ab.

3

Das Amtsgericht hat der Klage über restliche Sachschadenskosten von 166,08 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten von 38,45 € stattgegeben. Hinsichtlich restlicher Mietwagenkosten in Höhe von 441,60 € und eines über 38,45 € hinausgehenden Betrages vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat ihm das Landgericht - nachdem er statt für drei nur noch für zwei Tage Mietwagenkosten geltend gemacht hat - unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Mietwagenkosten von insgesamt 262 € zugebilligt und ihm nach Abzug der vorgerichtlich erstatteten 150 € einen Betrag von 112 € zuerkannt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat. Mit ihrer Anschlussrevision begehrt die Beklagte, die Berufung des Klägers insgesamt zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger gemäß §§ 7, 18 StVG, § 3 Nr. 1 PflVersG, §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich weitere Mietwagenkosten in Höhe von 112 € nebst Zinsen zu. Die Anspruchshöhe bestimme sich allerdings nicht nach dem von der Streithelferin in Rechnung gestellten Unfallersatztarif, sondern nach dem Normaltarif, der an Hand der Schwacke-Mietpreisliste 2006 zu ermitteln sei. Der Kläger und die Streithelferin hätten nicht hinreichend dargelegt, dass der gegenüber dem Normaltarif höhere Tarif aufgrund konkreter, aus Anlass der unfallbedingten Anmietung des Klägers gegebener Kostenfaktoren gerechtfertigt sei. Es fehle eine am Einzelfall orientierte Aufstellung der Kostenkalkulation. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs würden zwar die Anforderungen an die Darlegungslast des Geschädigten mit dem Erfordernis konkreter Angaben zur Kalkulation des Unfallersatztarifes überspannt. Jedoch könne die Prüfung, ob spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte einen Mehrpreis rechtfertigten - gegebenenfalls durch einen Aufschlag auf das gewichtete Mittel des Schwacke-Mietpreisspiegels - nur dann zu einem Ergebnis führen, wenn sich die unfallbedingten Leistungen in bezifferbare Beträge bzw. prozentuale Aufschläge fassen ließen. Ohne substantiierte Darlegung der im Einzelfall maßgebenden unfallspezifischen Kostenfaktoren fehle hingegen die Grundlage für eine fundierte Beratung durch den Sachverständigen, unter dessen Hinzuziehung erforderlichenfalls der Tatrichter die Höhe der erforderlichen Mietwagenkosten zu schätzen habe. Eine entsprechende Prüfung sei hier mangels hinreichenden Sachvortrags nicht möglich.

5

Der Kläger habe auch nicht nachgewiesen, dass ihm ein wesentlich günstigerer Tarif unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt nicht zugänglich gewesen sei. Schon im Hinblick auf die Höhe des in Anspruch genommenen Tarifs hätten weitere Erkundigungen bei anderen Mietwagenanbietern nahe gelegen, zumal eine Not- oder Eilsituation nicht vorgelegen habe. Der Kläger habe zwar behauptet, sich vor der Anmietung bei drei bestimmten Firmen nach Vergleichsangeboten erkundigt zu haben, die jedoch höher gewesen seien. Er habe sich jedoch nicht selbständig nach günstigeren Preisen erkundigt, wozu er bereits durch die Höhe des in Anspruch genommenen Tarifes gehalten gewesen wäre. Der von der Streithelferin in Rechnung gestellte Preis von 174 € brutto pro Tag sei um mehr als 50% höher gewesen als der nach dem Modus der Schwacke-Liste 2006 für das Postleitzahlgebiet 075.., in dem das Fahrzeug angemietet worden sei, übliche. Danach sei ein Mietwagenpreis von 255 € brutto für drei Tage angemessen und erforderlich, woraus sich ein Tagespreis von 85 € ergebe, für zwei Tage also 170 €. Dem Kläger stünden daneben die - entsprechend ermittelten - Kosten für die Haftungsbefreiung in Höhe von 42 € sowie für die Zustellung und Abholung des Fahrzeugs von insgesamt 50 € zu. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, aufgrund seiner Einkommensverhältnisse bzw. nicht vorhandener Kreditkarte einen Selbstzahlertarif vorzufinanzieren. Im Hinblick auf die veranschlagte Reparaturdauer von zwei bis drei Tagen sei eine entsprechende pauschale Behauptung des Klägers nicht ausreichend. In Bezug auf die vorgerichtlichen nicht anrechenbaren Rechtsanwaltskosten könne dem Kläger kein höherer Betrag als in erster Instanz zugesprochen werden, da kein Vortrag dazu gehalten worden sei, welche Schäden dem Kläger insgesamt entstanden und geltend gemacht und welche Gebühren danach berechnet und außergerichtlich bereits erstattet worden seien.

II.

6

A) Die Revision des Klägers hat Erfolg.

7

1. Die Revision ist zulässig. Sie ist insbesondere uneingeschränkt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Dies ergibt sich aus dem Tenor des angefochtenen Urteils. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich eine Beschränkung der Revision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04 - NJW 2005, 894, 895; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - NJW 2008, 2351, 2352) entnehmen.

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2. Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz der Mietwagenkosten verlangen kann, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei ebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt, nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Er verstößt aber noch nicht allein deshalb gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil er ein Kraftfahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem Normaltarif teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung , das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.ä.) aus betriebswirtschaftlicher Sicht einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (ständige Rechtsprechung vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 160, 377, 383 f.; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - z.V.b., betr. ein ähnliches Urteil des Berufungsgerichts; vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - VersR 2006, 133; vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - VersR 2005, 1256, 1257; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - VersR 2005, 850; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569, 570 und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568 und vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241, 243). Inwieweit dies der Fall ist, hat der bei der Schadensabrechnung nach § 287 ZPO besonders freigestellte Tatrichter - gegebenenfalls nach Beratung durch einen Sachverständigen - zu schätzen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - und vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - jeweils aaO), wobei unter Umständen auch ein pauschaler Aufschlag auf den "Normaltarif" in Betracht kommt. In Ausübung seines Ermessens nach § 287 ZPO kann der Tatrichter den "Normaltarif" auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten - gegebenenfalls mit sachverständiger Beratung - ermitteln (vgl. Senat, Urteile vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - z.V.b.; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - VersR 2007, 1286, 1287; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144, 1145; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - VersR 2007, 516, 517 und vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987).

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3. Danach ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den zur Frage der Erforderlichkeit der Mietwagenkosten vergleichsweise heranzuziehenden "Normaltarif" an Hand des "Schwacke-Mietpreisspiegel" 2006 ermittelt hat. Insoweit hält es sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 700 m.w.N.). Doch überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers dadurch, dass es zur Rechtfertigung des der Schadensabrechnung zugrunde liegenden höheren Unfallersatztarifs aus betriebswirtschaftlicher Sicht die Darlegung bezifferbarer Beträge bzw. konkreter prozentualer Aufschläge für unfallbedingte Leistungen verlangt. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ist es nicht erforderlich, für die Frage der betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung eines Unfallersatztarifs die Kalkulation des konkreten Vermieters nachzuvollziehen, vielmehr hat sich die Prüfung darauf zu beschränken, ob spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte allgemein den Mehrpreis rechtfertigen (vgl. etwa Senatsurteile vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - aaO; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 243/05 - VersR 2007, 514, 515; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04 - VersR 2006, 852, 854; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 670 und - VI ZR 32/05 - VersR 2006, 564, 565).

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Der erkennende Senat vermag die Bedenken des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der Rechtfertigung eines Aufschlags nicht zu einem konkreten Ergebnis führen könne, wenn sich die spezifischen unfallbedingten Leistungen nicht in bezifferbare Beträge bzw. konkrete prozentuale Aufschläge fassen ließen, nicht zu teilen. Die Beschränkung der Prüfung darauf, ob spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte allgemein einen Aufschlag rechtfertigen, dient nicht nur dem Interesse des Geschädigten, um für ihn bestehenden Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten zu begegnen. Diese Art der Prüfung gewährleistet vielmehr auch, dass die erforderlichen Mietwagenkosten nach einem Unfall anhand objektiver Kriterien ermittelt werden, ohne dass es für die Erforderlichkeit im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die konkrete Situation und Kalkulation des einzelnen Vermieters ankommt (Senatsurteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - VersR 2008, 1370, 1371). Ob und in welchem Umfang sich die unfallspezifischen Faktoren Kosten erhöhend auswirken , ist vom Tatrichter erforderlichenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen (§ 287 ZPO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlen für eine solche Begutachtung ohne konkrete Zahlenangaben nicht die Anknüpfungstatsachen. So hat der gerichtliche Sachverständige in dem Verfahren, das dem Senatsurteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - (aaO) zugrunde liegt, aufgrund verschiedener in der Fachliteratur vertretener Ansichten und nach Überprüfung der Plausibilität der einzelnen Risikofaktoren einen Aufschlag von 15,13% wegen spezifischer Sonderleistungen für erforderlich erachtet. Auch das Berufungsgericht selbst schätzt in sonstigen Fällen üblicherweise einen pauschalen Aufschlag von 20% auf den Normaltarif bei der Vermietung von Unfallersatzfahrzeugen (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - z.V.b.).

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Die Streithelferin hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - allgemeine unfallspezifische Kostenfaktoren vorgetragen, die einen höheren Mietpreis rechtfertigen können (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - z.V.b.). So sei etwa eine Vorreservierungszeit nicht erforderlich gewesen. Es seien keine Vorauszahlung und keine Kaution für Fahrzeugschäden oder für die Betankung erhoben worden. Es seien keine Nutzungseinschränkungen vereinbart worden. Die Mietwagenrechnung sei vorfinanziert worden.

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Das Berufungsgericht durfte die Vorfinanzierung der Mietwagenkosten als unfallspezifischen Kostenfaktor nicht schon deshalb unberücksichtigt lassen, weil substantiierter Vortrag des Klägers dazu fehlte, dass er zur Vorfinanzierung nicht im Stande sei. Diese Frage betrifft nicht die Erforderlichkeit der Herstellungskosten im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB. Unter diesem Blickwinkel kommt es darauf an, ob dem Geschädigten die Vorfinanzierung, zu der auch der Einsatz einer EC-Karte oder einer Kreditkarte gerechnet werden könnte, möglich und zumutbar ist. Das kann angesichts der heutigen Gepflogenheiten nicht generell ausgeschlossen werden, wobei im Rahmen des § 254 BGB nicht der Kläger darlegungs - und beweispflichtig ist, wenn sich auch je nach dem Vortrag der Beklagten für ihn eine sekundäre Darlegungslast ergeben kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 19, 26; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - VersR 2008, 235, 237; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05 - VersR 2006, 564, 565 und vom 29. September 1998 - VI ZR 296/97 - VersR 1998, 1428). Der Geschädigte ist im Rahmen des § 254 BGB zwar nicht gehalten, von sich aus zu seiner finanziellen Situation vorzutragen (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - z.V.b.). Andererseits ist der Tatrichter im Rahmen seiner Würdigung von Rechts wegen auch nicht gehindert, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte aus einer relativ geringfügigen Höhe der anfallenden Mietwagenkosten auf die Möglichkeit einer Vorfinanzierung durch den Geschädigten zu schließen.

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4. Auf die Klärung der Frage, ob die geltend gemachten höheren Mietwagenkosten aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich sind, kann - entgegen der Auffassung der Revision - nicht deshalb verzichtet werden, weil nach den Umständen des Streitfalls feststünde, dass dem Kläger ein günstigerer Tarif in der konkreten Situation nicht zugänglich war. Hierfür trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast, denn insoweit geht es nicht um die Verletzung der Schadensminderungspflicht, für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt, sondern um die Schadenshöhe, die der Geschädigte darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat (vgl. Senatsurteile vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - VersR 2008, 1706, 1707; vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 700; vom 9. Oktober 2007 - VI ZR 27/07 - VersR 2007, 1577, 1578; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 671 und vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - VersR 2005, 850, 851).

14

Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür überbürdet, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt - zumindest auf Nachfrage - kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich war. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass es zur Frage der Erkennbarkeit der Tarifunterschiede für den Geschädigten darauf ankommt, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einer Nachfrage nach einem günstigeren Tarif gehalten gewesen wäre, wobei die Höhe des angebotenen Unfallersatztarifs eine maßgebende Rolle spielt, wenn sich daraus Bedenken gegen die Angemessenheit ergeben können (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 163, 19, 24 f.; Urteile vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 -; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 243/05 -; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 -; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - und vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - jeweils aaO). Liegt die Höhe des Mietpreises weit über den Vergleichspreisen und ist das Angebot des in Anspruch genommenen Vermieters um ein Vielfaches überhöht, wird sich ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten um eine preiswertere Möglichkeit der Anmietung bemühen. Die Frage, welche Bemühungen um einen günstigeren Tarif dem Geschädigten zuzumuten sind, ist somit maßgeblich beeinflusst von der Höhe des Mietpreisangebots.

15

Im Streitfall ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine erhebliche Differenz zwischen dem ermittelten "Normaltarif" von 85 € (pro Tag) und dem Unfallersatztarif der Streithelferin von 174 € (pro Tag) für ein Fahrzeug der Mietwagengruppe 5 angenommen hat, die den Kläger zu weiteren Erkundigungen hätte veranlassen müssen. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler bei der Vergleichsbetrachtung vom Postleitzahlengebiet 075.. ausgehen. Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Mietwagenkosten ist grundsätzlich das Preisniveau an dem Ort maßgebend, an dem das Fahrzeug angemietet und übernommen wird (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 701). Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zutreffend darauf hin, dass der Kläger zunächst selbst auf das Postleitzahlengebiet 075.. abgehoben und anlässlich seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht erklärt hat, die Anmietung sei von einer Werkstatt in Gera aus erfolgt, das im entsprechenden Postleitzahlengebiet liegt. Ebenso wenig ist es rechtlich zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Rahmen der Ermittlung des vergleichbaren "Normaltarifs" von der tatsächlich erfolgten dreitägigen Anmietung ausgegangen ist. Dass der Kläger nachträglich sein Klagebegehren auf den Ersatz von Mietwagenkosten für zwei Tage reduziert hat, vermag hieran nichts zu ändern.

16

Mit Recht hat das Berufungsgericht im Rahmen der Erkundigungspflicht des Klägers dessen Behauptung nicht als ausreichend erachtet, er habe sich vor Anmietung des Ersatzfahrzeugs bei drei weiteren Firmen über Vergleichsangebote informiert, wobei ihm höhere Tagespreise als bei der Klägerin genannt worden seien. Für die Annahme, dem Geschädigten sei kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich gewesen, reicht es nicht aus, dass das Mietwagenunternehmen dem Geschädigten nur einen Tarif angeboten hat und ihm bei der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs unter Offenlegung der Unfallsituation auch bei Konkurrenzunternehmen zunächst ausschließlich der Unfallersatztarif angeboten wird (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - VI ZR 105/06 - VersR 2007, 661, 662). Vielmehr ist er gehalten, sich ausdrücklich nach günstigeren Tarifen zu erkundigen, wenn aufgrund der Höhe der angebotenen Tarife oder aufgrund weiterer Umstände ernsthafte Zweifel an deren Erforderlichkeit bestehen. In solchen Fällen darf sich der Geschädigte auch nicht mit - möglicherweise durch das erste Mietwagenunternehmen vermittelten - Auskünften von Konkurrenzunternehmen über ähnlich hohe Tarife zufrieden geben. Im vorliegenden Fall bestanden ernsthafte Zweifel an der Erforderlichkeit bereits deshalb, weil - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - die Streithelferin selbst den Kläger schriftlich darüber belehrt hatte, dass es bei der Anwendung ihrer Tarife im Zusammenhang mit der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht zu Problemen mit Versicherungen kommen kann.

17

B. Die Anschlussrevision der Beklagten hat ebenfalls Erfolg.

18

1. Keinen Erfolg hat allerdings die pauschale Rüge der Anschlussrevision , der vom Berufungsgericht für die Schätzung des "Normaltarifs" zugrunde gelegte "Schwacke-Mietpreisspiegel 2006" stelle keine geeignete Schätzungsgrundlage dar.

19

a) Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten. Gleichwohl können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 700; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - VersR 2008, 1706, 1708). Demgemäß hat der Senat mehrfach ausgesprochen, dass der Tatrichter in Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO den "Normaltarif" grundsätzlich auch auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im maßgebenden Postleitzahlengebiet (ggf. mit sachverständiger Beratung) ermitteln kann (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - VersR 2007, 516, 517; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144, 1145; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - VersR 2008, 1370, 1372). Er hat auch die Schätzung auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" grundsätzlich nicht als rechtsfehlerhaft erachtet (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - aaO; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09 - unter II 2, z.V.b.). Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel sich auf den zu entscheidenden Fall auswirken (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - aaO; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - aaO).

20

b) Nach diesen Grundsätzen begegnet es zwar im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO grundsätzlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht den "Normaltarif" auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" ermittelt hat.

21

Die Beklagte hat aber - worauf die Anschlussrevision mit Recht hinweist - auch konkrete günstigere Angebote anderer Anbieter als Beispiele für die von ihr geltend gemachten Mängel des Mietpreisspiegels 2006 aufgezeigt. Hiermit hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob sich hieraus gewichtige Bedenken gegen die Eignung des Mietpreisspiegels 2006 als Schätzungsgrundlage ergeben. Dabei wird allerdings zu beachten sein, dass der von der Anschlussrevision herangezogene Sachvortrag der Beklagten zu konkreten günstigeren Vergleichsangeboten anderer Autovermieter nach eigenen Angaben auf einer Recherche in einem Internet-Portal beruht. Dabei handelt es sich um einen Sondermarkt, der nicht ohne weiteres mit dem "allgemeinen" regionalen Mietwagenmarkt vergleichbar sein muss.

22

2. Die Anschlussrevision rügt weiterhin mit Recht, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft erheblichen Sachvortrag der Beklagten hinsichtlich der zuerkannten Kosten von 50 € für die Zustellung und Abholung des Mietwagens sowie eines Abzuges wegen Eigenersparnis übergangen hat.

23

a) Zwar werden entsprechende Nebenkosten für die Zustellung und Abholung des Mietwagens in der vom Berufungsgericht herangezogenen Schätzungsgrundlage grundsätzlich als erstattungsfähig angesehen. Die Anschlussrevision weist jedoch mit Recht darauf hin, dass die Beklagte insoweit geltend gemacht hat, dass entsprechende Kosten von der Streithelferin nicht in Rechnung gestellt worden und auch tatsächlich nicht angefallen seien, weil nach den eigenen Angaben des Klägers bei seiner persönlichen Anhörung eine Anmietung nicht an seinem Wohnsitz, sondern am Sitz der Streithelferin erfolgt sei.

24

b) Soweit die Beklagte den Abzug einer Eigenersparnis bei den Mietwagenkosten geltend gemacht hat, ist nicht ersichtlich, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen seines Schätzungsermessens gemäß § 287 ZPO damit auseinandergesetzt hat.

25

Nachdem früher eine Ersparnis von 15-20% der Mietwagenkosten angesetzt worden ist (vgl. OLG Köln VersR 1993, 372, 373), wird heute teilweise eine Ersparnis von 10% der Mietwagenkosten (vgl. etwa OLG Hamm VersR 2001, 206, 208 und Urteil vom 21. April 2008 - 6 U 188/07 - juris Rn. 20; OLG Jena OLGR Jena 2007, 985, 988; LG Dortmund NZV 2008, 93, 95) und teilweise eine solche von 3-5% angenommen (vgl. etwa OLG Stuttgart NZV 1994, 313, 315; OLG Düsseldorf VersR 1998, 1523, 1524 f.; OLG Nürnberg VersR 2001, 208; OLG Köln SP 2007, 13, 16).

26

Eine Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO bei der Schätzung einer etwaigen Eigenersparnis im Wege des Vorteilsausgleichs ist Sache des hierzu berufenen Tatrichters und kann vom Revisionsgericht nicht vorweggenommen werden.

III.

27

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats über die Erforderlichkeit der geltend gemachten Mietwagenkosten und die Zugänglichkeit eines günstigeren "Normaltarifs" erneut befinden kann. Dabei wird der Kläger auch Gelegenheit haben, die vom Berufungsgericht vermissten Angaben zur Berechnung der nicht anrechenbaren vorgerichtlichen Anwaltskosten nachzuholen. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Jena, Entscheidung vom 07.11.2007 - 28 C 1304/05 -
LG Gera, Entscheidung vom 10.12.2008 - 1 S 461/07 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt mit der Klage Ersatz der Kosten für einen Mietwagen , den er nach Ausfall seines PKW durch einen Verkehrsunfall vom 6. Januar 2003 bei der Firma K. angemietet hat. Die Beklagte ist der Haftpflichtversicherer des Unfallgegners. Sie ist der Auffassung, das Fahrzeug sei zu einem zu teuren Tarif (sogenannter Unfallersatztarif) angemietet worden. Sie begehrt vom Kläger die Beantwortung eines Fragenkatalogs, um ihr abgetretene Ansprüche gegen die KFZ-Vermieterin verfolgen zu können, und macht insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Abzug eines Selbstbehalts wegen ersparter Aufwendungen uneingeschränkt zur Erstattung der Kosten des Ersatzwagens in Höhe von 1.389,25 € verurteilt. Das Landgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil abgeändert und die Beklagte zur Zahlung der Mietwagenkosten Zug-um-Zug gegen Beantwortung des als Anlage dem Urteil beigefügten Fragebogens verurteilt, die Klage im übrigen abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Zurückweisung der Berufung der Beklagten in vollem Umfang. Die Beklagte hat sich der Revision des Klägers angeschlossen , um die Abweisung der Klage in vollem Umfang zu erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Ersatz der Mietwagenkosten in der zuerkannten Höhe zu. Die Haftung der Beklagten sei nicht deshalb beschränkt, weil der Kläger die begehrte Auskunft nicht erteilt habe; diese könne die Beklagte nicht gemäß §§ 3 Nr. 7 Satz 2 Halbsatz 1 PflVG, 158c Abs. 3 VVG verlangen. Die Parteien seien übereinstimmend davon ausgegangen, daß dem Kläger kein Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen sei, selbst wenn die Mietwagenkosten objektiv überhöht seien. Die begehrte Auskunft diene daher lediglich der Verfolgung etwaiger - abgetretener - Regreßansprüche des Geschädigten gegen die Vermieterin, nicht aber einer Beurteilung der Einstandspflicht des Versicherers.
Der Beklagten stehe jedoch in entsprechender Anwendung des § 255 BGB und des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung ein Anspruch auf Abtretung möglicher Ansprüche aus Verschulden der Vermieterin bei Abschluß des Mietvertrages zu. Ausfluß des Anspruchs auf Abtretung sei ein Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB, den die Beklagte im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend mache und der zur Abwicklung des Unfallschadens gehöre (§ 273 BGB). Aus diesem Grund könne der Kläger auch die vom Amtsgericht zuerkannten Zinsen nicht beanspruchen.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. A. Revision des Klägers: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Dem Anspruch des Klägers auf Ersatz von Mietwagenkosten steht kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Kläger von der Beklagten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Art. 229 § 8 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) als Herstellungsaufwand den Ersatz der objektiv erforderlichen Mietkosten verlangen kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 373, 375 f. m.w.N.). 1. Mietwagenkosten gehören regelmäßig zu den Kosten der Schadensbehebung im Sinne des § 249 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73 - VersR 1974, 90, insoweit nicht vollständig in BGHZ 61, 346, 347 abgedruckt; vom 4. Dezember 1984 - VI ZR 225/82 - VersR 1985, 283, 284; vom 2. Juli 1985 - VI ZR 177/84 - VersR 1985, 1092).
2. Zur Herstellung erforderlich sind nur die Aufwendungen, die ein verständiger , wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf (vgl. Senatsurteile BGHZ 61, 346, 349 f.; 132, 373, 375 f.; 154, 395, 398; 155, 1, 4 f.; Senatsurteil vom 4. Dezember 1984 - VI ZR 225/82 - aaO). Der Geschädigte hat zwar unter dem Gesichtspunkt der Geringhaltung des Schadens im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeseitigung zu wählen (st. Rspr., vgl. Senatsurteile BGHZ 132, aaO; 155, aaO; vom 2. Juli 1985 - VI ZR 86/84 - VersR 1985, 1090 und - VI ZR 177/84 - aaO, jeweils m.w.N.). Im allgemeinen ist aber davon auszugehen, daß der Geschädigte nicht allein deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung verstößt, weil er ein Kraftfahrzeug zu einem "Unfallersatztarif" anmietet, der gegenüber einem Normaltarif teurer ist, solange dies dem Geschädigten nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 373, 378 f.).
a) Dieser Grundsatz, an dem der Senat festhält, kann jedoch keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen in den Fällen, in denen sich ein besonderer Tarif für Ersatzmietwagen nach Unfällen entwickelt hat, der nicht mehr maßgeblich von Angebot und Nachfrage bestimmt wird. Insoweit kann aus schadensrechtlicher Sicht der zur Herstellung "erforderliche" Geldbetrag nicht ohne weiteres mit einem solchen "Unfallersatztarif" gleichgesetzt werden. Wie der erkennende Senat zeitlich nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03 - VersR 2005, 239, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241) und mit weiterem Urteil vom heutigen Tage bekräftigt hat (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - VI ZR 74/04 - zur Veröffentlichung bestimmt), sind die nach einem sogenannten "Unfallersatztarif" geschuldeten Kosten grundsätzlich nur insoweit zu ersetzen, als sie tatsächlich zur Herstellung des Zustands erforderlich sind, der ohne die Schädigung beste-
hen würde. Deshalb kommt es darauf an, ob und inwieweit der geltend gemachte "Unfallersatztarif" nach seiner Struktur als "erforderlicher" Aufwand zur Schadensbeseitigung angesehen werden kann. Dies kann nur insoweit der Fall sein, als die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.ä.) einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis aus betriebswirtschaftlicher Sicht rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlaßt und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind. Anknüpfungspunkt für diese Prüfung kann nur ein "Normaltarif" sein, also regelmäßig ein Tarif, der für Selbstzahler Anwendung findet und daher unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gebildet wird. Eine Erhöhung des sich bei Anknüpfung an einen "Normaltarif" ergebenden Betrags ist nur gerechtfertigt, soweit sie nach den vorstehenden Ausführungen unfallbedingt ist. Inwieweit dies der Fall ist, hat der Tatrichter auf Grund des Vortrags des Geschädigten - gegebenenfalls nach Beratung durch einen Sachverständigen - gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen. Die Beweislast für die Berechtigung einer Erhöhung gegenüber dem "Normaltarif" obliegt dem Geschädigten.
b) Unter diesen Umständen besteht keine Rechtsgrundlage für ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten. Ergibt sich nämlich bei der nach den genannten Grundsätzen erforderlichen Prüfung, daß der mit der Klage geltend gemachte Betrag den "erforderlichen" Aufwand zur Schadensbeseitigung darstellte , wird der Klage stattzugeben sein. Eine Pflicht zur Aufklärung des Mieters bestand in diesem Fall nicht. Auch ein Zurückbehaltungsrecht aus diesem Grunde kommt schon vom Ansatz her nicht in Betracht.
Zeigt sich jedoch, daß der geltend gemachte Betrag nach den oben dargelegten Grundsätzen mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung , das Risiko eines Ausfalles mit der Ersatzforderung u.ä.) nicht zur Herstellung "erforderlich" war, wird es darauf ankommen, ob dem Geschädigten im hier zu entscheidenden Fall ein wesentlich günstigerer "Normaltarif" zugänglich war (vgl. Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03 - aaO; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - aaO). Ist diese Frage zu bejahen, wird die auf einen übersteigenden Betrag gerichtete Klage abzuweisen sein. Jedenfalls in dem vorliegend zu beurteilenden Verhältnis zwischen Geschädigtem und Schädiger kommt es nicht darauf an, ob dem Geschädigten als Mieter eines Ersatzfahrzeuges möglicherweise gegen den Vermieter ein vertraglicher Anspruch (etwa wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht) zusteht, den er einer Forderung des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses entgegenhalten könnte. Der Schädiger und sein Haftpflichtversicherer können dementsprechend nicht die Abtretung eventueller vertraglicher Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter verlangen und die Leistung nicht bis zur Abtretung oder bis zur Erfüllung des aus einem Abtretungsanspruch abgeleiteten Auskunftsverlangens zurückhalten. In ihrem Verhältnis zum Geschädigten spielt das angesichts der Regelung des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB keine Rolle.
B. Anschlußrevision der Beklagten: Die Anschlußrevision ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 554 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Sie führt ebenfalls zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Zwar kommt es - wie bereits zur Revision des Klägers dargelegt - für die Entscheidung über den Anspruch eines Geschädigten auf Ersatz der erfor-
derlichen Herstellungskosten nicht darauf an, ob dem Geschädigten gegen den KFZ-Vermieter ein Anspruch auf Aufklärung zustand, den er an den Haftpflichtversicherer des Schädigers abtreten konnte mit der Folge, daß diesem möglicherweise ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Es ist für die Rechtsbeziehungen zwischen Schädiger und Geschädigtem grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob der Versicherer einen Anspruch auf Abtretung eines möglichen Auskunftsanspruchs gegen den Geschädigten hat, der allenfalls aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien des Mietvertrags abgeleitet werden könnte. 2. Die Anschlußrevision weist jedoch darauf hin, daß nach dem Vortrag der Beklagten der von der Vermieterin angebotene "Haustarif" ein "Unfallersatztarif" sei, der den "Normaltarif" um das Doppelte übersteige. Das Berufungsgericht hat dieses Bestreiten der Anspruchsvoraussetzungen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB durch die Beklagte - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht berücksichtigt. Das wird es - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag der Parteien - mit sachverständiger Hilfe (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nachzuholen und zu prüfen haben, ob der hier vom Kläger vereinbarte Tarif
nach den oben dargelegten Grundsätzen in seiner Struktur als "erforderlicher" Aufwand zur Schadensbeseitigung zu werten und deshalb im Rahmen des § 249 BGB erstattungsfähig ist.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Erstattung restlicher Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 19. Oktober 2004. Die Haftung des Beklagten, der mit der Regulierung beauftragt ist, steht dem Grunde nach außer Streit.

2

Der Kläger hat das Unfallfahrzeug unrepariert verkauft und sich ein Ersatzfahrzeug angeschafft. Die Reparaturdauer des Unfallwagens hätte laut Sachverständigengutachten 5 Arbeitstage betragen. Vom 19. bis 28. Oktober 2004 mietete der Kläger einen Ersatzwagen an, für den der Vermieter 1.082,04 € in Rechnung stellte. Der Beklagte hat hierauf vorprozessual 255 € gezahlt und eine weitergehende Erstattung abgelehnt.

3

Mit seiner Klage hat der Kläger den Restbetrag der Mietwagenkosten nebst Zinsen sowie weitere 87,29 € für außergerichtliche Kosten geltend gemacht. Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 66,30 € nebst Zinsen sowie weiteren 30,45 € außergerichtlichen Kosten verurteilt. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht den Beklagten unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 390 € nebst Zinsen sowie weiteren 87,29 € außergerichtlichen Kosten verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Klagebegehren und der Beklagte im Wege der Anschlussrevision seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung weiterer Mietwagenkosten in Höhe von 390 € gemäß §§ 823, 249 BGB, 7 StVG zu.

5

Auch Mietwagenkosten nach einem Unfallersatztarif seien dem Grunde nach erstattungsfähig. Im Streitfall liege der Tarif jedoch um ein Vielfaches über dem so genannten Normaltarif und werde nicht mehr durch Angebot und Nachfrage wesentlich bestimmt. Daher stelle er nur so weit den zur Schadensbeseitigung erforderlichen Betrag dar, als die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation einen gegenüber dem Normaltarif höheren Preis betriebswirtschaftlich angemessen erscheinen ließen. Es sei dabei nicht erfor- derlich, den konkreten Tarif des Vermieters darauf zu untersuchen, ob in ihn unfallspezifische Leistungen eingeflossen seien. Vielmehr reiche aus, dass spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte den Mehrpreis gegenüber dem Normaltarif rechtfertigten.

6

Bei der gemäß § 287 ZPO vorgenommenen Schätzung der Schadenshöhe sei das Berufungsgericht vom Normaltarif ausgegangen. Diesen habe es auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Mietpreisspiegels im Postleitzahlengebiet des Geschädigten ermittelt. Der besonders günstige Werkstatttarif der vom Kläger aufgesuchten Vertragswerkstatt sei nicht zugrunde gelegt worden, weil dieser deutlich unter dem durchschnittlichen Mietwagentarif laut Schwacke-Mietpreisspiegel liege und nur Werbezwecken diene. Deshalb ergäben sich bei einer Anmietung für zehn Tage zum Normaltarif notwendige Kosten in Höhe von 618,97 €, nämlich 498,28 € für den durchschnittlichen Mietwagenpreis und die Kosten einer Vollkaskoversicherung.

7

Dieser Betrag sei auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen wegen spezifischer Sonderleistungen im Unfallersatzgeschäft um 15,13 % zu erhöhen. Der Gutachter habe die verschiedenen in der Fachliteratur vertretenen Ansichten dargestellt und sich nach Überprüfung der Plausibilität der einzelnen Risikofaktoren eine eigene Auffassung gebildet. Dies stelle für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO eine ausreichend verlässliche Grundlage dar.

8

Bei der Schadensschätzung sei jedoch der vom Sachverständigen zugebilligte Aufschlag wegen eines höheren Auslastungsrisikos im Unfallersatzgeschäft unberücksichtigt geblieben, weil eine Zuordnung zum jeweiligen Geschäftsfeld nicht möglich sei. Auch eine Erhöhung wegen eines höheren Forderungs - und Mietausfallrisikos sei nicht gerechtfertigt, da dieses Zusatzrisiko im Wesentlichen auf Forderungsausfälle aufgrund verstärkter Auseinandersetzungen zwischen Autovermietern und Versicherungsgesellschaften über die Höhe der erforderlichen Mietwagenkosten zurückzuführen sei.

9

Da der Beklagte Mietwagenkosten lediglich für neun Tage schulde, ergebe sich ein Zahlungsanspruch von gerundet 645 €. Abzüglich der bereits gezahlten 255 € verbleibe ein offener Betrag von 390 €.

II.

10

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision und der Anschlussrevision stand.

11

A. Revision des Klägers:

12

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsurteil nicht bereits deshalb aufzuheben, weil es die Berufungsanträge nicht wiedergegeben hat. Zwar ist eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil nach § 540 ZPO grundsätzlich nicht entbehrlich. Der Antrag des Berufungsklägers muss aber nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben werden; es reicht aus, wenn aus dem Zusammenhang sinngemäß deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat, und der Umfang des in die Berufung gelangten Streitgegenstandes erkennbar ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 156, 216, 218; 158, 60, 62 f. sowie BGH, BGHZ 154, 99, 100 f.). Dies ist der Fall. Aus der Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich, dass der Kläger den Ersatz der vollen angefallenen Mietwagenkosten, also den nach Zahlung von 255 € verbleibenden Restbetrag von 927,04 € nebst den gesetzlichen Zinsen für die Mietwagenkosten sowie weitere 87,29 € für außergerichtli- che Kosten geltend gemacht hat. Nach den Gründen des Berufungsurteils hat er ersichtlich den vom Amtsgericht nicht zugesprochenen Betrag weiter verfolgt.

13

2. Das Berufungsurteil entspricht in seinem rechtlichen Ansatz der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats.

14

a) Danach kann der Geschädigte vom Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist hierbei nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis als zur Herstellung objektiv erforderlich ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung , weil er ein Kraftfahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber dem "Normaltarif" teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (vgl. etwa Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 670; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - VersR 2007, 1286, 1287, jeweils m.w.N.).

15

Der bei der Schadensberechnung nach § 287 ZPO besonders freie Tatrichter muss für die Prüfung der betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung eines "Unfallersatztarifs" die Kalkulation des konkreten Unternehmens nicht in jedem Falle nachvollziehen. Vielmehr kann sich die Prüfung darauf beschränken, ob spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte allgemein einen Aufschlag rechtfertigen, wobei unter Umständen auch ein pauschaler Aufschlag auf den "Normaltarif" in Betracht kommt. In Ausübung seines Ermessens nach § 287 ZPO kann der Tatrichter den "Normaltarif" auch auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten - gegebenenfalls mit sachverständiger Beratung - ermitteln (vgl. Senatsurteile vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO, 1144 f.; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - aaO, jeweils m.w.N.).

16

b) Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde legen, auch wenn der Kläger Kalkulationsgrundlagen und weitere betriebswirtschaftliche Unterlagen seines Autovermieters vorgelegt hat. Die Beschränkung der Prüfung darauf, ob spezifische Leistungen bei der Vermietung an Unfallgeschädigte allgemein bzw. bei Unternehmen dieser Art (so Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - VersR 2006, 133) einen Aufschlag rechtfertigen, dient nicht nur dem Interesse des Geschädigten, um für ihn bestehenden Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten zu begegnen. Diese Art der Prüfung gewährleistet vielmehr auch, dass die erforderlichen Mietwagenkosten nach einem Unfall anhand objektiver Kriterien ermittelt werden, ohne dass es für die Erforderlichkeit im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB auf die konkrete Situation und Kalkulation des einzelnen Vermieters ankommt.

17

3. Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, aufgrund derer es den vom Sachverständigen für möglich gehaltenen Aufschlag wegen des Auslas- tungsrisikos und eines höheren Forderungs- und Mietausfallrisikos nicht berücksichtigt hat, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

18

Die grundsätzlich dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 364; vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 425/02 - BGHReport 2004, 185, 186; BGH, Urteile vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86 - NJW 1987, 1557, 1558; vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - WM 1999, 1889, 1890; vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03 - VersR 2005, 272, 273). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für eine Beweiswürdigung, die - wie hier - nach § 287 ZPO vorzunehmen ist. Diese Vorschrift stellt nämlich lediglich geringere Anforderungen an das Maß für eine Überzeugungsbildung des Tatrichters, ist aber hinsichtlich der revisionsrechtlichen Überprüfung keinen anderen Maßstäben als die Überzeugungsbildung im Rahmen des § 286 ZPO unterworfen (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2005 - VI ZR 175/04 - VersR 2005, 945 f.).

19

Hinsichtlich des Auslastungsrisikos hat das Berufungsgericht nicht in Frage gestellt, dass dieses grundsätzlich in die Kalkulation der einzelnen Tarife einfließt. Da es demnach auch bei der Kalkulation der "Normaltarife" zu berücksichtigen ist, geht es hier nur darum, ob beim Unfallersatztarif ein höheres Auslastungsrisiko anzusetzen ist. Davon hat sich das Berufungsgericht nicht überzeugen können, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Fahrzeuge regelmäßig sowohl im Normalgeschäft als auch im Unfallersatzgeschäft eingesetzt werden und deshalb eine Zuordnung des Auslastungsrisikos zum einen oder anderen Geschäftsfeld kaum mehr möglich sei. Dies ist eine Wertung des Tatrichters im Einzelfall, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

20

Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht eine Erhöhung wegen eines höheren Forderungs- und Mietausfallrisikos abgelehnt hat, weil dieses Zusatzrisiko im Wesentlichen auf Forderungsausfälle wegen verstärkter Auseinandersetzungen zwischen Autovermietern und Versicherungsgesellschaften über die Höhe der erforderlichen Mietwagenkosten zurückzuführen sei. Die hierfür gegebene Begründung, von Versicherungsseite wegen regelmäßig überhöhter Unfallersatztarife berechtigterweise vorgenommene Kürzungen dürften nicht zu einer Erhöhung der Unfallersatztarife führen, ist jedenfalls vertretbar, zumal von Klägerseite nicht dargelegt worden ist, in welchem Umfang Mietausfälle gegebenenfalls auf unberechtigten Rechnungskürzungen beruhen.

21

B. Anschlussrevision des Beklagten:

22

1. Dass das Berufungsgericht den "Normaltarif" auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" 2003 ermittelt hat, begegnet unter den vorliegenden Umständen keinen durchgreifenden Bedenken. Dies hält sich - wie oben ausgeführt - im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO und der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senatsurteile vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO, 1144 f.; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - aaO; vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 700, jeweils m.w.N.). Soweit die Anschlussrevision geltend macht, es sei unstreitig gewesen, dass der deutlich unter dem durchschnittlichen Mietwagentarif laut "Schwacke-Mietpreisspiegel" liegende "Opel-Rent-Tarif" als Normaltarif gelten solle, entspricht dies nicht dem Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen, auf den die Anschlussrevision und die Erwiderung des Klägers verweisen. Die- ser bestätigt vielmehr die auch auf den Ausführungen des Sachverständigen beruhende Auffassung des Berufungsgerichts, dass nur ein sogenannter Werkstatttarif als Werbeangebot für die Werkstattkunden vorhanden war, der nicht als "Normaltarif" zu berücksichtigen sei.

23

Der Anknüpfung an den "Schwacke-Mietpreisspiegel" steht auch nicht der Einwand der Anschlussrevision entgegen, die Verfasser des eurotaxSchwacke -Automietpreisspiegels hätten ihren Ermittlungen lediglich eine Sammlung schriftlicher Angebotspreise der Autovermieter zugrunde gelegt und nicht auf Ergebnisse von Marktuntersuchungen über die tatsächlich gezahlten Mietpreise abgestellt. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, ist es nicht Aufgabe des Tatrichters, lediglich allgemein gehaltenen Angriffen gegen eine Schätzgrundlage nachzugehen. Einwendungen gegen die Grundlagen der Schadensbemessung sind nur dann erheblich, wenn sie auf den konkreten Fall bezogen sind. Deshalb bedarf die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können (vgl. Senat BGHZ 161, 151, 154 ff.), nur dann der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der betreffenden Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall auswirken (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - aaO). Im Streitfall liegt ein solcher Tatsachenvortrag nicht vor.

24

2. Die Anschlussrevision hat auch keinen Erfolg, soweit sie auf die Senatsrechtsprechung verweist, dass die Frage, ob ein Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kosten erforderlich gewesen sei, offen bleiben könne, wenn feststeht, dass dem Geschädigten ein günstigerer Normaltarif in der konkreten Situation ohne weiteres zur Verfügung gestanden hat, und in diesem Zusammenhang meint, die Beweislast dafür, dass ihm kein anderer Tarif zugänglich gewesen sei, trage der Geschädigte.

25

Im letzten Punkt verkennt die Anschlussrevision die Rechtsprechung des erkennenden Senats. Danach kann die Frage, ob ein Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, offen bleiben, wenn feststeht, dass dem Geschädigten ein günstigerer "Normaltarif" in der konkreten Situation ohne weiteres zugänglich war, so dass ihm eine kostengünstigere Anmietung unter dem Blickwinkel der ihm gemäß § 254 BGB obliegenden Schadensminderungspflicht zugemutet werden konnte (vgl. Senatsurteile vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05 - VersR 2006, 564, 565; vom 4. Juli 2006 - VI ZR 237/05 - VersR 2006, 1425, 1426; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 18/06 - VersR 2007, 515, 516; vom 6. März 2007 - VI ZR 36/06 - VersR 2007, 706, 707; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO, 1145; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - aaO). Ebenso kann diese Frage offen bleiben, wenn zur Überzeugung des Tatrichters feststeht, dass dem Geschädigten die Anmietung zum "Normaltarif" nach den konkreten Umständen nicht zugänglich gewesen ist, denn der Geschädigte kann in einem solchen Fall einen den "Normaltarif" übersteigenden Betrag im Hinblick auf die subjektbezogene Schadensbetrachtung auch dann verlangen, wenn die Erhöhung nicht durch unfallspezifische Kostenfaktoren gerechtfertigt wäre (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - VI ZR 161/05 - VersR 2006, 1273, 1274; vom 4. Juli 2006 - VI ZR 237/05 - aaO; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO; vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - aaO).

26

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass dem Geschädigten ein Unfallersatztarif grundsätzlich in der Höhe zu ersetzen ist, die der Tatrichter zur Schadensbehebung als erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ansieht. Nur ausnahmsweise ist nach § 254 BGB ein niedrigerer Schadensersatz zu leisten, wenn feststeht, dass dem Geschädigten ein günstigerer "Normaltarif" in der konkreten Situation "ohne weiteres" zugänglich war (vgl. etwa Senatsurteil vom 6. März 2007 - VI ZR 36/06 - VersR 2007, 706, 707). Dies hat nach allgemeinen Grundsätzen der Schädiger darzulegen und zu beweisen. Hierfür reicht der Hinweis der Anschlussrevision auf den "Opel-Rent-Tarif" nicht aus. Entgegen ihrer Darstellung war keineswegs unstreitig, dass der Normaltarif nach dem "Opel-Rent-Tarif" zu berechnen sei. Nach dem Vortrag des Klägers wurde dieser Tarif von der Vermieterfirma überhaupt nicht angeboten, sondern nur in Ausnahmefällen für Stammkunden, die ihr Fahrzeug zur Reparatur bzw. Inspektion überließen, ein so genannter Werkstatttarif. Bei dieser Sachlage fehlt es an einer tragfähigen Feststellung des Berufungsgerichts, dass dem Kläger ein günstigerer Tarif ohne weiteres zugänglich gewesen wäre, so dass der Beklagte hierfür beweisfällig geblieben ist.

27

3. Die Überzeugungsbildung des Tatrichters ist auch nicht deswegen zu beanstanden, weil sich das Berufungsurteil nicht ausdrücklich mit den - von der Wertung des Gerichtssachverständigen teilweise abweichenden - Ausführungen in dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten des Sachverständigen T. auseinandergesetzt hat, das dieser in einem anderen Verfahren erstattet hat. Das Berufungsgericht hat diese Ausführungen beachtet und dazu eine ergänzende Stellungnahme des Gerichtssachverständigen eingeholt und ihn zusätzlich angehört. Zudem hat der Gerichtssachverständige in seinem Gutachten die verschiedenen in der Fachliteratur vertretenen Ansichten dargestellt und sich nach Überprüfung der einzelnen Risikofaktoren eine eigene Auffassung gebildet. Unter diesen Umständen ist es im Rahmen des § 287 ZPO aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht seine eigene Würdigung auf der Grundlage der Ausführungen des Gerichtssachverständigen vorgenommen hat.

28

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll
Vorinstanzen:
AG Nordhorn, Entscheidung vom 15.02.2006 - 3 C 1278/05 -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 15.08.2007 - 1 S 175/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Autovermietung, verlangt von dem beklagten Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer in 17 Fällen aus abgetretenem Recht der Geschädigten Ersatz restlicher Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht außer Streit.

2

Die Geschädigten mieteten jeweils bei der Klägerin für die Zeit des schädigungsbedingten Ausfalls ihres Kraftfahrzeugs ein Ersatzfahrzeug an. Diese ließ sich bei der Anmietung die Schadensersatzansprüche auf Erstattung der Mietwagenkosten gegen die Schädiger und das Versicherungsunternehmen sicherungshalber abtreten. Die Verkehrsunfälle und die Abtretungen datieren zwischen Dezember 2007 und Mai 2009. In zwei Schadensfällen ereignete sich der Verkehrsunfall vor dem 1. Juli 2008, wobei die vor diesem Zeitpunkt getroffenen Abtretungsvereinbarungen im August/September 2009 erneut abgeschlossen wurden.

3

Die Beklagte erstattete die geltend gemachten Mietwagenkosten nur zum Teil. Die Klägerin macht die auf die erteilten Rechnungen verbleibenden Restbeträge geltend, der Höhe nach jedoch beschränkt auf die Mietwagenkosten, die sich als Normaltarif nach der Automietpreis-Schwacke-Liste 2007 ergeben, erhöht um die im Einzelfall angefallenen zusätzlichen Nebenkosten (für Winterreifen , Zustellung und Abholung des Mietfahrzeugs, Vollkasko-Schutz, Navigationssysteme , Anhängerkupplungen usw.) sowie um einen pauschalen Zuschlag von 20 % für ein Unfallersatzwagen-Geschäft. Dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von insgesamt 8.322,35 € hat das Landgericht hinsichtlich eines Teilbetrags von 5.547,29 € stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe weiterer 1.367,40 € zugesprochen; die Anschlussberufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Parteien ihr Begehren auf vollständige Verurteilung beziehungsweise Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in NZV 2011, 556 veröffentlicht ist, ist die Klägerin aktivlegitimiert. Die erfolgte Ab- tretung sei nicht wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes gemäß § 134 BGB nichtig. Trete der Sicherungsfall ein - wie hier durch Weigerung der Mieter, die von der Beklagten nicht bezahlten Mietkosten aus eigenen Mitteln zu begleichen -, dann bilde die Verwertung der Sicherheit ein eigenes Geschäft der Klägerin, so dass es schon an der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG fehle. Jedenfalls aber stelle sich die Tätigkeit der Klägerin als erlaubtes Nebengeschäft im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG dar.

5

Hinsichtlich der Schadenshöhe bestünden gegen die Anwendung der Schwacke-Liste keine generellen Bedenken. Die Beklagte habe auch keine konkreten Zweifel an deren Eignung als Schätzungsgrundlage aufgezeigt. Die von ihr vorgelegten Internet-Angebote ließen mangels genauer Angaben zu den zugrunde gelegten Fahrzeugtypen keinen Vergleich mit dem Normalpreis der Schwacke-Liste zu. Zudem ließen sich den Angeboten nicht die Kosten für Zusatzleistungen entnehmen.

6

Die Klägerin könne entgegen der Auffassung des Landgerichts die Kosten für Winterreifen im Gesamtbetrag von 900 € ersetzt verlangen. Über die vom Landgericht anerkannten zwei Fälle hinaus stünden ihr auch in drei weiteren Fällen pauschale Zuschläge in Höhe von 20 % zu den Normaltarifen wegen einer Anmietung in einer Not- und Eilsituation zu. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 1.367,40 €. Die weitergehende Berufung sowie die Anschlussberufung der Beklagten hätten keinen Erfolg.

II.

7

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

8

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin allerdings aktivlegitimiert , weil sie eine jedenfalls nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Rechtsdienstleistung vorgenommen hat.

9

a) Die Abtretungen sind in allen Fällen nach dem am 1. Juli 2008 in Kraft getretenen Rechtsdienstleistungsgesetz zu beurteilen, weil die vor diesem Zeitpunkt getroffenen Abtretungsvereinbarungen im August/September 2009 erneut abgeschlossen wurden. Die Forderungen, welche Gegenstand der Abtretungen sind, sind auch hinreichend bestimmt, weil jeweils nur die Schadensersatzforderung auf Erstattung der Mietwagenkosten nach dem konkret benannten Schadensereignis abgetreten wurde. Eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs war im Zeitpunkt der Abtretungserklärung weder möglich noch erforderlich.

10

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Abtretungsvereinbarungen jedenfalls deshalb wirksam sind, weil die Einziehung einer an ein Mietwagenunternehmen abgetretenen Schadensersatzforderung des Geschädigten auf Erstattung von Mietwagenkosten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn - wie hier - allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist (vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, BGHZ 192, 270 Rn. 7 ff.; vom 11. September 2012 - VI ZR 296/11, VersR 2012, 1451 Rn. 12, - VI ZR 297/11, VersR 2012, 1409 Rn. 16 und - VI ZR 238/11, SP 2013, 13; vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, juris Rn. 7).

11

aa) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Abtretung nicht deshalb unwirksam, weil die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem noch nicht geklärt war, ob und wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt (Senatsurteile vom 11. September 2012 - VI ZR 296/11, aaO Rn. 15, - VI ZR 297/11, aaO Rn. 19 und - VI ZR 238/11, aaO, S. 14). Die Abtretung als solche ist ein neutrales Geschäft, welches nicht per se gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) verstößt. Sie wäre allenfalls unwirksam, wenn sie von vornherein auf eine nicht erlaubte Rechtsdienstleistung zielte. Dies ist bei der Abtretung eines Schadensersatzanspruchs auf Erstattung von Mietwagenkosten nicht der Fall, weil die Einziehung dieses Anspruchs durch das Mietwagenunternehmen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist. Liegen mithin keine Umstände vor, aus denen (objektiv) ohne weiteres ersichtlich ist, dass es sich um einen Unfall handelt, bei dem die Einziehung einer abgetretenen Schadensersatzforderung durch ein Mietwagenunternehmen nicht erlaubt ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 8 f.), ist die Abtretung nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam , weil noch nicht feststeht, wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt. Solche Umstände hat die Beklagte nicht dargelegt.

12

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Einziehung der Forderung auch nicht nach § 4 RDG unzulässig. Nach dieser Vorschrift sind Rechtsdienstleistungen unzulässig, wenn sie mit anderen Leistungspflichten des Erbringers unvereinbar sind. Eine solche Unvereinbarkeit liegt allerdings nicht bei jeder Form einer möglicherweise bestehenden Interessenkollision vor, sondern nur dann, wenn die Rechtsdienstleistung unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben kann. Zudem muss gerade hierdurch die ordnungsgemäße Erfüllung der Rechtsdienstleistungspflicht gefährdet sein (vgl. BR-Drucks. 623/06, S. 105 = BT-Drucks. 16/3655, S. 39, 51; H. Dreyer/T. Müller in Dreyer/Lamm/Müller, RDG, 2009, § 4 Rn. 1, 18; Grunewald in Grunewald/Römermann, RDG, 2008, § 4 Rn. 2, 17; Krenzler/Teubel, RDG, 2010, § 4 Rn. 24; Unseld/Degen, RDG, 2009, § 4 Rn. 1, 9 f.). Eine solche Gefährdung besteht bei der hier vorliegenden Einziehung einer Forderung auf Erstattung der Mietwagenkosten nicht. Die maßgebliche Rechtsdienstleistung, nämlich die Durchsetzung der Forderung gegenüber der Versicherung, entspricht auch dem Interesse des Geschädigten (vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 15, 17; Otting SVR 2011, 8, 12).

13

2. Die gegen die vom Berufungsgericht als begründet erachtete Schadenshöhe gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin haben teilweise Erfolg.

14

a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242 Rn. 10; vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 318/08, VersR 2010, 130 Rn. 8; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, VersR 2011, 1026 Rn. 7; vom 27. März 2012 - VI ZR 40/10, VersR 2012, 874 Rn. 6).

15

b) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377, 383; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, BGHZ 163, 19, 22 f.; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, VersR 2010, 494 Rn. 5; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, VersR 2010, 545 Rn. 10 und - VI ZR 7/09, VersR 2010, 683 Rn. 8; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, VersR 2010, 1053 Rn. 8) kann der Geschädigte vom Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderli- chen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen , die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist hierbei nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis als zur Herstellung objektiv erforderlich ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil er ein Kfz zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber dem Normaltarif teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.Ä.) allgemein einen gegenüber dem Normaltarif höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich sind.

16

Inwieweit dies der Fall ist, hat der bei der Schadensberechnung nach § 287 ZPO besonders frei gestellte Tatrichter - gegebenenfalls nach Beratung durch einen Sachverständigen - zu schätzen, wobei unter Umständen auch ein pauschaler Zuschlag auf den "Normaltarif" in Betracht kommt (vgl. etwa Senatsurteile vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09, aaO; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, aaO; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 18; vom 18. Dezember 2012 - VI ZR 316/11, aaO Rn. 10).

17

c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von der Klägerin beanstandete Beurteilung des Berufungsgerichts, die in drei Fällen vereinbarte flexible Vertragsgestaltung, also die Möglichkeit, den Mietvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vor dem ursprünglich vereinbarten Mietzeitende zu beenden, rechtfertige nicht die Geltendmachung eines Unfallersatztarifs, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, eine flexible Gestaltung der Mietdauer sei auch im normalen Vermietungsgeschäft möglich und bedeute bei einer hohen Nachfrage keine Ertragseinbußen auf Seiten des Autovermieters, weil ein unvorhergesehen vorzeitig zurückgegebenes Fahrzeug weitervermietet werden könne, hält sich im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens.

18

d) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, eine fehlende Sicherung des Mietwagenunternehmens durch Kreditkarten komme als Kriterium für die Zuerkennung eines Unfallersatztarifs nicht in Betracht , weil die Abtretung der Ersatzansprüche des Geschädigten als gleichwertiges Sicherungsmittel anzusehen sei. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des erkennenden Senats. Danach kommt es für die Zubilligung eines Aufschlags zum Normaltarif wegen der Erforderlichkeit eines sogenannten Unfallersatztarifs nicht darauf an, ob dem Mietwagenunternehmen ein gleichwertiges Sicherungsmittel zur Verfügung steht. Wie unter b) ausgeführt, ist für die Erforderlichkeit eines Unfallersatztarifs vielmehr darauf abzustellen, ob die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation allgemein einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlich sind. Einen solchen allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktor, der einen höheren Mietpreis rechtfertigt, kann die Vorfinanzierung des Mietpreises darstellen, wenn der Unfallgeschädigte weder zum Einsatz einer Kreditkarte noch zu einer sonstigen Art der Vorleistung verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, BGHZ 163, 19, 26; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 7).

19

Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es durfte indes die Vorfinanzierung der Mietwagenkosten als allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktor nach den vorstehenden Ausführungen nicht schon wegen der - das Sicherungsinteresse des Autovermieters betreffenden - Abtretung der Ersatzansprüche des Geschädigten unberücksichtigt lassen. Insoweit weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass die Frage, ob der Geschädigte im Einzelfall zu einer Vorfinanzierung verpflichtet war, nicht die Erforderlichkeit der Herstellungskosten im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB betrifft, sondern die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unter diesem Blickwinkel kommt es darauf an, ob dem Geschädigten eine Vorfinanzierung, zu der auch der Einsatz einer EC-Karte oder einer Kreditkarte gerechnet werden könnte, möglich und zumutbar war. Das kann angesichts der heutigen Gepflogenheiten nicht generell ausgeschlossen werden, wobei allerdings im Rahmen des § 254 BGB nicht der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist, wenn sich auch je nach dem Vortrag des auf Schadensersatz in Anspruch Genommenen für ihn eine sekundäre Darlegungslast ergeben kann. Jedenfalls ist der Geschädigte im Rahmen des § 254 BGB auch unter Berücksichtigung seiner sekundären Darlegungslast nicht gehalten, von sich aus zu seiner finanziellen Situation vorzutragen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, aaO; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05, VersR 2006, 564, 565; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, VersR 2008, 235, 237; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 8).

20

3. Auch die Revisionsangriffe der Beklagten haben teilweise Erfolg.

21

a) Ohne Erfolg macht die Beklagte allerdings geltend, ein pauschaler Zuschlag zum Normaltarif sei nicht ersatzfähig, weil das Landgericht festgestellt habe, dass den Geschädigten in allen 17 Fällen die Anmietung zum Normaltarif "ohne weiteres" möglich gewesen sei. Derartige Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Es hat lediglich zum Ausdruck gebracht, dass das Gegenteil nicht festgestellt werden könne. Dementsprechend hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Beklagte habe nicht dargelegt und nachgewiesen, dass den Geschädigten in der konkreten Anmietsituation ein günstigerer Normaltarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen wäre. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil der Schädiger gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, dass dem Geschädigten ein günstigerer Tarif nach den konkreten Umständen "ohne weiteres" zugänglich war (vgl. Senatsurteile vom 6. März 2007 - VI ZR 36/06, VersR 2007, 706 Rn. 7; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 26; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, aaO Rn. 10).

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b) Zutreffend beanstandet die Beklagte allerdings, dass das Berufungsgericht in den Fällen 9, 12 und 17, in denen die Anmietung am Folgetag des Unfalls erfolgte, aufgrund einer Eil- oder Notsituation einen Unfallersatztarif für erforderlich gehalten hat. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann sich die Erforderlichkeit eines Unfallersatztarifs zwar daraus ergeben, dass es dem Geschädigten aufgrund einer besonderen Eilbedürftigkeit in der konkreten Anmietsituation nicht zuzumuten war, sich vor Anmietung nach günstigeren Tarifen zu erkundigen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04, aaO Rn. 25; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, aaO Rn. 17; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, VersR 2006, 986 Rn. 12; vom 13. Juni 2006 - VI ZR 161/05, VersR 2006, 1273 Rn. 13; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, VersR 2007, 516 Rn. 14; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, Rn. 12; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 15; vom 9. März 2010 - VI ZR 6/09, aaO Rn. 16; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, aaO Rn. 11). Eine solche Eiloder Notsituation kann bei Anmietung einen Tag nach dem Unfall aber grundsätzlich nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, aaO Rn. 13; vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, VersR 2008, 699 Rn. 16). Eine besondere Eilbedürftigkeit kann sogar bei einer Anmietung noch am Unfalltag fehlen (vgl. Senatsurteile vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, aaO; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, aaO). Auf dieser Grundlage erweist sich die Annahme einer Eil- oder Notsituation einen Tag nach dem Unfall ohne Hinzutreten weiterer, ausnahmsweise auch nach Ablauf dieses Zeitraums eine besondere Eilbedürftigkeit begründender Umstände, für die nichts festgestellt ist, als rechtsfehlerhaft. Bereits das Landgericht hatte darauf hingewiesen, dass die Klägerin nichts dazu vorgetragen habe, dass sich die konkrete Anmietsituation für die Geschädigten als Notsituation dargestellt habe.

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c) Unbegründet ist die Revision der Beklagten, soweit sie sich gegen die Zuerkennung eines Aufschlags für Winterreifen in neun der 17 Schadensfälle wendet.

24

Die Revision macht insoweit geltend, es liege eine Besserstellung der Geschädigten vor, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass die eigenen Fahrzeuge der Betroffenen über Winterreifen verfügten. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat aber außer Streit gestanden, dass die Fahrzeuge der Geschädigten mit Winterreifen ausgerüstet waren.

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Unter diesen Umständen ist die Ansicht des Berufungsgerichts, das Zusatzentgelt für Winterreifen sei von der Beklagten zu erstatten, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sie steht im Einklang mit dem überwiegenden Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Köln, Urteile vom 22. März 2011 - 3 U 47/10, juris Rn. 18; vom 30. August 2011 - 3 U 183/10, juris Rn. 14; OLG Karlsruhe, VersR 2012, 875, 878; OLG Celle, NJW-RR 2012, 802, 807; OLG Dresden, Urteile vom 4. Mai 2012 - 1 U 1797/11, juris Rn. 17 ff.; vom 18. Juli 2012 - 7 U 269/12, MRW 2012, 51 = juris Rn. 20 ff.; a.A. OLG Köln, Urteile vom 14. Juni 2011 - 15 U 9/11, juris Rn. 11; vom 27. Juli 2011 - 5 U 44/11, juris Rn. 5 - insoweit in MRW 3/2011, 12, 13 nicht vollständig abgedruckt; vom 8. November 2011 - 15 U 54/11, juris Rn. 18). Nach der damals geltenden Rechtslage waren die konkreten Wetterverhältnisse für die Erforderlichkeit von Winterreifen maßgebend (vgl. § 2 Abs. 3a Satz 1 und 2 StVO in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 der Vierzigsten Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften (40. StVRÄndV) vom 22. Dezember 2005, BGBl. I S. 3716). Im Hinblick darauf ist es nicht zu beanstanden, dass zur Winterzeit Fahrzeuge vermietet wurden, die mit Winterreifen ausgestattet waren, da mit winterlichen Wetterverhältnissen jederzeit gerechnet werden musste. Zwar schuldet der Autovermieter die Überlassung eines verkehrstauglichen, mithin gegebenenfalls gemäß § 2 Abs. 3a StVO mit Winterreifen ausgerüsteten Fahrzeugs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er für eine solche Ausstattung nicht auch eine besondere Vergütung verlangen kann. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, dass die von der Klägerin ihrer Berechnung zugrunde gelegte Schwacke-Liste die Winterreifen als typischerweise gesondert zu vergütende Zusatzausstattung ausweist und auch gemäß einem Artikel der Stiftung Warentest vom 10. Dezember 2010 große Autovermieter Winterreifen extra in Rechnung stellen. Diese Feststellungen hat die Revision nicht angegriffen.

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d) Ohne Erfolg rügt die Beklagte auch, dass ein Abzug für Eigenersparnis nicht vorgenommen worden ist, weil die Geschädigten jeweils ein klassenniedrigeres Fahrzeug angemietet hatten. Insoweit hat das Berufungsgericht die Beurteilung des Landgerichts bestätigt, auf dessen Entscheidungsgründe es Bezug genommen hat. Diese Auffassung entspricht einer in der obergerichtli- chen Rechtsprechung und im Schrifttum im Vordringen befindlichen Meinung (vgl. OLG Celle, VersR 1994, 741 f.; NJW-RR 2012, 802, 805; OLG Nürnberg, r+s 1994, 456, 457; OLG Frankfurt am Main, OLG-Report 1995, 3, 5; 1995, 175, 176; OLG Hamm, VersR 1999, 769; SP 2000, 384; OLG Stuttgart, VersR 2009, 1680, 1682; Erman/Ebert, BGB, 13. Aufl., § 249 Rn. 106; MünchKommBGB /Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 441; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 249 Rn. 36; Buschbell/Buschbell, MAH Straßenverkehrsrecht, 3. Aufl., § 24 Rn. 91; Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 26. Aufl., Kap. 3 Rn. 91; Notthoff, VersR 1995, 1015, 1017). Sie geht von der Erwägung aus, dass der Geschädigte grundsätzlich berechtigt ist, einen gleichwertigen Ersatzwagen anzumieten (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1970 - VI ZR 108/68, VersR 1970, 547; vom 2. März 1982 - VI ZR 35/80, VersR 1982, 548, 549); miete ergleichwohl ein einfacheres Fahrzeug an, widerspräche ein Ersparnisabzug der Billigkeit, weil der Schädiger so in doppelter Weise entlastet würde (vgl. OLG Celle, VersR 1994, 741; OLG Frankfurt am Main, OLG-Report 1995, 3, 5; OLG Hamm, VersR 1999, 769; OLG Stuttgart, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO). Lehnt der Tatrichter den Abzug einer Eigenersparnis dieser Auffassung folgend ab, ist diese Vorgehensweise revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, weil die Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO bei der Schätzung einer etwaigen Eigenersparnis im Wege des Vorteilsausgleichs Sache des hierzu berufenen Tatrichters ist und die Grenzen des Ermessens nicht überschritten sind (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95, VersR 1996, 902, 904; vom 2. Februar 2010 - VI ZR 7/09, aaO Rn. 24, 26). Die Auffassung der vorstehend zitierten Rechtsprechung steht im Einklang mit einer verbreiteten Regulierungspraxis der Haftpflichtversicherer, welche einem vom Verband der Autoversicherer (HUK-Verband) empfohlenen Abrechnungsverfahren entspricht (vgl. NJW 1993, 376; MünchKommBGB/Oetker, aaO). Nachdem zum Zeitpunkt dieser Empfehlung noch eine Ersparnis von 15-20 % der Mietwagenkosten angesetzt worden ist (vgl. OLG Köln VersR 1993, 372, 373), wird heute selbst dann, wenn ein gleichwertiges Fahrzeug angemietet wird, nur noch teilweise eine Ersparnis von 10 % der Mietwagenkosten (vgl. etwa OLG Hamm, VersR 2001, 206, 208 und Urteil vom 21. April 2008 - 6 U 188/07, juris Rn. 20; OLG Jena, OLGR Jena 2007, 985, 988; LG Dortmund, NZV 2008, 93, 95) und teilweise eine solche von 3-5 % angenommen (vgl. etwa OLG Stuttgart, NZV 1994, 313, 315; OLG Nürnberg , VersR 2001, 208; OLG Köln, SP 2007, 13, 16). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.01.2011 - 26 O 359/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.08.2011 - 7 U 109/11 -