Landgericht Essen Beschluss, 21. Jan. 2014 - 15 S 239/13

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.497,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.05.2013 sowie 161,05 € Inkassokosten und 1,30 € Auskunftskosten zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Betreiberin des Mobilfunknetzes …. Sie schloss mit dem Beklagten vier Mobilfunkverträge mit einer Mindestlaufzeit von 24 Monaten. Der Vertrag zur Rufnummer … wurde am 21.04.2010, der Vertrag zur Rufnummer … am 08.06.2011 geschlossen. Der Vertrag zur Rufnummer … wurde am 21.04.2010 geschlossen und am 21.01.2011 um 24 Monate von diesem Zeitpunkt an verlängert. Der Vertrag zur Rufnummer … wurde am 05.12.2005 geschlossen. Dieser Vertrag verlängerte sich mangels Kündigung zunächst um jeweils ein Jahr, am 08.06.2011 wurde der Vertrag um 24 Monate von diesem Zeitpunkt an verlängert.

Ab August 2011 geriet der Beklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in Rückstand. Die Rechnung vom 18.08.2011 in Höhe von 242,22 €, zahlbar bis zum 26.08.2011, zahlte der Beklagte am 02.09.2011. Die Rechnung vom 20.09.2011 in Höhe von 271,14 €, zahlbar bis zum 28.09.2011, zahlte der Beklagte am 05.12.2011. Die Rechnung vom 27.09.2011 in Höhe von 57,52 €, zahlte der Beklagte ebenfalls am 05.12.2011. Die erste streitgegenständliche Rechnung vom 26.10.2011 in Höhe von 612,03 €, zahlbar bis zum 04.11.2011, zahlte der Beklagte anteilig am 05.12.2011 und 04.01.2012 in Höhe von insgesamt 131,34 €. In der Folgezeit leistete der Beklagte keine Zahlungen mehr. Die Klägerin erteilte weitere Rechnungen vom 25.11.2011, 28.12.2011, 25.01.2012 und 27.02.2012 über jeweils 255,93 € und eine Rechnung vom 27.03.2012 über 2.321,65 €. Im Rechnungsbetrag der letzten Rechnung sind Schadensersatzforderungen wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung für alle vier Mobilfunkverträge enthalten. Den Schadensersatz berechnete die Klägerin, indem sie den monatlichen Basisbetrag abzüglich einer Gutschrift für ersparte Druck- und Portokosten in Höhe von 1,00 € mit der vertraglichen Restlaufzeit multiplizierte. Das Ergebnis wurde mit einem Guthabenzinssatz von 3 % abgezinst.

Am 31.10.2011 sperrte die Klägerin den Netzzugang für den Beklagten vorläufig, am 20.03.2012 endgültig.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.06.2012 kündigte der Beklagte die Verträge fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Die Klägerin behauptet, sie habe die Mobilfunkverträge am 16.01.2012 fristlos, jedoch aufschiebend bedingt für den Fall der Nichtausgleichung der offenen Forderungen, und am 20.03.2012 fristlos mit sofortiger Wirkung gekündigt.

Sie ist der Ansicht, sie sei aufgrund des Zahlungsverzugs des Beklagten berechtigt gewesen, ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, sie habe die ersparten Aufwendungen im Rahmen des Schadensersatzes richtig berechnet. Die für die Bereitstellung von Mobilfunkleistungen entstehenden Kosten fielen unabhängig davon an, ob ein einzelner Kunde das Mobilfunknetz der Klägerin nutze oder nicht.

Die Klägerin beantragte ursprünglich,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.497,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.05.2012 sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 10,00 €, 345,50 € Inkassokosten, 7,00 € Kontoführungsgebühren und 1,30 € Auskunftskosten zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 03.05.2013 hat sie die Klage hinsichtlich der Mahnkosten, Kontoführungsgebühren und teilweise hinsichtlich der Inkassokosten in Höhe von  insgesamt 201,45 € zurückgenommen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet den Zugang der klägerischen Kündigungsschreiben.

Er ist der Ansicht, die Sperrung des Anschlusses hindere den Eintritt der Fälligkeit der weiteren Grundgebühren aufgrund der Vorleistungspflicht des Dienstleistungsverpflichteten. Auch für einen vertragstreuen Kunden entfalle die Vergütungspflicht, wenn der Telekommunikationsanbieter keine Leistungen erbringe. Der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen widerspreche zudem § 254 BGB, da diese dann keine Veranlassung mehr für eine fristlose Kündigung von Verträgen habe, bei denen der Kunde sich in Zahlungsverzug befindet.

Er ist außerdem der Ansicht, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung sei im Hinblick auf ersparte Aufwendungen nicht schlüssig dargelegt. Bei Pauschaltarifen, bei denen der Kunde Leistungen unbegrenzt in Anspruch nehmen könne, stehe der Anbieter erheblich besser da, wenn er dem Kunden keine Leistungen mehr bereitstellten müsse.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Erfüllungsanspruch auf Zahlung von 3.497,40 € aus § 611 I i.V.m. den Mobilfunkverträgen.

Unstreitig haben die Parteien die streitgegenständlichen Verträge geschlossen. Die Verträge sind auch nicht durch fristlose Kündigung vorzeitig beendet worden. Die Klägerin hat keinen Beweis dafür angeboten, dass die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung dem Beklagten zugegangen ist. Das Kündigungsschreiben des Beklagten ist der Klägerin zwar unstreitig zugegangen, der für eine fristlose Kündigung erforderliche wichtige Grund liegt jedoch nicht vor. Ein solcher wichtiger Grund liegt insbesondere nicht darin, dass die Klägerin ein Inkassounternehmen mit der Beitreibung ihrer Forderungen beauftragt hat. Denn die Klägerin hat dadurch lediglich ihre berechtigten Zahlungsansprüche gegen den Beklagten geltend gemacht.

Gemäß § 611 I BGB i.V.m. den vertraglichen Regelungen war der Beklagte zur monatlichen Bezahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Diese Verpflichtung ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin den Zugang des Beklagten zum Mobilfunknetz zum 31.10.2011 gesperrt hat. Denn sie hat dadurch nur von ihrem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB Gebrauch gemacht.

Gemäß § 320 I BGB darf derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern. Die Anwendung dieser Norm ist vorliegend auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Klägerin im Rahmen des bestehenden Dienstvertrages gemäß § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet ist. Dies beruht darauf, dass es sich bei einem Mobilfunkvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das inhaltlich einem Dauerlieferungsvertrag entspricht. Die Klägerin muss ständig leistungsbereit sein, um die einzelnen vom Kunden abzurufenden, vergütungspflichtigen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dass diese zuvor genau bestimmt sind. Die synallagmatische Verknüpfung der Leistungspflichten ist deshalb hinsichtlich aller zu erbringender Teilleistungen beider Parteien gegeben. Dementsprechend ist es möglich, das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 I BGB hinsichtlich noch zu erbringender Mobilfunkdienstleistungen auszuüben, auch wenn die mit ihr zeitlich korrespondierende (Teil-)Zahlungsforderung noch nicht entstanden oder fällig geworden ist; es genügt, dass die fällige Zahlung für zeitlich nicht korrespondierende vorausgegangene zeitliche Abschnitte nicht erbracht worden ist (vgl. BGH Urteil vom 17.02.2011, Az.: III ZR 35/10, m.w.N.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten widerspricht diese Wertung auch nicht § 254 BGB. Denn aufgrund der im Mobilfunkbereich üblichen vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeiten würde auch eine fristlose Kündigung des Mobilfunkanbieters anstelle der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts den Zahlungsanspruch gegen den Kunden nicht entfallen lassen. Der Erfüllungsanspruch würde sich lediglich in einen Schadensersatzanspruch gemäß § 628 II BGB umwandeln. Für die Bemessung dieses Schadensersatzanspruchs ist das volle Erfüllungsinteresse, begrenzt auf die Zeit bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Vertragsverhältnisses maßgeblich, wobei ersparte Aufwendungen abzuziehen sind (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage 2013, § 628 Rn. 8, m.w.N.). Ersparte Aufwendungen fallen bei einem Mobilfunkvertrag jedoch lediglich in geringer Höhe an, da ein Großteil der Kosten des Anbieters für das Bereitstellen des Mobilfunknetzes unabhängig davon anfallen, ob der einzelne Kunde dieses in Anspruch nimmt oder nicht. Die Differenz zwischen Erfüllungsanspruch und Schadensersatzanspruch ist daher gering, so dass der Mobilfunkanbieter nicht gegen seine Schadensminderungspflicht verstößt, wenn er sich für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts entscheidet. Ein solcher Verstoß könnte allenfalls dann vorliegen, wenn der Anbieter unter Ausübung des Zurückbehaltungsrechts über die vereinbarte Mindestlaufzeit hinaus an den Verträgen festhält. Dies kann jedoch für die Entscheidung im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Klägerin lediglich ihren Zahlungsanspruch bis zum Ende der Vertragslaufzeiten geltend macht.

Darüber hinaus ist die Sperrung des Mobilfunknetzzugangs eine geeignete Maßnahme, um die Entstehung weiterer, über die Grundgebühren hinausgehender, Kosten zu verhindern und das Risiko für beide Parteien - für die Klägerin hinsichtlich des Zahlungsausfalls und für den Beklagten hinsichtlich der Erhöhung der gegen ihn bestehenden Forderungen - zu minimieren.

Der Vergleich mit einem vertragstreuen Kunden, dessen Vergütungspflicht bei der Nichterbringung der Dienstleistung – beispielsweise aufgrund technischer Schwierigkeiten - entfällt, ist insoweit verfehlt, da in diesem Fall die Nichtleistung durch den Mobilfunkanbieter gerade nicht darauf beruht, dass aufgrund des Kundenverhaltens ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wird.

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts verstößt im vorliegenden Fall auch nicht gegen § 320 II BGB. Demnach darf bei Vorliegen einer Teilleistung die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Der Beklagten war zum Zeitpunkt der Sperre mit einem Betrag von 328,66 € im Zahlungsverzug. Dabei handelt es sich nicht mehr um einen verhältnismäßig geringfügigen Betrag. Bei der Beurteilung, was verhältnismäßig geringfügig ist, kann der in § 45 k II 1 TKG festgelegte Betrag von 75 € als grober Maßstab gelten. Zwar ist die Norm nicht unmittelbar auf Mobilfunkverträge anwendbar (vgl. BGH Urteil vom 12.02.2009, Az.: III ZR 179/08), jedoch kann die Wertung des Gesetzgebers bei Telefondienstleistungsverträgen im Festnetzbereich bei der Beurteilung im Mobilfunkbereich nicht außer Acht gelassen werden (vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011, Az.: III ZR 35/10, m.w.N.). Dieser Betrag wurde vorliegend um mehr als das Vierfache überschritten.

Der Anspruch der Klägerin besteht in Höhe der vertraglich vereinbarten monatlichen Grundbeiträge für den Zeitraum bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Kündigung des Beklagten, also bis zum Ende der vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeiten. Es ist insoweit unschädlich, dass die Klägerin aufgrund der vorgenommenen Abzüge für ersparte Aufwendungen und Abzinsung nicht den vollen Betrag geltend macht, da es ihr freisteht, nur einen Teil ihrer Forderung einzuklagen.

Von der eingeklagten Forderung sind auch keine weiteren Abzüge vorzunehmen. Ausweislich Ziffer 5.1 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit der jeweils gültigen Preisliste kann die Klägerin bei Nichterteilung oder Widerruf der Einzugsermächtigung ein Zusatzentgelt für administrative Abwicklung verlangen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Klausel unwirksam sein könnte. Bei der Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren muss das Kundenkonto des jeweiligen Kunden besonders auf Geldeingänge überprüft werden. Bei einem Massengeschäft wie dem Anbieten von Mobilfunkdienstleistungen entsteht dadurch ein erheblicher Mehraufwand. Die Vergütung dieses Mehraufwandes mit einem monatlichen Betrag von 0,99 € erscheint angemessen. Die Klägerin kann auch entsprechend ihren vertraglichen Bedingungen eine Gebühr von 8,80 € für Rücklastschriftkosten und 8,00 € Mahnkosten verlangen, da der Beklagte unstreitig in Zahlungsverzug geraten ist.

Dieser Anspruch der Klägerin ist auch fällig. Zwar dürfte der Erfüllungsanspruch zum Zeitpunkt der Erstellung der letzten Rechnung hinsichtlich der zum damaligen Zeitpunkt in der Zukunft liegenden Grundgebühren noch nicht fällig gewesen sein, zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung war jedoch die gesamte Forderung fällig. Denn die Verträge wurden zum 20.04.2012, 20.01.2013 und 07.06.2013 beendet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten hingegen keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 628 II BGB. Denn wie oben ausgeführt, sind die Verträge nicht vorzeitig durch fristlose Kündigung beendet worden. Es kann daher im vorliegenden Fall dahinstehen, in welchem Umfang die Klägerin sich im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs ersparte Aufwendungen anrechnen lassen müsste.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB. Soweit Zinsen ab dem 06.05.2012 begehrt wurden, war die Klage abzuweisen, da der Beklagten mangels Fälligkeit der letzten Rechnung mit der Bezahlung derselben nicht in Verzug sein konnte.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Ersatz von Inkassokosten in Höhe von 161,05 € gemäß § 280 I, II, 286 I, II BGB. Der Schadensersatzanspruch wegen Zahlungsverzugs – in dem sich der Beklagte zum Zeitpunkt der Einschaltung des Inkassobüros hinsichtlich eines Teils der Klageforderung befand - umfasst auch außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten. Im Rahmen der Privatautonomie muss es dem Gläubiger überlassen bleiben, ob er für die vorprozessuale Rechtsverfolgung einen Rechtsanwalt oder ein Inkassobüro beauftragt. Aufgrund der aus § 254 BGB erwachsenden Schadensminderungspflicht ist der erstattungsfähige Betrag jedoch der Höhe nach auf diejenigen Kosten zu begrenzen, die bei der Beauftragung eines Rechtsanwaltes anfallen würden. Die Klägerin kann daher eine 0,65 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer geltend machen. Denn im Gegensatz zu den Gebühren eines Rechtsanwaltes findet eine Anrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren bei Inkassounternehmen nicht statt. Eine Erstattung der vollen 1,3 Geschäftsgebühr kommt daher nicht in Betracht.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Erstattung von 1,30 € Auskunftskosten gemäß § 280 I BGB, da sie eine Auskunft aus der Schuldnerdatei einholen musste.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 I, 92 II Nr.1, 709 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, waren ihr dennoch keine Kosten aufzuerlegen, da die Klagerücknahme lediglich nicht streitwerterhöhende Nebenforderungen betrifft und somit durch die ursprüngliche Zuvielforderung keine zusätzlichen Kosten angefallen sind. Gleiches gilt für die teilweise Klageabweisung hinsichtlich der Zinsen.

Der Streitwert wird auf 3.497,40 EUR festgesetzt.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.

die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,

2.

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,

3.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und

4.

eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.

die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);

2.

die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;

3.

die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

4.

die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.

die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;

2.

eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.

(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.

(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.