Landgericht Düsseldorf Urteil, 21. Dez. 2018 - 10 O 159/17
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Klägerin zu 1. zu 78 % und die Klägerin zu 2. zu 22 % zu tragen; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
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Tatbestand:
2Die Beklagte ist ein Kreditinstitut, das sich u. a. über die Ausgabe von Genussscheinen refinanzierte. Streitgegenständlich sind die Genussscheine mit den WKN 273079 (ISIN: DE0002730793) und 273080 (ISIN: DE0002730801), die die Parteien auch als „Altemissionen“ bezeichnen, die Genussscheine mit der WKN 273119 (ISIN: DE0002731197), die die Parteien auch als „2015er Genussscheine“ bezeichnen sowie die Genussscheine mit den WKN 273142 (ISIN: DE0002731429) und 273156 (ISIN: DE0002731569), die die Parteien auch als „2017 Genussscheine“ bezeichnen.
3Diese wurden jeweils in Stückelungen zu je 100,00 € (WKN 273079, 273080, 273119), 1.000,00 € (WKN 273142) bzw. 50.000,00 € (WKN 273156) ausgegeben. Die Genussscheine mit der WKN 273079 wurden 2001 ausgegeben, ihre Laufzeit endete mit dem Geschäftsjahr #####/####. Die Genussscheine mit der WKN 273080 wurden 2002 ausgegeben, ihre Laufzeit endete ebenfalls mit dem Geschäftsjahr #####/####. Die Genussscheine mit der WKN 273119 wurden 2004 ausgegeben, ihre Laufzeit endete mit dem Geschäftsjahr #####/####. Die Genussscheine mit der WKN 273142 wurden 2006, die Genussscheine mit der WKN 273156 wurden 2007 ausgegeben; ihre Laufzeiten endeten jeweils mit dem Geschäftsjahr #####/####.
4Für die Genussscheine sollte nach § 2 Abs. 1 der jeweiligen Genussscheinbedingungen (im Folgenden: GB) eine jährliche Ausschüttung gezahlt werden, die nach § 2 Abs. 2 der jeweiligen Bedingungen dadurch begrenzt war, dass durch sie kein „Jahresfehlbetrag“ (WKN 273079, 273080) bzw. „Bilanzverlust“ (WKN 273119, 273142, 273156) entstehen dürfe. § 2 Abs. 1 GB 273156 bestimmt ergänzend, dass ein bestehender Bilanzverlust nicht erhöht werden dürfe.
5Die Genussscheine sollten nach § 3 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen grundsätzlich zum Nennbetrag zurückgezahlt werden. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 der jeweiligen Bedingungen nehmen die Genussscheininhaber allerdings an einem Verlust (WKN 273079, 273080: „Jahresfehlbetrag“; WKN 273119, 273142, 273156: „Bilanzverlust“) „in voller Höhe durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche, und zwar im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten)“ teil. Zusätzlich enthalten § 4 Abs. 1 S. 2 und S. 3 GB 273142 und GB 273156 in Satz 2 eine Regelung für den Fall einer Kapitalherabsetzung und bestimmen dann in Satz 3:„Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht“. § 4 Abs. 2 der jeweiligen Bedingungen regelt, dass und wie die Rückzahlungsansprüche zu erhöhen sind, wenn nach einer Verlustteilnahme in den folgenden Geschäftsjahren Jahresüberschüsse erzielt werden.
6Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Genussscheinbedingungen 2001 (WKN 273079, Anlage K 20), die Genussscheinbedingungen 2002 (WKN 273080, Anlage K 19), die Genussscheinbedingungen 2004 (WKN 273119, Anlage K 15), die Genussscheinbedingungen 2006 (WKN 273142, Anlage K 16) sowie die Genussscheinbedingungen 2007 (WKN 273156, Anlage K 17) verwiesen.
7Die Klägerin zu 1. hielt Genussscheine der Beklagten mit der WKN 273119 im Nominalvolumen von 12.345.000,00 €, Genussscheine mit der WKN 273079 im Nominalvolumen von 16.200.000,00 € sowie Genussscheine mit der WKN 273080 im Nominalvolumen von 5.364.000,00 €.
8Die Beklagte sah sich im Jahr 2007 einer Krise ausgesetzt, in deren Folge die Genussscheininhaber – so auch die Kläger – ab dem Geschäftsjahr #####/#### an Verlusten beteiligt wurden.
9In den Jahresabschlüssen der Geschäftsjahre #####/####, #####/#### und #####/#### wies die Beklagte jeweils einen Jahresüberschuss von 0 € aus, nachdem sie dem Sonderposten für allgemeine Bankrisiken nach § 340g HGB Beträge in Höhe von etwa 402 Mio. € (#####/####), 5 Mio. € (#####/####) bzw. 7 Mio. € (#####/####) zugeführt hatte. Auch im Geschäftsjahr #####/#### schloss die Beklagte mit einem Jahresüberschuss von 0 €, nachdem sie eine außerordentliche Zuführung zu den Pensionsrückstellungen in Höhe eines sonst entstehenden Jahresüberschusses in Höhe von 23 Mio. € vorgenommen hatte. Ab dem Geschäftsjahr #####/#### füllte sie weder die Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber auf noch erbrachte sie Zinszahlungen an die Genussscheininhaber.
10Bei Fälligkeit der Genussscheine mit den WKN 273079 und 273080 im Jahr 2012 sowie bei Fälligkeit der Genussscheine mit der WKN 273119 im Jahr 2015 leistete die Beklagte jeweils keine Rückzahlung, sondern buchte die Genussscheine als wertlos aus. Bei der Berechnung der Rückzahlungsansprüche berücksichtigte die Beklagte jeweils den Verlustvortrag des Vorjahres. Bei Fälligkeit der Genussscheine mit den WKN 273142 und 273156 im Jahr 2017 zahlte die Beklagte 26,840554 % des Nennbetrags zurück.
11Die Klägerin zu 2. behauptet, sie halte aus abgetretenem Recht Genussscheine mit der WKN 273119 im Nominalvolumen von 3.356.000,00 € sowie Genussscheine mit den WKN 273142 und 273156 jeweils im Nominalvolumen von 100.000,00 €.
12Die Klägerinnen sind der Ansicht, ihnen stehe nach § 3 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen jeweils ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 100 % des Nennbetrags, jedenfalls aber ein höherer Rückzahlungsanspruch zu, als ihnen von der Beklagten bei Fälligkeit zugestanden worden sei. Zum einen seien bei der Berechnung der Verlustbeteiligung nach § 4 Abs. 1 GB 273119 Verlustvorträge aus dem Vorjahr nicht zu berücksichtigen. Zum anderen sei bei der Berechnung der Verlustteilnahme nach § 4 Abs. 1 der jeweiligen Bedingungen – entgegen der Praxis der Beklagten – im Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten)“ auch der Sonderposten für allgemeine Bankrisiken (§ 340g HGB) zu berücksichtigen, X3 die Genussscheinbedingungen insoweit auf das aufsichtsrechtliche Eigenkapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG (in dem zum Zeitpunkt der jeweiligen Emissionen geltenden Fassung, im Folgenden: a. F.), jedenfalls aber auf sämtliche in der Handelsbilanz ausgewiesenen Posten mit Eigenkapitalcharakter, Bezug nähmen. Die Klägerin zu 2. ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass bei den Genussscheinen mit den WKN 273142 und 273156 Verlustvorträge aus dem Vorjahr auch bei dem Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital“ herauszurechnen seien.
13Etwaig durch Verlustteilnahmen herabgeminderte Rückzahlungsansprüche seien nach § 4 Abs. 2 der jeweiligen Bedingungen wieder aufzufüllen. Zum einen habe der Wiederauffüllungsanspruch Vorrang vor der Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB. Zum anderen hätten die gesetzlichen Voraussetzungen für die erfolgten Dotierungen nicht vorgelegen, vielmehr seien diese rechtsmissbräuchlich – nämlich mit dem Ziel, die Genussrechte „auszuhungern“ – erfolgt (dies betrifft die Genussscheine mit den WKN 273119, 273142 und 273156).
14Die Klägerinnen zu 1. und 2. beanspruchen darüber hinaus ab dem Geschäftsjahr #####/#### Ausschüttungen bzw. Nachzahlungen von Ausschüttungen gemäß § 2 Abs. 1 und Abs. 2 der jeweiligen Bedingungen. Diese seien nicht nach § 2 Abs. 2 jeweiligen Bedingungen ausgeschlossen, da zum einen Verlustvorträge aus dem Vorjahr nicht zu berücksichtigen seien und zum anderen der Ausschüttungsanspruch Vorrang vor der – ohnehin fehlerhaft bzw. rechtsmissbräuchlich erfolgten – Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB genieße (dies betrifft Genussscheine mit den WKN 273119, 273142 und 273156).
15Die Klägerinnen beantragen nach teilweisen Änderungen ihrer Anträge und zwischenzeitlicher Erweiterung der Klage zuletzt,
161. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des x, auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 16.789.200,00 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 In Höhe von 191.347,50 € sowie aus einem Teilbetrag von 3.888.675,00 € seit dem 04.08.2014 sowie aus einem Teilbetrag von 12.900.525,00 € seit dem 04.08.2015 jeweils in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
172. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des Investmentvermögens x, auf die Genussscheine mit der WKN 273079 / ISIN DE0002730793 einen Betrag von 154.710,00 € nebst Zinsen hieraus seit dem 01.01.2014 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
183. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des x, auf die Genussscheine mit der WKN 273080 / ISIN DE0002730801 einen Betrag von 51.226,20 € nebst Zinsen hieraus seit dem 01.01.2014 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
194. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 4.564.160,00 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 in Höhe von 52.018,00 € sowie aus einem Teilbetrag von 1.057.140,00 € seit dem 04.08.2014 sowie aus einem Teilbetrag von 3.507.020,00 € seit dem 04.08.2015 jeweils in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
205. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 einen Betrag von 115.459,45 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 1.158,73 € sowie Zinsen aus einem Teilbetrag von 32.900,00 € seit dem 02.08.2014, aus einem Teilbetrag von 4.700,00 € seit dem 02.08.2015, aus einem Teilbetrag von 4.700,00 € seit dem 02.08.2016 sowie aus einem Teilbetrag von 73.159,45 € seit dem 02.08.2017 jeweils in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
216. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 einen Betrag von 123.784,45 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 1.386,77 € sowie Zinsen aus einem Teilbetrag von 39.375,00 € seit dem 02.08.2014, aus einem Teilbetrag von 5.625,00 € seit dem 02.08.2015, aus einem Teilbetrag von 5.625,00 € seit dem 02.08.2016 sowie aus einem Teilbetrag von 73.159,45 € seit dem 02.08.2017 jeweils in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5,625 Prozentpunkten, höchst hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
227. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 zu 100 % des Nennbetrages des Genussscheinkapitals ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung die Verlustvorträge aus den Vorjahren nicht mehrfach als Verlust und im Eigenkapital der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil zu berücksichtigen sind:
237.1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des x, auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 3.752.880,00 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 in Höhe von 58.021,50 € sowie Zinsen aus 3.752.880,00 € seit dem 04.08.2015 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
247.2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 1.004.450,80 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 in Höhe von 15.773,20 sowie Zinsen aus 1.004.450.80 € seit dem 04.08.2015 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
258. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 zu 100 % des Nennbetrages des Genussscheinkapitals und eine Berücksichtigung des Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil bei der Verlustteilnahmeberechnung ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung die Verlustvorträge aus den Vorjahren nicht mehrfach als Verlust zu berücksichtigen sind:
268.1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des x, auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 3.313.398,00 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 in Höhe von 51.849,00 € sowie Zinsen aus 3.313.398,00 € seit dem 04.08.2015 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
278.2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 einen Betrag von 900.750,40 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2015 bis zum 03.08.2015 in Höhe von 14.095,20 € sowie Zinsen aus 900.750,40 € seit dem 04.08.2015 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
289. a) hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung im Eigenkapital der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil zu berücksichtigen ist und die Verlustvorträge aus dem Vorjahr im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sind, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 einen Betrag von 12.884,30 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 204,07 € sowie Zinsen aus 12.884,30 € seit dem 02.08.2017 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
29b) höchst hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung im Eigenkapital der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil zu berücksichtigen ist, die Verlustvorträge aus dem Vorjahr im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung hingegen als Abzugsposten zu berücksichtigen sind, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 einen Betrag von 3.090,45 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 48,95 € sowie Zinsen aus 3.090,45 € seit dem 02.08.2017 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
3010. a) hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung im Eigenkapital der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil zu berücksichtigen ist und die Verlustvorträge aus dem Vorjahr im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sind, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 einen Betrag von 12.884,30 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 244,23 € sowie Zinsen aus 12.884,30 € seit dem 02.08.2017 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5,625 Prozentpunkten, höchst hilfsweise In Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen;
31b) höchst hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass bei der Verlustteilnahmeberechnung im Eigenkapital der Fonds für allgemeine Bankrisiken als Eigenkapitalbestandteil zu berücksichtigen ist, die Verlustvorträge aus dem Vorjahr im Nenner der Verlustteilnahmeberechnung hingegen als Abzugsposten zu berücksichtigen sind, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. auf die Genussscheine mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 einen Betrag von 3.090,45 € nebst ausgerechneter Zinsen für den Zeitraum vom 31.03.2017 bis zum 01.08.2017 in Höhe von 58,58 € sowie Zinsen aus 3.090,45 € seit dem 02.08.2017 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., hilfsweise in Höhe von 5,625 Prozentpunkten, höchst hilfsweise in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a., mindestens aber in Höhe von 5 % p. a., zu zahlen.
3211. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 1., als Verwalterin des x, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 109.798,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3312. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Ziffer 2. vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 33.891,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3413. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen zu Ziffern 1. und 2. als Gesamtgläubiger – neben den Klägern im Verfahren 10 O 285/18 – auf die verauslagten Gerichtskosten in Höhe von 242.808,00 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung, hilfsweise mit dem Antrag der Beklagten auf Klageabweisung, bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung zu zahlen;
3514. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Auffassung ist, dass die Jahresabschlüsse der Beklagten für die Geschäftsjahre #####/####, #####/#### und #####/#### durch Heilung gemäß § 256 Abs. 6 Satz 1 AktG gegenüber denKlägerinnen zu Ziffern 1. und 2. Bindungswirkung entfalten und deren in der Klage geltend gemachten Ansprüche hemmen oder ausschließen:
3614.1. festzustellen, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2014 für das Geschäftsjahr vom 01.04.2013 bis 31.03.2014 nichtig ist,
3714.2. festzustellen, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2015 für das Geschäftsjahr vom 01.04.2014 bis 31.03.2015 nichtig ist,
3814.2. festzustellen, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten zum 31.03.2016 für das Geschäftsjahr vom 01.04.2015 bis 31.03.2016 nichtig ist;
3915. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass Rückzahlungen und (nachholende) Kuponzahlungen an die Klägerin zu Ziffer 1. auch nach dem Laufzeltende der Genussscheine aus einer zukünftigen Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung erfolgen müssen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus einer bis zur Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr #####/#### erfolgenden Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung vorrangig Zahlungen an die Klägerin zu Ziffer 1 auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 in Höhe von 16.789.200,00 € zu leisten;
4016. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass Rückzahlungen und (nachholende) Kuponzahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2. auch nach dem Laufzeltende der Genussscheine aus einer zukünftigen Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung erfolgen müssen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus einer bis zur Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr #####/#### erfolgenden Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung vorrangig Zahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2 auf die Genussscheine mit der WKN 273119 / ISIN DE0002731197 in Höhe von 4.564.160,00 € zu leisten;
4117. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass Rückzahlungen und (nachholende) Kuponzahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2. auch nach dem Laufzeitende der Genussscheine aus einer zukünftigen Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung erfolgen müssen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus einer bis zur Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr #####/#### erfolgenden Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung vorrangig Zahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2 auf die Genussscheine mit der WKN 273142 / ISIN DE0002731429 in Höhe von 115.459,45 € zu leisten;
4218. hilfsweise für den Fall, dass das erkennende Gericht eine Rückzahlung aus den Genussscheinen mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731569 zu 100 % des Nennbetrages ablehnt, sich aber der Auffassung anschließt, dass Rückzahlungen und (nachholende) Kuponzahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2. auch nach dem Laufzeitende der Genussscheine aus einer zukünftigen Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung erfolgen müssen, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus einer bis zur Feststellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr #####/#### erfolgenden Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlter Körperschaftsteuer inkl. Solidaritätszuschlag oder aus Zahlungen auf die im Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung vorrangig Zahlungen an die Klägerin zu Ziffer 2 auf die Genussscheine mit der WKN 273156 / ISIN DE0002731S69 in Höhe von 123.784,45 € zu leisten;
4319. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über die in den Geschäftsjahren #####/#### bis #####/#### erfolgten Dotierungen der § 340g HGB-Reserve durch Vorlage der betreffenden Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse, der Beschlussvorlagen für Vorstand- und Aufsichtsratsbeschlüsse, Beschlussvorlagen für Vorstand und Aufsichtsrat und seiner Ausschüsse einschließlich interner Arbeitspapiere, der regulatorischen Kapitalplanung als wesentlicher Planungsgröße der operativen 5-Jahresplanung, sowie der Prüfberichte der Wirtschaftsprüfer, jeweils betreffend die Geschäftsjahre #####/#### bis #####/####.
44Die Beklagte beantragt,
45die Klage abzuweisen.
46Sie tritt der Argumentation der Kläger in rechtlicher Hinsicht entgegen.
47Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
48Entscheidungsgründe:
49I.
50Die Klage ist unbegründet.
511. Keine Zahlungsansprüche der Klägerin zu 1. hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273119 (Antrag zu 1., Hilfsanträge zu 7.1. und 8.1.)
52Der Klägerin zu 1. stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche hinsichtlich der von ihr gehaltenen Genussscheine mit der WKN 273119 zu. Bei den diesbezüglichen „Hilfsanträgen“ zu 7.1. und 8.1. handelt es sich nicht um Hilfsanträge im eigentlichen Sinne; vielmehr beziffert die Klägerin zu 1. lediglich ihre Zahlungsansprüche für den Fall, dass die Kammer der klägerischen Berechnung nicht in allen strittigen Fragen folgen will, auf entsprechend geringere Beträge.
53a) Kein Rückzahlungsanspruch (§ 3 Abs. 1 GB)
54Der Klägerin zu 1. steht gegen die Beklagte hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273119 kein – auch nicht ein teilweiser – Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrags gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 GB 273119 zu.
55Denn die Berechnung der Beklagten ist weder hinsichtlich der Verlustteilnahme der Genussscheininhaber nach § 4 Abs. 1 GB 273119 noch hinsichtlich eines (nicht bestehenden) Wiederauffüllungsanspruchs nach § 4 Abs. 2 GB 273119 zu beanstanden, da im Rahmen der Verlustteilnahme Verlustvorträge aus dem Vorjahr zu berücksichtigen sind und der Rechenposten„in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ allein das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital zuzüglich des Genussscheinkapitals – und nicht etwa auch den Sonderposten nach § 340g HGB – umfasst.
56aa) Berechnungsformel des Rückzahlungsanspruchs
57Die Verlustteilnahme berechnet sich nach der Formel:
58Rückzahlungsanspruch nach Verlustbeteiligung in % =
59Rückzahlungsanspruch vor Verlustbeteiligung in % * (1 - Jahresfehlbetrag /in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital, einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten).
60Denn ausweislich § 4 Abs. 1 GB 273119 nehmen die Genussscheininhaber an einem Verlust wie folgt teil:
61Die (zuvor bestehenden) Rückzahlungsansprüche – hierfür ist der Rechenposten „1“ anzusetzen, der die bisherigen Rückzahlungsansprüche in voller Höhe wiedergibt – vermindern sich – d. h. „minus“ – in dem Verhältnis der Rückzahlungsansprüche – d. h. Rückzahlungsanspruch nach Verlustbeteiligung geteilt durch Rückzahlungsanspruch vor Verlustbeteiligung – zu dem Verhältnis – d. h. „gleich“ – dem Jahresfehlbetrag zu dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne nachrangige Verbindlichkeiten). Diese Formel ergibt durch Umstellung die oben genannte Formel.
62Soweit die Klägerinnen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.10.2018 – ohne dies in den Einzelheiten weiter zu begründen – meinen, es sei auch eine andere Formel denkbar, nämlich:
63Buchwert der Genussscheine im Jahr X =
64Ursprünglicher Rückzahlungsanspruch * Bilanzverlust des Jahres X (vor der Verlustteilnahme) / in der Bilanz ausgewiesenes Eigenkapital des Jahres X(vor Verlustteilnahme, einschließlich Genussrechtskapital),
65berücksichtigen sie die Formulierung „Verminderung“ in § 4 Abs. 1 GB 273119 nicht. Im Übrigen haben die Klägerinnen nach dem Verständnis der Kammer ihre Ansprüche bislang selbst nach der eingangs genannten Formel berechnet; andernfalls bliebe offen, auf welcher Basis sie die Höhe der geltend gemachten Zahlungsansprüche bestimmt haben. Die von ihnen nunmehr formulierte Klausel erscheint für die Genussscheininhaber auch ungünstiger.
66bb) Berechnung der Verlustteilnahme (§ 4 Abs. 1 GB)
67Die Berechnung der Beklagten ist hinsichtlich der Verlustteilnahme der Genussscheininhaber nach § 4 Abs. 1 GB 273119 nicht zu beanstanden, da hierbei Verlustvorträge aus dem Vorjahr zu berücksichtigen sind und der Rechenposten„in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ allein das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital zuzüglich des Genussscheinkapitals – und nicht etwa auch den Sonderposten nach § 340g HGB – umfasst.
68(1) Berücksichtigung der Verlustvorträge aus dem Vorjahr
69Die Berechnung der Verlustteilahme nach § 4 Abs. 1 GB 273119 knüpft an den handelsbilanziellen Begriff des Bilanzverlusts – mit einer logisch notwendigen Modifikation dahingehend, dass nur der Bilanzverlust vor dem Abzug des Verlustanteils der Genussrechtsinhaber gemeint sein kann – an. Bei der Ermittlung des Bilanzverlusts sind auch Verlustvorträge aus dem Vorjahr zu berücksichtigen.
70(a)
71Bei der Auslegung ist zu beachten, dass Genussscheinbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB sind. Von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB werden Verträge über die Gewährung von Genussrechten nicht erfasst, da sie keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 24; BGH, Urteil vom 05.10.1992, II ZR 172/91, Rn. 13, juris; OLG München, Urteil vom 11.06.2015, 23 U #####/####, Rn. 34, juris).
72Dabei ist klarzustellen, dass Genussrechtsbedingungen auch dann in das Vertragsrechtsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen werden, wenn es sich nicht um die Ersterwerber der Genussrechte handelt. Denn die Genussrechtsbedingungen prägen den Inhalt des Rechts bzw. werden dessen Bestandteil und sind daher auch gegenüber Folgeerwerbern maßgeblich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 76, juris, m. w. N.).
73Infolge der Qualifizierung als Allgemeine Geschäftsbedingungen sind bei der Auslegung insbesondere folgende Regeln zu berücksichtigen:
74(aa)
75Die Auslegung muss für alle Stücke der jeweiligen Genussrechte einheitlich erfolgen. Besonderheiten, die sich aus der Person eines einzelnen Inhabers ergeben, haben außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 23.10.1958, II ZR 4/57, Rn. 25, juris; OLG München, Urteil vom 11.06.2015, 23 U #####/####, Rn. 37, juris).
76(bb)
77Bei der Auslegung ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 27 m. w. N.). Aufgrund der Stückelung von 100,00 € liegt es nahe, dass hierbei auf einen privaten (Klein-) Anleger und nicht einen institutionellen Anleger abzustellen ist (vgl. OLG München, Urteil vom 11.01.2018, 23 U #####/####, Rn. 49 f., juris).
78(cc)
79In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 24 m. w. N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 82, juris).
80(dd)
81Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen, bleiben hierbei allerdings unberücksichtigt (BGH, Urteil vom 20.01.2016, VIII ZR 152/15, Rn. 19; BGH, Urteil vom 14.06.2017, IV ZR 161/16, Rn. 12, jeweils m. w. N.). Dass es sich bei § 4 der jeweiligen Bedingungen um eine gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB entzogene Vereinbarung über den Hauptleistungsinhalt – nämlich den Umfang, in welchem das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 29) – handelt, steht der Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB nicht entgegen (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 81, juris).
82(b)
83Nach diesen Maßstäben knüpft die Berechnung der Verlustteilahme nach § 4 Abs. 1 GB 273119 an den handelsbilanziellen Begriff des Bilanzverlust an, bei dessen Ermittlung auch Verlustvorträge aus dem Vorjahr zu berücksichtigen sind.
84(aa)
85Nach § 4 Abs. 1 GB 273119 nehmen die Genussscheininhaber an einem etwaigen Verlust teil. Der Begriff des Verlusts ist durch den Klammerzusatz als „Bilanzverlust“ näher beschrieben. Der Begriff des Bilanzverlusts ist grundsätzlich entsprechend seiner juristischen Fachbedeutung zu verstehen, X3 er erkennbar auf gesetzliche Regelungen (hier: § 268 Abs. 1 HGB, § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG) Bezug nimmt.
86Allerdings kann der Begriff des „Bilanzverlusts“ bei der Berechnung der Verlustteilnahme der Genussscheininhaber nicht streng in dem Sinne verstanden werden, den er nach den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften bei der Bilanzierung von Kreditinstituten hat (so aber OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 82, juris). Denn der Bilanzverlust enthält auch Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Nr. 10 Formblatt 1, Nr. 31 Formblatt 3 RechKredV). Wenn hier unter Berücksichtigung des „Bilanzverlusts“ der eigentlich vorgelagerte Umfang der Entnahmen aus dem Genussrechtskapital – durch deren Verringerung infolge der Teilnahme am Bilanzverlust – berechnet werden soll, so ist dies streng genommen zirkulär (vgl. OLG München, Urteil vom 12.01.2012, 23 U #####/####, Rn. 47 m. w. N., juris; Becker, NZG 2016, 1021, 1022).
87Dies rechtfertigt allerdings keine völlig autonome Auslegung des Begriffes des Bilanzverlusts oder gar die Auslegung, dass ein völlig anderer Begriff – wie z. B. der Jahresfehlbetrag – gemeint sein könnte, sondern führt lediglich dazu, dass der der Begriff des „Bilanzverlusts“ aus logischen Gründen – und zwar so wenigen wie möglich – modifiziert werden muss, X3 anderenfalls die erforderliche Berechnung nicht möglich ist. Gemeint sein kann – auch aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsanlegers – nur der Bilanzverlust vor dem Abzug des Verlustanteils der Genussrechtsinhaber (vgl. OLG München, Urteil vom 12.01.2012, 23 U #####/####, Rn. 47 m. w. N., juris; Becker, NZG 2016, 1021, 1022). In diesem Sinne versteht die Kammer auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.04.2014 (II ZR 395/12, insbesondere Rn. 26, wobei der Privatgutachter Mülbert der Beklagten – Anlage B 6, S. 41 Fn. 11 – zu Recht darauf hinweist, dass die dortigen Verweis auf die Gliederungsstellen der Formblätter der RechtkredV nicht zutreffend sind).
88Bei der Ermittlung des Bilanzverlusts ist nicht nur der Jahresfehlbetrag, sondern auch ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr zu berücksichtigen. Denn aus § 268 Abs. 1 S. 2 HGB und § 158 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 5 AktG ergibt sich, dass ein vorhandener Verlustvortrag in den Bilanzverlust einzubeziehen ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 16.11.2011, 19 U 12/11, Rn. 31, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 86, juris – die hiergegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerden wurden vom BGH zurückgewiesen; a. A. – allerdings aufgrund der Unklarheit einer anders formulierten Klausel – OLG München, Urteil vom 12.01.2012, 23 U #####/####, Rn. 56, juris).
89(bb)
90Auch unter Berücksichtigung der Systematik der GB 273119, insbesondere deren § 4, ergibt sich kein anderes Verständnis.
91Zwar knüpft § 4 Abs. 2 GB 273119 hinsichtlich des Wiederauffüllungsanspruchs an den „Jahresüberschuss“ an. Allerdings hat auch dieser Begriff – ebenso wie der Begriff des Bilanzverlusts – eine klare juristische Fachbedeutung, X3 er erkennbar auf die gesetzlichen Regelungen zur Gewinn- und Verlustrechnung (z. B. § 275 Abs. 2 Nr. 17 HGB) Bezug nimmt. Dies deutet bei einem systematischen Vergleich sogar eher darauf hin, dass für die Verlustteilnahme und den Wiederauffüllungsanspruch unterschiedliche Ansatzpunkte gewählt werden sollten.
92Beide Regelungen (§ 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 2 GB 273119) sind logisch nebeneinander anwendbar. Zwar ist die Kammer nicht der Auffassung, dass sich § 4 Abs. 2 GB 273119 nur auf Jahre bezieht, in denen keine Verlustteilnahme erfolgt. Denn die Formulierung „in den folgenden Geschäftsjahren“ besagt bei unbefangenem Lesen nur, dass in Geschäftsjahren, die auf Geschäftsjahren folgen, in denen nach § 4 Abs. 1 GB 273119 eine Verlustbeteiligung stattgefunden hat, ggf. ein Anspruch auf Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche besteht. Diese vertragliche Regelung kann aufgrund der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte dazu führen, dass in ein- und demselben Geschäftsjahr – z. B. aufgrund von Verlustvorträgen aus dem Vorjahr – ein Bilanzverlust entsteht, in dessen Folge die Genussscheininhaber nach § 4 Abs. 1 GB 273119 am Verlust beteiligt werden, und zugleich ein Jahresüberschuss erzielt wird, in dessen Folge die – aufgrund von Verlustteilnahmen in früheren Jahren geminderten – Rückzahlungsansprüche der Genussscheininhaber wiederaufgefüllt werden. Diese Koinzidenz mag zwar bei erster Betrachtung die Frage aufwerfen, welcher (wirtschaftliche oder rechtliche) Gedanke der Gesamtregelung zugrunde liegt; es sind aber keine rechtlichen Maßstäbe erkennbar, welche die ausweislich des Wortlauts von den Parteien vereinbarte Anknüpfung an die unterschiedlichen Parameter „Bilanzverlust“ und „Jahresüberschuss“ in Frage stellen.
93(cc)
94Soweit bei der Auslegung weitere Umstände zu berücksichtigen sind, führt dies – selbst im Rahmen einer Gesamtwürdigung – nicht zu einem abweichenden Ergebnis.
95Bei der Auslegung ist zwar von dem Wortlaut der Bedingungen auszugehen; die Auslegung beschränkt sich aber nicht auf die in der Urkunde niedergelegten Bedingungen. Auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände können und müssen ggf. zur Auslegung herangezogen werden, z. B. besondere Umstände und Begleitumstände im Zeitpunkt der Ausgabe eines Wertpapiers (BGH, Urteil vom 23.10.1958, II ZR 4/57, Rn. 25). Soweit in der Rechtsprechung darauf abgestellt wird, dass weitere Umstände neben dem Wortlaut nur zu berücksichtigen seien, wenn der Wortlaut der Klausel nicht eindeutig sei (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2009, XI ZR 364/08, Rn. 20 f. für Optionen; OLG München, Urteil vom 11.01.2018, 23 U #####/####, Rn. 48, juris, für Genussscheine), mag man eine solche Uneindeutigkeit in dem bei strenger Betrachtung – wie oben aufgezeigt – nicht durchzuführenden Verweis auf den Begriff des Bilanzverlusts erkennen.
96Ein Vergleich mit den Bedingungswerken anderer Genussscheine – seien es früher oder später emittierte Genussscheine der Beklagten oder solche von anderen Kreditinstituten – kann insoweit nicht vorgenommen werden. Denn solche kennt der durchschnittliche private (Klein-) Anleger nicht und kann sie daher nicht in seine Überlegungen einbeziehen. Dies gilt insbesondere für die Bedingungen der später emittierten Genussscheine mit den WKN 273142 und 2713156.
97Bei der Auslegung zu berücksichtigende Umstände können sich aber aus dem Emissionsprospekt ergeben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 83 f., juris). In dem bei der Emission der Genussscheine mit der WKN 273119 verwendeten Prospekt („Unternehmensbericht über die Zulassung zum Handel im geregelten Markt“, Anlage K 21) sind ab Seite 8 die GB 273119 korrekt – mit dem Begriff „Bilanzverlust“ in § 4 Abs. 1 – wiedergeben. Andererseits heißt es zuvor auf Seite 6 unter der Überschrift „Teilnahme am Verlust“, dass die Genussscheininhaber an einem etwaigen „Verlust (Jahresfehlbetrag)“ teilnähmen; der Jahresfehlbetrag umfasst freilich nicht den Verlustvortrag des Vorjahres. Im Rahmen der gebotenen objektiven Auslegung wird aber auch einem durchschnittlichen Anleger deutlich, dass der im Text auf Seite 6 verwendete klare juristische Fachbegriff („Jahresfehlbetrag“) in offenem Widerspruch zu den in unmittelbarer räumlicher Nähe auf Seite 8 – und nicht etwa „versteckt“ in einem Anhang – abgedruckten Bedingungen steht, in denen ein anderer, ebenfalls klarer juristischer Fachbegriff („Bilanzverlust“) verwendet wird. Damit ist der im Text auf Seite 6 verwendete Begriff („Jahresüberschuss“) für den durchschnittlichen, verständigen Anleger klar als Prospektfehler erkennbar.
98(dd)
99Für eine Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nach alledem kein Raum. Denn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten verbleiben an der Bedeutung des Begriffs „Bilanzverlust“ keine Zweifel, X3 vor allem im Hinblick auf den Wortlaut – selbst unter Berücksichtigung der logisch notwendigen Modifizierung des handelsrechtlichen Begriffs – keine zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind.
100(ee)
101§ 4 Abs. 1 GB 273119 ist auch keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Die Anknüpfung einer Verlustbeteiligung an den Begriff des Bilanzverlusts ist im Allgemeinen nicht ungewöhnlich (vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 103). Die Genussscheinbedingungen sind im Prospekt drucktechnisch so angeordnet, dass gerade ihre Kenntnisnahme von einem durchschnittlichen, verständigen Anleger zu erwarten ist. Sie sind insbesondere nicht in einen Anhang oder an das Ende des Prospekts ausgelagert.
102(ff)
103§ 4 Abs. 1 GB 2713119 unterliegt schließlich nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB. Denn es handelt sich um eine der Inhaltskontrolle entzogene Vereinbarung über den Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB). Die Vertragsparteien legen damit fest, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 29). Aus diesem Grund kommt nach Auffassung der Kammer auch dem Umstand, dass in besonderen Konstellationen Genussrechtsinhaber gegenüber Aktionären überproportional an einem Verlust teilnehmen können (vgl. dazu Becker, NZG 2016, 1021) keine maßgebliche Bedeutung zu.
104(2) Keine Berücksichtigung des Sonderposten im Eigenkapital
105Die Formulierung „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ ist – nach den oben angeführten Maßstäben zur Auslegung von Genussscheinbedingungen – dahingehend auszulegen, dass der damit umschriebene Rechenposten allein das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital zuzüglich des Genussscheinkapitals umfasst. Es wird insbesondere nicht auf das aufsichtsrechtliche (regulatorische) Eigenkapital im Sinne des § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F., ein – wie im Einzeln auch immer zusammengesetztes – „materiell-rechtliches Eigenkapital“ oder auf sonstige in der Handelsbilanz ausgewiesene Posten mit „Eigenkapitalcharakter“ Bezug genommen.
106(a)
107Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 GB 2713119 („in der Bilanz ausgewiesene[n] Eigenkapital“ nimmt eindeutig auf das im handelsrechtlichen Jahresabschluss, der (Handels-) Bilanz, ausgewiesene Eigenkapital Bezug. Denn (nur) dort wird das Eigenkapital „ausgewiesen“ (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 14 zur Auslegung des Begriffs „Bilanzverlust“; vgl. auch OLG München, Urteil vom 21.11.2013, 23 U #####/####, Rn. 41, juris).
108Die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB ist im handelsbilanziellen Eigenkapital nicht enthalten. Die Gliederung des Jahresabschlusses ist – bei Kreditinstituten wie der Beklagten – durch das Formblatt 1 zu § 2 RechKredV vorgegeben, wonach der Sonderposten unter der Nr. 11 vor dem unter der Nr. 12 aufgeführten Eigenkapital gesondert auszuweisen ist. Für die streitige Auslegungsfrage kommt es nicht entscheidend darauf an, ob und ggf. welche materielle Wirkung die RechKredV entfaltet bzw. aufgrund ihrer Ermächtigungsgrundlage (§ 330 Abs. 1, Abs. 2 HGB in der jeweils gültigen Fassung) entfalten kann. Denn der durchschnittliche private (Klein-) Anleger wird den Verweis auf das „in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ im Zweifel als Verweis auf den entsprechenden Gliederungspunkt in dem einschlägigen Formblatt verstehen. Es kommt auch nicht darauf an, dass nach allgemeinen bilanzrechtlichen Regeln Genussrechte unter bestimmten Bedingungen dem Eigenkapital zuzuweisen sein können (vgl. dazu Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 266 Rn. 47), da diese bei Kreditinstituten gesondert ausgewiesen werden müssen.
109Ein Verständnis dahingehend, dass sämtliche in der Handelsbilanz (irgendwo) ausgewiesenen Posten die (rechtlich oder wirtschaftlich) Eigenkapitalcharakter haben, umfasst werden, liegt deshalb ebenso fern wie eine Bezugnahme auf das „haftende Eigenkapital“ im Sinne von § 10 Abs. 3 S. 2 KWG a. F.
110(b)
111Auch aus der Formulierung des Klammerzusatzes („einschließlich Genußscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten“) ergibt sich kein anderes Verständnis.
112(aa)
113Damit wird in der Formel zur Berechnung der Verlustteilnahme zunächst das handelsbilanzielle Eigenkapital um das Genussscheinkapital ergänzt. Soweit die Kläger aus dem Begriff „einschließlich“ folgern wollen, dass das Genussscheinkapital bereits im Eigenkapital enthalten sei, was nur bei dem regulatorischen Eigenkapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F. nicht aber bei dem handelsbilanziellen Eigenkapital der Fall sei, liegt dem ein zu enges Begriffsverständnis zu Grunde. Denn im allgemeinen Sprachgebrauch (vgl. Duden) ist „einschließlich“ u. a. gleichbedeutend mit „(zusammen) mit“. Danach lässt der Wortsinn ohne Weiteres zu, dass mit dem Begriff „einschließlich“ nicht nur eine (deklaratorische) Klarstellung, sondern eine (konstitutive) Erweiterung vorgenommen werden soll.
114(bb)
115Demgegenüber kann der nachfolgend vorgenommene Ausschluss „andere[r] nachrangige[r] Verbindlichkeiten“ nach dem Wortlaut – zumindest auch – als klarstellender Zusatz verstanden werden, der zwar – streng genommen – überflüssig ist, damit aber noch keinen Widerspruch zum handelsbilanziellen Eigenkapitalbegriff begründet.
116Den Klägern ist zwar zuzugeben, dass die anderen nachrangigen Verbindlichkeiten (vgl. Nr. 9 Formblatt 1 RechKredV) vom handelsbilanziellen Eigenkapitalbegriff (vgl. Nr. 12 Formblatt 1 RechKredV) ohnehin nicht erfasst werden und dass ihrem Ausschluss (nur) dann eine konstitutive Bedeutung zukäme, wenn mit dem Begriff „Eigenkapital“ das regulatorische Eigenkapital im Sinne von § 10 KWG a. F. gemeint wäre. Denn § 10 Abs. 5a KWG a. F. sah (jeweils) vor, dass bestimmte nachrangige Verbindlichkeiten dem regulatorischen Eigenkapital zuzurechnen sind, was durch den Klammerzusatz ausgeschlossen würde.
117Diesem Gedanken kommt jedoch aus zweierlei Gründen keine ausschlaggebende Bedeutung zu: Zum einen wäre bei diesem Verständnis die Einbeziehung des Genussrechtskapitals in den Eigenkapitalbegriff (s. o.) überflüssig, da ausweislich § 1 der jeweiligen Bedingungen gerade Genussscheinkapital geschaffen werden sollte, das zum „haftenden Eigenkapital“ nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F. gehört. Zum anderen findet sich in § 4 GB 273119 keinerlei Bezug zur Haftung, sondern vielmehr der – bereits erörtere – Verweis auf das „in der Bilanz ausgewiesene“ Eigenkapital. Der durchschnittliche private (Klein-) Anleger kann aus dem Jahresabschluss, der (Handels-) Bilanz, der Beklagten die Höhe des regulatorischen Eigenkapitals – anders als das bilanzielle Eigenkapital und die Genussrechte – nicht ohne Weiteres ablesen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 28).
118(cc)
119Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei der Auslegung einer ähnlichen Vertragsklausel in Genussscheinbedingungen, die ebenfalls auf das „Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ Bezug nahm, aber – anders als hier – nicht einmal den klarstellenden Verweis „in der Bilanz ausgewiesen“ enthielt, auf die Formblätter zu § 2 RechKredV – und damit ebenfalls auf die handelsbilanziellen Begriffe – verwiesen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 4, 28, auch wenn die konkreten Verweise sich wohl irrtümlich nicht auf die in der Klausel verwandten Begriffe beziehen). Für die Auslegung der Begriffe in einer solchen Vertragsklausel ist es unerheblich, ob das Kreditinstitut in dem vom Bundesgerichthof entschiedenen Fall im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich einen Sonderposten nach § 340g HGB gebildet hatte oder nicht. Soweit des OLG München (Urteil vom 21.11.2013, 23 U #####/####, Rn. 42 ff., juris) eine andere Auslegung für vertretbar gehalten hat, lag dessen Beurteilung eine andere Klausel – nämlich die Formulierung: „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (ohne nachrangige Verbindlichkeiten)“ – zugrunde. Dort war das Genussrechtskapital, das ebenfalls eine nachrangige Verbindlichkeit darstellt, nicht genannt. Vorliegend ist klargestellt, dass das Genussrechtskapital einzubeziehen ist, was – wie bereits erwähnt – überflüssig wäre, wenn an den Begriff des „haftenden Eigenkapitals“ nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F. angeknüpft würde, der das Genussrechtskapital ohnehin umfasst.
120(c)
121Dass es sich nach § 1 GB 273119 um Genussscheine im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG a. F. handeln und u. a. § 9 GB 273119 gewährleisten soll, dass die Voraussetzungen des § 10 Abs. 5 KWG a. F. eingehalten werden (vgl. OLG München, Urteil vom 21.11.2013, 23 U #####/####, Rn. 43, juris), lässt nach Auffassung der Kammer – selbst den hier erfolgten konkreten Verweis auf den Ausweis in der Bilanz weggedacht – offen, ob bei der Berechnung der Verlustteilnahme der Begriff des Eigenkapitals im Sinne des KWG oder im handelsbilanziellen Sinne zu verstehen ist. Gemäß § 10 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KWG a. F. müssen die Genussscheine „bis zur vollen Höhe am Verlust teilnehmen“. Was mit „Verlust“ gemeint ist, definiert das KWG nicht. Zulässig ist jedenfalls die Anknüpfung an den Jahresfehlbetrag oder einen Bilanzverlust (Boos, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 10 Rn. 75; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 297; Henke, WM 1985, 41, 44). Da vorliegend in § 4 Abs. 1 GB 273119 zulässigerweise an den Jahresfehlbetrag – mithin einen handelsbilanziellen Begriff – angeknüpft wird, liegt es nahe, bei der Berechnung der Verlustteilnahme Rechnungsposten wie den Begriff des Eigenkapitals ebenfalls im handelsbilanziellen Sinne zu verstehen.
122(d)
123Auf Ausführungen in einem späteren Prospekt (zu den im Jahre 2006 emittierten Genussscheinen mit der WKN 273142) kann für die Auslegung der streitgegenständlichen Bedingungen ebenso wenig abgestellt werden wie auf Regelungen in früher (am 06.11.2002 bzw. 20.04.2004) geschlossen Verträgen über stille Gesellschaften, selbst wenn diese so zu verstehen sein sollen, dass stille Gesellschafter und Genussscheininhaber am Verlust mit „dem gleichen Prozentsatz“ teilnehmen und dort das haftende Eigenkapital im Sinne des KWG als Bezugspunkt genannt sein sollen. Daraus könnte sich allenfalls ergeben, wie die Beklagte als Emittentin der Genussscheine und Vertragspartei der Gesellschaftsverträge damals die Genussscheinbedingungen verstanden hat. Diese Kenntnisse übersteigen indes den Empfängerhorizont des durchschnittlichen privaten (Klein-) Anlegers und beziehen sich darüber hinaus auf einen in Bezug auf die Ausgabe der streitgegenständlichen Genussscheine späteren Zeitpunkt.
124(e)
125Nach alledem liegen Zweifel im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB nicht vor, X3 vor dem Hintergrund der – wie vorstehend aufgezeigt – eindeutigen Bezugnahme auf das„in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital“ nicht mindestens zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind. Andere Verständnismöglichkeiten sind nur theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend.
126(f)
127Die Regelung in § 4 Abs. 1 GB 273119 ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) unwirksam.
128Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 27 m. w. N.).
129Dies ist hier der Fall. Was unter dem „in der Bilanz ausgewiesene[n] Eigenkapital“ zu verstehen ist, ist in § 4 Abs. 1 GB 2713119 verständlich erläutert. Die dabei verwandten Begriffe sind hinreichend bestimmt (vgl. die Formblätter zu § 2 RechKredV) und die hiernach maßgeblichen Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 28).
130cc) Keine Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs (§ 4 Abs. 2 GB)
131Auch dass in den Geschäftsjahren ab #####/#### der Rückzahlungsanspruch der Genussrechtsinhaber nach § 4 Abs. 2 GB 273119 nicht wieder aufgefüllt wurde, ist nicht zu beanstanden. Eine Bindung an den Jahresabschluss besteht zwar nicht, Zuführungen zum Sonderposten nach § 340g HGB gehen aber den Ansprüchen der Genussscheininhaber auf Wiederauffüllung ihrer Rückzahlungsansprüche nach § 4 Abs. 2 GB 273119 vor und die Kammer kann auch nicht feststellen, dass die Dotierungen des Sonderpostens durch die Beklagte in den Geschäftsjahren #####/####, #####/#### und #####/#### zu Unrecht erfolgt sind.
132(1) Keine Bindungswirkung an festgestellten Jahresüberschuss
133Sind die Genussrechte – wie hier – an den „Jahresüberschuss“ – und damit nicht an die Rechtsstellung der Aktionäre – gebunden, so kann der Genussrechtsinhaber Fehler in der rechnerischen Feststellung und sonstige Unrichtigkeiten uneingeschränkt geltend machen und auf vertraglicher Grundlage auf Auszahlung des richtig ermittelten Betrags klagen (Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 282; ebenso in der 2. und 3. Aufl.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 221 Rn. 65; Lutter, in: Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 359 f.). Anders liegt es, wenn an den Bilanzgewinn angeknüpft wird (zu einer solchen Fallgestaltung vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 17).
134(2) Kein Vorrang der Wiederauffüllung vor der Dotierung des Sonderpostens
135Zuführungen zum Sonderposten nach § 340g HGB gehen den Ansprüchen der Genussscheininhaber auf Wiederauffüllung ihrer Rückzahlungsansprüche nach § 4 Abs. 2 GB 273119 vor, d. h. der „Jahresüberschuss“ im Sinne des § 4 Abs. 2 GB 273119 ist unter Einbeziehung des Sonderpostens nach § 340g HGB (d. h. „nach“ der Zuführung) – und nicht unter dessen Ausklammerung (d. h. „vor“ der Zuführung) zu ermitteln.
136Wie oben dargelegt, ist der Rechtsbegriff des „Jahresüberschusses“ in der Regel – so auch hier – entsprechend seiner juristischen Fachbedeutung zu verstehen, X3 damit erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 24 m. w. N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.07.2015, 19 U 201/13, Rn. 82, juris). Gemäß § 340g Abs. 2 HGB sind „Zuführungen“ zum Sonderposten nach § 340g oder „Erträge“ aus der Auflösung des Sonderpostens in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen. Damit ist systematisch die Gewinn- und Verlustrechnung im Sinne von § 275 HGB, die mit „Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag“ endet, gemeint.
137Dass diese bei Aktiengesellschaften wie der Beklagten nach § 158 AktG um eine Überleitungsrechnung zum „Bilanzgewinn/Bilanzverlust“ zu ergänzen ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar sind Zuführungen zu bzw. Erträge aus dem Sonderposten nach § 340g HGB in den Formblättern 2 und 3 RechKredV betreffend die Darstellung der Gewinn- und Verlustrechnung bei Kreditinstituten nicht ausdrücklich aufgeführt. Die Zuführung kann daher in einem eigenen Posten oder in einem Unterposten vorgenommen werden (vgl. Böcking/Gros/Helke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 340g Rn. 6 m. w. N). Dies würde es Kreditinstituten nach dem Wortlaut ermöglichen, Zuführungen zum Sonderposten nach § 340g HGB erst nach Ermittlung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrags im Rahmen der Gewinnverwendung vorzunehmen. Dem steht allerdings in systematischer Hinsicht entgegen, dass der Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag den Saldo aller Erträge und Aufwendungen darstellt (Böcking/Gros, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, a. a. O., § 275 Rn. 45 m. w. N). Alle Erträge und Aufwendungen – mithin auch solche hinsichtlich des Sonderpostens nach § 340g HGB – müssen daher in der Gewinn- und Verlustrechnung vorher ausgewiesen werden.
138Auch aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 GB 273119 ergibt sich kein anderes Verständnis. Dass hiernach – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche wieder aufzufüllen sind, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse vorgenommen wird, hat keine Auswirkung auf andere Posten, die – wie der Sonderposten nach § 340g HGB – bereits vor der Ermittlung des Jahresüberschusses und der nachfolgenden Gewinnverwendung gebildet werden müssen. Zudem handelt es sich bei dem „Sonderposten“ nach § 340g HGB schon dem Wortlaut nach nicht um eine Rücklage (LG Kiel, Urteil vom 19.04.2018, 6 O 447/16; vgl. auch (OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 06.03.2014, OVG 1 B 18.12, Rn. 80 f.). Da der Sonderposten nach § 340g HGB – wie dargelegt – zur Ermittlung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrags notwendig ist, gehört er auch systematisch – auch im Sinne von § 4 Abs. 2 GB 273119 – zur Gewinnermittlung und nicht zur nicht Gewinnverwendung.
139Es kommt daher nicht darauf an, dass eine Ermittlung des „Jahresüberschusses“ im Sinne von § 4 Abs. 2 GB 273119 unter vollständiger Ausklammerung des Sonderpostens nach § 340g HGB („vor“ der Zuführung) auch gar nicht durchführbar erscheint. Denn nach § 340e Abs. 4 HGB „ist“ ein bestimmter Betrag (mindestens 10 % der Nettoerträge des Handelsbestandes) dem Sonderposten zuzuführen und „dort“ gesondert auszuweisen. Dieser gesondert ausgewiesene Posten darf zudem nur unter eng umgrenzten Voraussetzungen aufgelöst werden. Ein Verständnis von § 4 Abs. 2 GB 273119 dergestalt, dass die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber auch vorrangig vor dieser gesetzlich vorgegebenen Zuführung zum Sonderposten nach § 340g HGB wiederaufzufüllen seien, liegt – unabhängig davon, ob dies rechtlich überhaupt zulässig wäre – fern. Denn eine unterschiedliche Behandlung der in § 340e Abs. 4 HGB geregelten obligatorischen Zuführung zum Sonderposten und der weiteren in § 340g HGB geregelten fakultativen Zuführung zum Sonderposten lässt sich § 4 Abs. 2 GB 273119 nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass der obligatorische Posten nach § 340e Abs. 4 HGB „dort“, d. h. bei dem Sonderposten nach § 340g HGB, mittels eines des „Davon“-Vermerks („davon Sonderposten nach § 340e Abs. 4“) auszuweisen ist (vgl. Böcking/Gros/Helke/Morawietz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 340e Rn. 32 m. w. N.), was eine Darstellung in der Gewinn- und Verlustrechnung an unterschiedlichen Stellen – teils vor und teils nach der Bestimmung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrags – nicht zulässt. Eine Darstellung der obligatorischen Zuführung bzw. der Erträge aus einer entsprechenden Auflösung in der Gewinn- und Verlustrechnung nach der Ermittlung des Jahresüberschusses/Jahresfehlbetrags im Rahmen der Gewinnverwendung erscheint systematisch fernliegend.
140(3) Rechtsmäßigkeit der Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB
141Die Kammer kann auch nicht feststellen, dass die Dotierungen des Sonderpostens nach § 340g HGB durch die Beklagte in den Geschäftsjahren #####/####, #####/#### und #####/#### zu Unrecht erfolgt sind.
142(a)
143Nach § 340g HGB dürfen Kreditinstitute – wie die Beklagte – auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist. Darlegungs- und beweisbelastet für die Nichteinhaltung dieser Voraussetzungen sind nach allgemeinen Regeln die Klägerinnen (vgl. auch LG Kiel, Urteil vom 19.04.2018, 6 O 447/16, Rn. 72), die gegen die Beklagte einen Anspruch geltend machen und sich hier gerade darauf berufen, dass nach einer früheren Verlustteilnahme Rückzahlungsansprüche zu ihren Gunsten hätten wiederaufgefüllt werden müssen.
144Die Vorschrift des § 340g HGB stellt rechtlich nur schwer fassbare Begrenzungen für die Dotierung des Sonderpostens auf. Der Tatbestand enthält mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe, insbesondere soweit an die „vernünftige kaufmännische Beurteilung“ und die „Notwendigkeit“ der Dotierung angeknüpft wird. Zudem besteht auf der Rechtsfolgeseite („kann“) ein – weites – Ermessen (vgl. Böcking/Gros/Helke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 340g Rn. 5; Gaber, WM 2018, 153, 161, wobei die Kammer nicht verkennt, dass es sich bei dem Verfasser um einen Mitarbeiter der Beklagten handelt). Letztlich eröffnet die Regelung der Beklagten sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite einen weiten Spielraum, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung im Sinne einer Vertretbarkeitskontrolle unterliegt. Die Klägerinnen haben nicht dargelegt, dass dieser Spielraum überschritten worden ist.
145(b)
146Dies gilt zunächst für die im Geschäftsjahr #####/#### erfolgten Dotierungen in Höhe von etwa 265 Mio. € bis zum 31.12.2013 sowie weiteren rund 138 Mio. € bis zum 31.03.2014.
147(aa)
148Die zwischen zwei Jahresabschlüssen in einem Zwischengewinnverfahren erfolgten Dotierungen sind im Hinblick auf die Teilnahme der Beklagten an dem EZB-Stresstest zum 31.12.2013 nach deren maßgeblicher vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig, d. h. vertretbar, gewesen.
149Das Erreichen einer ausreichenden aufsichtsrechtlich geforderten Eigenkapitalquote als ein regulatorisches Risiko sowie generell das Sicherstellen einer ausreichenden Eigenkapitalausstattung unterfällt dem Tatbestand des § 340g HGB. Es handelt sich dabei um besondere Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute im Sinne von § 340g HGB. Denn der Sonderposten soll „allgemeine“ Bankrisiken – und gerade keine konkreten Einzelrisiken – abdecken (vgl. OVG Berlin Brandenburg, Urteil vom 06.03.2014, OVG 1 B 18.12, Rn. 82; Balzer/Kröll, in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 340g Rn. 2). In (steigenden) regulatorischen Eigenkapitalanforderungen spiegelt sich gerade die allgemeine Erwartung, dass Banken besonderen Risiken ausgesetzt sind, gegen die sich absichern müssen. Der Sonderposten nach § 340g HGB ist auch Teil des regulatorischen Eigenkapitals, was es systematisch naheliegend erscheinen lässt, dass der Fonds zur Stärkung des regulatorischen Eigenkapitals genutzt werden kann. Dabei kann es entgegen dem Wortlaut des § 340g HGB, der von einer Vorsorge für die „besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute“ spricht und damit auf die allgemeine Situation der Kreditwirtschaft abzustellen scheint, nur um eine Vorsorge für die sich aus banktypischen Gefahren ergebende konkrete Risikosituation des jeweiligen Instituts, nicht aber um eine durchschnittliche Branchenbetrachtung gehen. Daher kommt auch einer Vergleichsbetrachtung mit anderen Banken bzw. Durchschnittswerten keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
150Nach diesen Maßstäben sind die bis zum 31.12.2013 – dem letztlich maßgeblichen Stichtag für den Stresstest – erfolgten Dotierungen nicht zu beanstanden. Dass die Beklagte die maßgeblichen Eigenkapitalquoten in den unterschiedlichen Szenarien – z. B. im Stressszenario – um über 1 % überschritten hat, führt zu keiner anderen Beurteilung, denn eine „punktgenaue Landung“ erscheint ex ante weder möglich noch nach der maßgeblichen vernünftigen kaufmännischen Beurteilung notwendig. Welche Folgen das Nichtbestehen des Stresstests gehabt hätte – insbesondere ob und ggf. welchen Beschränkungen die Beklagte unterworfen worden wäre – kann dahinstehen. Denn aus der Sicht eines vernünftigen Kaufmanns erscheint es jedenfalls notwendig, aufsichtsrechtlich angeordnete Tests zu bestehen.
151(bb)
152Auch die weitere Dotierung zum 31.03.2014 – im Rahmen des Jahresabschluss #####/#### – in Höhe von rund 138 Mio. € ist auf der Basis des Sach- und Streitstandes nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht zu beanstanden. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass diese Dotierung noch während des laufenden Stresstests erfolgte und die Beklagte auch aufgrund der kurzfristigen Aufnahme in den Stresstest Verhandlungen führte, um zu erreichen, dass für sie – anders als es die Leitlinien des Stresstests vorsahen – nicht der 31.12.2013 als Stichtag gelten soll. Diese Beurteilung wird dadurch bestätigt, dass für die Beurteilung der „Risikogewichteten Aktiva“ (RWA) auf den 31.03.2014 abgestellt wurde, auch wenn es bei der Beurteilung der Kapitalquote bei dem (vorherbestimmten) Stichtag, dem 31.12.2013, verblieb.
153(cc)
154Soweit die Klägerinnen meinen, die Zuführungen zum Sonderposten nach § 340g HGB seien zur Stärkung des regulatorischen Eigenkapitals nicht notwendig gewesen, X3 es hierzu gleichermaßen geeignete Alternativen gegeben habe, so ergeben sich daraus keine durchgreifenden Bedenken gegen die erfolgten Dotierungen. Der – vorstehend dargestellte – gesetzliche Maßstab für die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB führt nicht dazu, dass unternehmerische Entscheidungen der Beklagten in diesem Rahmen zu überprüfen sind. So unterliegt es der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit der Beklagten, ob sie den Standardsatz der Risikobemessung umstellt; im Übrigen hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass dies in sehr kurzer Zeit nicht durchführbar gewesen wäre. Eine – in diesem Rahmen – nicht überprüfbare unternehmerische Entscheidung ist es auch, ob die Beklagte Unternehmensteile (z. B. ihre Leasing-Tochter, die J2 GmbH) verkauft und wann sie das tut. Entsprechendes gilt für andere von den Klägerinnen aufgeworfenen alternativen Methoden der Eigenkapitalbeschaffung, wie den Rückkauf von Nachrang-, Hybrid- und Genusscheinkapital unterhalb des Buchwerts, das Aufdecken stiller Reserven, die Auflösung von Steuerrückstellungen oder die Durchführung einer Kapitalerhöhung. Es kann dahinstehen, ob diese Alternativen überhaupt (oder in der Kürze der Zeit) durchführbar gewesen wären. Denn ein so weitreichender Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit käme nur unter ganz besonderen Umständen in Betracht, die hier nicht ersichtlich sind.
155Zwar kann es im Rahmen der Ermessensausübung geboten sein, gesellschaftsrechtliche Treuepflichten gegenüber den „Anteilseignern“ zu berücksichtigen (vgl. Böcking/Gros/Helke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014, § 340g Rn. 5). Diese gelten aber gerade nicht gegenüber Genussscheininhabern, welche die zulässige Ausübung von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei der Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses – insbesondere durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder die Bildung Rücklagen – grundsätzlich hinzunehmen haben. Denn sie haben dieses Risiko bedingungsgemäß übernommen (BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 17; Habersack, in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 283). Entsprechendes gilt erst recht für die vorstehend erörterten unternehmerischen Entscheidungen.
156(dd)
157Soweit die Klägerinnen schließlich geltend machen, die Beklagte habe die Genussrechtsinhaber gezielt benachteiligen („aushungern“) wollen, ist dies nach Auffassung der Kammer nicht unter dem Gesichtspunkt eines Ermessensfehlers in Form von sachfremden Erwägungen (so aber möglicherweise Gaber, WM 2018, 153, 161), sondern (nur) unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Schadensersatzanspruchs aufgrund eines rechtsmissbräuchlichen oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufenden Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 18) zu prüfen (dazu siehe unten).
158(c)
159Dementsprechend ist auch die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB in den Geschäftsjahren #####/#### in Höhe von etwa 5 Mio. € und #####/#### in Höhe von etwa 7 Mio. € nicht zu beanstanden. Auch wenn ein weiterer Stresstest nicht zu bestehen war, war die hierdurch bewirkte weitere, im Vergleich zum Geschäftsjahr #####/#### aber bereits erheblich reduzierte Stärkung des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals – auch oberhalb der aufsichtsrechtlich angeordneten Mindestquoten auf Instituts- und Gruppenebene – angesichts der sich absehbar weiter verschärfenden aufsichtsrechtlichen Anforderungen nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung vertretbar, zumal stille Reserven nach § 340f HGB nach deren Auflösung im Jahre 2007 nicht mehr bestanden.
160b) Keine Sekundäransprüche auf Rückzahlung
161Der Klägerin zu 1. stehen gegen die Beklagte hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273119 auch keine auf die Rückzahlung des Nennbetrags gerichteten Sekundäransprüche zu.
162aa) Kein Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 BGB)
163Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. der gezielten Benachteiligung der Genussscheininhaber (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 18) hat die Klägerin zu 1. nicht hinreichend dargelegt.
164(1)
165Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die infolge der Dotierungspraxis der Beklagten in Bezug auf den Sonderposten nach § 340g HGB objektiv eingetretene Benachteiligung der Genussrechtsinhaber nicht nur Reflex einer legitimen Strategie der Eigenkapitalstärkung ist, sondern die Organe der Beklagten in den betreffenden Geschäftsjahren gezielt den Sonderposten nach § 340g HGB in der jeweiligen Höhe dotiert haben, um die – an das Jahresergebnis geknüpften – Ansprüche der Genussrechtsinhaber auszuschließen. Diese – subjektive – Voraussetzung kann die Kammer nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit feststellen. Zur Überzeugungsbildung der Kammer (§ 286 Abs. 1 ZPO) bedarf es dabei keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. statt vieler BGH, Urteil vom 16.04.2013, VI ZR 44/12).
166(2)
167Dieser Grad an Gewissheit ist vorliegend nicht erreicht, wobei die Kammer nicht verkennt, dass die Klägerinnen durchaus einige beachtliche Indizien vorgetragen haben, die einen Missbrauchsverdacht in Betracht ziehen lassen (dazu sogleich). Diese Indizien erscheinen aber – auch in ihrer Gesamtschau – nicht so gewichtig, dass die Kammer mit der nötigen Sicherheit auszuschließen vermag, dass sich die Organe der Beklagten bei der Ermessensausübung (dazu siehe oben) tatsächlich von dem Ziel einer als notwendig angesehenen Stärkung der Eigenkapitalquote leiten ließen und nicht – vorrangig oder auch nur daneben – das Ziel verfolgten, die Genussscheininhaber zu benachteiligen. Im Einzelnen:
168(a)
169Die Kammer verkennt nicht, dass die Beklagte die aufsichtsrechtlich vorgegebenen Eigenkapitalquoten (zum Teil) überschritten hat. Indessen handelt es sich bei den vorgegebenen Kapitalquoten lediglich um Mindestanforderungen, die in den vergangenen Jahren kontinuierlich verschärft worden waren und deren jeweils zu erfüllenden Anforderungen nicht exakt auf längere Sicht vorhersehbar sind. So kann die Aufsichtsbehörde individuelle Anforderungen an einzelne Kreditinstitute stellen, z. B. im Rahmen des „Supervisory and Evaluation Process“ (SREP) (hier geschehen – wenn auch erst – mit Bescheid vom 08.09.2016) oder eine zusätzliche Eigenmittelkennzifferpflicht einführen (hier geschehen – wenn auch erst – mit Bescheid vom 14.07.2016). Vor diesem Hintergrund legt die Überschreitung oder beabsichtigte Überschreitung der Mindestkapitalquote – zumal nach der Erfahrung einer existenziellen Krise – nicht ohne Weiteres nahe, dass gleichsam unter dem „Deckmantel“ der Eigenkapitalstärkung andere Ziele, namentlich die Vereitelung von Ansprüchen der Genussscheininhaber, verfolgt wurden.
170(b)
171Auffällig ist weiter, dass die Beklagte in sämtlichen Geschäftsjahren seit #####/#### (nur) deshalb keine positiven Jahresergebnisse erzielte, X3 sie in Höhe des ansonsten entstehenden Jahresüberschusses zunächst den Sonderposten nach § 340g HGB dotierte und im Geschäftsjahr #####/#### ein bilanzielles Wahlrecht zugunsten von Pensionsrückstellungen ausübte.
172Allein das Ergebnis mehrerer aufeinanderfolgender Jahresabschlüsse bietet indes noch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte hierbei treuwidrig gehandelt hat, um Ansprüche der Genussscheininhaber abzuschneiden (vgl. in Bezug auf Rückstellungen BGH Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 19), zumal sie noch im Geschäftsjahr #####/#### den Sonderposten nach § 340g HGB in Höhe von 19 Mio. € aufgelöst und dadurch eine noch größere Verlustbeteiligung der Genussscheininhaber vermieden hatte. Wenn hierdurch, wie die Beklagte – nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung – nachvollziehbar dargelegt hat, eine im Zusammenhang mit der Auflösung und Abwicklung einer Tochtergesellschaft getroffene Risikovorsorge aufgelöst wurde, ist darin auch kein Widerspruch zu der von der Beklagten reklamierten Strategie der Stärkung der Eigenkapitalquote zu erkennen.
173Soweit die Beklagte in ihren Prognosen und veröffentlichten Planungen angekündigt hat, in den folgenden Jahren bis 2021 – dort laufen Besserungsabreden hinsichtlich weiterer hier nicht streitgegenständlicher Genussrechte aus – weiterhin den Sonderposten nach § 340g HGB in Höhe der sonst entstehenden Jahresüberschüsse dotieren zu wollen, deutet dies ebenfalls nicht zwingend auf eine Benachteiligungsabsicht gegenüber den Genussrechtsinhabern hin. Zum einen handelt es sich hierbei lediglich um pflichtgemäß zu erstellende Planungen bzw. Prognosen, die ggf. veränderten Gegebenheiten – etwa gesunkenen aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen – angepasst werden müssen. Zum anderen haben Genussrechtsinhaber die zulässige Nutzung von Gestaltungsspielräumen grundsätzlich auf Dauer – und nicht bloß für ein Geschäftsjahr – hinzunehmen.
174Der Umstand, dass die Beklagte (erst) im Geschäftsjahr #####/#### – zum Kaufpreis von lediglich 311 Mio. € – Hybridkapital im Nennwert von 911 Mio. € zurückgekauft hat, impliziert zwar, dass es der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) an Eigenkapital mangelte, sie dieses vielmehr einsetzen konnte. Allerdings hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass die hierfür aufgewendeten Mittel (erst) nach dem Verkauf ihrer Leasing-Tochter zur Verfügung gestanden hätten und sie die – günstige – Gelegenheit des Rückkaufs genutzt habe, um mögliche zukünftige Belastungen zu umgehen.
175(c)
176Auch unter Berücksichtigung der durch die besondere Eigentümerstruktur der Beklagten begründeten Interessenlage ergibt sich keine andere Bewertung.
177Die Aktien der Beklagten lagen in dem maßgeblichen Zeitraum zunächst mehrheitlich und inzwischen sogar ausschließlich in der Hand des Investors Lone Star, welcher – anders als die Genussrechtsinhaber, die nur laufzeitbeschränkt beteiligt sind – im Falle einer Weiterveräußerung seiner Aktien nach dem Auslaufen der letzten Genussrechte von den im Unternehmen verbleibenden Werten profitieren würde. Hierdurch fehlte es bei der Beklagten – im Vergleich zu Gesellschaften mit gestreutem Aktienbesitz – zudem an einem Korrektiv bei der Aufstellung des Jahresabschlusses. Denn regelmäßig haben bei einer Vielzahl von Aktionären zumindest einige ein Interesse an einem positiven Jahresergebnis, um in den Genuss einer Dividendenzahlung zu kommen, was für einen Investor, der primär auf die Kursentwicklung der Aktie setzt, von geringerem Interesse sein mag.
178Letztlich zeigen die Klägerinnen mit dem Verweis auf die Eigentümerstruktur nicht mehr als ein potentielles Motiv und erleichterte Bedingungen für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Organe der Beklagten auf. Rückschlüsse, ob ein solches tatsächlich vorliegt, erlauben beide Gesichtspunkte nicht.
179(d)
180In diesem Zusammenhang kann auch der Rede des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Dr. Wiedemann, in der Hauptversammlung vom 01.09.2016 (Anlage K 41), in der dieser sich (unter Punkt 3.) dahingehend geäußert hat, dass die Beklagte vorhabe, Beträge, die vorrangig zu einer Dividendenzahlung seien, über eine Restrukturierung der Passivseite perspektivisch zu verringern, eine gegen die Interessen der Genussrechtsinhaber gerichtete Absicht nicht entnommen werden. Denn die zitierte Äußerung steht im Zusammenhang mit zwei konkreten, in der Hauptversammlung zu beschließenden Maßnahmen hinsichtlich zweier stiller Gesellschafter.
181bb) Kein Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB)
182Der Klägerin zu 1. steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu (§ 313 Abs. 1 BGB). Denn es ist nicht ersichtlich, dass sich die gemeinsame Geschäftsgrundlage verändert hat. Dass die Beklagte nunmehr das Ziel verfolgt, ihre Eigenkapitalausstattung und den Sonderposten nach § 340g HGB umfangreich auszustatten, begründet keine Änderung der Geschäftsgrundlage. Die Vorschrift des § 340g HGB ist bereits seit dem 01.01.1991 in L. Dass die Beklagte früher regelmäßig Dividenden an die Aktionäre und Zinsen an Genussscheininhaber gezahlt sowie die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber in voller Höhe erfüllt hat, ist kein Umstand, von dessen Fortbestand die Parteien bei Abschluss der Erwerbsverträge übereinstimmend ausgingen oder oder auch nur die Klägerin zu 1. bei verständiger Würdigung der Vertragsbedingungen ausgehen durfte, da sie nach den Genussscheinbedingungen sowohl geschäftspolitische Entscheidungen der Unternehmensführung der Beklagten als auch die zulässige Ausübung bilanzieller Gestaltungsrechte hinzunehmen hat.
183c) Kein Anspruch auf Ausschüttungen (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 GB)
184Der Klägerin zu 1. stehen gegen die Beklagte hinsichtlich der von ihr gehaltenen Genussscheine mit der WKN 273119 weder Ansprüche auf laufende Ausschüttungen nach § 2 Abs. 1 GB 273119 noch – insbesondere hinsichtlich der Geschäftsjahre ab #####/#### – auf nachholende Ausschüttungen nach § 2 Abs. 2 S. 2 GB 273119 zu. Denn gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 GB 273119 sind Ausschüttungen auf die Genussscheine dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf, was im Falle einer Erfüllung des klägerseits geltend gemachten Ansprüche in den streitgegenständlichen Geschäftsjahren jeweils der Fall gewesen wäre.
185aa)
186Der Begriff des „Bilanzverlusts“ ist entsprechend der Regelung zur Verlustteilnahme in § 4 Abs. 1 GB 273119 (dazu siehe oben unter I. 1.a) bb) (1)) zu verstehen, nämlich als Bilanzverlust im handelsbilanziellen Sinne, allerdings vor Bedienung der Ausschüttungen der Genussrechtsinhaber. Dieses Verständnis wird durch die fehlerhafte, auch in diesem Zusammenhang auf den „Jahresfehlbetrag“ abstellende Erläuterung auf Seite 5 des Prospekts nicht beeinträchtigt, da § 2 Abs. 2 GB 273119 auf Seite 8 des Prospekts zutreffend wiedergegeben ist.
187bb)
188Der Bilanzverlust würde auch jeweils „durch die Ausschüttung entstehen“. Auch in dieser Hinsicht ist die Regelung in § 2 Abs. 2 S. 1 GB 273119 nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden eindeutig und nicht unklar im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB.
189(1)
190Zwar legt der Wortlaut der Klausel – „dass durch sie [gemeint: die Ausschüttung] kein Bilanzverlust entstehen darf“ – zunächst nahe, dass die Erhöhung eines unabhängig von Erfüllung der Kuponansprüche bestehenden Bilanzverlusts unschädlich sei, und könnte damit eine Unklarheit im Sinne von § 305 Abs. 2 BGB begründen (vgl. OLG München, Urteil vom 11.06.2015, 23 U #####/####, Rn. 90 f., juris, zu einer gleichlautenden Genussscheinbedingung; LG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2017, 10 O 308/15, Rn. 24 f., juris, zu einer ähnlich formulierten Nachrangdarlehensbedingung). Denn bei (wort)wörtlichem Verständnis „entsteht“ ein Bilanzverlust nicht „durch“ die Ausschüttung, wenn er auch ohne sie – sei es durch ein ohnehin negatives Jahresergebnis (einen Jahresfehlbetrag) oder einen Verlustvortrag – auszuweisen wäre; vielmehr würde in diesen Fällen ein bereits bestehender Bilanzverlust durch die Ausschüttung nur erhöht.
191(2)
192Eine dahingehende, wortlautgetreue Auslegung scheidet aber nach Ausschöpfung der weiteren Auslegungsmethoden aus.
193(a)
194Zunächst ist in systematischer Hinsicht zu berücksichtigen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Genussscheinen nach § 1 Abs. 1 GB 273119 ausdrücklich um Genussscheine im Sinne von § 10 Abs. 5 KWG a. F., d. h. um haftendes Eigenkapital nach § 10 Abs. 2 S. 2 KWG a. F., handeln soll. Die dafür notwenigen Voraussetzungen sollen – auch für den verständigen durchschnittlichen Anleger erkennbar – in den Genussscheinbedingungen geschaffen und z. B. durch § 9 GB 273119 abgesichert werden. Dies aber setzt voraus, dass auch dann keine Ausschüttungen gezahlt werden, wenn hierdurch ein bereits bestehender (Bilanz)Verlust erhöht würde. Denn § 10 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KWG a. F. bestimmt, dass Genussrechtskapital nur dann dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen ist, wenn „es bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt“ und – damit korrespondierend – das Institut berechtigt ist, „im Falle eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben“.
195Das KWG definiert nicht, was mit „Verlust“ gemeint ist. Ausgehend vom Recht der stillen Gesellschaft kann darunter verstanden werden, dass der Genussrechtsinhaber an einem negativen ordentlichen Betriebsergebnis oder an einem Jahresfehlbetrag zu beteiligen ist, auch das Anknüpfen an einen Bilanzverlust ist zulässig. Entscheidend ist, dass das Genussrechtskapital nicht bedient werden darf, wenn andernfalls ein Verlust bei dem Kreditinstitut entstünde. Aus der Verlustteilnahmeregelung ergibt sich konsequenterweise, dass im Falle eines Verlusts Zinszahlungen (Ausschüttungen) aufzuschieben sind (vgl. Boos in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 10 Rn. 74 f.; Henke, WM 1985, 41, 44). Wird hier der Ausschluss der Ausschüttungen zulässigerweise an einen Bilanzverlust geknüpft, muss im Falle des so bestimmten Verlusts die Beklagte die Zinszahlungen (Ausschüttungen) aufschieben. Nach dem Wortlaut von § 10 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KWG a. F. kommt es auch nur darauf an, dass der „Fall[e] eines Verlustes“ eingetreten ist, nicht aber wodurch.
196Aufgrund des maßgeblichen Empfängerhorizonts (dazu siehe oben) spielt es für die Auslegung des § 2 Abs. 2 S. 1 GB 273119 keine Rolle, dass die Beklagte in den Bedingungen des – später emittierten – Genussscheins mit der WKN 273156 abweichend formuliert hat, es dürfe kein Bilanzverlust entstehen „oder ein bestehender Bilanzverlust erhöht“ werden; nach den vorstehenden Erwägungen handelt es sich hierbei aber ohnehin nur um einen klarstellenden Zusatz.
197(b)
198Das Ergebnis der systematischen Auslegung wird durch die teleologische Erwägung gestützt, dass die Genussscheinbedingungen – auch für einen verständigen durchschnittlichen Anleger erkennbar – regeln wollen, dass Ausschüttungen nur aus (untechnisch verstandenen) „Gewinnen“ gezahlt werden. Es ist erkennbar gerade nicht gewollt, dass beispielsweise bei einem Bilanzgewinn in Höhe von 1 € (vor Ausschüttungen an die Genussrechtsinhaber), dieser Betrag lediglich anteilig an alle ausschüttungsberechtigten Genussscheininhaber aufgeteilt wird und andererseits bei einem Bilanzverlust in Höhe von 1 € (vor Ausschüttungen an die Genussrechtsinhaber) alle Genussscheininhaber Ausschüttungen in voller Höhe erhalten. Dieses – offensichtlich widersinnige – Ergebnis aber wäre die Konsequenz der oben erwogenen wortlautgetreuen Auslegung, ohne dass für die unterschiedliche Behandlung ein sachlicher Grund ersichtlich ist.
1992. Keine Zahlungsansprüche der Klägerin zu 1. hinsichtlich der Genussscheine mit den WKN 273079 und 273080 (Anträge zu 2. und 3.)
200Auch hinsichtlich der Genussscheine mit den WKN 273079 und 273080 stehen der Klägerin zu 1. keine Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte zu. Die Berechnung der Verlustteilnahme nach § 4 Abs. 1 GB 273079 ist nicht zu beanstanden, X3 der Rechenposten„in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ allein das im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene Eigenkapital zuzüglich des Genussscheinkapitals – und nicht etwa auch den Sonderposten nach § 340g HGB – umfasst. Insoweit gelten die Ausführungen zu der gleichlautenden Klausel in § 4 Abs.1 GB 273119 (siehe oben unter I. 1. a) bb) (2)) entsprechend. Weitere Punkte sind zwischen den Parteien hinsichtlich dieser Genussscheine nicht strittig.
2013. Keine Zahlungsansprüche der Klägerin zu 2. hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273119 (Antrag zu 4., Hilfsanträge zu 7.2. und 8.2.)
202Auch der Klägerin zu 2. stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche hinsichtlich der von ihr gehaltenen Genussscheine mit der WKN 273119 zu. Bei den diesbezüglichen „Hilfsanträgen“ zu 7.2. und 8.2. handelt es sich nicht um Hilfsanträge im eigentlichen Sinne; vielmehr beziffert die Klägerin zu 2. lediglich ihre Zahlungsansprüche für den Fall, dass die Kammer der klägerischen Berechnung nicht in allen strittigen Fragen folgen will, auf entsprechend geringere Beträge.
203a)
204Zwar ist die Klägerin zu 2. hinsichtlich der hier streitgegenständlichen 3.356.000 Stück der Genussscheine mit der WKN 273119 aktivlegitimiert.
205Hinsichtlich von 332.300 Stück ergibt sich dies aus den Ausbuchungsbestätigungen aus dem Depot ihres Geschäftsführers sowie der diesbezüglichen – auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen – Abtretungsvereinbarung.
206Weitere 33.000 Stück wurden aus dem Depot eines Herrn L ausgebucht, der die entsprechenden Ansprüche zunächst an den Geschäftsführer der Klägerin zu 2. abgetreten hat, welcher sie an die Klägerin zu 2. weiterzediert hat. Die Klägerin zu 2. hat zuletzt den Nachweis der Überweisung vom 08.11.2016 (Anlage K 113) vorgelegt, durch welche der Geschäftsführer der Klägerin zu 2. das entsprechende Abtretungsangebot des Herrn L jedenfalls rechtzeitig – unabhängig davon, ob die Einhaltung der einwöchigen Überweisungsfrist zwingend war („soll“) – angenommen hat (vgl. Ziffer 3. der Vereinbarung vom 30.10./08.11.2016, Anlage K 8).
207Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, Genussrechte zu einem unter dem Nennwert liegenden Preis aufzukaufen, um anschließend die Richtigkeit der Berechnungen der Beklagten gerichtlich überprüfen zu lassen.
208b)
209Aus den oben dargestellten Gründen bestehen aber in der Sache weder Rückzahlungsansprüche noch Ansprüche auf Ausschüttungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen zu den Ansprüchen der Klägerin zu 1. (siehe oben unter I. 1. a)) Bezug genommen.
2104. Keine Zahlungsansprüche der Klägerin zu 2. hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273142 (Antrag zu 5., Hilfsanträge zu 9.)
211Der Klägerin zu 2. stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche hinsichtlich der von ihr gehaltenen Genussscheine mit der WKN 273142 zu. Bei den diesbezüglichen „Hilfsanträgen“ zu 9. a) und 9. b) handelt es sich nicht um Hilfsanträge im eigentlichen Sinne; vielmehr beziffert die Klägerin zu 2. lediglich ihre Zahlungsansprüche für den Fall, dass die Kammer der klägerischen Berechnung nicht in allen strittigen Fragen folgen will, auf entsprechend geringere Beträge.
212Insoweit gelten die Ausführungen zu den Genussscheinen mit der WKN 273119 (siehe oben unter I. 1.) mit den nachfolgenden Ergänzungen entsprechend. Dass die Genussscheine mit der WKN 273142 in Stückelungen zu je 1.000,00 € ausgegeben wurden, führt zu keiner erheblichen Änderung des Auslegungsmaßstabs.
213a) Berechnung der Verlustteilnahme (§ 4 Abs. 1 GB)
214Anknüpfungspunkt für die Berechnung der Verlustteilnahme nach § 4 Abs. 1 GB 273142 ist ebenfalls der Bilanzverlust. Dabei hat die Beklagte Verlustvorträge aus den Vorjahren aufgrund der Regelung des § 4 Abs. 1 S. 3 GB 273142, wonach diese „hierbei außer Betracht [bleiben]“, unstreitig nicht im „Bilanzverlust“ (dem Zähler der Berechnungsformel) berücksichtigt.
215Entgegen der Ansicht der Klägerin zu 2. ist der Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital“ nicht um Verlustvorträge aus den Vorjahren zu bereinigen. Denn die Formulierung „hierbei“ in § 4 Abs. 1 S. 3 GB 273142 bezieht sich nur auf den Verlust (Bilanzverlust). Die Formulierung „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital“ in § 4 Abs. 1 S. 1 GB 273142 nimmt Bezug auf Nr. 11 Formblatt 1 RechKredV (mit der oben unter I. 1. a) bb) (1) (b) dargestellten logisch notwendigen Modifikation, vgl. auch BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, Rn. 26). Da Verlustvorträge aus dem Vorjahr in der Herleitung des Begriffs „Eigenkapital“ im Formblatt 1 RechKredV nicht erwähnt sind, erscheint es fernliegend, dass diese auch hier herausgerechnet werden sollen. Bei dem Begriff des „Bilanzverlusts“ ist dies hingegen auch nach der Gliederung des Formblatts 3 RechKredV ohne besonderen Aufwand möglich. Denn in der Herleitung des Begriffs „Bilanzverlust“ in der Gewinn- und Verlustrechnung ist der Verlustvortrag aus dem Vorjahr ausdrücklich erwähnt (Nr. 28). Da § 4 Abs. 1 S. 3 GB 273142 eine Regelung über Verlustvorträge trifft und die Überleitungsrechnung in § 158 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verlustvorträge in Beziehung zum Bilanzverlust, nicht aber zu dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital setzt, erscheint es auch systematisch naheliegend, die Formulierung „hierbei“ auf den Bilanzverlust zu beziehen.
216b) Keine Berücksichtigung des Sonderpostens im Eigenkapital
217Eine gegenüber den GB 273119 abweichende Auslegung ergibt sich auch nicht für den Rechenposten „in der Bilanz ausgewiesene[s] Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten)“ in § 4 Abs. 1 S. 1 GB 273142. Dass der hierzu veröffentlichte Prospekt (Anlage K 62) bei der Darstellung des Einzelabschlusses (Seite 18 unter 6.2 mit Fußnote 3) das „Eigenkapital inklusive Fonds für allgemeine Bankenrisiken“ ausgewiesen ist, führt nicht zu anderer Beurteilung. Denn diese Angabe steht in einem anderen Kontext (ausweislich der Überschrift des Gliederungspunktes 6.2 geht es um eine vereinfachte Darstellung der „Kapitalbildung und Verschuldung“) und bezieht sich weder auf die Ermittlung des Bilanzverlusts noch auf die Berechnung der Verlustteilnahme. Auf Seite 20 des Prospekts wird für die Berechnung der Verlustteilnahme auf die Bedingungen – und nicht auf die Darstellung auf Seite 18 – verwiesen.
2185. Keine Zahlungsansprüche der Klägerin zu 2. hinsichtlich der Genussscheine mit der WKN 273156 (Antrag zu 6., Hilfsanträge zu 10.)
219Der Klägerin zu 2. stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche hinsichtlich der von ihr gehaltenen Genussscheine mit der WKN 273156 zu. Bei den diesbezüglichen „Hilfsanträgen“ zu 10. a) und 10. b) handelt es sich nicht um Hilfsanträge im eigentlichen Sinne; vielmehr beziffert die Klägerin zu 1. lediglich ihre Zahlungsansprüche für den Fall, dass die Kammer der klägerischen Berechnung nicht in allen strittigen Fragen folgen will, auf entsprechend geringere Beträge.
220Insoweit gelten die Ausführungen zu den Genussscheinen mit der WKN 273119 (siehe oben unter I. 1.) mit folgenden Ergänzungen entsprechend, wobei hinsichtlich der Berechnung der Verlustteilnahme und der (Nicht)Berücksichtigung von Verlustvorträgen aus dem Vorjahr ergänzend auf die Ausführungen zu den Genussscheinen mit der WKN 273142 verwiesen werden kann. Die Stückelung zu je 50.000,00 € führt jedenfalls zu keinem für die Klägerin günstigeren Auslegungsmaßstab. Im Übrigen stellt § 2 Abs. 2 S. 1 GB 273156 hier ausdrücklich klar, dass Ausschüttungen auch dann ausgeschlossen sind, wenn durch sie ein bestehender Bilanzverlust erhöht wird.
2216. Keine Ansprüche auf Erstattung von Steuern (Hilfsanträge zu 15. bis 18.)
222Die Klägerinnen können von der Beklagten hinsichtlich der von ihnen gehaltenen Genussscheine mit den WKN 273119, 273142 und 273156 auch nicht (im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung) verlangen, an einer Erstattung von für das Jahr 2009 gezahlten Steuern oder an Zahlungen auf eine für das Geschäftsjahr #####/#### abgeschriebene Steuerforderung zu partizipieren.
223Dem steht bereits entgegen, dass die Genussrechtsinhaber u. a. das Risiko der Bildung von Rücklagen und der Ausübung von bilanziellen Wahlrechten übernommen haben (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 17 f.). Diese Wertung kann auf die hier strittige Frage übertragen werden: Ebenso wie die Auflösung von Rücklagen, die sich im Nachhinein als unnötig erwiesen haben, können auch andere abgeschlossene Vorgänge grundsätzlich nicht zum Anlass genommen werden, daraus später noch einmal Ansprüche herzuleiten. Denn dies würde nicht nur zu einer über die Laufzeit der Genussscheine hinausgehenden Rechtsunsicherheit führen, sondern es im Gegenzug auch nahelegen, dass die Genussscheininhaber auch an Folgekosten, wie z. B. Steuernachzahlungen, zu beteiligen wären.
224Soweit sich die Klägerinnen in diesem Zusammenhang auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.10.1992 (II ZR 172/91) berufen, lag dem eine andere Fallgestaltung zugrunde. Dort führte die aufgrund von drohenden Verlusten beschlossene Herabsetzung des Grundkapitals auch zu einer Herabsetzung des Gesamtbetrags des Genusskapitals. Da die befürchteten Verluste nicht eintraten, war hinsichtlich der Reduzierung des Grundkapitals der Unterschiedsbetrag in die Kapitalrücklage einzuzahlen. Eine Regelung hinsichtlich des Genussrechtskapitals war nicht getroffen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 37 ff., juris). Die besondere Situation einer Kapitalherabsetzung ist aber mit der häufig vorkommenden Situation der rückwirkenden Berichtigung von Steuerforderungen nicht zu vergleichen.
2257. Keine Auskunftsansprüche (Antrag zu 19.)
226Schließlich stehen den Klägerinnen auch die zuletzt klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft über die in den Geschäftsjahren #####/#### bis #####/#### erfolgten Dotierungen de „§ 340g HGB-Reserve“ nicht zu.
227Die Klägerinnen machen gegen die Beklagte – anders als diese meint – keine Ansprüche auf Rechenschaft im Sinne von § 259 BGB – eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung – geltend, sondern begehren nähere Auskünfte zu einer einzelnen Bilanzposition (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 16; Lutter, in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 378 f.). Hierfür kann die Kammer keine Rechtsgrundlage erkennen.
228a) Auskunft über die Geschäftsjahre #####/#### bis #####/####
229In Bezug auf die Dotierungen des Sonderpostens nach § 340g HGB in den Geschäftsjahren #####/#### bis #####/#### steht den Klägerinnen kein Auskunftsanspruch gegen die Beklagte zu.
230Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Vielmehr ist zu differenzieren: Ein vertraglicher Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbstständiger Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus, dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2016, II ZR 121/15, Rn. 17 f. m. w. N.).
231Die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB in den Geschäftsjahren #####/#### bis #####/#### steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Es ist daher schon im Ansatz nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen – im Hinblick auf die Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB in diesen Geschäftsjahren – über das Bestehen oder den Umfang ihrer Rechte im Ungewissen sind oder der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung der Beklagten besteht.
232b) Auskunft über die Geschäftsjahre #####/#### bis #####/####
233Im Hinblick auf die Geschäftsjahre #####/#### bis #####/#### kann offen bleiben, ob den Klägerinnen nach den vorstehenden Maßgaben dem Grunde nach ein Auskunftsanspruch zusteht.
234aa)
235Soweit der Antrag darauf abzielt, die bei der Beklagten im Zusammenhang mit der jeweiligen Dotierung des Sonderpostens nach § 340g HGB angestellten Erwägungen in Erfahrung zu bringen, hat die Beklagte diese Auskunft – die eine Wissenserklärung darstellt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 260 Rn. 14) – im vorliegenden Rechtsstreit schriftlich erteilt und damit erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Antrag der Klägerinnen beschränkt sich daher auch nicht auf eine Auskunft im Sinne einer Wissenserklärung, sondern richtet sich – darüber hinaus – auf die Vorlage von bestimmten Belegen, in denen die Klägerinnen die tatsächlich angestellten Erwägungen dokumentiert vermuten.
236bb)
237Einen aus § 242 BGB abgeleiteter Anspruch auf Vorlage von Belegen kommt nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Urteil vom 31.03.1971, VIII ZR 198/69 Rn. 10, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 260 Rn. 15). Solche besonderen Umstände kann die Kammer im vorliegenden Fall nicht erkennen.
238Offen bleiben kann, ob die Klägerinnen überhaupt die Vorlage von Belegen begehren, die erforderlich wären, um sich die erforderliche Klarheit über Bilanzpositionen zu verschaffen, wie z. B. Verträge, Rechnungen, Wertgutachten oder andere Nachweise für Tatsachen. Die Kläger erstreben mit dem Antrag letztlich vielmehr, sich eine Grundlage zu verschaffen, um eine Entscheidung der Beklagten überprüfen zu können, die im Wesentlichen eine Ermessensentscheidung ist, und dafür Dokumente aufzufinden, die die Richtigkeit der von der Beklagten (im Rechtsstreit) erteilten Auskunft widerlegt bzw. Anhaltspunkte für die von den Klägerinnen vermutete rechtsmissbräuchliche Dotierung des Sonderpostens – insbesondere im Hinblick auf die damit verbundenen Absichten der handelnden Personen – aufzeigen.
239Dieses Begehren aber sprengt den möglichen Gegenstand einer Auskunft, sondern betrifft letztlich eine Frage der Beweisführung. Da niemand verpflichtet ist, dem Gegner Beweismittel zu verschaffen, darf ein Begehren der Vorlage von Unterlagen darf nicht zu einer unzulässigen Ausforschung führen (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.1971, VIII ZR 198/69, Rn. 11 m. w. N., juris). Dabei verkennt die Kammer nicht, dass jedem Auskunftsanspruch ein gewisses Maß an Ausforschung innewohnt. Die allgemeinen Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast dürfen hierdurch jedoch nicht unterlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1989, VI ZR 63/89, Rn. 8, juris).
240Im Rahmen der nach Treu und Glauben stets vorzunehmenden Interessenabwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass für die Klägerinnen keine Notwendigkeit zur Vorlage der begehrten Unterlagen besteht, da ihnen zum Beweis der von ihnen behaupteten Tatsachen unmittelbare Beweismittel – in Form der Zeugen- oder Parteivernehmung der damals auf Seite der Beklagten handelnden Personen – zu Verfügung stehen. Damit besteht kein Anlass abzugrenzen, ob und ggf. hinsichtlich welcher Unterlagen einem Auskunftsverlangen ohnehin der Grundsatz der Vertraulichkeit entgegenstünde (vgl. z. B. BGH, Beschluss vom 14.01.2014, II ZB 5/12, Rn. 76 zu Auskunftsansprüchen eines Aktionärs über Sitzungen des Aufsichtsrats und der vom ihm bestellten Ausschüsse).
2418. Feststellung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse (Hilfsanträge zu 14.)
242Eine Entscheidung über die – auf die Feststellung der Nichtigkeit der festgestellten Jahresabschlüsse der Beklagten für die Geschäftsjahre #####/####, #####/#### und #####/#### gerichteten – Hilfsanträge zu 14. ist nicht veranlasst, X3 die innerprozessuale Bedingung, dass die festgestellten Jahresabschlüsse gegenüber den Klägerinnen Bindungswirkung entfalten oder deren in der Klage geltend gemachten Ansprüche hemmen oder ausschließen, nicht erfüllt ist.
2439. Nebenforderungen (Anträge zu 11., 12., 13.)
244In Ermangelung einer begründeten Hauptforderung kommen Ansprüche der Klägerinnen auf Erstattung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie Verzinsung von verauslagten Gerichtskosten von vornherein nicht in Betracht.
245II.
246Die nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 15.10.2018 boten ebenso wenig Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wie die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerinnen vom 24.10.2018, 31.10.2018 und 05.12.2018 sowie der Beklagten vom 01.11.2018.
247III.
248Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und S. 2.
249IV.
250Der Streitwert wird auf 21.798.540,10 € festgesetzt, wobei die Anträge zu 11. bis 13. gemäß § 4 Abs. 1 letzter Hs. ZPO und die Hilfsanträge zu 14. gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GKG unberücksichtigt bleiben und den (Hilfs-)Feststellungsanträgen zu 15. bis 18. sowie dem Auskunftsantrag zu 19. neben den Zahlungsanträgen zu 1. bis 6. kein eigenständiger, darüber hinausgehender Wert zukommt.
251Rechtsbehelfsbelehrung:
252Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder das Landgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Landgericht Düsseldorf, X2, 40227 Düsseldorf, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
253Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:
254Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.
Urteilsbesprechung zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 21. Dez. 2018 - 10 O 159/17
Urteilsbesprechungen zu Landgericht Düsseldorf Urteil, 21. Dez. 2018 - 10 O 159/17
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Landgericht Düsseldorf Urteil, 21. Dez. 2018 - 10 O 159/17 zitiert oder wird zitiert von 6 Urteil(en).
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Ein festgestellter Jahresabschluß ist außer in den Fällen des § 173 Abs. 3, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nichtig, wenn
- 1.
er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind, - 2.
er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 des Handelsgesetzbuchs geprüft worden ist; - 3.
er im Falle einer gesetzlichen Prüfungspflicht von Personen geprüft worden ist, die nach § 319 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs oder nach Artikel 25 des Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch nicht Abschlussprüfer sind oder aus anderen Gründen als den folgenden nicht zum Abschlussprüfer bestellt sind: - a)
Verstoß gegen § 319 Absatz 2, 3 oder 4 des Handelsgesetzbuchs, - b)
Verstoß gegen § 319b Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs, - c)
Verstoß gegen die Verordnung (EU) Nr. 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (ABl. L 158 vom 27.5.2014, S. 77, L 170 vom 11.6.2014, S. 66),
- 4.
bei seiner Feststellung die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in Kapital- oder Gewinnrücklagen oder über die Entnahme von Beträgen aus Kapital- oder Gewinnrücklagen verletzt worden sind.
(2) Ein von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluß ist außer nach Absatz 1 nur nichtig, wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat.
(3) Ein von der Hauptversammlung festgestellter Jahresabschluß ist außer nach Absatz 1 nur nichtig, wenn die Feststellung
- 1.
in einer Hauptversammlung beschlossen worden ist, die unter Verstoß gegen § 121 Abs. 2 und 3 Satz 1 oder Abs. 4 einberufen war, - 2.
nicht nach § 130 Abs. 1 und 2 Satz 1 und Abs. 4 beurkundet ist, - 3.
auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist.
(4) Wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses sowie wegen der Nichtbeachtung von Formblättern, nach denen der Jahresabschluß zu gliedern ist, ist der Jahresabschluß nur nichtig, wenn seine Klarheit und Übersichtlichkeit dadurch wesentlich beeinträchtigt sind.
(5) Wegen Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften ist der Jahresabschluß nur nichtig, wenn
- 1.
Posten überbewertet oder - 2.
Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird.
(6) Die Nichtigkeit nach Absatz 1 Nr. 1, 3 und 4, Absatz 2, Absatz 3 Nr. 1 und 2, Absatz 4 und 5 kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Einstellung des Jahresabschlusses in das Unternehmensregister in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 und 4, des Absatzes 2 und des Absatzes 3 Nr. 1 und 2 sechs Monate, in den anderen Fällen drei Jahre verstrichen sind. Ist bei Ablauf der Frist eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses rechtshängig, so verlängert sich die Frist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat.
(7) Für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit gegen die Gesellschaft gilt § 249 sinngemäß. Ist für die Gesellschaft als Emittentin von zugelassenen Wertpapieren im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes mit Ausnahme von Anteilen und Aktien an offenen Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 4 des Kapitalanlagegesetzbuchs die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat (§ 2 Absatz 13 des Wertpapierhandelsgesetzes), so hat das Gericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Eingang einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit sowie jede rechtskräftige Entscheidung über diese Klage mitzuteilen.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.
(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.
(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:
- 1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden; - 2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte; - 3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.
(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
- 14
- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
BUNDESGERICHTSHOF
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagten sind aufgrund eines am 11. November 1980 abgeschlossenen Mietvertrags Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen haben die Beklagten zuzüglich zur Miete einen monatlichen Heizkostenvorschuss zu bezahlen. Hinsichtlich der Abrechnung des Heizkostenvorschusses enthält der Mietvertrag unter § 5.6 folgende vorformulierte Regelung: "Spätestens am 30. Juni eines jeden Jahres ist über die vorange- gangene Heizperiode abzurechnen. […]"
- 2
- Die Heizperiode läuft gemäß § 5.1 des Mietvertrages vom 1. Oktober eines Jahres bis zum 30. April des Folgejahres.
- 3
- Am 30. Oktober 2012 übermittelte die Klägerin den Beklagten die Abrechnung über die Heizkosten 2011/2012 und die Wasserkosten 2011. Die Ab- rechnung schließt mit einer Nachforderung von 428,39 €, davon entfallen 196,12 € auf die Heizkosten. Die Beklagten haben einen Ausgleich der Forderung abgelehnt und unter anderem geltend gemacht, die Abrechnung der Heizkosten sei verspätet erfolgt.
- 4
- Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 428,39 € sowie außergerichtlicher Anwaltskosten von 83,54 €, jeweils nebst Zinsen, gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Amtsgericht zugelassenen Berufung hat sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klage hinsichtlich der Heizkostennachforderung von 196,12 € und der - aus einem Gegenstandswert von 428,39 € berechneten - außergerichtlichen Anwaltskosten von 83,54 €, jeweils nebst Zinsen, gewandt. Ihr Rechtsmittel ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in dem zuletzt geltend gemachten Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision hat überwiegend Erfolg.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - ausgeführt:
- 7
- Die Klägerin habe die Abrechnung vom 30. Oktober 2012 außerhalb der im Mietvertrag vereinbarten Abrechnungsfrist versandt. Sie habe daher keinen Anspruch auf Zahlung der Nachforderung für die am 30. April 2012 zu Ende gegangene Heizperiode. Die in § 5.6 des Mietvertrags vereinbarte Frist sei als Ausschlussfrist zu verstehen.
- 8
- Die genannte Klausel sei in einem von der Klägerin gestellten Formularvertrag verwendet worden. Zur Auslegung des Regelungsgehalts der Klausel könne nicht die in ihrer gegenwärtigen Form erst zum 1. September 2001 in Kraft getretene Norm des § 556 Abs. 3 BGB herangezogen werden, da der Mietvertrag im Jahr 1980 abgeschlossen worden sei. Die bei Mietvertragsabschluss geltende Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 MHG habe lediglich eine jährliche Abrechnung über die Nebenkosten vorgeschrieben, jedoch hierfür keine bestimmte Frist und auch keine Rechtsfolgen im Falle einer verspäteten Abrechnung vorgesehen.
- 9
- Der strikte und verbindliche Wortlaut der Klausel spreche dafür, dass mit Ablauf des genannten Zeitraums eine Abrechnung ausgeschlossen sein sollte, um Streit zwischen den Parteien über die vorangegangene Abrechnungsperiode abschließend rasch zu klären. Dem stehe eine Auslegung entgegen, wonach lediglich der Mieter habe ermächtigt werden sollen, auf eine Abrechnung ab diesem Zeitpunkt zu klagen. Ein Laie werde die Klausel so verstehen, dass nach Ablauf der Frist, bis zu der "spätestens" abzurechnen sei, der Vermieter aus einer zu spät erfolgten Abrechnung keine Nachforderungen mehr stellen dürfe. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, sei die Annahme, dass mit Ablauf der vereinbarten Frist der Vermieter mit einer Abrechnung ausgeschlossen sein solle, jedenfalls eine mögliche Auslegung der Klausel. Hierfür spreche auch der Umstand, dass bereits mehrere Amtsgerichte die Klausel entsprechend ausgelegt hätten. Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten gingen Unklarheiten bei der Auslegung einer Klausel aber gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, hier der Klägerin.
- 10
- Die Klägerin könne auch nicht damit gehört werden, als Ende der Abrechnungsfrist sei der 30. Juni des dem Ablauf der Heizperiode folgenden Jahres vereinbart worden. Denn einer solchen Auslegung widerspreche der eindeutige Wortlaut der Klausel, wonach als Abrechnungstermin der 30. Juni, der auf die "vorangegangene Heizperiode" folge, genannt sei. Es sei auch nicht erkennbar , dass es der Klägerin unmöglich sei, die Heizkosten innerhalb eines Zeitraums von zwei Monaten abzurechnen.
- 11
- Daraus, dass die Beklagten Nachforderungen aus früheren Abrechnungen trotz verspätet erfolgter Abrechnungen bezahlt hätten, ergebe sich nichts für die Klägerin Günstiges. Weder liege darin eine konkludente Vertragsänderung noch lasse sich daraus ableiten, dass die Beklagten die Klausel in dem von der Klägerin verstandenen Sinne aufgefasst hätten. Die bloße Zahlung auf eine entsprechende Aufforderung könne vielfältige Ursachen haben, so etwa das Vertrauen auf das Bestehen eines entsprechenden Anspruchs oder den Willen, Streit zu vermeiden.
II.
- 12
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der geltend gemachten Heizkostennachforderung von 196,12 € gemäß § 535 Abs. 2, § 556 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 3, 5.6 des Mietvertrags sowie ein auf § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB gestützter Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten, berechnet aus einem Gegenstandswert von 196,12 €, jeweils nebst Verzugszinsen , nicht verneint werden. Nur soweit die Klägerin - entsprechend ihrer Abrechnung vom April 2013 - außergerichtliche Anwaltskosten aus einem Gegen- standswert von 428,39 € geltend macht, also zusätzlich die im Berufungsverfah- ren nicht mehr verfolgten Wasserkosten mit einbezogen hat, ist die Klageabweisung zu Recht erfolgt. Die Klägerin hat hierbei übersehen, dass nach der hier noch maßgeblichen, bis zum Ablauf des 31. Juli 2013 geltenden Gebühren- tabelle bereits ab 300 € ein Gebührensprung eintritt.
- 13
- 1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass die Klägerin die Abrechnung erst nach Ablauf der im Mietvertrag vereinbarten Frist erstellt hat. Nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der in § 5.6 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarung um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Soweit das Berufungsgericht die darin getroffene Vereinbarung , wonach "spätestens am 30. Juni eines jeden Jahres über die vorangegangene Heizperiode abzurechnen" ist, dahin ausgelegt hat, dass sie der Klä- gerin eine Abrechnung bis spätestens zum 30. Juni des Jahres vorschreibt, in dem die abzurechnende Heizperiode geendet hat, also keine erst zum 30. Juni des Folgejahres ablaufende Abrechnungsfrist vorsieht, lässt dies in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts der Klausel keine Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision nimmt diese Auslegung hin.
- 14
- 2. Die vereinbarte Abrechnungsfrist beträgt damit zwei Monate (1. Mai bis 30. Juni), ist also deutlich kürzer als die - gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 9 EGBGB für die streitgegenständliche Abrechnung maßgebliche - gesetzliche Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB, wonach die Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen ist. Jedoch lässt § 556 Abs. 4 BGB Raum für abweichende Parteiabreden, soweit diese nicht zum Nachteil des Mietersvon der Bestimmung des § 556 Abs. 3 BGB abweichen.
- 15
- Eine solche, von § 556 Abs. 4 BGB nicht ausgeschlossene Abrede haben die Parteien in § 5.6 des Mietvertrags getroffen. Die darin vereinbarte Abkürzung der Abrechnungsfrist über die Heizkosten auf zwei Monate ab Ende der Heizperiode stellt eine für den Mieter günstige Regelung dar. Denn sie gewährleistet in seinem Interesse eine zeitnahe Abrechnung angefallener Heizkosten und vermeidet dadurch die mit längeren Abrechnungsintervallen verbundenen Schwierigkeiten bei der Aufklärung der für die Abrechnung maßgeblichen Tatsachen (vgl. Wall, Betriebskostenkommentar, 4. Aufl., § 556 BGB Rn. 2045). Die vorherrschende Meinung im Schrifttum geht dementsprechend zu Recht davon aus, dass § 556 Abs. 4 BGB einer Verkürzung der gesetzlichen Abrechnungsfrist nicht entgegensteht (Wall, aaO Rn. 2039; Staudinger /Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2011, § 556 Rn. 105; MünchKommBGB/ Schmid, 6. Aufl., § 556 Rn. 50; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556 BGB Rn. 258; vgl. auch AG Spandau, GE 2007, 297). Soweit vereinzelt Bedenken gegen eine Verkürzung der Abrechnungsfrist erhoben werden, weil dann nicht immer ein Gleichlauf der Abrechnungsfristen von Versorgungsunternehmen und von Vermietern gewährleistet sei (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556 Rn. 451), wird übersehen, dass dies auch bei der gesetzlichen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht sichergestellt ist. Denn diese Frist wurde vom Gesetzgeber als Höchstfrist ausgestaltet ("spätestens" ). Sie hindert den Vermieter folglich nicht daran, deutlich früher als vor Ablauf eines Jahres ab Ende des Abrechnungszeitraums über die Nebenkosten abzurechnen und eine erwartete Nachforderung schneller zu realisieren. Diese Überlegung zeigt, dass mit der Vereinbarung einer kurzen Abrechnungsfrist letztlich allein den Interessen des Mieters Rechnung getragen werden soll.
- 16
- 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch der in § 5.6 des Mietvertrags vereinbarten Abrechnungsfrist von zwei Monaten ab der zum 30. April endenden Heizperiode die Wirkung einer Ausschlussfrist beigemessen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Deutung die bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Auslegungsregeln nicht hinreichend beachtet.
- 17
- a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, WuM 2015, 80 Rn. 16; vom 9. April2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 57 mwN). Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, BGHZ 194, 121 Rn. 16; vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO Rn. 24).
- 18
- Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697 Rn. 23 mwN; vom 8. April 2009 - VIII ZR 233/08, NJW-RR 2009, 1021 Rn. 19; vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, aaO). Legen die Parteien allerdings der Klausel übereinstimmend eine von ihrem objektiven Sinn abweichende Bedeutung bei, ist diese maßgeblich (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 16; vom 29. Mai 2009 - V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63 Rn. 10).
- 19
- Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14 mwN; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 28 mwN; vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, aaO). Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, aaO; jeweils mwN; vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 337/11, aaO).
- 20
- b) Die Anwendung der vorgenannten Grundsätze führt hier zu der Auslegung dahin, dass § 5.6 des Mietvertrags, wonach "spätestens am 30. Juni jeden Jahres über die vorangegangene Heizperiode abzurechnen" ist, keine Ausschlussfrist für die Heizkostenabrechnung vorsieht.
- 21
- aa) Diese Auslegung, die der Senat selbst vornehmen kann, ergibt sich zwar - anders als die Revision meint - nicht bereits daraus, dass beide Parteien die streitige Regelung übereinstimmend dahin verstanden hätten, dass sie bei nicht fristgerechter Abrechnung über die Heizkosten keine Ausschlussfrist für Nachforderungen des Vermieters enthält. Denn aus dem von der Revision angeführten Umstand, dass die Klägerin die Heizkostenabrechnung in der Vergangenheit mehrfach verspätet erstellt und die Beklagten dabei zu keinem Zeitpunkt unter Berufung auf eine vertragliche Ausschlussfrist Nachzahlungen verweigert , sondern teilweise sogar Mahnkosten gezahlt haben, lässt sich nicht ableiten, die Parteien hätten übereinstimmend der in § 5.6 des Mietvertrags genannten Frist keine Ausschlusswirkung beigemessen. Für das beschriebene Verhalten der Beklagten kann es - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - vielfältige Gründe geben. Es ist bereits offen, ob sich die Beklagten überhaupt vor der streitgegenständlichen Abrechnung Gedanken über den Regelungsgehalt der in Frage stehenden Bestimmung gemacht haben. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände stellen frühere einwendungslose Zahlungen der Beklagten kein tragfähiges Indiz dafür dar, dass sie in Übereinstimmung mit der Klägerin die Regelung in § 5.6 des Mietvertrags nicht als Ausschlussfrist aufgefasst haben. Solche Umstände zeigt die Revision nicht auf.
- 22
- bb) Dass sich die Klausel in § 5.6 des Mietvertrags in der Regelung einer reinen Abrechnungsfrist erschöpft und nicht ergänzend dazu eine Ausschlusswirkung bei verspäteten Abrechnungen entfaltet, ergibt sich aber aus einer am objektiven Inhalt und typischen Sinn der genannten Regelung orientierten Auslegung. Bei der gebotenen Zugrundelegung der Sichtweise redlicher und verständiger Vertragspartner und der weiter gebotenen Einbeziehung der Interes- sen der normalerweise beteiligten Kreise kommt allein die Auslegungsmöglichkeit in Betracht, dass § 5.6 des Mietvertrags Nachforderungen bei verspäteter Abrechnung der Heizkosten nicht ausschließt (so auch für eine ähnliche Klausel LG Limburg, WuM 1997, 120 f.).
- 23
- (1) Bereits der Wortlaut der Klausel spricht dafür, dass dort nur Regelungen über eine Abrechnungsfrist und nicht zugleich über Sanktionen für den Fall einer verspäteten Abrechnung getroffen worden sind (so auch AG TempelhofKreuzberg , GE 2000, 1543; aA AG Diez, DWW 1994, 25; AG Spandau, aaO). Es ist allein die Rede davon, dass bis spätestens 30. Juni jeden Jahres abzurechnen ist, nicht aber, dass der Vermieter, der diese Frist nicht wahrt, (verschuldensunabhängig ) mit Nachforderungen ausgeschlossen sein soll (vgl. LG Limburg, aaO). Anders als das Berufungsgericht und die vorgenannten Amtsgerichte meinen, lässt sich solches aus dem "strikten und verbindlichen" Wortlaut der Klausel ("spätestens") nicht ableiten (vgl. ferner Senatsurteil vom 10. Juli 2013 - VIII ZR 295/12, NVwZ-RR 2013, 920 Rn. 12 [zu § 54 Abs. 1 EEG 2009, wonach "spätestens" bis zum 30. November des folgenden Jahres über Differenzkosten abzurechnen ist]). Vielmehr wird dadurch nur zum Ausdruck gebracht , dass die Abrechnungsfrist eine Höchstfrist darstellt. Der Vermieter darf also im Interesse des Mieters mit der Abrechnung nicht länger als zwei Monate zuwarten, er darf aber früher abrechnen, etwa wenn er mit hohen Nachforderungen rechnet. Der Mieter hingegen hat die Möglichkeit, vom Vermieter eine Abrechnung ab dem Ablauf der Frist (Abrechnungsreife) zu verlangen; einen Anspruch auf frühere Abrechnung hat er dagegen nicht.
- 24
- Dass eine Abrechnung, die "spätestens" zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erfolgen hat, nach objektivem Verständnis noch nichts über eine Ausschlusswirkung im Falle einer verspäteten Abrechnung besagt, zeigt auch ein Blick auf § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB. Diese Bestimmung ist zwar erst im September 2001 in Kraft getreten, während die streitgegenständliche Klausel im Jahr 1980 vereinbart wurde. Sie lässt aber gleichwohl insoweit gewisse Rückschlüsse auf den objektiven Inhalt einer Formularklausel zu, als sie deren Regelungsgehalt nachzeichnet. So liegen die Dinge bei § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Mit dieser Vorschrift führte der Gesetzgeber für nicht preisgebundene Wohnungen erstmals eine gesetzliche Abrechnungsfrist ein, die "spätestens" mit dem Ablauf von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums enden sollte (BT-Drucks. 14/4553, S. 51). Zusätzlich wurde - für den Fall einer vom Vermieter zu verantwortenden verspäteten Abrechnung - erstmals eine Ausschlussfrist für Nachzahlungsansprüche (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) geschaffen (BTDrucks. , aaO). Für die Regelung in § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB hätte aber kein Bedürfnis bestanden, wenn bereits der in Satz 2 angeordneten Pflicht zur Abrechnung "spätestens" bis zum Ablauf von zwölf Monaten nach dem Ende des Abrechnungszeitraums bei objektivem Verständnis eine Ausschlusswirkung zu entnehmen gewesen wäre. Letztlich lässt sich § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB eine gesetzliche Klarstellung dahin entnehmen, dass auch schon vor dem Inkrafttreten dieser Vorschrift vereinbarten Formularklauseln, die den Vermieter zu einer Nebenkostenabrechnung bis "spätestens" zu dem in der Klausel genannten Zeitpunkt verpflichten, allein die Bedeutung zukommt, eine Frist für die Abrechnung festzulegen.
- 25
- (2) Vor allem entspricht - und hierauf kommt es entscheidend an - die Auslegung, wonach die Klausel in § 5.6 des Mietvertrags keine Ausschlusswirkung im Falle einer verspäteten Abrechnung vorsieht, dem Verständnis redlicher und verständiger, die Interessen der normalerweise beteiligten Kreise, also von Mietern einerseits und Vermietern andererseits, berücksichtigender Vertragspartner.
- 26
- (a) Hierbei ist zunächst die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags im Jahr 1980 maßgebliche Gesetzeslage zu berücksichtigen. Zu diesem Zeitpunkt galt noch nicht § 556 Abs. 3 BGB, sondern die Vorgängerregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 MHG. Der Gesetzgeber hatte darin wegen damals im Zusammenhang mit der Erhöhung von Heizölkosten aufgetretener Zweifelsfragen bestimmt, dass nur angemessene, also an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausgerichtete Vorauszahlungen zulässig sind und dass über diese jährlich abgerechnet werden muss (BT-Drucks. 7/2011, S. 12; Senatsurteil vom 27. Juli 2011 - VIII ZR 316/10, NJW 2011, 2878 Rn. 12).
- 27
- (aa) Mit der in § 4 Abs. 1 Satz 1 MHG angeordneten "jährlichen Abrechnung" war lediglich der Abrechnungszeitraum (heute § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) gemeint; eine Abrechnungsfrist sah diese Bestimmung nicht vor (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3 b, 5). Rechtsprechung und Schrifttum hielten allerdings in Anlehnung an die für den preisgebundenen Wohnraum geltende Vorschrift des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV ("spätestens bis zum Ablauf von zwölf Monaten") ein Jahr als Frist für die Erstellung der Abrechnung für angemessen (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 b, 2 c mwN; BT-Drucks. 14/4553, aaO).
- 28
- (bb) Ein grundsätzlicher Ausschluss von Nachforderungen war mit der Versäumung dieser Abrechnungsfrist jedoch - anders als die Revisionserwiderung offenbar meint - nicht verbunden (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 5). Dem Mieter wurde lediglich im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) für den Fall einer nicht fristgerechten Abrechnung das Recht zugebilligt, laufende Vorauszahlungen zurückzubehalten (§ 273 BGB) oder eine Rückzahlung der geleisteten und noch nicht abgerechneten Vorauszahlungen zu verlangen (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 c, d, e). Dem Vermieter sollte hierdurch aber nicht das Recht abgeschnitten werden, die bislang versäumte Abrechnung über die Nebenkosten noch nachzuholen und den Mieter - auch nach Rechtskraft eines von diesem auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen erstrittenen Urteils - auf Zahlung der Betriebskosten beziehungsweise des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos in Anspruch zu nehmen (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 e, g).
- 29
- Schon vor diesem Hintergrund verbietet sich aus Sicht redlicher und verständiger Vertragspartner eine Deutung einer Klausel, die ausdrücklich nur eine deutliche Verkürzung der von der Rechtsprechung geforderten Abrechnungsfrist regelt, dahin, dass ein Vermieter, der diese Abrechnungsfrist nicht einhält, berechtigter Nachforderungen verlustig gehen soll.
- 30
- (b) Insbesondere widerspräche es aber den bei der gebotenen objektiven Auslegung redlicherweise zu berücksichtigenden beiderseitigen Interessen, der in § 5.6 des Mietvertrags vereinbarten Zweimonatsfrist zur Abrechnung über die Heizkosten auch eine Ausschlusswirkung für verspätete Nachforderungen beizumessen.
- 31
- (aa) Denn bereits die in der Klausel geregelte Abrechnungsfrist ist gegenüber der von der Rechtsprechung und dem Schrifttum in Anlehnung an § 20 Abs. 3 NMV entwickelten Jahresfrist zum Nachteil des Vermieters deutlich verkürzt. Die darin vorgesehene Verschärfung der Abrechnungspflicht dient - wie bereits ausgeführt - ausschließlich dem Interesse des Mieters. Der Vermieter, der in Erwartung hoher Nachzahlungen ein Interesse an einer möglichst frühzeitigen Abrechnung hätte, wäre auch bei einer Verpflichtung zur Abrechnung "spätestens bis zum Ablauf von zwölf Monaten" nach dem Ende des Abrechnungszeitraums nicht daran gehindert, lange vor Ablauf dieser Höchstfrist über die Heizkosten abzurechnen. Für ihn bestand also bereits kein Bedürfnis, die Abrechnungsfrist überhaupt abzukürzen.
- 32
- (bb) Eine Auslegung, die § 5.6 des Mietvertrags zusätzlich zu der für den Vermieter ohnehin schon nachteiligen Abkürzung der Abrechnungsfrist entnimmt , dass dem Vermieter, dem es - aus welchen Gründen auch immer - nicht gelingt, innerhalb von zwei Monaten nach Ende der Heizperiode über die Heizkosten abzurechnen, die Geltendmachung berechtigter Nachforderungen (verschuldensunabhängig ) abgeschnitten sein soll, führte zudem zu einer die Belange des Vermieter einseitig und in erheblichem Umfang außer Acht lassenden Betrachtung, die nicht (mehr) dem Verständnis redlicher und verständiger Vertragsparteien entspricht, die die Interessen beider Seiten angemessen in den Blick nehmen.
- 33
- Für den Vermieter, der sich eine Abrechnungspflicht binnen zweier Monate ab Ende der Heizperiode auferlegt, obwohl eine gesetzliche Abrechnungsfrist nicht besteht und von der Rechtsprechung eine Abrechnungsfrist von einem Jahr gewährt wird, besteht kein Anlass, ohne Kompensation dem Mieter auch noch die Vergünstigung zu gewähren, dass dieser von an sich geschuldeten Nachforderungen frei wird, wenn der Vermieter erst nach Ablauf der Zweimonatsfrist abrechnet.
- 34
- Auch ein redlich und verständig gesinnter Mieter wird einer Klausel, wie sie in § 5.6 des Mietvertrags enthalten ist, eine solche Ausschlusswirkung nicht beimessen, schon gar nicht unter Einschluss der Fälle einer nicht vom Vermieter zu vertretenden Verspätung (vgl. auch OLG Düsseldorf, GE 2000, 341 [für ein Gewerberaummietverhältnis]). Vielmehr werden verständige und redliche Vertragspartner bei einer solchen Sachlage strenge Anforderungen an die Vereinbarung einer Ausschlussfrist stellen. Diese wird grundsätzlich nur dann an- genommen werden können, wenn - wie dies nun auch bei § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gesetzlich geregelt ist - die verspätete Abrechnung ausdrücklich mit der Sanktion des Nachforderungsausschlusses bewehrt ist.
- 35
- cc) Da somit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und einiger Amtsgerichte nur eine Auslegung, nämlich die Deutung, dass § 5.6 des Mietvertrags berechtigte Nachforderungen der Klägerin im Falle einer verspäteten Abrechnung nicht ausschließt, rechtlich vertretbar ist, ist für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum.
- 36
- 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Geltendmachung der Heizkostennachforderung steht die - gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 9 EGBGB für die streitgegenständliche Abrechnung maßgebliche - gesetzliche Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht entgegen. Denn den Beklagten ist die Abrechnung über die im Zeitraum 2011/2012 angefallenen Heizkosten am 30. Oktober 2012 und damit innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB übermittelt worden.
III.
- 37
- Nach alledem hat das angefochtene Urteil, soweit es sich gegen die Abweisung der Heizkostennachforderung und der hierauf bezogenen außergerichtlichen Anwaltskosten richtet, keinen Bestand; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zur inhaltlichen Berechtigung der Heizkostennachforderung und der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten getroffen hat. Sie ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 03.12.2013 - 11 C 176/13 -
LG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2015 - 18 S 14/14 -
Tenor
-
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1. Juni 2016 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin macht als Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes (im Folgenden: Versicherungsnehmer) Ansprüche aus einer Reiserücktrittsversicherung geltend, die der Versicherungsnehmer bei der Beklagten im Jahre 2006 abgeschlossen hatte.
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Dem Vertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB) zugrunde, in denen die Beklagte unter anderem Versicherungsschutz für den Fall verspricht, dass eine versicherte Reise aufgrund bestimmter, in § 7 Satz 1 AVB aufgezählter Ereignisse - unter anderem wegen unerwarteter schwerer Erkrankung einer versicherten Person - nicht angetreten werden kann. Die maßgeblichen Klauseln lauten auszugsweise:
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"§ 3 Was ist eine versicherte Reise?
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1. Als versicherte Reise gelten sowohl Pauschalreisen wie auch einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistungen (z.B. nur Flug, ein gebuchtes Hotelzimmer oder eine Ferienwohnung). Eine Reise liegt nicht vor, wenn es sich um eine beruflich oder dienstlich veranlasste Reise handelt. Dazu zählen insbesondere der Weg von und zur Arbeit und Geschäftsreisen.
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...
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§ 5 Wann erstattet der... [Versicherer] die Stornokosten einer Reise?
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Können Sie eine Reise aus einem der unter § 7 genannten Gründen nicht antreten, übernehmen wir die Stornokosten, die Sie vertraglich auf Grund Ihrer Buchung oder Reservierung bezahlen müssen.
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..."
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Der Versicherungsnehmer war Aktionär/Partner der H. AG (im Folgenden: H-AG), einer nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, die Ferienanlagen betreibt und nach einem Punkte- und Reservierungssystem ihren Partnern zu Urlaubszwecken zur Verfügung stellt.
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Grundlage des Erwerbs der Mitgliedschaft bei der H-AG sind neben deren Statuten die Allgemeinen Bestimmungen Mitgliedschaft. Nach diesen erhält der Partner je Aktie eine jährliche Gutschrift an Wohnpunkten, die das Anrecht vermitteln, nach einem vorgegebenen Punktesystem Urlaub in den jeweils verfügbaren Ferienanlagen der H-AG zu verbringen. Der Partner ist vertraglich verpflichtet, pro Ferienrecht/Aktie einen Jahresbeitrag zu entrichten, der jährlich vom Verwaltungsrat festgesetzt wird und sich an den Kosten der Verwaltung orientiert.
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Eine vom Versicherungsnehmer für den Zeitraum 10. bis 24. September 2014 gebuchte Nutzung einer Ferienwohnung der H-AG stornierte er im August 2014, wodurch auf seinem Punktekonto ein Verlust von 119 Punkten entstand. Für die Stornierung stellte die H-AG dem Versicherungsnehmer zudem eine Bearbeitungsgebühr von 100 CHF in Rechnung.
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Die Parteien streiten darüber, ob es sich bei der infolge einer Erkrankung des Versicherungsnehmers stornierten Reservierung der Ferienwohnung um eine versicherte Reise handelt. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin einen Ausgleich für die Belastung des Punktekontos und die Erstattung der Bearbeitungsgebühr, wobei sie den geltend gemachten Zahlungsanspruch mit 679,89 € beziffert und behauptet, ein Wohnpunkt habe einen Wert von 6,05 CHF.
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In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I. Dieses hat eine versicherte Reise verneint. Allein in Betracht komme eine "Mietleistung" im Sinne von § 3 AVB. Diese setze einen Mietvertrag im Sinne des § 535 BGB voraus, an dem es fehle. Die H-AG sei in Bezug auf die Ferienanlagen nicht Anbieter von individuellen Mietleistungen, sondern räume ihren Aktionären Nutzungsrechte gemäß deren Guthaben an Wohnpunkten ein. Hierbei handele es sich um ein langfristiges, wenn auch zeitlich begrenztes Wohnrecht als Folge des Erwerbs einer eigentümerähnlichen Stellung, also ein Nutzungsrecht im Rahmen eines Time-Sharing-Modells.
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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Beklagte nach § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB für die Buchung der Ferienwohnung durch den Versicherungsnehmer grundsätzlich Versicherungsschutz zu gewähren. Die von der Beklagten verwendete Klausel ist unklar, so dass die Zweifel bei ihrer Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten gehen.
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1. Unklar gemäß § 305c Abs. 2 BGB sind Klauseln, bei denen nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt und mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (Senatsurteile vom 23. Juni 2004 - IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 364 m.w.N.; vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02, VersR 2003, 1163 unter II 2 c; BGH, Urteil vom 4. Juli 1990 - VIII ZR 288/89, BGHZ 112, 65, 68 f. m.w.N.).
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2. § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB weist nach der gebotenen Auslegung eine solche Mehrdeutigkeit auf, die nicht beseitigt werden kann.
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a) Im Ausgangspunkt richtig gesehen hat das Berufungsgericht allerdings, dass der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" so zu verstehen ist, dass er nur Nutzungsüberlassungen aufgrund eines Mietvertrages im Sinne der §§ 535 ff. BGB erfasst.
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aa) Zwar sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17 m.w.N.; st. Rspr.).
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Dieser Grundsatz erfährt aber eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist im Zweifel anzunehmen, dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, r+s 2016, 462 Rn. 22; vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).
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bb) Der in der Klausel verwendete Begriff "Mietleistungen" gehört der Rechtssprache an, ohne dass er auch nur in einem Randbereich daneben einem hiervon abweichenden allgemeinen Sprachverständnis zuzuordnen ist. Auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer der hier vereinbarten Reiserücktrittsversicherung erkennt, dass der in diesem Begriff enthaltene Wortbestandteil der "Miete" auf rechtliche Kategorien verweist und in Abgrenzung zu anderen Vertragstypen die vorübergehende Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Entgelt voraussetzt.
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Auf die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung - wie hier - trifft das zu, wenn ihr ein Gebrauchsüberlassungsvertrag unmittelbar mit dem Eigentümer zugrunde liegt (OLG München ZMR 1993, 524; LG Ravensburg ZMR 1993, 224, 225; LG Düsseldorf ZMR 1990, 379; MünchKomm-BGB/Tonner, 6. Aufl. § 651a Rn. 28; ders., NJW 1981, 1921, 1925; Staudinger/Staudinger, BGB [2016] § 651a Rn. 32; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Mai 1980 - VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 121 f.), allerdings schon dann nicht mehr, wenn der Vertragspartner des Urlaubers sich darauf beschränkt, die Verpflichtung zur Verschaffung einer Ferienwohnung für einen bestimmten Zeitraum zu übernehmen. Ein derartiger Vertrag ist Werkvertrag (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1973 - VII ZR 247/72, BGHZ 61, 275, 279; Staudinger aaO Rn. 33), auf den jedoch die Bestimmungen des Reisevertragsrechts entsprechende Anwendung finden (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2012 - X ZR 157/11, NJW 2013, 308 Rn. 25; vom 9. Juli 1992 - VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 161 ff.; anders Staudinger aaO Rn. 33 f.). Er unterfällt auch nicht dem in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB verwendeten Begriff der "Pauschalreise".
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b) Durch die Aufnahme des Klammerzusatzes in § 3 Nr. 1 Satz 1 AVB, in dem unter anderem eine Ferienwohnung beispielhaft genannt wird, ist die Regelung unklar geworden.
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aa) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann einerseits den Klammerzusatz so verstehen, dass die Buchung des Aufenthalts in einer Ferienwohnung vom Begriff der versicherten Reise erfasst wird, gleichviel auf welcher vertraglichen Grundlage sie erfolgt. Andererseits kann der Klammerzusatz aber auch so verstanden werden, dass die Buchung einer Ferienwohnung nur dann in den Versicherungsschutz einbezogen ist, wenn der ihr zugrunde liegende Vertrag ein miet- oder reiserechtliches Gepräge aufweist. Insgesamt lassen sich beide Auslegungen vertreten.
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bb) Verbleibende Zweifel über die richtige Auslegung der Klausel werden auch nicht dadurch beseitigt, dass neben Pauschalreisen nur "einzeln gebuchte" Transport- oder Mietleistungen als versicherte Reise gelten sollen. Anders als die Revisionserwiderung meint, wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer dem Erfordernis der Einzelbuchung einer Mietleistung nicht entnehmen, dass die Klausel an die Einräumung eines konkreten Nutzungsrechts in Bezug auf ein individualisiertes Objekt sowie eine Entgeltleistung als Gegenleistung gerade für dieses Nutzungsrecht anknüpft. Er wird vielmehr bei der Frage, welche Voraussetzungen eine einzeln gebuchte Transport- oder Mietleistung erfüllen muss, um als versicherte Reise zu gelten, zusätzlich den Begriff der "Pauschalreise" in den Blick nehmen und erkennen, dass dieser eine Gesamtheit von Reiseleistungen verlangt, an der es bei den daneben aufgeführten versicherten Leistungsarten fehlen kann. In dieser Abgrenzung der Leistungsarten erschöpft sich zugleich die Bedeutung, die der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Merkmal "einzeln gebucht" für die Frage des Deckungsumfangs der Reiserücktrittsversicherung beimessen wird.
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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch keine Klarheit aus der Möglichkeit gewinnen, den Verfall von Wohnpunkten und damit den geminderten Ertrag der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG mit einer gesonderten Punkteversicherung abzusichern. Derartige versicherungswirtschaftliche Überlegungen, die sich aus dem Bedingungswortlaut unmittelbar nicht erschließen, sind für die Auslegung der konkreten Klausel nicht maßgeblich (Senatsurteil vom 27. Juni 2012 - IV ZR 212/10, VersR 2012, 1253 Rn. 19 m.w.N.).
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Anders als die Revisionserwiderung meint, setzen Stornokosten im Sinne von § 5 AVB, deren Übernahme die Beklagte bei Eintritt des Versicherungsfalles verspricht, weder die Erbringung einer Geldleistung aufgrund der Buchung oder Reservierung noch die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraus. Das ergibt die Auslegung der Klausel.
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1. Deren Wortlaut kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer entnehmen, dass die Beklagte die Kosten übernimmt, die er vertraglich auf Grund seiner Buchung oder Reservierung bezahlen muss. Dass die versprochenen Versicherungsleistungen dabei ausschließlich an die Zahlung von Geld anknüpften, erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer aus dem Verb "bezahlen" nicht. Vielmehr wird er aus dem ihm erkennbaren Sinn der Reiserücktrittsversicherung ableiten, dass sich das Leistungsversprechen des Versicherers darauf bezieht, für eine konkrete Vermögenseinbuße aufzukommen, die dem Versicherungsnehmer wegen des Nichtantritts einer Reise aufgrund eines versicherten Ereignisses entsteht. Als derartige Vermögenseinbuße sieht der durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht nur Geldleistungen, sondern auch sonstige Vermögensnachteile - wie den Verlust von Wohnpunkten bei einem hier in Rede stehenden Punkte- und Reservierungssystem - an.
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Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ebenso wenig, dass Versicherungsschutz nur bestehen soll, wenn bereits aufgrund der Buchung oder Reservierung Kosten anfallen. Ein derartiges Kongruenzerfordernis lässt sich der Klausel, die lediglich auf "Stornokosten" und damit auf Vermögenseinbußen des Versicherungsnehmers wegen Nichtantritts der versicherten Reise abstellt, nicht entnehmen.
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2. Schließlich kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Bedingungswerk auch nicht entnehmen, dass der Begriff "Stornokosten" die Rückabwicklung eines Vertrages über eine konkrete Reiseleistung voraussetzt, an der es vorliegend mit Blick auf die fortbestehende Beteiligung des Versicherungsnehmers an der H-AG fehlen könnte. Allein der Umstand, dass der Stornierung einer nach § 3 Nr. 1 AVB versicherten Reise in der Mehrzahl der Fälle ein Rücktritt von einem Reise-, Miet- oder Werkvertrag zugrunde liegen wird, rechtfertigt es nicht, begrifflich nur rückabgewickelte Verträge als vom Versicherungsschutz umfasst anzusehen. Hinzu tritt, dass die unverzügliche Stornierung der Reise in § 14 Satz 8 Nr. 1 AVB als Obliegenheit ausgestaltet ist, deren Verletzung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers Einfluss auf die Leistungspflicht des Versicherers haben soll. In Anbetracht dessen erschließt sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erst recht nicht, dass sich schon das Leistungsversprechen des Versicherers auf Verträge beschränkt, die durch eine Gestaltungserklärung in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden sind.
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IV. Da sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang weder mit der von der Beklagten bestrittenen Behauptung der Klägerin, der Stornierung der Buchung habe eine unerwartete schwere Erkrankung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 7 Nr. 1 AVB zugrunde gelegen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 227/09, r+s 2012, 135 Rn. 3 ff.), noch mit der Anspruchshöhe befasst hat, ist die Sache mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Mayen
Felsch
Harsdorf-Gebhardt
Dr. Karczewski
Dr. Götz
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
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- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
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- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
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- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
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- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
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- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
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- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
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- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
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- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
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- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
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- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
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- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
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- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
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- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
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- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
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- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
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- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Die Bilanz darf auch unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt werden. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt, so tritt an die Stelle der Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag/Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust"; ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag ist in den Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust" einzubeziehen und in der Bilanz gesondert anzugeben. Die Angabe kann auch im Anhang gemacht werden.
(2) (weggefallen)
(3) Ist das Eigenkapital durch Verluste aufgebraucht und ergibt sich ein Überschuß der Passivposten über die Aktivposten, so ist dieser Betrag am Schluß der Bilanz auf der Aktivseite gesondert unter der Bezeichnung "Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" auszuweisen.
(4) Der Betrag der Forderungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr ist bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Werden unter dem Posten "sonstige Vermögensgegenstände" Beträge für Vermögensgegenstände ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.
(5) Der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr und der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr sind bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen sind, soweit Anzahlungen auf Vorräte nicht von dem Posten "Vorräte" offen abgesetzt werden, unter den Verbindlichkeiten gesondert auszuweisen. Sind unter dem Posten "Verbindlichkeiten" Beträge für Verbindlichkeiten ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.
(6) Ein nach § 250 Abs. 3 in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommener Unterschiedsbetrag ist in der Bilanz gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben.
(7) Für die in § 251 bezeichneten Haftungsverhältnisse sind
- 1.
die Angaben zu nicht auf der Passivseite auszuweisenden Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnissen im Anhang zu machen, - 2.
dabei die Haftungsverhältnisse jeweils gesondert unter Angabe der gewährten Pfandrechte und sonstigen Sicherheiten anzugeben und - 3.
dabei Verpflichtungen betreffend die Altersversorgung und Verpflichtungen gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen jeweils gesondert zu vermerken.
(8) Werden selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in der Bilanz ausgewiesen, so dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden frei verfügbaren Rücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags mindestens den insgesamt angesetzten Beträgen abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern entsprechen. Werden aktive latente Steuern in der Bilanz ausgewiesen, ist Satz 1 auf den Betrag anzuwenden, um den die aktiven latenten Steuern die passiven latenten Steuern übersteigen. Bei Vermögensgegenständen im Sinn des § 246 Abs. 2 Satz 2 ist Satz 1 auf den Betrag abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern anzuwenden, der die Anschaffungskosten übersteigt.
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:
- 1.
Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr - 2.
Entnahmen aus der Kapitalrücklage - 3.
Entnahmen aus Gewinnrücklagen - a)
aus der gesetzlichen Rücklage - b)
aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
aus satzungsmäßigen Rücklagen - d)
aus anderen Gewinnrücklagen
- 4.
Einstellungen in Gewinnrücklagen - a)
in die gesetzliche Rücklage - b)
in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
in satzungsmäßige Rücklagen - d)
in andere Gewinnrücklagen
- 5.
Bilanzgewinn/Bilanzverlust.
(2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden.
(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
- 14
- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Die Bilanz darf auch unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt werden. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt, so tritt an die Stelle der Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag/Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust"; ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag ist in den Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust" einzubeziehen und in der Bilanz gesondert anzugeben. Die Angabe kann auch im Anhang gemacht werden.
(2) (weggefallen)
(3) Ist das Eigenkapital durch Verluste aufgebraucht und ergibt sich ein Überschuß der Passivposten über die Aktivposten, so ist dieser Betrag am Schluß der Bilanz auf der Aktivseite gesondert unter der Bezeichnung "Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" auszuweisen.
(4) Der Betrag der Forderungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr ist bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Werden unter dem Posten "sonstige Vermögensgegenstände" Beträge für Vermögensgegenstände ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.
(5) Der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr und der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr sind bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen sind, soweit Anzahlungen auf Vorräte nicht von dem Posten "Vorräte" offen abgesetzt werden, unter den Verbindlichkeiten gesondert auszuweisen. Sind unter dem Posten "Verbindlichkeiten" Beträge für Verbindlichkeiten ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.
(6) Ein nach § 250 Abs. 3 in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommener Unterschiedsbetrag ist in der Bilanz gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben.
(7) Für die in § 251 bezeichneten Haftungsverhältnisse sind
- 1.
die Angaben zu nicht auf der Passivseite auszuweisenden Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnissen im Anhang zu machen, - 2.
dabei die Haftungsverhältnisse jeweils gesondert unter Angabe der gewährten Pfandrechte und sonstigen Sicherheiten anzugeben und - 3.
dabei Verpflichtungen betreffend die Altersversorgung und Verpflichtungen gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen jeweils gesondert zu vermerken.
(8) Werden selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in der Bilanz ausgewiesen, so dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden frei verfügbaren Rücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags mindestens den insgesamt angesetzten Beträgen abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern entsprechen. Werden aktive latente Steuern in der Bilanz ausgewiesen, ist Satz 1 auf den Betrag anzuwenden, um den die aktiven latenten Steuern die passiven latenten Steuern übersteigen. Bei Vermögensgegenständen im Sinn des § 246 Abs. 2 Satz 2 ist Satz 1 auf den Betrag abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern anzuwenden, der die Anschaffungskosten übersteigt.
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:
- 1.
Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr - 2.
Entnahmen aus der Kapitalrücklage - 3.
Entnahmen aus Gewinnrücklagen - a)
aus der gesetzlichen Rücklage - b)
aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
aus satzungsmäßigen Rücklagen - d)
aus anderen Gewinnrücklagen
- 4.
Einstellungen in Gewinnrücklagen - a)
in die gesetzliche Rücklage - b)
in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
in satzungsmäßige Rücklagen - d)
in andere Gewinnrücklagen
- 5.
Bilanzgewinn/Bilanzverlust.
(2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden.
(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist in Staffelform nach dem Gesamtkostenverfahren oder dem Umsatzkostenverfahren aufzustellen. Dabei sind die in Absatz 2 oder 3 bezeichneten Posten in der angegebenen Reihenfolge gesondert auszuweisen.
(2) Bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens sind auszuweisen:
- 1.
Umsatzerlöse - 2.
Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen - 3.
andere aktivierte Eigenleistungen - 4.
sonstige betriebliche Erträge - 5.
Materialaufwand: - a)
Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren - b)
Aufwendungen für bezogene Leistungen
- 6.
Personalaufwand: - a)
Löhne und Gehälter - b)
soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung, davon für Altersversorgung
- 7.
Abschreibungen: - a)
auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen - b)
auf Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, soweit diese die in der Kapitalgesellschaft üblichen Abschreibungen überschreiten
- 8.
sonstige betriebliche Aufwendungen - 9.
Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen - 10.
Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen - 11.
sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen - 12.
Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens - 13.
Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen - 14.
Steuern vom Einkommen und vom Ertrag - 15.
Ergebnis nach Steuern - 16.
sonstige Steuern - 17.
Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.
(3) Bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens sind auszuweisen:
- 1.
Umsatzerlöse - 2.
Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen - 3.
Bruttoergebnis vom Umsatz - 4.
Vertriebskosten - 5.
allgemeine Verwaltungskosten - 6.
sonstige betriebliche Erträge - 7.
sonstige betriebliche Aufwendungen - 8.
Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen - 9.
Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen - 10.
sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen - 11.
Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens - 12.
Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen - 13.
Steuern vom Einkommen und vom Ertrag - 14.
Ergebnis nach Steuern - 15.
sonstige Steuern - 16.
Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.
(4) Veränderungen der Kapital- und Gewinnrücklagen dürfen in der Gewinn- und Verlustrechnung erst nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" ausgewiesen werden.
(5) Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) können anstelle der Staffelungen nach den Absätzen 2 und 3 die Gewinn- und Verlustrechnung wie folgt darstellen:
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
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- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
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- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
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- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
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- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
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- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
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- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
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- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
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- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
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- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
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- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
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- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
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- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
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- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
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- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
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- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
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- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
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- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
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- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
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- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
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- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
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- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
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- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
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- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Institute haben an Stelle des § 266 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Bilanz das anliegende Formblatt 1 und an Stelle des § 275 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung das anliegende Formblatt 2 (Kontoform) oder 3 (Staffelform) anzuwenden, soweit für bestimmte Arten von Instituten nachfolgend sowie in den Fußnoten zu den Formblättern nichts anderes vorgeschrieben ist. Kreditinstitute mit Bausparabteilung haben die für Bausparkassen vorgesehenen besonderen Posten in ihre Bilanz und in ihre Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen.
(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn
- 1.
sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder - 2.
dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.
(1) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Kapitalgesellschaften Formblätter vorzuschreiben oder andere Vorschriften für die Gliederung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses oder den Inhalt des Anhangs, des Konzernanhangs, des Lageberichts oder des Konzernlageberichts zu erlassen, wenn der Geschäftszweig eine von den §§ 266, 275 abweichende Gliederung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses oder von den Vorschriften des Ersten Abschnitts und des Ersten und Zweiten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts abweichende Regelungen erfordert. Die sich aus den abweichenden Vorschriften ergebenden Anforderungen an die in Satz 1 bezeichneten Unterlagen sollen den Anforderungen gleichwertig sein, die sich für große Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3) aus den Vorschriften des Ersten Abschnitts und des Ersten und Zweiten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts sowie den für den Geschäftszweig geltenden Vorschriften ergeben. Über das geltende Recht hinausgehende Anforderungen dürfen nur gestellt werden, soweit sie auf Rechtsakten des Rates der Europäischen Union beruhen. Die Rechtsverordnung nach Satz 1 kann auch Abweichungen von der Kontoform nach § 266 Abs. 1 Satz 1 gestatten. Satz 4 gilt auch in den Fällen, in denen ein Geschäftszweig eine von den §§ 266 und 275 abweichende Gliederung nicht erfordert.
(2) Absatz 1 ist auf folgende Institute ungeachtet ihrer Rechtsform nach Maßgabe der Sätze 3 und 4 anzuwenden:
- 1.
auf Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes, soweit sie nach dessen § 2 Absatz 1, 4 oder 5 von der Anwendung nicht ausgenommen sind, - 2.
auf Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1a des Kreditwesengesetzes, soweit sie nach dessen § 2 Absatz 6 oder 10 von der Anwendung nicht ausgenommen sind, - 3.
auf Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, soweit sie nach dessen § 3 von der Anwendung nicht ausgenommen sind, sowie - 4.
auf Institute im Sinne des § 1 Absatz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3) Absatz 1 ist auf Versicherungsunternehmen nach Maßgabe der Sätze 3 und 4 ungeachtet ihrer Rechtsform anzuwenden. Satz 1 ist auch auf Niederlassungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes von Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat anzuwenden, wenn sie zum Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts der Erlaubnis durch die deutsche Versicherungsaufsichtsbehörde bedürfen. Die Rechtsverordnung bedarf der Zustimmung des Bundesrates und ist im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen zu erlassen. In die Rechtsverordnung nach Satz 1 können auch nähere Bestimmungen über die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses im Rahmen der vorgeschriebenen Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses sowie Vorschriften über den Ansatz und die Bewertung von versicherungstechnischen Rückstellungen, insbesondere die Näherungsverfahren, aufgenommen werden. Die Zustimmung des Bundesrates ist nicht erforderlich, soweit die Verordnung ausschließlich dem Zweck dient, Abweichungen nach Absatz 1 Satz 4 und 5 zu gestatten.
(4) In der Rechtsverordnung nach Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 kann bestimmt werden, daß Versicherungsunternehmen, auf die die Richtlinie 91/674/EWG nach deren Artikel 2 in Verbindung mit den Artikeln 4, 7 und 9 Nummer 1 und 2 sowie Artikel 10 Nummer 1 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1) nicht anzuwenden ist, von den Regelungen des Zweiten Unterabschnitts des Vierten Abschnitts ganz oder teilweise befreit werden, soweit dies erforderlich ist, um eine im Verhältnis zur Größe der Versicherungsunternehmen unangemessene Belastung zu vermeiden; Absatz 1 Satz 2 ist insoweit nicht anzuwenden. In der Rechtsverordnung dürfen diesen Versicherungsunternehmen auch für die Gliederung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses, für die Erstellung von Anhang und Lagebericht und Konzernanhang und Konzernlagebericht sowie für die Offenlegung ihrer Größe angemessene Vereinfachungen gewährt werden.
(5) Die Absätze 3 und 4 sind auf Pensionsfonds (§ 236 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes) entsprechend anzuwenden.
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
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- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Institute haben an Stelle des § 266 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Bilanz das anliegende Formblatt 1 und an Stelle des § 275 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung das anliegende Formblatt 2 (Kontoform) oder 3 (Staffelform) anzuwenden, soweit für bestimmte Arten von Instituten nachfolgend sowie in den Fußnoten zu den Formblättern nichts anderes vorgeschrieben ist. Kreditinstitute mit Bausparabteilung haben die für Bausparkassen vorgesehenen besonderen Posten in ihre Bilanz und in ihre Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen.
(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn
- 1.
sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder - 2.
dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
- 14
- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
- 14
- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Institute haben an Stelle des § 266 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Bilanz das anliegende Formblatt 1 und an Stelle des § 275 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung das anliegende Formblatt 2 (Kontoform) oder 3 (Staffelform) anzuwenden, soweit für bestimmte Arten von Instituten nachfolgend sowie in den Fußnoten zu den Formblättern nichts anderes vorgeschrieben ist. Kreditinstitute mit Bausparabteilung haben die für Bausparkassen vorgesehenen besonderen Posten in ihre Bilanz und in ihre Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen.
(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn
- 1.
sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder - 2.
dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
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- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
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- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
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- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
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- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
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- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
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- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
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- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
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- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
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- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
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- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
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- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
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- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist in Staffelform nach dem Gesamtkostenverfahren oder dem Umsatzkostenverfahren aufzustellen. Dabei sind die in Absatz 2 oder 3 bezeichneten Posten in der angegebenen Reihenfolge gesondert auszuweisen.
(2) Bei Anwendung des Gesamtkostenverfahrens sind auszuweisen:
- 1.
Umsatzerlöse - 2.
Erhöhung oder Verminderung des Bestands an fertigen und unfertigen Erzeugnissen - 3.
andere aktivierte Eigenleistungen - 4.
sonstige betriebliche Erträge - 5.
Materialaufwand: - a)
Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für bezogene Waren - b)
Aufwendungen für bezogene Leistungen
- 6.
Personalaufwand: - a)
Löhne und Gehälter - b)
soziale Abgaben und Aufwendungen für Altersversorgung und für Unterstützung, davon für Altersversorgung
- 7.
Abschreibungen: - a)
auf immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens und Sachanlagen - b)
auf Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, soweit diese die in der Kapitalgesellschaft üblichen Abschreibungen überschreiten
- 8.
sonstige betriebliche Aufwendungen - 9.
Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen - 10.
Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen - 11.
sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen - 12.
Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens - 13.
Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen - 14.
Steuern vom Einkommen und vom Ertrag - 15.
Ergebnis nach Steuern - 16.
sonstige Steuern - 17.
Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.
(3) Bei Anwendung des Umsatzkostenverfahrens sind auszuweisen:
- 1.
Umsatzerlöse - 2.
Herstellungskosten der zur Erzielung der Umsatzerlöse erbrachten Leistungen - 3.
Bruttoergebnis vom Umsatz - 4.
Vertriebskosten - 5.
allgemeine Verwaltungskosten - 6.
sonstige betriebliche Erträge - 7.
sonstige betriebliche Aufwendungen - 8.
Erträge aus Beteiligungen, davon aus verbundenen Unternehmen - 9.
Erträge aus anderen Wertpapieren und Ausleihungen des Finanzanlagevermögens, davon aus verbundenen Unternehmen - 10.
sonstige Zinsen und ähnliche Erträge, davon aus verbundenen Unternehmen - 11.
Abschreibungen auf Finanzanlagen und auf Wertpapiere des Umlaufvermögens - 12.
Zinsen und ähnliche Aufwendungen, davon an verbundene Unternehmen - 13.
Steuern vom Einkommen und vom Ertrag - 14.
Ergebnis nach Steuern - 15.
sonstige Steuern - 16.
Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag.
(4) Veränderungen der Kapital- und Gewinnrücklagen dürfen in der Gewinn- und Verlustrechnung erst nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" ausgewiesen werden.
(5) Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) können anstelle der Staffelungen nach den Absätzen 2 und 3 die Gewinn- und Verlustrechnung wie folgt darstellen:
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:
- 1.
Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr - 2.
Entnahmen aus der Kapitalrücklage - 3.
Entnahmen aus Gewinnrücklagen - a)
aus der gesetzlichen Rücklage - b)
aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
aus satzungsmäßigen Rücklagen - d)
aus anderen Gewinnrücklagen
- 4.
Einstellungen in Gewinnrücklagen - a)
in die gesetzliche Rücklage - b)
in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
in satzungsmäßige Rücklagen - d)
in andere Gewinnrücklagen
- 5.
Bilanzgewinn/Bilanzverlust.
(2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden.
(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Kreditinstitute haben Beteiligungen einschließlich der Anteile an verbundenen Unternehmen, Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten, Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken, technische Anlagen und Maschinen, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Anlagen im Bau nach den für das Anlagevermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie nicht dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 2 zu bewerten. Andere Vermögensgegenstände, insbesondere Forderungen und Wertpapiere, sind nach den für das Umlaufvermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie dazu bestimmt werden, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 1 zu bewerten. § 253 Absatz 3 Satz 6 ist nur auf Beteiligungen und Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinn des Satzes 1 sowie Wertpapiere und Forderungen im Sinn des Satzes 2, die dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen bestimmt sind, anzuwenden.
(2) Abweichend von § 253 Abs. 1 Satz 1 dürfen Hypothekendarlehen und andere Forderungen mit ihrem Nennbetrag angesetzt werden, soweit der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag und dem Auszahlungsbetrag oder den Anschaffungskosten Zinscharakter hat. Ist der Nennbetrag höher als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so ist der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Passivseite aufzunehmen; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben. Ist der Nennbetrag niedriger als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so darf der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben.
(3) Finanzinstrumente des Handelsbestands sind zum beizulegenden Zeitwert abzüglich eines Risikoabschlags zu bewerten. Eine Umgliederung in den Handelsbestand ist ausgeschlossen. Das Gleiche gilt für eine Umgliederung aus dem Handelsbestand, es sei denn, außergewöhnliche Umstände, insbesondere schwerwiegende Beeinträchtigungen der Handelbarkeit der Finanzinstrumente, führen zu einer Aufgabe der Handelsabsicht durch das Kreditinstitut. Finanzinstrumente des Handelsbestands können nachträglich in eine Bewertungseinheit einbezogen werden; sie sind bei Beendigung der Bewertungseinheit wieder in den Handelsbestand umzugliedern.
(4) In der Bilanz ist dem Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ nach § 340g in jedem Geschäftsjahr ein Betrag, der mindestens 10 vom Hundert der Nettoerträge des Handelsbestands entspricht, zuzuführen und dort gesondert auszuweisen. Dieser Posten darf nur aufgelöst werden
- 1.
zum Ausgleich von Nettoaufwendungen des Handelsbestands sowie - 2.
zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, - 3.
zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, oder - 4.
soweit er 50 vom Hundert des Durchschnitts der letzten fünf jährlichen Nettoerträge des Handelsbestands übersteigt.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Kreditinstitute haben Beteiligungen einschließlich der Anteile an verbundenen Unternehmen, Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten, Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken, technische Anlagen und Maschinen, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Anlagen im Bau nach den für das Anlagevermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie nicht dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 2 zu bewerten. Andere Vermögensgegenstände, insbesondere Forderungen und Wertpapiere, sind nach den für das Umlaufvermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie dazu bestimmt werden, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 1 zu bewerten. § 253 Absatz 3 Satz 6 ist nur auf Beteiligungen und Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinn des Satzes 1 sowie Wertpapiere und Forderungen im Sinn des Satzes 2, die dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen bestimmt sind, anzuwenden.
(2) Abweichend von § 253 Abs. 1 Satz 1 dürfen Hypothekendarlehen und andere Forderungen mit ihrem Nennbetrag angesetzt werden, soweit der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag und dem Auszahlungsbetrag oder den Anschaffungskosten Zinscharakter hat. Ist der Nennbetrag höher als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so ist der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Passivseite aufzunehmen; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben. Ist der Nennbetrag niedriger als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so darf der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben.
(3) Finanzinstrumente des Handelsbestands sind zum beizulegenden Zeitwert abzüglich eines Risikoabschlags zu bewerten. Eine Umgliederung in den Handelsbestand ist ausgeschlossen. Das Gleiche gilt für eine Umgliederung aus dem Handelsbestand, es sei denn, außergewöhnliche Umstände, insbesondere schwerwiegende Beeinträchtigungen der Handelbarkeit der Finanzinstrumente, führen zu einer Aufgabe der Handelsabsicht durch das Kreditinstitut. Finanzinstrumente des Handelsbestands können nachträglich in eine Bewertungseinheit einbezogen werden; sie sind bei Beendigung der Bewertungseinheit wieder in den Handelsbestand umzugliedern.
(4) In der Bilanz ist dem Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ nach § 340g in jedem Geschäftsjahr ein Betrag, der mindestens 10 vom Hundert der Nettoerträge des Handelsbestands entspricht, zuzuführen und dort gesondert auszuweisen. Dieser Posten darf nur aufgelöst werden
- 1.
zum Ausgleich von Nettoaufwendungen des Handelsbestands sowie - 2.
zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, - 3.
zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, oder - 4.
soweit er 50 vom Hundert des Durchschnitts der letzten fünf jährlichen Nettoerträge des Handelsbestands übersteigt.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Kreditinstitute haben Beteiligungen einschließlich der Anteile an verbundenen Unternehmen, Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten, Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken, technische Anlagen und Maschinen, andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie Anlagen im Bau nach den für das Anlagevermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie nicht dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 2 zu bewerten. Andere Vermögensgegenstände, insbesondere Forderungen und Wertpapiere, sind nach den für das Umlaufvermögen geltenden Vorschriften zu bewerten, es sei denn, daß sie dazu bestimmt werden, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen; in diesem Falle sind sie nach Satz 1 zu bewerten. § 253 Absatz 3 Satz 6 ist nur auf Beteiligungen und Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinn des Satzes 1 sowie Wertpapiere und Forderungen im Sinn des Satzes 2, die dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen bestimmt sind, anzuwenden.
(2) Abweichend von § 253 Abs. 1 Satz 1 dürfen Hypothekendarlehen und andere Forderungen mit ihrem Nennbetrag angesetzt werden, soweit der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag und dem Auszahlungsbetrag oder den Anschaffungskosten Zinscharakter hat. Ist der Nennbetrag höher als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so ist der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Passivseite aufzunehmen; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben. Ist der Nennbetrag niedriger als der Auszahlungsbetrag oder die Anschaffungskosten, so darf der Unterschiedsbetrag in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommen werden; er ist planmäßig aufzulösen und in seiner jeweiligen Höhe in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben.
(3) Finanzinstrumente des Handelsbestands sind zum beizulegenden Zeitwert abzüglich eines Risikoabschlags zu bewerten. Eine Umgliederung in den Handelsbestand ist ausgeschlossen. Das Gleiche gilt für eine Umgliederung aus dem Handelsbestand, es sei denn, außergewöhnliche Umstände, insbesondere schwerwiegende Beeinträchtigungen der Handelbarkeit der Finanzinstrumente, führen zu einer Aufgabe der Handelsabsicht durch das Kreditinstitut. Finanzinstrumente des Handelsbestands können nachträglich in eine Bewertungseinheit einbezogen werden; sie sind bei Beendigung der Bewertungseinheit wieder in den Handelsbestand umzugliedern.
(4) In der Bilanz ist dem Sonderposten „Fonds für allgemeine Bankrisiken“ nach § 340g in jedem Geschäftsjahr ein Betrag, der mindestens 10 vom Hundert der Nettoerträge des Handelsbestands entspricht, zuzuführen und dort gesondert auszuweisen. Dieser Posten darf nur aufgelöst werden
- 1.
zum Ausgleich von Nettoaufwendungen des Handelsbestands sowie - 2.
zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, - 3.
zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist, oder - 4.
soweit er 50 vom Hundert des Durchschnitts der letzten fünf jährlichen Nettoerträge des Handelsbestands übersteigt.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Kreditinstitute dürfen Forderungen an Kreditinstitute und Kunden, Schuldverschreibungen und andere festverzinsliche Wertpapiere sowie Aktien und andere nicht festverzinsliche Wertpapiere, die weder wie Anlagevermögen behandelt werden noch Teil des Handelsbestands sind, mit einem niedrigeren als dem nach § 253 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 vorgeschriebenen oder zugelassenen Wert ansetzen, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist. Der Betrag der auf diese Weise gebildeten Vorsorgereserven darf vier vom Hundert des Gesamtbetrags der in Satz 1 bezeichneten Vermögensgegenstände, der sich bei deren Bewertung nach § 253 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 ergibt, nicht übersteigen. Ein niedrigerer Wertansatz darf beibehalten werden.
(2) (weggefallen)
(3) Aufwendungen und Erträge aus der Anwendung von Absatz 1 und aus Geschäften mit in Absatz 1 bezeichneten Wertpapieren und Aufwendungen aus Abschreibungen sowie Erträge aus Zuschreibungen zu diesen Wertpapieren dürfen mit den Aufwendungen aus Abschreibungen auf Forderungen, Zuführungen zu Rückstellungen für Eventualverbindlichkeiten und für Kreditrisiken sowie mit den Erträgen aus Zuschreibungen zu Forderungen oder aus deren Eingang nach teilweiser oder vollständiger Abschreibung und aus Auflösungen von Rückstellungen für Eventualverbindlichkeiten und für Kreditrisiken verrechnet und in der Gewinn- und Verlustrechnung in einem Aufwand- oder Ertragsposten ausgewiesen werden.
(4) Angaben über die Bildung und Auflösung von Vorsorgereserven nach Absatz 1 sowie über vorgenommene Verrechnungen nach Absatz 3 brauchen im Jahresabschluß, Lagebericht, Konzernabschluß und Konzernlagebericht nicht gemacht zu werden.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz wegen einer durch einen Operationsfehler des Beklagten verursachten Querschnittlähmung in Anspruch. Sie beantragt außerdem die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für künftigen materiellen und immateriellen Schaden.
- 2
- Die Klägerin wurde am 28. Januar 2002 vom Beklagten als Belegarzt an der Halswirbelsäule wegen eines Bandscheibenvorfalls operiert. Dabei setzte der Beklagte einen Cage aus Karbonmaterial in einen von Bandscheibenmaterial geräumten Zwischenraum in der Halswirbelsäule ein. Nachdem der Beklagte eine Nut für den Staple, mit dem der Cage befestigt werden sollte, geschlagen hatte, versuchte er, den Staple in die Nut zu schlagen. Dies misslang. Die Bildwandlerkontrolle zeigte, dass der Cage durch den Staple verschoben worden war und um ca. 2 mm über die Hinterkante des Wirbelkörpers hinausragte. Während der Subluxation des Cages beobachtete die Anästhesistin einen kurzzeitigen Anstieg des Pulses der Klägerin. Der Beklagte entfernte den Cage, positionierte ihn erneut und befestigte ihn sodann mit dem Staple. Noch während der Aufwachphase wurden bei der Klägerin neurologische Ausfälle in den Extremitäten erkennbar. Wegen des Verdachts einer Querschnittlähmung wurde sie notfallmäßig in die Universitätsklinik G. verlegt. Das dort angefertigte MRT der Halswirbelsäule zeigte eine Vorwölbung in den Wirbelkanal hinein und damit korrespondierend eine Kompression des Rückenmarks im Bereich der Halswirbel C 4/C 5. Im Rahmen einer Revisionsoperation entfernte die Oberärztin Prof. Dr. V. den Cage. Dabei stellte sie hinter dem Cage ein schmales epidurales Hämatom fest.
- 3
- Das Landgericht hat auf der Grundlage zweier medizinischer Gutachten die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beweisaufnahme wiederholt. Es hat ein Gutachten des orthopädischen Sachverständigen Prof. Dr. St., der selbst praktische Erfahrungen mit Operationen der entsprechenden Art und Weise besitzt, eingeholt. Das Berufungsgericht hat sodann unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Ersatzpflicht des Beklagten für künftige Schäden der Klägerin festgestellt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:- 4
- Die Querschnittlähmung beruhe darauf, dass der Beklagte bei der Operation den Staple mit zu hohem Kraftaufwand eingeschlagen und/oder keine ausreichende Sichtkontrolle durchgeführt habe. Er habe mit dem Staple, der die angrenzende Wirbelplatte nicht mit beiden Enden erfasst hatte, den Cage schlagartig in das Halsmark verschoben und dabei das zur Querschnittlähmung führende Trauma verursacht. Hierfür sprächen mehrere Indizien. Auch seien sämtliche vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden sonstigen schicksalhaften Ursachen für die Querschnittlähmung auszuschließen, so dass nur der Behandlungsfehler als Ursache übrig bleibe. Als Ursachen für eine akute Myelopathie kämen abstrakt eine Entzündung, eine Ischämie (gravierende Durchblutungsstörung ), ein Tumor, ein schicksalhaft auftretendes Hämatom oder eine Prellung des Marks (Kontusion) durch äußere Einwirkung in Betracht. Für eine Entzündung , eine Ischämie oder einen Tumor fehlten jegliche Anhaltspunkte. Als einzige dem Beklagten nicht vorwerfbare schicksalhafte Ursache käme ein intraoperatives Hämatom in Betracht. Dessen Entstehung sei zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinn, jedoch mit dem maßgeblichen Grad an Gewissheit, wie ihn § 286 ZPO verlange, auszuschließen. Wegen der anatomischen Verhältnisse der betroffenen Region und aufgrund des Gerinnungsverhaltens des Blutes habe sich der für irreversible gravierende Lähmungserscheinungen notwendige hohe Druck in der Zeit vom Ende der vom Beklagten durchgeführten Operation bis zum Auftreten der Lähmungserscheinungen nicht aufbauen können. Die Operation sei um 13.30 Uhr vom Beklagten mit der Feststellung der Bluttrockenheit und des ordnungsgemäßen Zustands beendet worden. Ab 15.30 Uhr sei die Querschnittsymptomatik festgestellt, um 17.00 Uhr das MRT gefertigt und um 19.00 Uhr die Revisionsoperation durchgeführt worden. In Übereinstimmung mit den Darlegungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. sei der Senat davon überzeugt, dass eine Blutung in der Zwischenzeit ohne Hinterlassung von Gerinnungsrückständen ausgeschlossen sei. Bei der Revisionsoperation seien entsprechende umfangreiche Blutungsspuren nicht festgestellt worden. Der von Prof. Dr. V. bei der Revisionsoperation vorgefundene sehr geringe Blutfilm, den die Operateurin als "schmales epidurales Hämatom" bezeichnet habe, habe die Querschnittlähmung jedenfalls nicht verursachen können. Der dagegen geführte Einwand des Beklagten, dass das Blut zwischenzeitlich durch die Knochenbrösel im Wirbelkörperzwischenraum wie durch Bimsstein abgeflossen sei, sei nicht plausibel. Dabei bleibe offen, wie dann der für die Schädigung erforderliche Druck hätte entstehen können. Dass das Myelon nach dem nach der Operation gefertigten MRT pelottiert, also halbkugelförmig eingedrückt gewesen sei, spreche nicht zwingend für ein Hämatom als Ursache der Lähmung. Die Signalveränderung des Gewebes im MRT passe zu einer Wasseranreicherung, also einem Ödem, das eine regelrechte Reaktion auf eine ausreichend intensive Prellung sei, für deren Verursachung es eines mechanischen Impulses mit einer bestimmten Minimalenergie bedurft habe. Das Verrutschen des Cage könne einen für die Schädigung ausreichenden Impuls auf das Rückenmark im Zervikalraum ausüben. Hierfür spreche auch die mit dem erstmaligen Einschlagen des Staple zeitgleich abgelaufene Kreislaufreaktion der Klägerin. Dem Beklagten sei das Verrutschen des Cage in das Halsmark als Behandlungsfehler anzulasten. Dass der Cage unerwünscht verrutsche , könne der Operateur feststellen, wenn er beim Einschlagen des Staple die sichtbare Wirbelkörpervorderkante im Blick behalte. Der Beklagte hätte nach Korrektur der Lage des Cage auf das Einbringen des Staple auch verzichten können. Jedenfalls habe er die gebotene Sorgfalt nicht eingehalten, da es sonst nicht zu der Kontusion und dem eingetretenen Schaden habe kommen können. Die von der Anästhesistin geschilderte fehlende Aufregung des Beklagten während der Operation lasse Rückschlüsse auf den intraoperativen Geschehensablauf nicht zu.
II.
- 5
- Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht hält für klärungsbedürftig, wo die Grenze des vernünftigen Zweifels bei Vorgängen und Umständen im Zusammenhang mit dem menschlichen Organismus nach § 286 ZPO zu ziehen ist, insbesondere, welche Anforderungen für den Grad an Gewissheit hierbei bei Anwendung (auch) des Ausschlussprinzips gelten. Diese Frage lässt sich allerdings abstrakt nicht beantworten.
- 7
- Sie betrifft die dem Tatrichter obliegende und von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles abhängende Überzeugungsbildung. Es handelt sich um die primär dem Tatrichter als Tatfrage obliegende Fragestellung, ob der Beweis im konkreten Fall geführt wurde. Ob die erreichte Beweisstärke im gegebenen Fall ausreicht, um den Beweis als erbracht anzusehen, ist nicht nur objektiv nach einem bestimmten (hohen) Wahrscheinlichkeitsgrad messbar (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 286 Rn. 3 Fn. 5; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 109 ff.). Dazu bedarf es stets der subjektiven persönlichen Entscheidung des Tatrichters, der allerdings nachprüfbare objektive Tatsachen zugrunde liegen müssen. Der Richter ist nicht berechtigt , nach Beliebigkeit zu urteilen. Vielmehr muss er die objektiven Gegebenheiten , d.h. sowohl die Beweisergebnisse als auch den gesamten Inhalt der Verhandlungen zugrunde legen. Auch hat er bei der Beurteilung die allgemeinen Erfahrungssätze sowie die Natur- und Denkgesetze zu beachten. Objektive Wahrscheinlichkeitserwägungen können dabei eine sachgerechte Grundlage und ein Hilfsmittel für die Überzeugungsbildung sein (Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, § 8 IV 2d; Stein/Jonas/Leipold aaO; Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, § 8). Auf dieser Grundlage hat der Richter zu prüfen, ob er als erfahrener und gewissenhafter Beurteiler von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen hat. Da die erreichte Beweisstärke nicht objektiv messbar ist, ergänzt zwar stets die subjektive persönliche Entscheidung den Prozess der Überzeugungsbildung. Doch ist dafür maßgebend die Rolle des Richters und nicht die Bildung der persönlichen Überzeugung der privaten Person (Stein/Jonas/Leipold aaO, Rn. 4).
- 8
- Im Streitfall hat das Berufungsgericht auf Grund einer vertretbaren Würdigung der ohne durchgreifenden Verfahrensfehler ermittelten Umstände im Sinne des § 286 ZPO "für wahr erachtet", dass dem Beklagten ein für die Querschnittlähmung ursächlicher schuldhafter Behandlungsfehler während der Operation der Klägerin unterlaufen ist. Zutreffend hat es seiner Überzeugungsbildung dabei zu Grunde gelegt, dass es dafür keiner absoluten oder unumstößlichen Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises, sondern nur eines für das praktische Leben brauchbaren Grades von Gewissheit bedarf, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 1989 - VI ZR 268/88, VersR 1989, 758, 759; vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, VersR 1994, 52, 53; vom 28. Januar 2003 - VI ZR 139/02, VersR 2003, 474, 475 und vom 8. Juli 2008- VI ZR 274/07, VersR 2008, 1126 Rn. 7; BGH, Urteile vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256 - Anastasia - und vom 18. April 1977 - VIII ZR 286/75, VersR 1977, 721). Aus den verfahrensfehlerfrei festgestellten Umständen des Streitfalls - einerseits dem Operationszwischenfall, der zeitgleichen Kreislaufreaktion sowie dem Ödem im Operationsbereich und dem zeitlich korrelierenden Auftreten der Lähmung und andererseits dem Fehlen von Blutspuren für ein Hämatom als einzige in Betracht kommende alternative Ursache für die Lähmung - hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise den naheliegenden Schluss gezogen, dass die Querschnittlähmung der Klägerin auf einem fahrlässig fehlerhaften Vorgehen des Beklagten beim Einbringen des Cage beruht.
- 9
- 2. Die Revision bemängelt zu Unrecht, dass die vom Berufungsgericht betriebene Sachverhaltsaufklärung den Beklagten in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletze und die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts nicht ausreichend stütze.
- 10
- a) Erfolglos macht sie geltend, dass schon deswegen, weil sich aus dem Operationsbericht keine Anhaltspunkte für einen schuldhaften Behandlungsfehler des Beklagten entnehmen lassen, vielmehr darin ein ordnungsgemäßes ärztliches Vorgehen beschrieben wird, das Berufungsgericht einen schuldhaften Behandlungsfehler nicht hätte annehmen dürfen. Entgegen der Auffassung der Revision wird die Einhaltung der gebotenen ärztlichen Sorgfalt durch den Operationsbericht nicht unwiderlegbar bewiesen. Der Operationsbericht ist lediglich ein vom Tatrichter bei seiner Überzeugungsbildung zu würdigendes Beweismittel.
- 11
- Der Grundsatz der "Waffengleichheit" in Arzthaftungsprozessen erfordert zwar, dass der Arzt dem klagenden Patienten Aufschluss über sein Vorgehen in dem Umfang gibt, in dem ihm dies ohne weiteres möglich ist. Dem genügt der Arzt weithin durch Vorlage einer ordnungsgemäßen Dokumentation im Operationsbericht , Krankenblatt oder in der Patientenkarte (vgl. Senatsurteil vom 14. März 1978 - VI ZR 213/76, VersR 1978, 542, 544; Geiß/Greiner, Arzthaft- pflichtrecht, 6. Aufl., E Rn. 4; Baumgärtel/Katzenmeier, Handbuch der Beweislast , 3. Aufl., § 823 Anh. II Rn. 48). Doch durfte sich das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme die Überzeugung bilden (§ 286 ZPO), dass der Beklagte beim Einschlagen des Staple die gebotene Sorgfalt nicht eingehalten und dadurch das Halsmark der Klägerin geschädigt hat.
- 12
- b) Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass postoperativ ein Ödem im Bereich des operativen Geschehens entstanden ist und eine Kontusion eine mögliche Ursache dafür sein kann. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Beklagte beim Einschlagen des Staple auf den Rand des Cage mit der für die Kontusion erforderlichen, aber auch ausreichenden Minimalenergie auf das Halsmark der Klägerin eingewirkt hat und Ursache der Querschnittlähmung der Klägerin die intraoperative Kontusion des Rückenmarks ist, ist entgegen der Auffassung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden.
- 13
- aa) Die Würdigung der Beweise ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten , an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr. vgl. z.B. Senatsurteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, VersR 1997, 362, 364 und vom 8. Juli 2008 - VI ZR 274/07, aaO; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 317 mwN). Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.
- 14
- bb) Gegen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts spricht nicht entscheidend, dass der Bandscheibenvorfall selbst mit vier Millimeter weiter als der im Operationsbericht angegebene Überstand des Cage mit zwei Millimeter über die hintere Wirbelkante in den Wirbelkanal hineinreichte und auch der durch die Revisionsoperation eingebrachte Knochendübel weiter in den Spinalkanal der Halswirbelsäule ragt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Halsmark durch die Schläge, mit denen der Cage über die hintere Wirbelkante geschoben wurde, geschädigt worden ist. Diese Annahme stützen die Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. und Prof. Dr. L. und die im Operationsbericht dokumentierten Vorgänge während der Operation. An die Bekundungen eines gerichtlichen Sachverständigen ist das Gericht zwar nicht gebunden, es hat sich vielmehr ein eigenes Urteil auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu bilden (ständige Rechtsprechung vgl. Senatsurteile vom 7. April 1992 - VI ZR 216/91, VersR 1992, 747 f. und vom 16. Januar 2001 - VI ZR 408/99, VersR 2001, 783, 784). Bestehen Widersprüche zu früheren Ausführungen, so muss das Berufungsgericht diese dem Sachverständigen zumindest vorhalten. Ohne weitere Aufklärungsversuche bildet eine solche Begutachtung nämlich keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Tatrichters (Senatsurteil vom 7. April 1992 - VI ZR 216/91, VersR 1992, 747, 748). Bei sich widersprechenden Sachverständigengutachten hat der Richter nach Klärung der Frage, von welchen unterschiedlichen tatsächlichen Grundlagen und Wertungen die Sachverständigen ausgegangen sind, danach noch bestehende Widersprüche auszuräumen.
- 15
- Auch diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision gerecht geworden.
- 16
- cc) Die Revision rügt erfolglos, dass Widersprüche oder Lücken in den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. eine ergänzende Sachverhaltsaufklärung geboten hätten. Der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. St. hat von Anfang an die Auffassung vertreten, dass nicht die kurzzei- tige Raumforderung durch den Cage von zwei Millimetern die eigentliche Ursache der Schädigung der Klägerin gewesen sei. Die Schädigung sei verursacht worden durch das Einschlagen des Implantats über den nicht in die Nut greifenden Staple in den Wirbelkanal Richtung Halsmark. Auch die die Revisionsoperation durchführende Ärztin Prof. Dr. V. und der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. L. teilten diese Meinung. Beide bekundeten, dass entscheidender Fehler das zu weite Einschlagen des Cage gewesen sei, das eine Prellung des Halsmarks mit den Folgen der Querschnittlähmung verursacht habe. Soweit die Revision nunmehr rügt, dass die Bekundungen der gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. und Prof. Dr. L. nicht wissenschaftlich belegt worden seien, zeigt sie entsprechenden Vortrag in der Berufungsinstanz hierzu nicht auf. Sie kann im Revisionsverfahren damit nicht mehr gehört werden.
- 17
- dd) Entgegen der Bedenken der Revision ist rechtlich auch nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht als Indiz für das Verrutschen des Cage und eine damit verbundene Schmerzeinwirkung auf die Klägerin einen zeitgleichen Blutdruckanstieg gewertet hat.
- 18
- Der Revision ist zuzugeben, dass im Operationsbericht nicht ein Blutdruckanstieg , sondern ein zeitgleicher - im Anästhesieprotokoll nicht dokumentierter - Pulsanstieg dokumentiert ist. Die von der Revision für geboten erachtete Differenzierung zwischen Pulsanstieg und Blutdruckanstieg bzw. Kreislaufreaktion spielt jedoch erkennbar keine maßgebliche Rolle für die Beweiswürdigung. Erhebliches Indiz ist das zeitliche Zusammentreffen der inneroperativen Komplikation mit der - auch von der Revision nicht angezweifelten - vegetativen Reaktion der Klägerin, die von der vom Berufungsgericht als Zeugin angehörten Anästhesistin Dr. D.-Sch. als Blutdruckanstieg bezeichnet wurde. Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts leidet auch nicht unter aufklärungsbedürftigen Widersprüchen in den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof.
- 19
- ee) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts leidet auch nicht unter einer erheblichen Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Anders als die Revision dies darstellt, ist ein aufklärungsbedürftiger Widerspruch zwischen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. und der Beurteilung des Privatgutachters Dr. K. nicht gegeben. Einem sich etwa ergebenden Widerspruch zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und dem Privatgutachter hat das Berufungsgericht allerdings nach den vom erkennenden Senat in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen nachzugehen (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90, VersR 1992, 722 f.; vom 9. Januar 1996 - VI ZR 70/95, VersR 1996, 647, 648; vom 28. April 1998 - VI ZR 403/96, VersR 1998, 853, 854 und vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00, VersR 2001, 525, 526). Erkennbar widersprüchliche Gutachten sind keine ausreichende Grundlage für die Überzeugungsbildung des Gerichts (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2008 - VI ZR 259/06, VersR 2008, 1265 Rn. 19 ff.). Zweckmäßigerweise geschieht die Aufklärung des Widerspruchs durch Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen und durch dessen nachfolgende mündliche Anhörung (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 1993 - VI ZR 175/92, VersR 1993, 1231, 1232). Es bleibt jedoch grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters überlassen, in welcher (geeigneten) Weise er seiner Pflicht zur Aufklärung nachkommt (Senatsurteil vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90, aaO).
- 20
- Das Berufungsgericht hat den gerichtlichen Sachverständigen beauftragt, in einem Ergänzungsgutachten zur Beurteilung des Privatgutachters Dr. K. Stellung zu nehmen. Dem ist der gerichtliche Gutachter im Ergänzungsgutachten vom 20. September 2010 nachgekommen. Darüber hinaus hat er in seiner mündlichen Anhörung vor dem Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass in Abhängigkeit von der Schwere der Halsmarkschädigung auch inverse Reaktionen mit Tachykardie und flüchtiger Blutdrucksteigerung beschrieben seien, dass abstrakt die Kreislaufreaktion, wie sie sich aus dem Anästhesieprotokoll ergebe, auch anders vorstellbar sei, entscheidend sei aber die zeitliche Konkordanz. Ein weiteres Gutachten durch einen anderen Sachverständigen brauchte das Berufungsgericht danach nicht einzuholen. Die nunmehr von der Revision bemängelte fachliche Qualifikation des gerichtlichen Sachverständigen für die Beantwortung neurologischer Fragestellungen wurde vom Beklagten in der Berufungsinstanz nicht angezweifelt. Die Bedenken des Beklagten gegen die Sachkunde des gerichtlichen Sachverständigen, die vom Sachverständigen unter Hinweis auf die von ihm erworbenen Fachkenntnisse ausgeräumt wurden, betrafen die Neuroradiologie betreffende Fragestellungen.
- 21
- c) Rechtlich ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht es für ausgeschlossen erachtet hat, dass die bei der Klägerin eingetretene Querschnittlähmung durch ein schicksalhaft entstandenes Hämatom verursacht worden ist. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, dass der postoperative Nachweis eines Ödems nicht gegen eine Schädigung durch ein Hämatom spricht, weil auch ein allmählicher Druckaufbau - wie dieser bei Bildung eines postoperativen Hämatoms erfolgt - ein Ödem verursachen würde. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht jedoch nicht - wie die Revision rügt - gehörswid- rig ausgeblendet. Es hält vielmehr auf der Grundlage einer umfassenden Beweisaufnahme unter Zugrundelegung der Feststellungen der Zeugin Prof. Dr. V. bei der Revisionsoperation und der Bekundungen der gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. und Prof. Dr. L. die Ausbildung eines solchen Hämatoms für ausgeschlossen. Die dagegen geführten Angriffe der Revision sind unberechtigt.
- 22
- aa) Nach der Aussage der Zeugin Prof. Dr. V. sind Spuren einer für eine Schädigung geeigneten Blutung zum Zeitpunkt der Revisionsoperation nicht vorhanden gewesen. Erfolglos wendet die Revision dagegen ein, dass die Sicht der Operateurin Prof. Dr. V. bei der Revisionsoperation aufgrund des schmalen Fensters von sieben Millimeter Höhe und zehn Millimeter Breite zu sehr eingeschränkt gewesen sei, um umfangreichere Blutungen feststellen zu können. Hierbei handelt es sich um im Revisionsrechtszug nicht zu berücksichtigenden neuen Tatsachenvortrag. Ob das schmale epidurale Hämatom hinter dem Cage, das anlässlich der Nachoperation festgestellt wurde, unter Druck stand und mit dem Entfernen des Cage augenblicklich entlastet worden ist, hat das Berufungsgericht vertretbar für den Nachweis eines Hämatoms, das die Schädigung verursachen konnte, nicht für erheblich erachtet.
- 23
- bb) Es hat sich dabei nicht eine nicht vorhandene Sachkunde angemaßt. Gestützt durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. hat es nachvollziehbar den vom Beklagten dargelegten Schädigungsmechanismus für ausgeschlossen gehalten. Wäre das Blut durch die eingebrachten Knochenbrösel "quasi wie durch einen Bimsstein" nahezu spurenlos nach ventral abgeflossen, wäre in dem Zeitraum vom Ende der vom Beklagten durchgeführten Operation bis zum Auftreten der Lähmungserscheinungen auch der für die Schädigung erforderliche punktuelle Druck nicht aufgebaut worden.
- 24
- cc) Schließlich hat sich das Berufungsgericht damit befasst, dass das Myelon korrelierend zu der im MRT vom 28. Januar 2008 beschriebenen stempelartigen Vorwölbung pelottiert war. Es hat mit Hilfe der Darlegungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. St. eine Verursachung des Schadens der Klägerin in nicht zu beanstandender Weise verneint, weil die Vorwölbung in den Spinalkanal für sich die Schädigung nicht verursachen konnte. Entscheidend hinzutreten musste jedenfalls die Erschütterung durch die vom Beklagten geführten Schläge. Die Revision setzt dem lediglich ihre eigene Auffassung entgegen , ohne einen erheblichen rechtlichen Fehler aufzuzeigen.
- 25
- d) Die weiteren Verfahrensrügen hat der erkennende Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
LG Göttingen, Entscheidung vom 17.04.2008 - 2 O 366/03 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12.01.2012 - 1 U 30/08 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
- 1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und - 2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.
(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere
- 1.
ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze, - 2.
Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 3.
nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze, - 4.
nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen, - 5.
nähere Bestimmungen zur - a)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote, - b)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, - c)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren, - d)
Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene, - e)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i, - f)
Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,
- 6.
nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013, - 7.
nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und - 8.
Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung, - 9.
nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und - 10.
die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.
(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit
- 1.
diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind, - 2.
diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und - 3.
es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.
- 1.
Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person, - 2.
Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person, - 3.
vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person, - 4.
Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.
- 1.
bei der betroffenen Person, - 2.
bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören, - 3.
bei Ratingagenturen und Auskunfteien und - 4.
aus allgemein zugänglichen Quellen.
(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,
- 1.
um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder - 2.
wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.
(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.
(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,
- 1.
um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und - 2.
um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.
(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.
(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.
(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:
- 2
- § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…
- 3
- § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)
- 4
- § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.
- 5
- § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)
- 6
- § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….
- 7
- Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.
- 8
- Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.
- 9
- Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.
- 10
- Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.
- 11
- Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).
- 12
- Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.
- 13
- Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.
Entscheidungsgründe:
- 14
- Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.
- 15
- I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.
- 16
- Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.
- 17
- Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.
- 18
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
- 19
- 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.
- 20
- Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.
- 21
- 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.
- 22
- a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 23
- b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.
- 24
- aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).
- 25
- bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.
- 26
- Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.
- 27
- cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).
- 28
- Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).
- 29
- dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.
- 30
- c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.
- 31
- In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.
- 32
- 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.
- 33
- a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 34
- Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).
- 35
- b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.
- 36
- aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.
- 37
- bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.
- 38
- cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.
- 39
- Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).
- 40
- Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.
- 41
- Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.
- 42
- 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.
- 43
- a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
- 44
- b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.
- 45
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
- 46
- Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
- 47
- 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).
- 48
- 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -
(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:
- 1.
Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr - 2.
Entnahmen aus der Kapitalrücklage - 3.
Entnahmen aus Gewinnrücklagen - a)
aus der gesetzlichen Rücklage - b)
aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
aus satzungsmäßigen Rücklagen - d)
aus anderen Gewinnrücklagen
- 4.
Einstellungen in Gewinnrücklagen - a)
in die gesetzliche Rücklage - b)
in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen - c)
in satzungsmäßige Rücklagen - d)
in andere Gewinnrücklagen
- 5.
Bilanzgewinn/Bilanzverlust.
(2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden.
(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen.
(2) Besteht Grund zu der Annahme, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so hat der Verpflichtete auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei.
(3) In Angelegenheiten von geringer Bedeutung besteht eine Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe, die Richter Prof. Dr. Drescher, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin zeichnete 2001 einen Namens-Genussschein der Deutschen S. AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, in Höhe von 2 Mio. €. Der Genussschein gewährte einen dem Gewinnanteil der Aktionäre und stillen Gesellschafter vorgehenden jährlichen Zinsanspruch von 7 % p.a. Nach § 3 der Genussscheinbedingungen waren die Zinszahlungen dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen durfte. Ein deshalb fehlender Betrag war während der Laufzeit der Genussscheine in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen. Nach § 8 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verminderte sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust auswies oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wurde.
- 2
- Bis Ende des Jahres 2008 bediente die Deutsche S. AG den Zinsanspruch der Klägerin ordnungsgemäß. Für die Jahre 2009 und 2010 wurden keine Zinsen bezahlt. Für das Jahr 2011 wurden 0,02 € bezahlt. Die Deutsche S. AG hat in diesen Jahren lediglich ein ausgeglichenes Bilanzergebnis erzielt. Im ersten Halbjahr 2012 wurde der Zinsanspruch erfüllt, und zum 1. Juli 2012 erhielt die Klägerin die vereinbarte Rückzahlung von 2 Mio. €.
- 3
- Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie einen Anspruch auf Rechenschaftslegung habe, weil sie in die Lage versetzt werden müsse, die Berechtigung und die Höhe des Ansatzes für Drohverlustrückstellungen überprüfen zu können. Sie hat mit der Klage beantragt, die Beklagte zur Rechenschaftslegung darüber zu verurteilen, welche Zinsansprüche der Klägerin für ihre Anlagesumme von 2 Mio. € in dem Namens-Genussschein der vormaligen Deutsche S. AG für die Jahre 2009 bis 2011 zustehen. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, Rechenschaft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zu legen, und den weitergehenden Auskunftsanspruch abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klageantrag auf Rechenschaftslegung zur Vorbereitung von möglicherweise der Klägerin zustehenden Zinsansprüchen sei unzulässig. Die Klägerin habe kein Rechtsschutzbedürfnis, da auch nach Auskunft kein entsprechender Hauptanspruch geltend gemacht werden könne. Zinszahlungen hätten in den hier streitgegenständlichen Jahren infolge der ausgewiesenen bilanziellen Null zu einem Bilanzverlust geführt, so dass die Voraussetzungen des Primäranspruchs nicht vorlägen. Ein Anspruch auf Auskunft über alle Bilanzpositionen bestehe nicht. Vertragliche Regelungen dazu seien in den Genussscheinbedingungen nicht enthalten. Der Genussscheininhaber habe zwar einen Auskunftsanspruch, weil die Beteiligung des Genussscheininhabers vom Gewinn des Unternehmens abhängig sei. Daher müssten ihm Informationen über das Bestehen eines Gewinns zugänglich gemacht werden. Ein Anspruch sei jedoch regelmäßig auf die Übermittlung des Jahresabschlusses nebst dem erläuternden Anhang beschränkt.
- 6
- Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen. Die Darlegungen der Klägerin stützten jedenfalls nicht die Annahme, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten schuldhaft gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze verstoßen habe. Die Vornahme von Einzel- und Pauschalwertberichtigungen und das Einbuchen von Rückstellungen mit dem Ergebnis eines ausgeglichenen Jahresergebnisses begründeten allein nicht den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens. Maßgebliche Positionen einer Bilanz seien von Prognose- und Bewertungsentscheidungen abhängig und nicht als allein richti- ge fixe Größe bestimmbar. Das gelte insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe für drohende Verluste Rückstellungen gebildet und bewertet würden. Auch die Pauschalwertberichtigungen seien nicht zu beanstanden. Das Herausgreifen der genannten bilanziellen Mittel sei deshalb nicht ausreichend, um den Vorwurf manipulativen Verhaltens zu stützen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 8
- Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung oder Auskunft über die in den Jahren 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in die Bilanz unter „sonstige Rückstellun- gen“ eingeflossen sind.
- 9
- 1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin keinen Rechenschaftslegungsanspruch als Nebenpflicht wegen ihres Anspruchs auf Zinszahlung gemäß den Genussscheinbedingungen mehr hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts fehlt der Klägerin für den Antrag auf Rechenschaftslegung allerdings nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Rechenschaftslegungsanspruch der Klägerin zu ihrem Zinsanspruch ist vielmehr grundsätzlich auf die Vorlage des Jahresabschlusses nebst Anhang beschränkt. Der Jahresabschluss ist ihr mitgeteilt worden, so dass wegen Erfüllung kein Rechenschaftslegungsanspruch mehr besteht.
- 10
- a) In den den Genussrechten der Klägerin zugrundeliegenden Genussscheinbedingungen der Deutschen S. AG sind Informationsansprüche der Genussscheininhaber nicht eingeräumt. § 4 der Genussscheinbedingungen regelt jedoch, dass der Genussschein ein Gläubigerrecht verbrieft, mit dem keine Gesellschafterrechte, insbesondere keine Teilnahme- und Stimmrechte in den Hauptversammlungen der Deutschen S. AG verbunden sind. Damit sind auch Gesellschaftern zustehenden Kontrollrechte, etwa nach § 233 HGB, ausgeschlossen.
- 11
- b) Die Klägerin hat jedoch einen Informationsanspruch nach den allgemeinen Regeln. Aus §§ 666, 681, 687 Abs. 2 BGB ergibt sich i.V.m. § 242 BGB der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich fremde und eigene sind. Diese Rechenschaftslegungspflicht besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 - II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 386 f.). Mit dem Genussrechtsverhältnis wird ein solches Rechtsverhältnis begründet. Das Genussrechtsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis eigener Art, da das Genussrecht auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, BGHZ 156, 38, 43).
- 12
- c) Der Anspruch der Klägerin auf Rechenschaftslegung ist hier auf Mitteilung des Jahresabschlusses gerichtet.
- 13
- Ein Genussscheininhaber kann nach allgemeinen Grundsätzen Rechenschaftslegung verlangen, soweit er sie zur Plausibilisierung seines Anspruchs benötigt (vgl. Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 24; KKAktG /Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 378). Wenn, wie hier, der Genussscheininhaber einen Anspruch auf eine festgelegte Zinsleistung hat, die entfällt, soweit dadurch ein Bilanzverlust entstehen würde, benötigt er zur Plausibilisierung eine Rechenschaftslegung zum Bilanzgewinn oder -verlust, wenn die Gesellschaft unter Berufung darauf keinen oder einen verminderten Zins bezahlt. Der Genussscheininhaber ist über das Bestehen oder den Umfang seines Anspruchs im Ungewissen, die Gesellschaft dagegen unschwer in der Lage, die erforderliche Rechenschaft zu legen.
- 14
- Diese Rechenschaftslegung besteht hier in der Mitteilung des Jahresabschlusses. Soweit die Genussscheinbedingungen lauten, dass ein Bilanzverlust durch die Zinszahlung nicht entstehen dürfe, nehmen sie die aktienrechtlichen Vorschriften zum Bilanzverlust in § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG in Bezug (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12, ZIP 2014, 1166 Rn. 24 f.) und damit einen Teil der Rechnungslegung im Jahresabschluss. Die nach § 259 Abs. 1 BGB als Rechenschaftslegung geschuldete, eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung, die die Klägerin für die Information über das Bestehen ihres Zinsanspruchs benötigt, ist daher mit dem Jahresabschluss der Gesellschaft identisch. Das belegt auch der Zusammenhang der Regelungen in den Genussscheinbedingungen. Nach § 8 der Genussscheinbedingungen vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers , wenn die Deutsche S. AG einen Bilanzverlust ausweist oder ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt wird. „Ausgewiesen“ wird der Bilanzverlust im jeweiligen Jahresabschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Ein Recht auf Einsichtnahme in die gesamte Buchführung oder auf eine Einzelerläuterung von Rechnungspositionen, die die Klägerin mit der Klage als Rechenschaftslegung verlangt, gewährt der Rechenschaftslegungsanspruch nicht. Einzelheiten der Bewertung einzelner Positionen im Jahresabschluss muss die Klägerin zur Berechnung ihres vertraglichen Zinsanspruchs nicht kennen.
- 15
- 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Klageantrag auf Rechenschaftslegung über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzelund Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen, soweit sie in der Bilanz unter sonstige Rückstellungen eingeflossen sind, zurückgewiesen.
- 16
- a) Die Klägerin macht insoweit keinen Anspruch auf Rechenschaftslegung im Sinn von § 259 BGB durch eine geordnete, eine Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung geltend, sondern will nähere Auskünfte zu einzelnen Bilanzpositionen. Ein solcher weitergehender, über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehender Auskunftsanspruch eines Genussscheininhabers folgt nicht ohne weiteres als vertraglicher Anspruch aus dem Genussrechtsverhältnis, sondern setzt den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung voraus.
- 17
- Ein allgemeiner, auf § 242 BGB gestützter Auskunftsanspruch besteht nicht. Ein Auskunftsanspruch ist lediglich dann zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte, der zur Durchsetzung seiner Rechte auf die Auskunft angewiesen ist, in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu erteilen (BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 201/13, NJW 2014, 2571 Rn. 13 mwN; Urteil vom 19. Januar 1995 - III ZR 108/94, NJW 1995, 1222, 1223). Hinsichtlich des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zinszahlung besteht keine Ungewissheit wegen der im Jahresabschluss vorgenommenen Wertberichtigungen oder Rückstellungen. Die Klägerin hat keinen vertraglichen Anspruch auf eine Korrektur von Bilanzpositionen. Soweit der Anspruch des Genussscheininhabers mit dem Bilanzgewinn verknüpft ist, hat er grundsätzlich jedenfalls einen nicht nach § 256 AktG nichtigen, festgestellten Jahresabschluss und jedenfalls einen nicht gegen § 254 AktG verstoßenden Gewinnverwendungsbeschluss hinzunehmen, insbesondere die zulässige Ausübung von Gestaltungs- spielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch beim Gewinnverwendungsbeschluss etwa durch die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten oder durch Rücklagenbildung (vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 356 ff.; MünchKommAktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 282 f.; Hirte in Großkomm.z.AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65). Mit der vertraglichen Vereinbarung, dass die Zinszahlung vom Bilanzgewinn abhängig ist, haben die Genussscheininhaber das Risiko der Rücklagenbildung oder zulässiger Wertberichtigungen übernommen.
- 18
- b) Die Klägerin kann auch keine Auskunft über die für die Jahre 2009 bis 2011 vorgenommenen Einzel- und Pauschalwertberichtigungen für den erhöhten Vorsorgebedarf sowie über vorgenommene Rückstellungen unter den „sonstigen Rückstellungen“ zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs verlangen. Der aus § 242 BGB abgeleitete unselbstständige Anspruch auf Auskunft zur Vorbereitung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs setzt voraus , dass zumindest der begründete Verdacht einer Vertragspflichtverletzung besteht und ein daraus resultierender Schaden des Anspruchstellers wahrscheinlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 20; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 277/06, juris Rn. 7). Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB kann bei rechtsmissbräuchlichem oder gezielt den Interessen der Genussscheininhaber zuwider laufendem Verhalten in Frage kommen oder wenn ein Aktionär die Gewinnfeststellung oder Gewinnverwendung nach § 254 AktG anfechten könnte (vgl. MünchKommAktG /Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 283; Hirte in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 417; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl., § 221 Rn. 65; zu Rücklagen auch KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 221 Rn. 361).
- 19
- Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich der begründete Verdacht einer solchen Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergibt. Dass die Revision einzelne Bilanzpositionen für unklar hält, begründet keinen Verdacht auf eine Pflichtverletzung. Dass das positive Be- triebsergebnis mit den „Rückstellungen“ identisch sei, ist ebenfalls kein Ver- dachtsgrund. Dass von Gestaltungsspielräumen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wie auch bei Vornahme des Gewinnverwendungsbeschlusses im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird, ist, wie dargelegt, keine unzulässige Benachteiligung der Genussscheininhaber, weil sie sich damit einverstanden erklärt haben, dass Rückstellungen auf ihren Zinsanspruch Auswirkungen haben, wenn der Zinsanspruch vom Bilanzergebnis abhängt. Dafür, dass treuwidrig Rückstellungen gebildet worden sind, um den Zinsanspruch der Genussscheininhaber abzuschneiden, bietet allein die Bildung von Rückstellungen zu Lasten des Bilanzgewinns noch keinen Anhaltspunkt. Gegen eine solche Manipulation spricht, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, zudem, dass die Deutsche S. AG in den Jahren 2010 und 2011 ein ausgeglichenes Ergebnis nur deshalb erreichen konnte, weil sie stille Vorsorgereserven aufgelöst hat, und dadurch eine Verminderung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin durch Beteiligung am Bilanzverlust vermieden hat.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.07.2014 - 2-2 O 74/13 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 24.03.2015 - 11 U 103/14 -
(1) Kreditinstitute dürfen auf der Passivseite ihrer Bilanz zur Sicherung gegen allgemeine Bankrisiken einen Sonderposten "Fonds für allgemeine Bankrisiken" bilden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wegen der besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist.
(2) Die Zuführungen zum Sonderposten oder die Erträge aus der Auflösung des Sonderpostens sind in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisen.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 80.000 € fest- gesetzt.
Gründe:
- 1
- A. Der Antragsteller hält mindestens seit dem 29. Januar 2010 Vorzugsaktien ohne Stimmrecht an der Antragsgegnerin, der Porsche Automobil Holding SE.
- 2
- Die Antragsgegnerin hatte im Jahr 2005 mit dem Aufbau einer Beteiligung an der Volkswagen AG (VW) begonnen. Sie erwarb zunächst 10,26% der VW-Stammaktien und stockte ihre Beteiligung bis zum 16. September 2008 auf einen Anteil von 35,14% der Stammaktien auf, nachdem der Aufsichtsrat einer Pressemitteilung der Antragsgegnerin zufolge sein Einverständnis zur Erhöhung der Beteiligung auf über 50% gegeben hatte. Neben dem Erwerb von VW- Stammaktien schloss die Antragsgegnerin Derivatgeschäfte auf VWStammaktien ab.
- 3
- Nach erheblichen Kursbewegungen der VW-Stammaktie Mitte Oktober 2008 gab die Antragsgegnerin in einer Pressemitteilung am 26. Oktober 2008 bekannt, dass sie zum Ende der vorausgegangenen Woche 42,6% der VWStammaktien sowie 31,5% Optionen auf VW-Stammaktien gehalten habe, bei deren Auflösung sie die Differenz zwischen dem dann aktuellen Kurs der VWStammaktie und dem darunter liegenden Absicherungskurs ausbezahlt bekomme. Zielsetzung sei es, sofern die entsprechenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen stimmten, im Jahr 2009 die Beteiligung an VW auf 75% aufzustocken und damit den Weg für einen Beherrschungsvertrag frei zu machen. Die Tatsache, dass sich die Porsche-Eigentümerfamilien geschlossen und uneingeschränkt hinter das Vorgehen der Vorstände Dr. W. und H. gestellt hätten, bestärke den jetzt erfolgten Schritt zur Offenlegung der Aktien und Kurssicherungspositionen im Zusammenhang mit der Übernahme von VW.
- 4
- Der Kurs der VW-Stammaktie stieg nach der Pressemitteilung stark an und erreichte am 28. Oktober 2008 vorübergehend gut 1.000 €, woraufhin die Antragsgegnerin entsprechend einer Ankündigung in einer weiteren Pressemitteilung vom 29. Oktober 2008 Kurssicherungsgeschäfte in Höhe von bis zu 5% der VW-Stammaktien auflöste. Am 5. Januar 2009 erwarb die Antragsgegnerin ein weiteres Aktienpaket und baute so ihre Beteiligung an VW auf 50,76% der Stammaktien aus.
- 5
- Der Antragsgegnerin war von einem Bankenkonsortium wegen eines Pflichtangebots im März 2007 ein Kredit in Höhe von 35 Mrd. € eingeräumt worden, der später unter Erweiterung des Verwendungszwecks auf allgemeine geschäftliche Zwecke auf 10 Mrd. € reduziert wurde und Ende März 2009 zur Rückzahlung fällig war. Am 24. März 2009 vereinbarte die Antragsgegnerin mit einem Konsortium von 15 Banken eine Refinanzierung des Kredits, der mit VWAktien besichert wurde. Dabei wurde der Kredit durch Beitritt eines weiteren Vertragspartners um 750 Mio. € - statt geplanter 2,5 Mrd. € - aufgestockt.
- 6
- Im Juli 2009 wurde die Amtsniederlegung der Vorstandsmitglieder Dr. W. und H. vereinbart. Mitte August 2009 stimmte der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin einer Grundlagenvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und VW zu, die unter anderem für das Jahr 2011 die Verschmelzung der Antragsgegnerin auf VW vorsah. Ferner erwarb das Emirat K. über die Q. H. LLC 10% der Stammaktien an der Antragsgegnerin sowie einen Großteil der von ihr gehaltenen Derivate.
- 7
- Seit August 2009 wurde gegen die Vorstandsmitglieder Dr. W. und H. wegen des Verdachts der Verletzung aktienrechtlicher Publizitätspflichten und Marktmanipulationen durch die Staatsanwaltschaft Stuttgart und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ermittelt. In den USA wurden gegen die Antragsgegnerin Klagen wegen Manipulation des Kurses der VW-Stammaktie in Milliardenhöhe erhoben.
- 8
- Die ordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr 2008/2009 fand am 29. Januar 2010 statt. Ihr lag der Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2008/2009 vor, das am 31. Juli 2009 endete. Der Geschäftsbericht enthielt im Rahmen der Wiedergabe des Konzernlageberichts den Hinweis, dass die Liquiditätssituation der Antragsgegnerin zum Bilanzstichtag am 31. Juli 2009 kritisch gewesen sei und die Veräußerung der Optionen an die Q. H. LLC kurz nach dem Bilanzstichtag zu einer Erhöhung der freien Liquidität um mehr als eine Milliarde Euro geführt habe. Es wurde ferner darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass die Schritte zur Zusammenführung der Unternehmen der Antragsgegnerin und VW und damit auch die Entschuldung der Antragsgegnerin nicht wie geplant erfolgen sollten, sich bis Ende des Jahres 2009 erneut eine kritische Liquiditätssituation bei der Antragsgegnerin ergeben könne, die den Fortbestand des Unternehmens und des Konzerns gefährden könne. Der Vorstand der Antragsgegnerin sei auf Grund des derzeitigen Stands der Verhandlungen davon überzeugt, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen werde.
- 9
- Die Tagesordnung der Hauptversammlung sah u.a. die Beschlussfassung über die Entlastung zweier Mitglieder des Vorstands und der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2008/2009 vor; die Entlastung der Vorstandsmitglieder Dr. W. und H. sollte nach dem Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zurückgestellt werden (Tagesordnungspunkte 3 und 4). Ferner war die Beschlussfassung über die Verwendung des im Geschäftsjahr 2008/2009 erzielten Bilanzgewinns (Tagesordnungspunkt 2), die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds (Tagesordnungspunkt 5), die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2009/2010 (Tagesordnungspunkt 6) und die Schaffung eines neuen genehmigten Kapitals unter Aufhebung des bisherigen genehmigten Kapitals und entsprechender Änderung der Satzung (Tagesordnungspunkt
7) vorgesehen. In der Hauptversammlung richtete der Antragsteller insgesamt 14 Fragen an die Antragsgegnerin und machte sich weitere 6 Fragen des Aktionärs B. zu eigen.
- 10
- Der Antragsteller hält die Fragen für nicht ausreichend beantwortet und möchte mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung entsprechend weitergehende Auskünfte der Antragsgegnerin erzwingen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben (OLG Stuttgart, Beschluss vom 29. Februar 2012 - 20 W 5/11, juris; auszugsweise abgedruckt in ZIP 2012, 970). Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
- 11
- B. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
- 12
- Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdegericht nach Art. 53 VO (EG) 2157/2001, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.
- 13
- I. Die SE-Verordnung (VO [EG] 2157/2001) enthält für das Auskunftsrecht der Aktionäre keine Regelungen, sondern verweist in Art. 53 auf die für deutsche Aktiengesellschaften maßgeblichen Regelungen, mithin auf §§ 131 f. AktG (MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., Art. 53 SE-VO Rn. 16).
- 14
- II. Das Beschwerdegericht hat die Zulassung ausdrücklich nicht auf das Auskunftsverlangen zu einzelnen Fragen beschränkt. Hieran ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden, § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG.
- 15
- III. Die Antragsgegnerin wendet zu Unrecht ein, die Rechtsbeschwerde sei wegen unzureichender Begründung unzulässig, weil sie bezüglich einzelner Fragen und Unterfragen nicht auf die die Entscheidung tragenden Erwägungen des Beschwerdegerichts eingehe. Die Rechtsbeschwerde greift die Entscheidung des Beschwerdegerichts schon mit ihrer Rüge, das Beschwerdegericht habe verfahrensfehlerhaft von der Durchführung einer (öffentlichen) mündlichen Verhandlung abgesehen, in vollem Umfang und den Anforderungen des § 71 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FamFG entsprechend an. Damit ist den Begründungsan- forderungen genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 1990 - IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184; MünchKommZPO/Krüger, 4. Aufl., § 551 Rn. 20).
- 16
- C. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
- 17
- I. Die Erstbeschwerde ist zulässig. Die Beschwerdefrist von einem Monat gemäß Art. 53 VO (EG) 2157/2001, § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 63 Abs. 1 FamFG ist gewahrt.
- 18
- II. Die vom Antragsteller erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
- 19
- 1. Die auf einen absoluten Verfahrensmangel gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 72 Abs. 3 FamFG, § 547 Nr. 5 ZPO zielenden Rügen des Antragstellers greifen nicht durch.
- 20
- a) Mit der Rüge, die Vorschriften über die Öffentlichkeit seien im Verfahren erster Instanz verletzt worden, kann ein Verfahrensmangel nicht begründet werden, weil Gegenstand der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist.
- 21
- b) Dass ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit durch das Beschwerdegericht selbst vorliegt, hat der Antragsteller nicht den Anforderungen der § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 71 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FamFG entsprechend gerügt.
- 22
- Zwar stellt die Übernahme eines unter Verletzung der Öffentlichkeitsvorschriften in der Vorinstanz zu Stande gekommenen Verfahrensabschnitts einen erneuten Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit dar (BGH, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, NJW 2000, 2508, 2509; MünchKomm ZPO/Krüger, 4. Aufl., § 547 Rn. 14 jeweils für das Berufungsverfahren; vgl. auch Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 3. Aufl., § 32 Rn. 16). Die Rechtsbeschwerde zeigt jedoch nicht auf, welche vom Landgericht getroffenen Feststellungen das Beschwerdegericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Damit ist davon auszugehen, dass das Beschwerdegericht seine Entscheidung aufgrund eigener Feststellungen getroffen hat. Dabei durfte das Beschwerdegericht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen.
- 23
- 2. Die weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird insoweit gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1, § 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 24
- III. Auch im Übrigen hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung weitergehender Auskünfte nach Art. 53 VO (EG) 2157/2001, § 131 AktG.
- 25
- 1. Das Auskunftsrecht des Aktionärs wird unter anderem durch das Kriterium der Erforderlichkeit in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG und durch das Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands aus § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG begrenzt.
- 26
- a) Das Merkmal der Erforderlichkeit der Auskunft in § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG zielt nach der Rechtsprechung des Senats darauf ab, missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren zu verhindern, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Beschluss- oder sonstigen Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388 f.). Entspre- chend der Funktion des Auskunftsrechts, das auch zur Meinungs- und Urteilsbildung anderer Aktionäre, insbesondere der Minderheitsaktionäre, in der Hauptversammlung beitragen soll, ist Maßstab für die „Erforderlichkeit“ eines Auskunftsverlangens der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt. Durch dieses Kriterium wird das Informationsrecht gemäß § 131 AktG in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie hinsichtlich seines Detaillierungsgrads begrenzt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 39 - Kirch/Deutsche Bank; Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, ZIP 2013, 2454 Rn. 20).
- 27
- Entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde verstößt § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht gegen Art. 9 der Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (Abl. L 184 vom 14. Juli 2007, S. 17 ff.) - nachstehend: Aktionärsrechterichtlinie -, soweit das Auskunftsrecht des Aktionärs auf zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderliche Auskünfte beschränkt ist. Der Senat hat nach dem Erlass des angegriffenen Beschlusses entschieden, dass die Begrenzung des Auskunftsrechts durch das Merkmal der Erforderlichkeit eine zulässige Maßnahme nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 der Aktionärsrechterichtlinie darstellt (BGH, Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, ZIP 2013, 2454 Rn. 27 ff., 37). Auf die Frage, ob mögliche Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie für die Auslegung von § 131 AktG nur insoweit gelten, als die Rechte von Aktionären mit Stimmrechtsaktien betroffen sind, kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an (verneinend Kersting in Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 651, 666 f.; ders., ZIP 2009, 2317, 2320; Pöschke, ZIP 2010, 1221, 1224; aA Kocher/Lönner, AG 2010, 153, 155).
- 28
- b) Der Vorstand darf die Auskunft nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG verweigern, soweit die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Im Rahmen dieser Prüfung ist abzuwägen, ob von einer offenen Antwort auf die in der Hauptversammlung gestellten Fragen auch Vorteile für die Gesamtheit der Aktionäre und die Gesellschaft selbst zu erwarten sind, die zu befürchtende Nachteile aufwiegen (BGH, Urteil vom 29. November 1982 - II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19). Dies kann bei einem objektiv begründeten Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen der Verwaltungsorgane der Gesellschaft in Betracht kommen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 43 - Kirch/Deutsche Bank).
- 29
- 2. Gemessen hieran hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen , dass der Antrag unbegründet ist.
- 30
- a) Das Rechtsbeschwerdegericht hat gemäß § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 2 ZPO bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte grundsätzlich von dem Sachverhalt auszugehen, den das Beschwerdegericht festgestellt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - V ZB 230/10, NJW 2011, 3450 Rn. 9; Beschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 17/12, FamRZ 2013, 214 Rn. 11; Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11). Die den Feststellungen zu Grunde liegende Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Erforderlichkeit zutreffend erfasst und sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729; Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11; MünchKommFamFG/Ulrici, 2. Aufl., § 37 Rn. 10; Meyer -Holz in Keidel, FamFG, 17. Aufl., § 37 Rn. 11; § 74 Rn. 30). Ebenso unterliegt die Beurteilung des Beschwerdegerichts, ob die Erteilung der Auskunft geeignet wäre, der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen (§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG), nur einer eingeschränkten Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren (s. zum vergleichbaren Rechtsbegriff des wichtigen Grunds BGH, Urteil vom 28. Oktober 2002 - II ZR 353/00, ZIP 2002, 2254, 2255; Beschluss vom 20. April 2010 - VIII ZR 254/09, WuM 2010, 431 Rn. 5; Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 18; Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 216/11, ZIP 2013, 2310 Rn. 14).
- 31
- Danach zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf.
- 32
- b) Frage 1:
- 33
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Nennen Sie bitte die Strike-Preise der Call- und Put-Optionen, die Porsche am 26. Oktober 2008 in seinem Bestand hatte. Wie viele Call- und Put-Optionen hatte Porsche an folgenden Stichtagen in seinem Bestand? Nennen Sie bitte auch den jeweiligen StrikePreis und die Laufzeiten, und zwar an folgenden Stichtagen: 17. November 2006, 27. Januar 2007, 25. Februar 2008, 10. März 2008, 18. September 2008, 5. Oktober 2008."
- 34
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Herr W. fragt nach den sog. Strikesder Optionsgeschäfte, die Porsche am 26. Oktober 2008 in seinem Bestand hatte. Er fragte weiter nach dem Bestand an Optionsgeschäften am 17. November 2006 sowie 27. Januar 2007. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir zu Einzelheiten der Optionsgeschäfte keine Auskunft geben wollen. Wir können ihnen jedoch mitteilen, dass der durchschnittliche Strike der von Porsche seit 2005 abgeschlossenen Kurssicherungsgeschäfte im Hinblick auf VW-Aktien deutlich unterhalb des Wertes lag, mit dem die VWStammaktien im Jahresabschluss der Gesellschaft für das Geschäftsjahr 2008/09 angesetzt wurde(n). Zu Vorgängen vor dem Geschäftsjahr 2008/09, das allein Gegenstand dieser Hauptversammlung ist, können wir keine Auskunft geben."
- 35
- bb) Das Beschwerdegericht hat eine weitergehende Auskunftspflicht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint:
- 36
- Zwar seien die begehrten Auskünfte zu Einzelheiten der Derivatgeschäfte nicht erteilt worden. Der Auskunft habe aber entnommen werden können, dass der durchschnittliche Basispreis (Strike) unter 144 € gelegen habe. Hinsichtlich der genauen Höhe der vereinbarten Basispreise und der übrigen Einzelheiten der Derivatgeschäfte habe sich der Vorstand der Antragsgegnerin zu Recht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen. Die Antragsgegnerin habe hinreichend dargelegt, dass die konkrete Gefahr nicht unerheblicher Nachteile für die Antragsgegnerin im Falle der Offenlegung von Einzelheiten der Derivatgeschäfte bestehe, weil die Informationen von Kapitalmarktteilnehmern zu Spekulationen zum Nachteil der Antragsgegnerin verwendet werden könnten. Ein Diskretionsinteresse der Antragsgegnerin bestehe auch unter dem Aspekt des Erhalts ihrer Kontrahierungsfähigkeit, weil Kapitalmarktteilnehmer Informationen zum Nachteil der Q. H. LLC hätten nutzen können, auf welche die Antragsgegnerin große Teile ihrer Derivate im August 2009 übertragen habe. Un- abhängig davon, ob und mit welchem Inhalt zwischen der Antragsgegnerin und der Q. H. LLC eine ausdrückliche Vertraulichkeitsvereinbarung getroffen worden sei, könne davon ausgegangen werden, dass die Q. H. LLC von der Antragsgegnerin Stillschweigen über die Einzelheiten der Derivatgeschäfte erwarten dürfe. Das Diskretionsinteresse der Antragsgegnerin werde nicht durch ein Aufklärungsinteresse überwogen.
- 37
- Hinsichtlich der meisten vom Antragsteller zur Begründung seines Auskunftbegehrens geltend gemachten Pflichtverletzungen des Vorstands fehle es schon an der Aufklärungseignung der verlangten Auskünfte. Dies gelte etwa für den Vorwurf der Überschreitung des Unternehmensgegenstands. Diesbezüglich sei eine Pflichtverletzung nicht schlüssig vorgetragen, weil das Landgericht die Derivatgeschäfte auf VW-Aktien zu Recht als zulässige Hilfsgeschäfte der Antragsgegnerin zum Aufbau einer Beteiligung an VW eingestuft habe. Soweit der Antragsteller rüge, die im Januar 2009 erworbenen weiteren VW-Stammaktien seien "zu teuer" erworben worden bzw. ihr Erwerb habe nicht im Unternehmensinteresse gelegen, fehle es ebenfalls an der Aufklärungseignung. Eine Aufklärungseignung der Informationen zu den Einzelheiten der Derivatgeschäfte sei auch in Bezug auf die Rüge, beim Erwerb der weiteren Aktien sei gegen elementare Finanzierungsregeln verstoßen worden, nicht ersichtlich.
- 38
- Soweit die Aufklärungseignung der mit der Frage begehrten Informationen zu Einzelheiten der Derivatgeschäfte nicht von vornherein auszuschließen sei, habe der Antragsteller ein Aufklärungsinteresse nicht hinreichend dargetan. Es sei nicht festzustellen, dass dem handelnden Vorstand angesichts der "übermäßigen Komplexität und Intransparenz von Derivatgeschäften" das Treffen von Entscheidungen auf ausreichender Informationsgrundlage unmöglich gewesen sei, weil Derivatgeschäfte nicht per se "übermäßig komplex" oder "in- transparent" seien. Zu Unrecht berufe sich der Antragsteller auf eine Pflichtwidrigkeit unter dem Aspekt der mangelnden Risikodiversifizierung, weil sich das Risiko bei der Entscheidung zum Erwerb einer auf Dauer angelegten Beteiligung an einem anderen Unternehmen notwendig auf das Gelingen des Beteiligungserwerbs und den wirtschaftlichen Erfolg der Beteiligung konzentriere. Die Auffassung des Antragstellers, durch den Abschluss der Derivatgeschäfte seien unter Missachtung des Wohls der Gesellschaft existenzielle Risiken eingegangen worden, sei jedenfalls nicht durch Tatsachen belegt. Soweit ein Aufklärungsinteresse mit dem Vorwurf begründet werde, der Vorstand habe absehen müssen, dass seine Pressemitteilung vom 26. Oktober 2008 zu einem Anstieg des Kurses der VW-Stammaktien führen würde, begründeten die vorgebrachten Tatsachen allenfalls einen Anfangsverdacht, nicht jedoch den nötigen hinreichenden Verdacht.
- 39
- cc) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Antragsgegnerin den Auskunftsanspruch erfüllt hat, soweit sie näherungsweise Angaben über den durchschnittlichen Basispreis der Kurssicherungsgeschäfte gemacht hat. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist auch die Beurteilung, dass der Antragsgegnerin im Hinblick auf das weitergehende Auskunftsbegehren gemäß Art. 53 VO (EG) 2157/2001, § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG das Recht zustand, die Auskunft zu verweigern.
- 40
- (1) Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Auskunftsanspruch erfüllt ist, soweit die Antragsgegnerin Angaben zum durchschnittlichen Basispreis der Kurssicherungsgeschäfte gemacht hat. Die Auskunft hat gemäß § 131 Abs. 2 Satz 1 AktG den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Ob eine Auskunft diesen An- forderungen genügt, wenn die begehrte Information ihr nicht unmittelbar, sondern nur durch weitergehende Recherchen entnommen werden kann, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass den in der Hauptversammlung erteilten Auskünften entnommen werden konnte, dass der durchschnittliche Basispreis der Kurssicherungs- geschäfte unter 144 € lag. Diese Würdigung ist - unter Berücksichtigung der auf die Frage 20 erteilten Auskunft ("… Die durchschnittlichen Anschaffungskosten für die 50,8 %-ige Beteiligung am stimmberechtigten VW-Stammkapital liegen bei 144 € pro Aktie. Unter Berücksichtigung der getätigten Kurssicherungsge- schäfte liegt der durchschnittliche Anschaffungspreis pro Aktie deutlich unter 144 €.") - frei von Rechtsfehlern. Dass diese Information über den durchschnitt- lichen Basispreis der Kurssicherungsgeschäfte den Umständen nach nicht auch als Antwort auf die Frage 1 des Antragstellers aufgefasst werden konnte, macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Allein daraus, dass die Information auf eine andere Frage hin gegeben wurde, lässt sich dies nicht herleiten (vgl. auch MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 80).
- 41
- (2) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Bewertung des Beschwerdegerichts, dass die Erteilung der übrigen verlangten Auskünfte zum Zeitpunkt der Hauptversammlung für die Gesellschaft nachteilig i.S.d. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG gewesen wäre. Die dieser Bewertung zu Grunde liegende Abwägung der durch die Erteilung der Auskunft drohenden Nachteile und der von ihr zu erwartenden Vorteile ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 42
- (a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die ein Auskunftsverweigerungsrecht begründenden Umstände nicht darlegen und beweisen muss, sondern dass es genügt, die das Aus- kunftsverweigerungsrecht begründenden Nachteile plausibel zu machen (BGH, Urteil vom 15. Juni 1992 - II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 17; OLG Düsseldorf, WM 1991, 2148, 2152; Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 301; Grigoleit/Herler, AktG, § 131 Rn. 43; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 131 Rn. 25; Kersting in KK-AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 510 f.; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 113; Ebenroth, Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozess, 1970, S. 83), und dass es demgegenüber Sache des Aktionärs ist, diejenigen Umstände darzulegen, aus denen ein vorrangiges Aufklärungsinteresse der Gesamtheit der Aktionäre und der Gesellschaft folgt (Kersting in KK-AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 512; Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 301; Heidel in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 131 Rn. 62; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 20; s. auch BGH, Urteil vom 29. November 1982 - II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 20; Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 43). Der gemäß § 26 FamFG geltende Untersuchungsgrundsatz wird im Auskunftserzwingungsverfahren relativiert, weil es in diesem Verfahren den Beteiligten obliegt, die für sie jeweils vorteilhaften Umstände darzulegen (vgl. OLG Düsseldorf, WM 1991, 2148, 2152; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 132 Rn. 32; Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 132 Rn. 33; Grigoleit/Herler, AktG, § 132 Rn. 10; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 132 Rn. 6; Siems in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 132 Rn. 17; demgegenüber den Amtsermittlungsgrundsatz stärker betonend: Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 132 Rn. 18; Jänig/Leißring, ZIP 2010, 110, 114).
- 43
- Für die Frage, ob ein Auskunftsverweigerungsrecht besteht, kommt es allein auf die objektive Sachlage an. Die Antragsgegnerin wird insoweit auch mit einer im Auskunftserzwingungsverfahren gemäß § 132 AktG nachgeschobenen Begründung gehört (BGH, Urteil vom 23. November 1961 - II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 130 f. zu § 112 AktG 1937; Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 291; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 108 f.; Kersting in KKAktG , 3. Aufl., § 131 Rn. 507; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 73; Siems in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 36; Ebenroth, Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozess, 1970, S. 127 f.; aA Heidel in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 131 Rn. 60; Hommelhoff, ZHR 151 (1987), 493, 511 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Februar 1987 - II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 8 f. zur Frage, ob ein Begründungsmangel eine Gesetzesverletzung nach § 243 Abs. 1 AktG darstellt). Dem steht nicht entgegen, dass nach § 131 Abs. 5 AktG auf Verlangen des Aktionärs die für die Auskunftsverweigerung angeführten Gründe in die Niederschrift über die Verhandlung aufzunehmen sind. Denn diese Vorschrift regelt lediglich eine Dokumentationspflicht in der Hauptversammlung, nicht aber die Folgen eines möglichen Begründungsmangels. Selbst wenn eine Begründungspflicht des Vorstands anzuerkennen wäre (offen lassend BGH, Urteil vom 9. Februar 1987 - II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, 8; bejahend OLG Dresden, AG 2003, 433, 435; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 131 Rn. 26; Liebscher in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht , § 131 AktG Rn. 15; für den Fall, dass dies ausdrücklich verlangt wird, Kersting, KK-AktG, 3. Aufl., § 131 Rn. 505; Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 131 Rn. 291), könnte ein Verstoß gegen diese Pflicht nicht dazu führen, dass im Verfahren nach § 132 AktG Auskünfte erzwungen werden könnten, deren Offenbarung der Gesellschaft nicht unerhebliche Nachteile zufügen würde (§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG) oder hinsichtlich derer objektiv ein anderer in § 131 Abs. 3 AktG aufgeführter Auskunftsverweigerungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1961 - II ZR 4/60, BGHZ 36, 121, 130 f.).
- 44
- (b) Der Entscheidung des Beschwerdegerichts liegt entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde nicht die Annahme zu Grunde, dass nicht mehr marktrelevante Informationen geeignet seien, der Gesellschaft Nachteile zuzufügen. Das Beschwerdegericht hat vielmehr im Einzelnen ausgeführt, dass die verlangten Informationen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung noch marktrelevant waren. Dabei ist es davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Hauptversammlung im Falle der Offenbarung der Basiswerte und Laufzeiten der von ihr zu den jeweiligen Stichtagen gehaltenen Optionen unabhängig davon Nachteile durch die Möglichkeit von Spekulationen auf den Kurs der VW-Aktie gedroht haben, ob die jeweiligen Optionen noch im Bestand der Antragsgegnerin waren oder diese ihre Annahmen über den Wert von VW inzwischen geändert hatte. Gegen diese Würdigung ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
- 45
- (c) Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Marktrelevanz der verlangten Informationen konnte es von einer Gefahr der Beeinträchtigung der Kontrahierungsfähigkeit der Antragsgegnerin (hierzu BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 42 - Kirch/Deutsche Bank) unabhängig davon ausgehen, ob es sich bei den an die Q. H. LLC veräußerten Optionen um diejenigen gehandelt hat, auf die sich das Auskunftsverlangen bezieht.
- 46
- (d) Das Beschwerdegericht hat auch ohne Rechtsfehler angenommen, dass ein vorrangiges Aufklärungsinteresse im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch wegen Überschreitung des Unternehmensgegenstands nicht in Betracht kommt.
- 47
- Dass der Aufbau der VW-Beteiligung vom Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin gedeckt war, stellt die Rechtsbeschwerde zu Recht nicht in Frage. Hieran anknüpfend hat das Beschwerdegericht festgestellt, dass die Antragsgegnerin mit den Derivatgeschäften keinen eigenständigen unternehmerischen Zweck verfolgt hat, sondern diese lediglich als Hilfsgeschäfte dem Aufbau der VW-Beteiligung gedient haben. Mit der pauschalen Behauptung, die Derivatgeschäfte hätten den Charakter reiner Wetten gehabt, deren Erlös nach freiem Ermessen verwendet worden sei, vermag die Rechtsbeschwerde eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Beschwerdegerichts in diesem Punkt nicht aufzuzeigen.
- 48
- Der Senatsentscheidung vom 15. Mai 2000 (II ZR 359/98, BGHZ 144, 290, 293) kann entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde nicht entnommen werden, dass lediglich Geschäfte, die in „unmittelbarem Zusammenhang mit dem ‚Unternehmensgegenstand laut Satzung‘ stehen“, als zulässige Hilfsge- schäfte angesehen werden können (vgl. auch MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 82 Rn. 35). Für die Abgrenzung ist vielmehr allein entscheidend, ob die Derivatgeschäfte dem Aufbau der Beteiligung an VW gedient haben oder ob sie auf eine selbstständige Gewinnerzielung gerichtet waren (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Letzteres hat das Beschwerdegericht auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen verneint.
- 49
- (e) Die Rüge, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht ein Aufklärungsinteresse wegen eines Gesetzesverstoßes der Organmitglieder verneint, weil die Richtlinien zur fristenkongruenten Finanzierung grundlegend verkannt worden seien, hat keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat insoweit nicht nur eine Pflichtverletzung der Organmitglieder verneint, sondern auch angenommen, dass die begehrte Auskunft nicht zur Aufklärung der vom Antragsteller angenommenen Pflichtverletzung beitragen kann. Gegen diese rechtlich nicht zu beanstandende Würdigung bringt die Rechtsbeschwerde nichts vor. Ein Aufklärungsinteresse , das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen gewesen wäre, fehlt damit unabhängig davon, ob die vom Antragsteller gerügte Pflichtverletzung tatsächlich vorliegt.
- 50
- (f) Die Bewertung des Beschwerdegerichts, es sei nicht festzustellen, dass mit den Derivatgeschäften angesichts der „übermäßigen Komplexität und Intransparenz“ unvertretbare Risiken eingegangen worden seien, ist frei von Rechtsfehlern. Das Beschwerdegericht hat diesbezüglich festgestellt, dass das Risikoprofil der Derivatgeschäfte ausschließlich vom in Bezug genommenen Kurs der VW-Aktie abhing. Unter welchen Gesichtspunkten die von dieser Prämisse ausgehende Bewertung des Beschwerdegerichts unvertretbar oder widersprüchlich sein könnte, zeigt die Rechtsbeschwerde durch den Hinweis auf Feststellungen in einem aktienrechtlichen Beschlussmängelverfahren nicht auf.
- 51
- (g) Gegen die Würdigung des Beschwerdegerichts, der Antragsteller habe nicht durch Tatsachen einen hinreichenden Verdacht dafür belegt, dass durch den Abschluss der Derivatgeschäfte existentielle Risiken für die Antragsgegnerin eingegangen worden seien, bringt die Rechtsbeschwerde ebenfalls nichts Erhebliches vor. Sie zeigt keinen Sachvortrag des Antragstellers auf, der dem Beschwerdegericht Anlass für weitere Ermittlungen (§ 26 FamFG) zu einem solchen Verdacht hätte geben können. Mit dem Hinweis auf den im Geschäftsjahr 2008/2009 erwirtschafteten Verlust in Höhe von 4,4 Mrd. € wird ein Zusammenhang mit den zur Kurssicherung abgeschlossenen Derivatgeschäften und hieraus folgenden existentiellen Risiken nicht hergestellt. Auch der Umstand , dass im Vorjahreskonzernabschluss nicht über eine kritische Liquiditäts- situation zu berichten war, ist kein Anhaltspunkt dafür, dass mit den Kurssicherungsgeschäften existentielle Risiken für die Antragsgegnerin eingegangen wurden.
- 52
- (h) Ob - wie das Beschwerdegericht angenommen hat - objektiv begründete Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung des Vorstands im Hinblick auf die Auswirkungen der Presseerklärung der Antragsgegnerin auf den Kurs der VW-Stammaktie fehlen, kann offen bleiben, weil insoweit jedenfalls ein vorrangiges Aufklärungsinteresse zu verneinen ist. Der Vorstand kann sich bei Zweifeln an der Ordnungsmäßigkeit seiner Geschäftsführung, die er kennt oder kennen muss, zwar auf ein objektiv begründetes Diskretionsinteresse der Gesellschaft regelmäßig dann nicht berufen, wenn die Offenlegung für die Beurteilung seiner Amtsführung maßgeblich ist und nicht schon ein wirksames Eingreifen des Aufsichtsrats zu erwarten ist. Insoweit liegt die Offenbarung pflichtwidriger Versäumnisse vielfach im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft , wenn die Hauptversammlung sich hierdurch vernünftigerweise veranlasst sehen könnte, der Verwaltung die Entlastung zu verweigern oder dem Vorstand das Vertrauen zu entziehen und dadurch zum Nutzen der Gesellschaft einen Wechsel in der Geschäftsleitung herbeizuführen (BGH, Urteil vom 29. November 1982 - II ZR 88/81, BGHZ 86, 1, 19 f.).
- 53
- Ein auf solche Umstände gegründetes Aufklärungsinteresse liegt hier aber nicht vor. Die Mitglieder des Vorstands, gegen die sich die Vorwürfe eines pflichtwidrigen Verhaltens richten, waren zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nicht mehr im Amt. Es ging daher in der Hauptversammlung nicht darum, den betroffenen Personen für die künftige Amtsführung das Vertrauen auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389; Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 24/09, ZIP 2010, 1437 Rn. 24). Ferner sah der Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat vor, die Entscheidung über die Entlastung der betreffenden ehemaligen Vorstandsmitglieder im Hinblick auf die laufenden Ermittlungen zurückzustellen. Selbst wenn damit eine positive Beschlussfassung über die Entlastung auf einen aus der Mitte der Hauptversammlung gestellten Antrag (Art. 53 VO (EG) 2157/2001, § 124 Abs. 4 Satz 2 AktG) nicht von vornherein ausgeschlossen sein mochte (vgl. Werner in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 124 Rn. 86), tritt das Interesse an der Aufklärung über mögliche Versäumnisse der ehemaligen Mitglieder des Vorstands, die angesichts der Komplexität der erhobenen Vorwürfe innerhalb der Hauptversammlung ohnehin nicht zu leisten war, hinter das Diskretionsinteresse der Gesellschaft zurück.
- 54
- c) Frage 2:
- 55
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Wann haben sich die Rechtsabteilungen oder externe Kanzleien mit welchen Fragen zum möglichen Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit VW seit dem Jahr 2005 befasst? Wann wurden erste Bewertungsfragen und etwaige Abfindungsund Ausgleichszahlungen erörtert und geprüft? Wurden in diesem Zusammenhang bereits Wirtschaftsprüfer tätig? Wann hat der Vorstand erstmals Planungen angestellt und Aktivitäten unternommen, um den möglichen Erwerb von 76 Prozent an VW durch den Aufbau von Derivatpositionen abzusichern?"
- 56
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Herr W. fragtedanach, wann sich Rechtsberater oder externe Kanzleien mit dem möglichen Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit VW seit dem Jahr 2005 befasst haben und wann und durch wen im Zusammenhang damit stehende Bewertungsfragen geprüft wurden.
- 57
- Und: „Herr W. fragte danach, wann erstmals Pläne aufgestellt und Initiativen ergriffen (wurden), um den Erwerb von 75 Prozent an VW durch den Aufbau von Derivatpositionen abzusichern. Bereits seit Juli 2005 wurde mit dem Aufbau einer sogenannten synthetischen Optionsstrategie im Hinblick auf VW-Stammaktien begonnen. Die Kurssicherungsgeschäfte sollten gewährleisten, dass Porsche zu einem späteren Zeitpunkt ggf. beabsichtigte Beteiligungsaufstockungen bei Volkswagen zu wirtschaftlich abgesicherten Konditionen durchführen konnte."
- 58
- bb) Das Beschwerdegericht hat eine weitergehende Auskunftspflicht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Der erteilten Auskunft habe ein objektiver Empfänger entnehmen können, dass die verschiedenen Szenarien einer Beteiligung im Jahr 2005 durch die Rechtsberater der Antragsgegnerin geprüft worden seien. Auch das mögliche Szenario "Beherrschungsvertrag" sei bereits im Jahre 2005 und anschließend fortlaufend durch die Rechtsberater der Antragsgegnerin geprüft worden. Die Mitteilung genauerer Daten zum Zeitpunkt der Befassung und zu den geprüften Fragen sei nicht erforderlich gewesen. Eine Auskunft auf die Frage, wann "Bewertungsfragen" geprüft und ob dabei Wirtschaftsprüfer tätig geworden seien, sei nicht erforderlich gewesen. Ein objektiver Durchschnittsaktionär habe der erteilten Auskunft entnehmen kön- nen, dass mit dem Aufbau der "synthetischen Optionsstrategie", also mit den Derivatgeschäften auf VW-Stammaktien, bereits im Jahre 2005 begonnen worden sei und dass diese von Anfang an auch der Absicherung künftiger Beteiligungsaufstockungen hätten dienen sollen.
- 59
- cc) Die Beurteilung des Beschwerdegerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- 60
- (1) Zur ersten Teilfrage nach der Befassung der Rechtsabteilungen oder externen Kanzleien mit Fragen zum Beherrschungsvertrag rügt die Rechtsbeschwerde zu Unrecht die Unvollständigkeit der Auskunft. Die Antwort erschöpft sich gerade nicht in der Mitteilung, dass „verschiedene Szenarien“ seit dem Jahr 2005 fortlaufend überprüft wurden, sondern enthält nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts darüber hinaus die Information, dass der Abschluss eines Beherrschungsvertrags von vornherein und anschließend fortlaufend in die Prüfungen mit einbezogen war. Nähere Auskünfte zum Inhalt der geprüften Fragen und zum Zeitpunkt der Befassung hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei für nicht erforderlich gehalten. Der fragende Aktionär ist bei einer aus seiner Sicht unzureichenden Auskunft spätestens im Auskunftserzwingungsverfahren gehalten, die Beurteilungserheblichkeit seines Auskunftsverlangens darzulegen, wenn die Gesellschaft die Auskunftserteilung unter Berufung auf die fehlende Erforderlichkeit verweigert (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 223/08, juris; MünchKommAktG/Kubis, 3. Aufl., § 131 Rn. 46 f.). Den Feststellungen des Beschwerdegerichts lässt sich hierzu nichts entnehmen. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch kein Vorbringen des Antragstellers auf, aus dem sich ein Auskunftsinteresse zur Prüfung bestimmter Fragestellungen zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags und dem Zeitpunkt der Prüfung ergeben könnte.
- 61
- (2) Auch hinsichtlich der zweiten Teilfrage nach der Prüfung und Erörterung von Bewertungsfragen hat das Beschwerdegericht mit Recht die Erforderlichkeit einer Auskunft verneint. Ein Informationsinteresse erschließt sich insoweit weder aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts noch zeigt die Rechtsbeschwerde entsprechenden Vortrag des Antragstellers auf.
- 62
- (3) Die dritte Teilfrage nach der Absicherung des Beteiligungserwerbs durch Derivatpositionen wurde beantwortet. Nach der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung des Beschwerdegerichts enthielt die Auskunft die Informa- tion, dass „die Derivatgeschäfte von Anfang an auch eine künftige möglicher- weise anstehende Aufstockung der Beteiligung auf 75 % der Stammaktien ab- sichern sollten.“
- 63
- d) Frage 3:
- 64
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Herr Wu. sagtein einem Interview gegenüber der Wirtschaftswoche im Juli 2009, dass es Voraussetzung vieler Porsche-Kredite bei Banken gewesen sei, dass es zu einem Beherrschungsvertrag zwischen VW und Porsche komme. Ist diese Aussage zutreffend? Gab es bereits 2008 Kreditverträge, in denen Klauseln enthalten waren, die sich mit einem solchen Beherrschungsvertrag befassen ? Bitte nennen Sie dazu auch die Daten der Abschlüsse dieser Verträge und den wesentlichen Inhalt dieser Klauseln sowie die Namen der Banken, mit denen diese Verträge geschlossen wurden."
- 65
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Herr W. fragte, ob es zutreffend sei, dass Voraussetzung (en) vieler Porsche-Kredite gewesen sei, dass es zu einem Beherrschungsvertrag zwischen VW und Porsche komme. Darüber hinaus fragte er, ob es bereits 2008 Kreditverträge gab, in denen Klauseln enthalten waren, die sich mit einem solchen Be- herrschungsvertrag befassen? Bitte nennen Sie dazu auch die Daten der Abschlüsse dieser Verträge und den wesentlichen Inhalt dieser Klauseln sowie die Namen der Banken, mit denen diese Verträge geschlossen wurden. Die wesentliche Fremdfinanzierung der Porsche SE während des Jahres 2008 erfolgte durch eine bereits 2007 der Gesellschaft gewährte Kreditlinie, die im Jahr 2008 noch in Höhe von 10 Mrd. EUR verfügbar war. Dieser Vertrag war im Vorfeld des Pflichtangebots von Porsche für Volkswagen abgeschlossen worden. Seinerzeit hielt die Gesellschaft erst weniger als 30 % der VW-Stammaktien. Dessen ungeachtet enthielt er auch Regelungen für den Fall, dass zwischen Porsche und Volkswagen ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen würde. Entsprechende Vertragskautelen sind marktüblich. Eine Verpflichtung der Gesellschaft zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder Klauseln , nach denen die Gesellschaft unter dem Vertrag besser gestellt gewesen wäre, wenn es zum Abschluss eines solchen Vertrags gekommen wäre, waren in dem Vertrag nicht enthalten. Das Bankenkonsortium bestand aus zahlreichen nationalen und internationalen Banken unter Führung der folgenden Institute: Merrill Lynch, UBS, Commerzbank, Barclays, ABN Amro. (…)“
- 66
- bb) Das Beschwerdegericht hat eine weitergehende Auskunftspflicht verneint. Ein objektiver Empfänger habe der erteilten Auskunft entnehmen können, dass der Vorstand durch das Abstellen auf den syndizierten Kredit die Existenz anderer wesentlicher Kreditverträge im Jahre 2008 verneint habe. Unter Berücksichtigung der vom Antragsteller zum Beleg der Erforderlichkeit der Auskunftserteilung konkret angeführten Gründe benötige ein objektiver Durchschnittsaktionär keine Auskunft über den Inhalt unwesentlicher Kreditverträge. Der wesentliche Inhalt der Klauseln sei ausreichend erläutert worden. Aus dem Gesamtzusammenhang habe ein objektiver Empfänger erkennen können, dass es sich jedenfalls nicht um solche Klauseln gehandelt habe, welche die Antragsgegnerin zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit VW verpflichtet oder sie für diesen Fall besser gestellt hätten. Die Erteilung von Auskünften zum Inhalt von Klauseln, welche die Antragsgegnerin weder zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit VW verpflichteten noch sie für diesen Fall besser gestellt hätten, sei nicht erforderlich gewesen.
- 67
- cc) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Prüfung stand.
- 68
- (1) Soweit die Rechtsbeschwerde die Teilfrage 2 nach Kreditverträgen mit Klauseln zu einem Beherrschungsvertrag als unzureichend beantwortet rügt, weil diese keine Tatsachen, sondern Wertungen enthalte, erfasst sie den Inhalt der erteilten Auskunft - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - nur unvollständig. Die Auskunft benennt die das Kreditkonsortium führenden Institute und enthält zum Inhalt der im Jahr 2007 gewährten und im Jahr 2008 noch zu einem Betrag von 10 Mrd. €- später auf 10,75 Mrd. € erhöht - verfügbaren Kreditlinie die Aussage, dass eine Verpflichtung zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags nicht bestanden habe und die Gesellschaft in diesem Fall auch nicht besser gestellt gewesen wäre.
- 69
- Der Inhalt der einen Beherrschungsvertrag betreffenden Regelungen des Kreditvertrags wird damit zwar nicht (positiv) genannt. Das Beschwerdegericht hat jedoch ohne Rechtsfehler die Erforderlichkeit einer weitergehenden Auskunft im Hinblick auf das hinter der Frage stehende Informationsinteresse des Antragstellers verneint. Die Rechtsbeschwerde wendet sich insoweit nicht gegen die tatrichterliche Würdigung des Beschwerdegerichts, nach der der objektive Durchschnittsaktionär der Auskunft entnehmen konnte, dass der Antragsgegnerin auf der Grundlage anderweitiger Regelungen weder ein Beherrschungsvertrag hätte aufgezwungen werden können noch solche den Schluss erlaubt hätten, dass die Antragsgegnerin bereits vor dem 26. Oktober 2008 zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags entschlossen gewesen sei. Dies zu Grunde gelegt war die Information ausreichend. Die Rechtsbeschwerde zeigt ein weitergehendes Informationsinteresse des Antragstellers nicht auf.
- 70
- (2) Ein weitergehender Auskunftsanspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die Auskunft auf die „wesentliche“ Kreditlinie beschränkt wurde. Eine In- formation über unwesentliche Kreditverträge war nicht geboten. Etwas anderes macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend. Soweit sie rügt, die Organmitglieder der Antragsgegnerin hätten anstelle der erfragten Tatsachen Wertungen mitgeteilt, verkennt sie, dass die Frage sich auch auf nicht beurteilungserhebliche Informationen bezog. Da der Antragsteller seine Frage auf sämtliche Kreditverträge der Antragsgegnerin richtete und deren vollständige Beantwortung nicht geboten war, überließ er dem auskunftserteilenden Vorstand die Beurteilung der Wesentlichkeit.
- 71
- e) Frage 4:
- 72
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Laut aktuellem Spiegel hat der Aufsichtsrat am 23. Juli2008 den Vorstand in einem Vorratsbeschluss ermächtigt, die Beteiligung an VW auf 75 Prozent zu erhöhen. Wer hat einen solchen Beschluss vorgeschlagen? Was war der Anlass für einen solchen Beschluss? Ging diesem Beschluss ein Vorstandsbeschluss oder eine Anre- gung des Vorstands voraus?“
- 73
- Hierauf teilte die Antragsgegnerin folgendes mit: „Herr W. hat nach der im Spiegel genannten Beschlussfas- sung des Aufsichtsrats gefragt - wir bitten um Verständnis, dass wir zu Beschlussgegenständen und Aufsichtsratssitzungen (oder ‚Inhalt von Aufsichtsratssitzungen‘) im Hinblick auf das Beratungs- geheimnis des Aufsichtsrats keine Angaben machen können."
- 74
- bb) Das Beschwerdegericht hat eine Auskunftspflicht im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint: Der Vorstand habe die Erteilung einer Auskunft auf die konkret gestellten Fragen zu Recht verweigert. Gegenstand der Frage sei aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht die Durchführung der Aufsichtsratssitzung oder der Inhalt des dort gefassten Beschlusses, sondern der diesem zugrunde liegende Anlass bzw. Vorschlag. Richte sich die Frage auf Vorgänge in Aufsichtsratssitzungen, sei zwar grundsätzlich von einer Angelegenheit der Gesellschaft auszugehen. Dem Vorstand komme aber ein Auskunftsverweigerungsrecht zu, soweit diese Vorgänge vertraulich seien. Die Vertraulichkeit erstrecke sich hier jedenfalls auf Anlass und Beschlussvorschlag, was auch gelte, soweit die Frage darauf abgezielt habe, ob der Vorstand eine Beschlussfassung des Aufsichtsrats angeregt habe.
- 75
- cc) Diese Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- 76
- (1) Der Vorstand darf regelmäßig die Auskunft verweigern, wenn sich das Auskunftsverlangen auf vertrauliche Vorgänge aus den Sitzungen des Aufsichtsrats bzw. der von ihm nach § 107 Abs. 3 Satz 1 AktG bestellten Ausschüsse richtet (BGH, Beschluss vom 5. November 2013 - II ZB 28/12, ZIP 2013, 2454 Rn. 47). Der Vertraulichkeitsschutz und das mit diesem korrespondierende Recht des Vorstands, Auskünfte in der Hauptversammlung zu verweigern , erstrecken sich nach der zutreffenden Sicht des Beschwerdegerichts auch auf die Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im Bereich der Tätigkeit des Aufsichtsrats, weil anderenfalls die vertrauensvolle Zusammenarbeit und offene Diskussion zwischen den Organen gefährdet wäre (vgl. Ziff. 3.5 DCGK; Drygala, AG 2007, 381, 384; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 116 Rn. 54; Hoffmann-Becking in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts , Band 4, 3. Aufl., § 33 Rn. 51). Ob im Einzelfall der Vertraulichkeitsschutz hinter ein überwiegendes Aufklärungsinteresse zurücktritt, kann offen bleiben, weil der Antragsteller ein solches Interesse nicht aufzeigt.
- 77
- (2) Entgegen der Sicht der Rechtsbeschwerde ist es für das Auskunftsverweigerungsrecht nicht ausschlaggebend, dass die verlangte Auskunft nicht vom Aufsichtsrat, sondern vom Vorstand zu geben wäre. Es kommt vielmehr ausschließlich darauf an, dass die Frage, ob der Anstoß für eine bestimmte Entscheidung des Aufsichtsrats vom Vorstand oder aus der Mitte des Aufsichtsrats gekommen ist, in den vertraulichen Bereich der Zusammenarbeit der Organe fällt. Dies hat das Beschwerdegericht zutreffend bejaht, weil die Anregung einer bestimmten Beschlussfassung zu den Informationen des Aufsichtsrats zählt, die Grundlage seiner Willensbildung sind. Müssten derartige Informationen offengelegt werden, bestünde die Gefahr, dass der Vorstand von solchen Anregungen Abstand nimmt, auch wenn diese sachgerecht und dem Interesse des Unternehmens dienlich sind.
- 78
- f) Frage 5:
- 79
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Porsche hat nach dem 26. Oktober2008 durch Auflösung eines Teils der Call-Optionen € 5,2 Mrd. brutto erlöst. Gleichwohl stand Porsche nach Medienberichten bereits wenige Monate später, im März 2009, wegen Liquiditätsschwierigkeiten kurz vor der Insolvenz und konnte nur durch einen Rettungskredit von VW eine solche abwenden. Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass Porsche Ende Oktober 2008 vor erheblichen Liquiditätsproblemen gestanden haben muss. Bestand für Porsche zu diesem Zeitpunkt bereits eine drohende Insolvenzgefahr und wie lange hätte die Liquidität von Por- sche noch ohne diese € 5,2 Mrd. gereicht?"
- 80
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Herr W. fragt, ob Ende 2008 drohende Insolvenzgefahr für die Porsche SE bestand. Porsche stand Ende Oktober 2008 nicht vor erheblichen Liquiditätsproblemen und es bestand auch keine Insolvenzgefahr. Die angekündigte teilweise Auflösung von Kurssicherungsgeschäften erfolgte nicht zum Zwecke der Liquiditätsgenerierung. Die Auflösung erfolgte ausschließlich mit dem Ziel, weitere Kursturbulenzen der VW-Stammaktie und daraus resultierende negative Folgen für die beteiligten Akteure zu vermeiden."
- 81
- Und: „Wir hatte(n) im Oktober 2008 unabhängig von der Auflösung der Kurssicherungsgeschäfte keine Liquiditätsprobleme. Darüber hinaus haben wir im März 2009 eine neue Finanzierung über € 10 Mrd. abgeschlossen. Sie sehen daran, dass Ihre (Frage) nach der Reichweite der Liquidität hypothetisch ist und von uns nicht weiter beantwortet wird."
- 82
- bb) Das Beschwerdegericht meint, die Frage sei ausreichend beantwortet worden. Die Frage nach einer Insolvenzgefahr Ende 2008 sei verneint worden. Der Antragsteller habe keine ausreichenden Tatsachen dargelegt, aus denen sich nicht bloß die Möglichkeit, sondern die Wahrscheinlichkeit der sachlichen Unrichtigkeit der erteilten Auskunft ergebe. Der Beanstandung der BaFin zum Zwischenlagebericht der Antragsgegnerin per 31. Januar 2009 lasse sich nicht entnehmen, dass die Antragsgegnerin Ende Oktober 2008 vor erheblichen Liquiditätsproblemen gestanden bzw. zu diesem Zeitpunkt eine Insolvenzgefahr bestanden habe. Die Darstellung einer Liquiditätsentwicklung der Antragsgegnerin für den theoretischen Fall des Hinwegdenkens der bereits in der Vergangenheit durchgeführten Teilauflösung der Derivate sei jedenfalls nicht erforderlich gewesen.
- 83
- cc) Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung in diesem Punkt auf die Feststellung gestützt, dass die Antragsgegnerin im Oktober 2008 Schwierigkeiten bei der Verlängerung des Kredits über 10 Mrd. € nicht habe absehen können. Auf Grund dieser Feststellung, die der Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat, ist nicht ersichtlich, welche Anhaltspunkte das Beschwerdegericht für weitergehende Ermittlungen zu einer kritischen Liquiditätssituation bei der Antragsgegnerin Ende Oktober 2008 gehabt haben soll. Dementsprechend bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob im Verfahren gemäß § 132 AktG geprüft wird, ob die Auskunft zutreffend erteilt wurde (bejahend Decher in Großkomm.AktG, 4. Aufl., § 132 Rn. 7; Kersting in KK-AktG, 3. Aufl., § 132 Rn. 6; MünchKommAktG /Kubis, 3. Aufl., § 132 Rn. 16; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 132 Rn. 4a; Hellwig in Festschrift Budde, 1995, S. 265, 275 ff.; aA KG, ZIP 2010, 698, 699; OLG Dresden, AG 1999, 274, 276; Ebenroth, Das Auskunftsrecht des Aktionärs und seine Durchsetzung im Prozess, 1970, S. 143).
- 84
- Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht führe bei Auskünften zu künftigen Entwicklungen der Gesellschaft einen unbestimmten , einer objektiven Beurteilung nicht zugänglichen Rechtsbegriff ein, verkennt es, dass das Beschwerdegericht die Erforderlichkeit einer Auskunft zu einer hypothetischen Liquiditätsprognose verneint hat. Diese Beurteilung lässt auf der Grundlage der Feststellung, dass Anzeichen für eine kritische Liquiditätslage Ende Oktober 2008 nicht vorlagen, keinen Rechtsfehler erkennen. Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch nicht die tatrichterliche Würdigung, dass Gegenstand der Frage die hypothetische Liquiditätsprognose für die Antragsgegnerin war. Dies ergibt sich schon daraus, dass es dem Antragsteller ausdrücklich um die Darstellung der Liquiditätsprognose für die Antragsgegnerin unter Außerachtlassung der Liquidität aus der Auflösung von Derivatgeschäften ging.
- 85
- g) Frage 7:
- 86
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Wurde(n) in dieser Sitzung (des Aufsichtsrats am 20. Oktober 2008) über ernsthafte Risiken aus den Derivaten berichtet? Was hat der Vorstand in dieser Sitzung als Maßnahme vorgeschlagen ?"
- 87
- Ein von der Antragsgegnerin vorgelegtes "Frage- und Antwortblatt 6.20" sieht auf diese Frage folgende Antwort vor: „Herr W. , Sie haben eine Frage an Herrn Prof. P. gestellt. Bitte beachten Sie, dass hier in dieser Hauptversammlung nur Fragen an die Gesellschaft beantwortet werden können. Im Übrigen können wir Ihnen mitteilen, dass der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 20. Oktober 2008 die Strategie im Hinblick auf die VWBeteiligung und das weitere Vorgehen der Porsche SE mit seinen Folgen umfassend behandelt hat."
- 88
- bb) Das Beschwerdegericht meint, die Frage 7 sei ausreichend beantwortet worden. Die Feststellung des Landgerichts, der Vorstand habe auf diese Frage die Auskunft verweigern können, sei jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden , als nach Maßnahmen gefragt worden sei, die der Vorstand in der Aufsichtsratssitzung vorgeschlagen habe. Im Übrigen sei die Frage durch die Mitteilung , dass der Aufsichtsrat die Strategie im Hinblick auf die VW-Beteiligung und das weitere Vorgehen der Antragsgegnerin mit seinen Folgen umfassend behandelt habe, beantwortet worden, soweit dies erforderlich gewesen sei.
- 89
- cc) Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass sich das Auskunftsverweigerungsrecht der Antragsgegnerin zu den Vorgängen in der Aufsichtsratssitzung auch auf die dem Aufsichtsrat vom Vorstand unterbreiteten Vorschläge erstreckt, ist rechtlich nicht zu beanstanden (s. oben Rn. 76 f.). Das weitergehende Auskunftsverlangen ist nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts erfüllt worden, soweit dies für die sachgemäße Beurteilung der Gegenstände der Tagesordnung erforderlich war.
- 90
- h) Frage 11:
- 91
- aa) Die Frage des Antragstellers lautet: „Können Sie Berichte bestätigen, dass Porsche in den 14 Tagen vor der Pressemitteilung am 26. Oktober 2008 wegen der sinkenden Aktienkurse unter erheblichem Druck stand?"
- 92
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Herr W. fragt, ob wir Berichte bestätigen können, dass Porsche in den 14 Tagen vor der Presseerklärung vom 26. Oktober 2008 unter erheblichem Druck wegen eines sinkenden Börsenkurses der VW-Aktie stand. Seit Anfang Oktober 2008 hatte es, wie gesagt, auffällige Kursentwicklungen bei der VW-Stammaktie gegeben. Ursache dafür waren nach Auffassung des Vorstands offenbar erfolgte Leerverkäufe von VW-Stammaktien, die weit über das von Porsche erwartete Maß hinausgingen. Angesichts dessen gelangte der Porsche-Vorstand am 26. Oktober 2008 zu der Überzeugung, dass die unverzügliche Offenlegung der physischen und synthetischen Positionen der Porsche SE in VW-Stammaktien angezeigt war. Die Veröffentlichung diente ausschließlich dem Zweck, den offensichtlich in großer Zahl vorhandenen Leerverkäufern in VW-Stammaktien Gelegenheit zu geben, ihre Positionen aufzulösen."
- 93
- Das von der Antragsgegnerin vorgelegte "Frage- und Antwortblatt 6.16" enthält folgende Antwort auf eine Frage des Antragstellers zur Lage der Antragsgegnerin im Oktober 2008: „Der Vorstand der PSE hat bereits in der 2. Jahreshälfte 2008 vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Krise am Finanzmarkt zahlreiche Gespräche mit Banken zur Refinanzierung des bestehenden syndizierten Kredits geführt. Nach intensiven Diskussionen über Refinanzierungsmöglichkeiten signalisierten die Banken, dass sie von einer deutlichen Erholung der Kreditmärkte ab Januar 2009 ausgehen, so dass der Vorstand zu keinem Zeitpunkt den Eindruck gewinnen konnte, dass eine Ablösung des Kredites im März 2009 gefährdet sein könnte. Vielmehr ging der Vorstand vor dem Hintergrund der in den Gesprächen gesammelten Erkenntnisse und den ausführlichen Diskussionen davon aus, dass die Banken nach Abschluss des Jahres 2008 und der Bereinigung von Problemkrediten aus ihren Bilanzen wieder auf eine expansivere Kreditpolitik einschwenken. Darüber hinaus erzielten die beiden Beteiligungen der PSE, der Volkswagen Konzern und die Porsche AG zu diesem Zeitpunkt hohe operative Renditen, so dass der Vorstand unverändert von einer positiven Bonitätseinstufung der Porsche SE ausging. Es gab daher keinen Anlass, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer mit diesem Thema zu beauftragen."
- 94
- bb) Das Beschwerdegericht hält die Frage für beantwortet. Die pauschale Frage nach einer "Drucksituation" habe der Vorstand durch ein pauschales "Nein" beantworten dürfen. Die sachliche Unrichtigkeit der erteilten Auskunft sei nicht hinreichend dargetan. Dabei sei zu bedenken, dass die erteilte Auskunft keine objektive Aussage, sondern eine subjektive Einschätzung zum Gegenstand habe. Zudem genüge der Tatsachenvortrag des Antragstellers nicht den Anforderungen, weil es zwar theoretisch möglich erscheine, dass mit der Pressemitteilung der tatsächlich eingetretene Anstieg des Kurses der VWStammaktie habe bewirkt werden sollen, der Antragsteller aber keine tatsächlichen Umstände vortrage, die dies nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich erscheinen ließen.
- 95
- cc) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Die Auskunft enthält nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts - was die Rechtsbeschwerde verkennt - zum einen die Mitteilung, dass eine Drucksituation der Antragsgegnerin im Vorfeld der Pressemitteilung vom 26. Oktober 2008 nicht bestanden habe und zum anderen Ausführungen zum Anlass der Pressemitteilung. Die Würdigung, dass sich hinreichende Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Auskunft zum Anlass der Pressemitteilung nicht allein aus dem Kursverlauf der VW-Stammaktie unmittelbar vor der Veröffentlichung der Pressemitteilung ergeben, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat insoweit auch darauf abgestellt, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für erhebliche Liquiditätsprobleme bzw. eine Insolvenzgefahr im Herbst 2008 bestanden, die im Zusammenhang mit dem Kursverlauf hinreichend gewichtige Indizien für eine andere Motivlage hätten sein können. Mit der Rüge, ihr Tatsachenvorbringen sei keinesfalls weniger wahrscheinlich als dasjenige der Antragsgegnerin, zeigt die Rechtsbeschwerde einen Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) nicht auf. Ob im Auskunftserzwingungsverfahren die Richtigkeit der Auskunft geprüft wird (vgl. oben Rn. 83), kann daher auch hier offen bleiben.
- 96
- i) Frage 17:
- 97
- aa) Die Frage des Aktionärs B. , die sich der Antragsteller zu Eigen gemacht hat, lautet: „Welche Kosten sind mit dem Aufbau und der Finanzierung der Optionen auf VW-Vorzugsaktien entstanden? Welcher Erlös und wann ist Porsche bei der Veräußerung der Optionen auf VWVorzugsaktien an Q. zugeflossen?"
- 98
- Auf diese Frage erteilte die Antragsgegnerin keine Auskunft.
- 99
- bb) Das Beschwerdegericht meint, die Frage sei jedenfalls deshalb nicht zu beantworten gewesen, weil die begehrte Information aus der Sicht eines objektiv urteilenden Durchschnittsaktionärs für die Beurteilung von Gegenständen der Tagesordnung nicht erforderlich gewesen sei. Im Übrigen könne der Antragsteller aus der Nichtbeantwortung der zweiten, auf die Erlöse der Veräußerung von Derivaten auf VW-Vorzugsaktien an die Q. H. LLC gerichteten Frage schon deshalb keine unzureichende Auskunftserteilung ableiten, weil die Erteilung der begehrten Auskunft unmöglich gewesen sei. Die Antragsgegnerin habe hierzu vorgetragen, dass die Veräußerung der Derivate im Paket ohne die Bestimmung von Einzelpreisen erfolgt sei.
- 100
- cc) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Frage nicht beantwortet werden musste. Auf der Grundlage der Feststellung , dass Einzelpreise für die veräußerten Derivate nicht vereinbart wurden, ist nicht ersichtlich, warum die Annahme der Unmöglichkeit der Auskunftserteilung rechtsfehlerhaft sein soll. Vielmehr trifft es zu, dass der auf die Derivate auf Vorzugsaktien entfallende Erlösanteil allenfalls hätte geschätzt werden können.
- 101
- Die Annahme des Beschwerdegerichts, die verlangten Auskünfte seien nicht geeignet gewesen, auf eine Überschreitung des Unternehmensgegenstands zu schließen und hätten auch nicht Grundlage einer sinnvollen Risikoabschätzung sein können, weil für eine solche neben den (geschätzten) Veräußerungserlösen noch weitere Ertragspositionen in den Blick zu nehmen gewesen wären, wird von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt.
- 102
- j) Frage 18:
- 103
- aa) Die Frage des Aktionärs B. , die sich der Antragsteller zu Eigen gemacht hat, lautet: „Wie hoch waren die Kosten für das Weiterrollen der Call-Optionen auf 31 % an VW-Stammaktien pro Jahr im Jahr 2008 und hochgerechnet im Jahr 2009?"
- 104
- Hierauf erteilte die Antragsgegnerin folgende Auskunft: „Hierzu kann ich Ihnen mitteilen, dass die Kosten im Ergebnisder Aktienoptionsgeschäfte berücksichtigt sind."
- 105
- bb) Das Beschwerdegericht meint, weitere Auskunft auf die Frage könne nicht verlangt werden. Eine Bezifferung der Rollkosten der Call-Optionen sei aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsaktionärs nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls könne die Antragsgegnerin die Auskunft verweigern. Dabei sei es unschädlich, dass der Vorstand sich in der Hauptversammlung am 29. Januar 2010 nicht ausdrücklich auf ein diesbezügliches Auskunftsverweigerungsrecht berufen habe. Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass bei detaillierten Angaben zu den Rollkosten die Gefahr bestünde, Informationen zu offenbaren, die Rückschlüsse auf Einzelheiten der Derivate ermöglichten.
- 106
- cc) Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Frage, dass die Preisgabe der verlangten Informationen geeignet wäre, der Antragsgegnerin nicht unerhebliche Nachteile zuzufügen, und sie zeigt auch kein Vorbringen zu einem diese Nachteile überwiegenden Aufklärungsinteresse auf (§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG). Der Umstand , dass der Vorstand sich nicht bereits in der Hauptversammlung auf das Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat, führt nicht dazu, dass die Auskunft vom Antragsteller nunmehr erzwungen werden kann (vgl. Decher in Großkomm.AktG , 4. Aufl., § 131 Rn. 291; Siems in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 131 Rn. 36; s. auch oben Rn. 43).
- 107
- k) Bezüglich der Fragen 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 19 und 20 wendet sich die Rechtsbeschwerde ebenfalls ohne Erfolg gegen die aus den dargelegten Gründen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bzw. gegen die an diese Feststellungen anknüpfenden rechtlich unbedenklichen Bewertungen des Beschwerdegerichts.
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 17.05.2011 - 32 O 33/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.02.2012 - 20 W 5/11 -
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.
(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.
(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.
(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
(1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Parteien sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der folgenden Absätze als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden.
(2) Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht.
(3) Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind.
(4) Sichere Übermittlungswege sind
- 1.
der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes bestätigen lässt, - 2.
der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 3.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 4.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 5.
der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts, - 6.
sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind.
(5) Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen.
(6) Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.