/ Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08

Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08

bei uns veröffentlicht am14.07.2009

Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08

Urteilsbesprechung zu Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08

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AnlegerrechtHandels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtandereWirtschaftsrecht

Gericht

Landgericht Heidelberg

Kurfürsten-Anlage 15, 69115 Heidelberg
06221 59-0

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt,

a. an den Kläger EUR 14.875,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen.

b. den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von dem Kläger bei der H. Bank AG aufgenommenen Darlehns über einen Nennbetrag in Höhe von EUR 11.375,00 bei einem nominal Zinssatz in Höhe von 7,475 % und einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 – Rückzahlungsbetrag am 30.11.2014: EUR 19.811,68, Kontonummern bei der H. Bank – freizustellen.

c. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennbetrag von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer resultieren.

Die Verurteilung zu Ziffer 1.a, 1.b und 1.c erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer sowie Abtretung sämtlicher Ansprüche und Übertragung aller Rechte aus dem Darlehensvertrag mit der H. Bank AG über einen Nennbetrag in Höhe von EUR 11.375,00, , auf bzw. an die Beklagte.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner Beteiligung aus der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 25.000,00 in Annahmeverzug befindet.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

 
1 
Die Parteien streiten über Schadensersatz wegen Pflichtverletzung aus einem Anlageberatungsvertrag.
2 
Der Kläger ist seit 1994 Kunde der C. Bank Filiale in W., da er in W. arbeitet. Da er alle privaten Finanzgeschäfte über die Filiale in W. abwickelte, kam es einmal monatlich zu Besprechungen in der Filiale. Sein Kundenbetreuer war der Bankbetriebswirt F..
3 
Im Jahr 2002 zeichnete der Kläger Anteile an dem VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG (VIP 2).
4 
Der Kläger besuchte im Jahr 2004 eine Informationsveranstaltung der Beklagten im Hotel H. in W. über den VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (VIP 4). Im Anschluss daran erfolgte am 29.6.2004 ein Besprechungstermin über den VIP 4 Fonds mit Herrn F. in der Filiale der Beklagten in W.. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten als Anlagestrategie die höchste Risikostufe „chancenorientiert“ schriftlich angegeben. Der dem Kläger ausgegebene Flyer beschreibt den VIP 4 Fonds auf der Titelseite als „Garantiefonds“.
5 
Am 29.6.2004 zeichnete der Kläger im Anschluss an das Beratungsgespräch Anteile in Höhe von 25.000,00 Euro an dem VIP 4 Fonds (Kommanditisten-Nummer) (Anl. K 2). Der Kommanditanteil des Klägers wird von der M. Vermögensverwaltung GmbH aufgrund eines Treuhandvertrags gehalten, die den Beitritt mit Schreiben vom 6.8.2004 (Anlage K 3) bestätigte.
6 
Dabei brachte er als Eigenkapital 13.625,00 Euro zuzüglich 1.250,00 Euro Agio auf, was einem Anteil von 54,5% entspricht. Die restlichen 11.375,00 Euro (45,5%) wurden über ein Darlehen der H. Bank AG (H. Bank) finanziert. Diese Darlehensvaluta ist zuzüglich Zinsen in Höhe von 8.436,68 Euro (nominaler Zinssatz in Höhe von 7,475%) zum Laufzeitende am 30.11.2014 zurückzuzahlen (Anl. K 2). Dem Darlehensvertrag ist eine Widerrufsbelehrung angefügt (Anl. K 2).
7 
Der Kläger erhielt keine Ausschüttungen aus dem Fonds.
8 
Der VIP 4 Medienfonds sieht keine Sicherung der einzelnen Anleger in Höhe von 115% des Anlagebetrags vor, sondern sichert über eine Schuldübernahme der H. Bank AG die Fondsgesellschaft mit 115% des Kommanditkapitals ab.
9 
Die VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG und die M. Vermögensverwaltung GmbH stimmten einer Übertragung der klägerischen Fondsanteile auf die Beklagte zu (Anl. K 15 und 17).
10 
Die eingezahlten Gelder wurden von den Verantwortlichen der Fondsgesellschaft offenbar in größerem Umfang nicht zweckentsprechend verwendet, weshalb ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft München I und der Steuerfahndungsstelle eingeleitet wurde (Az. 313 Js 38077/05) und die geplanten steuerlichen Effekte nicht eingetreten sind.
11 
Der Kläger behauptet, der VIP 4 Fonds sei auf der Informationsveranstaltung im Hotel H. als Garantiefonds dargestellt worden. Es sei vermittelt worden, jeder Anleger bekäme eine zugesicherte Rückzahlung zum Ende der Laufzeit in Höhe von 115% des angelegten Kapitals. Zudem sei für den VIP 4 Fonds eine positive Entwicklung vorhergesagt worden.
12 
In dem Besprechungstermin mit Herrn F. sei klar gewesen, dass die Möglichkeit eines großen Vermögensverlusts nicht in das Anlageportfolio des Klägers passe, da er zu dieser Zeit ein Haus gebaut und zu diesem Zweck bereits eine Finanzierung über die Beklagte vorgenommen habe. Die Besprechung des VIP 4 Fonds mit Herrn F. sei anhand des Flyers über den VIP 4 Fonds erfolgt (Anl. K 1). Den Prospekt über den Fonds habe der Kläger am Ende des Gesprächs oder bereits auf der Informationsveranstaltung erhalten. In dem Gespräch sei ihm nicht bewusst gewesen, dass ein Teil des Anlagebetrags durch die H. Bank finanziert werde.
13 
Er sei bei der Zeichnung der Fondsanteile von einer Sicherung in Höhe von 115% der Kommanditanteile gegenüber den Anlegern, nicht gegenüber der Fondsgesellschaft ausgegangen. Er habe die Vorstellung gehabt, nach Laufzeitende schlechtesten falls einen Betrag von 25.000,00 Euro ausbezahlt zu bekommen. Gerade aufgrund der Annahme einer Absicherung gegenüber den Anlegern sei eine Zeichnung der Fondsanteile durch den Kläger erfolgt. Aufgrund seines seinerzeit erfolgten Hausbaus sei ihm eine sichere Anlage wichtig gewesen. Dies sei den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gewesen. Neben der sicheren Geldanlage habe der Kläger mit der Zeichnung Steuerersparnisse erstrebt. Insgesamt habe er sein Vermögen mit unterschiedlich hohem Risikograd angelegt, um eine Streuung des Verlustrisikos zu erlangen.
14 
Die Eingruppierung in die Risikogruppe „chancenorientiert“ habe der Kläger vorgenommen, um weiter mit Optionen handeln zu können; ein solches Handeln sei nur bei dieser Eingruppierung möglich.
15 
Der Zeuge F. habe in dem Besprechungstermin ihm gegenüber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei den VIP 4 Anteilen um eine sichere Vermögensanlage handele und die Schuldübernahme durch die H. Bank AG gegenüber den einzelnen Anleger bestehe. Insoweit habe sich Herr F. in einem Irrtum befunden und aus diesem Grund den Kläger falsch über die Risiken einer Anteilszeichnung informiert. Zurückzuführen sei dies auf unrichtige Informationen der Beklagten an ihre Mitarbeiter.
16 
Ein Hinweis durch Herrn F. an den Kläger, sich nochmals mit seinem Steuerberater über die Zeichnung zu beraten sei, nicht erfolgt.
17 
Die Beklagte hätte ihn vor Zeichnung der Fondsanteile über die Höhe der Vertriebsprovision informieren müssen, die sie aufgrund der Zeichnung erhalten habe.
18 
Der Kläger beantragt:
19 
1. Die Beklagte wird verurteilt,
20 
1.1 an den Kläger EUR 14.875,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu bezahlen;
21 
1.2 den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von dem Kläger bei der H. Bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von EUR 11.375,00 bei einem nominal Zinssatz in Höhe von 7,475% und einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 – Rückzahlungsbetrag am 30.11.2014: EUR 19.811,68, Kontonummern bei der Hypo Vereinsbank 667449049 und 667449057 – freizustellen.
22 
1.3 Den Kläger von allen steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennbetrag von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer resultieren.
23 
Die Verurteilung zu Ziffer 1.1. und 1.2. und 1.3 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer an die Beklagte.
24 
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner Beteiligung aus der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 25.000,00 in Annahmeverzug befindet.
25 
Hilfsweise beantragt der Kläger:
26 
1. Die Beklagte wird verurteilt,
27 
1.1 an den Kläger EUR 14.875,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu bezahlen;
28 
1.2 den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von dem Kläger bei der H. Bank AG aufgenommenen Darlehns über einen Nennbetrag in Höhe von EUR 11.375,00 bei einem nominal Zinssatz in Höhe von 7,475 % und einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 – Rückzahlungsbetrag am 30.11.2014: EUR 19.811,68 – freizustellen.
29 
1.3 Den Kläger von allen steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennbetrag von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer resultieren.
30 
Die Verurteilung zu Ziffer 1.1. und 1.2. und 1.3 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 25.000,00 mit der Kommanditisten-Nummer sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehende Ansprüche, das zur Teilfinanzierung der Einlage aufgenommene Darlehen bei der H. Bank über EUR 11.375,00 mit den Darlehenskontonummern (Darlehenskonto) und (Zinsstundungskonto) und die mit der Beteiligung in Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag des Klägers mit der M. Vermögensverwaltung GmbH auf die Beklagte.
31 
Die Beklagte beantragt
32 
Klagabweisung
33 
Die Beklagte behauptet, der Kläger sei ihr als risikofreudiger und spekulativer Anleger bekannt gewesen.
34 
Sie habe dem Kläger gegenüber nicht von einem ihm gegenüber garantierten Kapitalrückfluss in Höhe von 115% des Anlagebetrags gesprochen und nie versichert, dass die Fondszeichnung risikolos sei.
35 
Vielmehr sei das Anlagerisiko in dem an den Kläger ausgegebenen Prospekt eindeutig nachzulesen. Dieser Prospekt sei Grundlage des Gesprächs zwischen dem Kläger und Herrn F. in der Filiale in W. gewesen. Darin werde eindeutig darauf hingewiesen, dass die Schuldübernahme durch die H. Bank nicht gegenüber den Anlegern, sondern gegenüber der Fondsgesellschaft besteht. Eine Sicherung gegenüber einzelnen Anlegern sei dem Prospekt nicht zu entnehmen.
36 
Der Kläger habe von dem Anlagerisiko der Fondsanteile aufgrund einer Beratung durch seinen Steuerberater gewusst, weshalb diese Beratung ursächlich für die Zeichnung der Fondsanteile gewesen sei.
37 
Die Beklagte habe den VIP 4 Fonds intern auf Plausibilität geprüft und für vertrauenswert befunden.
38 
Eine Pflicht zur Offenlegung der Vertriebsprovisionen habe gegenüber dem Kläger nicht bestanden. Da dieser nicht nach den Innenprovisionen gefragt habe, sei die Beklagte nicht dazu verpflichtet gewesen, die Höhe der Provisionszahlungen ungefragt offen zu legen. Die Vertriebsprovision bei dem VIP 4 Fonds betrage zwischen 8,45% und 8,72%, was der Kläger dem Prospekt habe entnehmen können.
39 
Unter einer Provisionshöhe von 15% bestehe keine Pflicht zur ungefragten Offenlegung der Provisionshöhe. Sollte sich aus der neueren Rechtsprechung ein anderes ergeben, könne diese Rechtsprechung nicht auf das Zeichnungsjahr 2004 zurückwirken. Daher falle der Beklagten zumindest kein Verschulden hinsichtlich der Nichtaufdeckung der Provisionshöhe gegenüber dem Kläger zur Last. Auch sei die fehlende Offenlegung nicht kausal für die Zeichnung der Fondsanteile gewesen.
40 
Zudem vertritt die Beklagte die Meinung, dem Kläger falle ein Mitverschulden zur Last. Dieser habe sich über den ausgehändigten Prospekt über den VIP 4 Fonds informieren und sich damit auch aus dem Prospekt Kenntnis über das Risiko der Anlageart verschaffen können.
41 
Ein Schaden sei dem Kläger nicht entstanden. Als verbundene Verträge seien Fondszeichnung und Darlehensvertrag noch widerruflich. Da die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Darlehensvertrags fehlerhaft gewesen sei, bestehe für den Kläger noch ein Widerrufsrecht.
42 
Jedenfalls müsse sich der Kläger die erlangten Steuervorteile aus der Anlage anrechnen lassen.
43 
Letztlich sei auch der Zug um Zug Antrag des Klägers unrichtig. Es müsse ihr eine Übertragung des Stammrechts an der Fondbeteiligung sowie die Treugeberstellung gegenüber der Treuhänderin angeboten werden.
44 
Der Kläger wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.5.2008 persönlich informatorisch angehört.
45 
Die Kammer hat gemäß Verfügung vom 25.3.2009 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen F.. Auf die Sitzungsniederschrift vom 19.5.2008 (As. 205 ff.) wird Bezug genommen.
46 
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst aller Anlagen in den Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
47 
Die zulässige Klage ist begründet.
A.
48 
Dem Kläger stehen Ansprüche aus einer schuldhaften Verletzung des Anlageberatungsvertrags zwischen den Parteien durch die Beklagte nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat den Kläger daher so zu stellen, als habe er die Beteiligung an dem Fonds nicht gezeichnet und die Finanzierung bei der H. Bank nicht vorgenommen.
I.
49 
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
50 
Eine ausdrückliche Vereinbarung eines Beratungsvertrags lag zwar zwischen den Parteien nicht vor, doch besteht ein stillschweigend abgeschlossener Vertrag über die Beratung hinsichtlich einer Anlage des Geldbetrags des Klägers durch die Beklagte.
51 
Ein solcher stillschweigend abgeschlossener Beratungsvertrag kommt dadurch zustande, dass zunächst entweder die Bank an den Kunden oder umgekehrt der Kunde an die Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrags zu beraten bzw. beraten zu werden. Der Vertragsschluss erfolgt sodann durch die Aufnahme der Beratung durch die Bank (BGH, NJW 2004, 1868 [1869]). Dabei ist es nicht erforderlich, dass zwischen den Parteien eine Vergütung für die Beratungstätigkeit vereinbart wird (BGH NJW 1987 1815 [1816]).
52 
Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Kunde mit gezielten Aufträgen an seine Bank wendet und sich die Tätigkeit der Bank auf deren Erledigung beschränkt.
53 
Vorliegend bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten ein langjähriges Geschäftsverhältnis, in dessen Rahmen die Beklagte den Kläger wiederholt und regelmäßig über das Bestehen und die Erfolgsaussichten von Vermögensanlageformen informiert und beraten hat. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Klägers sowie den von ihm vorgelegten e-mails von Herrn F. (Anl. K 16 a bis 16 e). Daraus ist ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein langjähriges Vertrauensverhältnis bestand und der Kläger seine Vermögensanlangen in erheblichem Umfang über die Beklagte abgewickelt hat.
54 
Der Kläger ist nicht an die Beklagte gezielt mit dem Auftrag einer Information über den VIP 4 Fonds herangetreten, sondern wurde von der Beklagten zu einer Informationsveranstaltung über den Fonds eingeladen. Im Anschluss daran ging die Initiative zu einem Gespräch zwar vom Kläger aus, doch im Rahmen der langjährigen Geschäftsbeziehung und im Nachgang zu der von der Beklagten initiierten Informationsveranstaltung.
55 
Es kam daher zu einem Beratungsgespräch zwischen den Parteien in den Geschäftsräumen der Beklagten, im Rahmen dessen sich der Kläger genauer über den Fonds informieren wollte.
56 
Der Annahme der Beklagten, es läge ein Anlagevermittlungsvertrag mit weniger weit reichenden Pflichten als im Rahmen eines Beratungsvertrags vor, kann nicht gefolgt werden.
57 
Ein Anlagevermittlungsvertrag zielt lediglich auf eine Information über Umstände ab, die für den Anleger und dessen Entschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH, NJW-RR 2000, 998). Im Gegensatz dazu besteht im Rahmen eines Beratungsvertrags ein Interesse des Kunden an einer Bewertung und Beurteilung dieser Umstände, die auf seine Vermögensverhältnisse zugeschnitten sind.
58 
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dabei nicht auf eine bestehende Vergütungsvereinbarung zwischen den Parteien abzustellen; wie aufgezeigt ist die Annahme eines Beratungsvertrags auch ohne Vergütungsabrede möglich. Ebenfalls unerheblich ist die Tatsache, es habe keine Zeichnung durch die Beklagte vorgelegen, sondern diese sei durch den Kläger selbst vorgenommen worden.
59 
Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger in erkennbarer Weise eine fachkundige Beratung durch die Beklagte erwartet hat und eine solche erfolgt ist (LG Berlin, Urteil vom 9.7.2008, 4 O 407/07, n.v.).
60 
Im Rahmen der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien kam es wiederholt zu Beurteilungen über verschiedene Anlagemöglichkeiten. Das Beratungsgespräch zwischen den Parteien sollte erkennbar dazu dienen, den Kläger über eine Einpassung des VIP 4 Fonds in sein Anlageportfolio und seine damalige Vermögenssituation zu beraten. Allgemeine Informationen hatte der Kläger ja bereits aus der zeitlich davor liegenden Informationsveranstaltung erhalten; weitere allgemeine Informationen wollte der Kläger daher nicht erhalten, sondern eine auf ihn zugeschnittene und angepasste Beratung.
II.
61 
Die aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag erwachsenden Pflichten hat die Beklagte verletzt.
62 
Sie hat ihre Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds verletzt (1.).
63 
Zudem hat sie ihre Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision verletzt (2.).
64 
1. Aus dem Anlageberatungsvertrag folgte für die Beklagte eine Pflicht zur anlage- und anlegergerechten Beratung (BGH, NJW 1982, 1095 f., „Bond-Urteil“). Daher sind zum einen personenbezogene Umstände, wie der Wissensstand über Anlagegeschäfte, und zum anderen objektbezogene Umstände zu berücksichtigen.
65 
Diese Beratung erfolgte fehlerhaft durch die Beklagte. Sie hat ihre Pflicht zur Beratung über alle objektbezogenen Umstände der Anlage verletzt.
66 
Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung als anspruchsbegründender Tatsache trägt der Kläger die Beweislast.
67 
Einen Anlageberater trifft die Pflicht, dem Interessenten einen wahrheitsgemäßen und zutreffenden Eindruck über die Anlage zu vermitteln.
68 
Der Kläger hat dargelegt, dass ein solcher durch die Beklagte nicht vermittelt wurde. Es ist gegenüber ihm nicht deutlich geworden, dass der VIP 4 Fonds nicht durch eine Schuldübernahme der H. Bank gegenüber den Anlegern abgesichert ist, sondern vielmehr lediglich eine Absicherung gegenüber der Fondsgesellschaft selbst besteht.
69 
Das daraus erwachsende Risiko eines Totalverlusts ist dem Kläger nicht dargestellt worden. Der Kläger konnte den Begriff „Garantiefonds“ auf der Titelseite des Flyers dahingehend verstehen, dass eine Absicherung gegenüber den Anlegern besteht.
70 
Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers wurde durch den Zeugen F. nicht widerlegt. Vielmehr bestätigen seine Aussagen die Behauptungen des Klägers.
71 
Der Zeuge erklärte, er berate immer anhand des anlagespezifischen Langprospekts. Ob er dies im Gespräch mit dem Kläger auch getan hat, ist unklar. Eine Erinnerung über die konkreten Aussagen über die Ausgestaltung der Sicherheit des Fonds hatte der Zeuge nicht mehr. Auch konnte sich der Zeuge nicht mehr daran erinnern, ob er mit dem Kläger die Chancen und Risiken einer Fondszeichnung durchgegangen ist.
72 
Der Zeuge hat in seiner Vernehmung wiederholt darauf hingewiesen, dass die Modalitäten der Fondsabsicherung und die daraus resultierenden Verlustrisiken der Anleger aus dem Prospekt zu entnehmen sind. Eine Schulung der Berater über den VIP 4 Fonds erfolgte durch die Beklagte nach seiner Aussage nicht.
73 
Aus den Angaben des Zeugen ist zu schließen, dass er sich an die konkreten Abläufe des Gesprächs mit dem Kläger nicht mehr erinnert. Dabei handelte es sich jedoch um eines von lediglich zwei von dem Zeugen geführten Gesprächen über den VIP 4 Fonds.
74 
Gerade aufgrund der Ausgestaltung des Prospekts und des Flyers, die auf der Titelseite mit dem Begriff „Garantiefonds“ werben, lag es nahe, in dem Gespräch auf die Ausgestaltung dieser Garantie zu sprechen zu kommen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge als Angestellter der Beklagten ein Interesse daran hat, eine fehlerhafte Beratung nicht unbedingt einzugestehen.
75 
Da der Zeuge noch sicher wusste, dass er in dem Gespräch auf das Mid-Case-Szenario und in diesem Zusammenhang auf steuerliche Aspekte und die Ausschüttung eingegangen war, sich aber an eine Besprechung der konkreten Verlustrisiken nicht erinnern konnte, ist die Kammer davon überzeugt, dass diese nicht besprochen wurden und der Vortrag des Klägers zutreffend ist. Dafür spricht auch, dass der Zeuge per e-Mail einen weiteren Medienfonds als „risikolose Anlage bei Spitzensteuersatz“ angepriesen hat (Anlage K 16c). Diese Wortwahl spricht nicht dafür, dass der Zeuge eine angemessene Darstellung der Fondskonstruktion und der Risiken durchführte, sondern vielmehr ein werbendes Verkaufsgespräch führte, das vornehmlich dem Absatz und nicht der Aufklärung diente. Dabei ist zu beachten, dass bei zutreffender vollständiger Beratung über die tatsächlichen Risikoverhältnisse bei dem hier gewählten Fonds die Verkaufschancen des Bankberaters rapide gesunken wären. Da die Beklagte unstreitig für die Beratung in diesen Fällen ihren Kundenberatern auch keine entsprechenden Anweisungen erteilt hatte, ist die Kammer überzeugt, dass die Beratung des Klägers insoweit zumindest unvollständig und damit fehlerhaft war.
76 
Dass der Kläger sich selbst über den Flyer hätte informieren können, ändert nichts an dem bestehenden Beratungsfehler der Beklagten.
77 
Zwar kann ein Anlageberater im Grundsatz davon ausgehen, dass der Anleger die ihm ausgehändigten Unterlagen durchliest und die Informationen zur Kenntnis nimmt. Der Flyer über den VIP 4 Fonds wurde dem Kläger vor der Informationsveranstaltung ausgehändigt; der Langprospekt entweder ebenfalls in der Informationsveranstaltung oder im Rahmen des Beratungsgesprächs.
78 
In den Unterlagen war die Ausgestaltung der Schuldübernahme gegenüber der Fondsgesellschaft und das Risiko eines Totalverlustes korrekt dargestellt (Anl. K 1).
79 
Der Berater ist jedoch gehalten, die Unterlagen auf Plausibilität hin zu überprüfen und Unklarheiten oder Widersprüche mit dem Interessenten zu erörtern (LG München, Urteil vom 31.7.2008, 32 O 4765/08). Aufgrund der Bezeichnung „Garantiefonds“ trotz nicht bestehender Sicherheiten für die Anleger wäre der Berater gehalten gewesen, die konkreten Verlustrisiken und Sicherheitsausgestaltungen mit dem Kläger zu erörtern. Aufgrund dieser Titelbezeichnung ging der Kläger von einer für die Anleger bestehenden Sicherheit aus. Dies musste der Berater erkennen und den Widerspruch erläutern. Dies hat er jedoch nicht getan. Der Zeuge hat dies nicht erklärt.
80 
Damit hat die Beklagte durch ihren Mitarbeiter F. ihre Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds gegenüber dem Kläger verletzt.
81 
Unerheblich ist die Tatsache, dass sich der Kläger der Risikogruppe „chancenorientiert“ in der Anlagestrategie eingestuft hat.
82 
Zwar konnte die Beklagte angesichts dieses Umstands davon ausgehen, dass der Kläger einer risikoreichen Vermögensanlage nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber stand. Gleichermaßen war der Beklagten als Hausbank des Klägers jedoch bekannt, dass dieser nicht nur über risikoreiche Vermögensanlagen verfügte, sondern vielmehr eine Streuung des Verlustrisikos durch Anlagen mit unterschiedlich hohem Risikograd vornahm. Die Beklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass der Kläger mit jeder Vermögensanlage einen hohen Risikograd eingehen wollte.
83 
Überdies war der Beklagten bekannt, dass die Vermögenslage des Klägers zum Zeitpunkt der Beratung aufgrund eines Immobilienbaus angespannt war, da auch die Finanzierung dieses Bauvorhabens über die Beklagte erfolgt war.
84 
Der Kläger gab in seiner informatorischen Befragung an, diese Einstufung vorgenommen zu haben, um mit Optionen handeln zu können, was nur im Falle einer solchen Einstufung möglich sei. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen.
85 
Damit bestand trotz dieser Eingruppierung durch den Kläger als chancenorientierter Anleger durchaus die Notwendigkeit einer Aufklärung über das Verlustrisiko im Falle einer Fondszeichnung, wie sie im Gespräch zwischen Herrn F. und dem Kläger nicht erfolgt ist.
86 
2. Die Beklagte hat zudem ihre Pflicht verletzt, ungefragt Auskunft über die Höhe der vereinbarten Rückvergütung zu geben.
87 
Vorliegend bestand zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft eine Vereinbarung, wonach die Beklagte für den Vertrieb eines VIP 4 Fonds eine Provision in einer Höhe zwischen 8,45% und 8,72% des Anlagebetrags erhalten sollte.
88 
Über das Bestehen dieser Rückvergütungsvereinbarung hat die Beklagte den Kläger nicht informiert. Alleine durch die Aufnahme dieser Information im Prospekt über den VIP 4 Fonds ist sie jedoch ihrer Informationspflicht nicht nachgekommen.
89 
Vielmehr besteht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Zeichnung von Filmfondsanteilen eine Pflicht der Beklagten, über die Höhe der Rückvergütungen ungefragt Auskunft zu geben. Eine Abhängigkeit von einer Provisionshöhe von 15% des Anlagebetrags besteht nicht.
90 
a. Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung der Banken von Rückvergütungen wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelt, um Anleger über einen eventuellen Interessenkonflikt der Bank zu informieren. Dem Anleger soll Einblick in das mögliche Eigeninteresse der Bank an einer Vermögensanlage durch den Kunden gewährt werden, um dieses Eigeninteresse in die Anlagedarstellung durch die Bank einbeziehen zu können. Zudem soll dem Anleger Einblick in die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage gegeben werden, auf welche die Höhe von Vertriebsprovisionen Auswirkungen haben kann (BGH, NJW 2007, 1876 m.w.N.).
91 
Zunächst war die höchstrichterliche Rechtsprechung geprägt von der Annahme einer Pflicht zur ungefragten Aufklärung über Innenprovisionen bei Vermittlern und Beratern ab einer Provisionshöhe von 15% für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen (BGH, NJW 2004, 1732; 2005, 3208). Diese Offenlegungspflicht gilt nicht nur für Anlagevermittler, sondern auch für Anlageberater, da auch für diese im Fall gewährter Innenprovisionen ein Anreiz für die Empfehlung bestimmter Fondsbeteiligungen besteht.
92 
Mit Urteil vom 19.12.2006 hat der XI. Zivilsenat festgestellt, dass sich eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unabhängig von einer bestimmten Provisionshöhe ergeben kann und sich damit von der 15% Schwelle distanziert (BGH, NJW 2007, 1876). Dabei hatte die Entscheidung des Senats zunächst lediglich Bedeutung für Aktienfonds und generell Finanzinstrumente nach dem WpHG und nicht zwangsläufig für den grauen Kapitalmarkt. Fondsbeteiligungen unterfallen nicht dem WpHG und sind daher dem grauen Kapitalmarkt zuzuordnen.
93 
Im Gegensatz zu der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 19.12.2006 blieb der III. Zivilsenat im Grundsatz weiter bei der Annahme der 15% Schwelle (BGH, NJW-RR 2007, 925).
94 
b. Mit Beschluss vom 20.1.2009 hat der XI. Zivilsenat nunmehr die Grundsätze des Urteils vom 19.12.2006 uneingeschränkt auf den Vertrieb von Medienfonds übertragen (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).
95 
Der BGH hat die generelle Aufklärungspflicht damit begründet, dass es keinen Unterschied mache, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe, da der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt jeweils der Gleiche sei. Zur Begründung dieser Aufklärungspflicht hat sich der Gerichtshof auf den zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten bezogen.
96 
Im Gegensatz zu den Ausführungen der Beklagten ist diese Rechtsprechung auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation anzuwenden.
97 
Richtig ist, dass eine korrekte Ausweisung der Provisionshöhe im Fondsprospekt in die Frage einer Hinweispflicht durch den Berater einzubeziehen ist. Davon ging auch der XI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 25.9.2007 aus (BGH, BKR 2008, 199).
98 
Voraussetzung der Verneinung einer Aufklärungspflichtverletzung ist jedoch, dass der Fondsprospekt vollständig und fehlerfrei aufklärt und dem Anleger rechtzeitig vor dessen Beitrittserklärung übergeben wurde.
99 
Der Fondsprospekt des VIP 4 Fonds weist auf Seite 91 darauf hin, dass die mit dem Vertrieb des Fonds beauftragte VIP Beratung für Banken Provisionen in ausgewiesener Höhe erhält und gleichzeitig berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
100 
Unabhängig von der Frage, ob der Fondsprospekt dem Kläger rechtzeitig ausgehändigt wurde, konnte sich ihm alleine aus der Kombination beider Informationen keineswegs die Tatsache, dass die Beklagte für die Fondszeichnung durch den Kläger eine Vertriebsprovision erhält, erschließen.
101 
Vielmehr kann aus dem Hinweis selbst bei eingehender Lektüre lediglich geschlossen werden, dass Dritte für den Vertrieb des Fonds eingesetzt werden können. Dass der Erhalt einer Provision ebenfalls auf die eingesetzten Dritten übergeht und in welcher Höhe dies der Fall ist, kann dem Fondsprospekt nicht entnommen werden.
102 
Damit war der Kläger durch den Fondsprospekt keineswegs bereits über die Höhe der Rückvergütung vollständig aufgeklärt.
103 
Auch der Hinweis auf dem Vermögensanlagebogen stellt keinen ausreichenden Hinweis für den Kläger auf die erhaltene Rückvergütung dar. Der Hinweis darauf, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen durch Dritte erhalten kann, ist von allgemeiner Natur und nicht auf die Zeichnung des VIP 4 Fonds zugeschnitten.
104 
Aufgrund der nicht bestehenden umfassenden und fehlerfreien Information über das Bestehen und die Höhe der Rückvergütungen war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber ungefragt Auskunft zu geben.
105 
Dieser Pflicht zur ungefragten Mitteilung der bestehenden Provisionshöhe ist die Beklagte nicht nachgekommen.
106 
3. Prospekthaftungsansprüche im engeren oder weiteren Sinne bestehen nicht.
107 
Eine Haftung der Beklagten scheidet bereits aus, da diese für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospekts nicht verantwortlich war. Weder nennt der Prospekt die Beklagte, noch ist diese Gründerin, Initiatorin, Gestalterin oder „Hintermann“ der Fondsgesellschaft (Palandt- Heinrichs , § 280 BGB, Rn. 54b).
108 
Einzig durch den Vertrieb der Fondsanteile wird eine Prospekthaftung nicht begründet (BGH, NJW 2004, 1732 f.).
III.
109 
Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
110 
Die Darlegungs- und Beweislast für ein fehlendes Vertretenmüssen trägt nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beklagte (vgl. BGH XI ZR 586/07 vom 12.5.2009).
111 
Die Verletzung ihrer Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds hat die Beklagte ebenso wie die Verletzung der Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision nach §§ 276 Abs. 1, 278 BGB zu vertreten.
112 
1. Die fehlerhafte Beratung durch den Kundenberater F. erfolgte fahrlässig nach § 276 Abs. 1 und 2 BGB.
113 
Der Berater unterlag offenbar selbst einem Irrtum über die Ausgestaltung des Verlustrisikos des VIP 4 Fonds und ging fälschlicherweise von einer bestehenden garantierten Ausschüttung in Höhe von 115% des Anlagekapitals gegenüber den Einzelanlegern aus. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Berater seinen Irrtum erkennen können.
114 
Diese Fahrlässigkeit hat die Beklagte nach § 278 BGB zu vertreten.
115 
Die Beklagte hat dies auch zu vertreten, da sie die Schulung ihrer Berater über das Verlustrisiko des VIP 4 Fonds unterlassen hat.
116 
Die nicht vorgenommene Unterrichtung der Berater erfolgte durch die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter bedingt vorsätzlich.
117 
Diesbezüglich liegt ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten vor, da sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07).
118 
Die angesichts der Ausgestaltung von Prospekt und Flyer sowie der Bezeichnung des Fonds als Garantiefonds bestehende Möglichkeit eines Missverständnisses hätte die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können und eine Weitergabe der Informationen an die einzelnen Interessenten absichern müssen.
119 
2. Die Verletzung der Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision hat die Beklagte ebenfalls zu vertreten.
120 
Bei Anwendung der verkehrserforderlichen bankenüblichen Sorgfalt wäre es ihr möglich gewesen, dieser Pflicht nachzukommen.
121 
Zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 26.9.2004 konnte die Beklagte zwar noch keine Kenntnis von der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH ab dem Dezember 2006 zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unabhängig von deren Höhe haben.
122 
Diesbezüglich hat sich die Beklagte jedoch nicht in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Die Darlegungs- und Beweislast für einen bestehenden Irrtum obliegt der Beklagten (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07). Dieser hat die Beklagte mit ihrem Vortrag nach Auffassung der Kammer nicht genügt.
123 
a. Voraussetzung eines schuldhaften Handelns eines Anlageberaters ist, dass dieser die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens erkannte oder zumindest hätte erkennen können (Palandt- Heinrichs , § 276 BGB, Rn. 11).
124 
Zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 26.9.2004 gab es für den Bereich des grauen Kapitalmarkts Rechtsprechung des BGH zur Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen lediglich vom III. Zivilsenat bzgl. von Vermittlern und Beratern ab einer Höhe von 15% (BGH NJW 2004, 1732).
125 
Die Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2006 (NJW 2007, 1876 [1878]) knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank, die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962 [963]). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001, 297 ff.) musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung im November 2004 damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Das gilt umso mehr, als dies in der Literatur schon länger vertreten wurde (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Auflage 1999, § 31 Rn. 72 ff.) und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a. F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) unter Nr. 2.2 Abs. 2 bereits eine entsprechende Pflicht für Wertpapiergeschäfte vorsah (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009, 17 U 149/07). Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen.
126 
Dementsprechend konnte die Beklagte nicht auf den Stand der Rechtsprechung des BGH vertrauen (vgl. BGH, NJW 2008, 840), da es eine abschließende Klärung dieser umstrittenen Frage gerade nicht gegeben hatte.
127 
Ein fahrlässiges Handeln liegt vor, wenn der Rechtsirrtum unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und bei Einholung von Rechtsrat hätte erkannt werden können (Palandt- Heinrichs , § 276 BGB, Rn. 22; BGH, NJW 1994, 2754).
128 
Bei Banken ist dabei für die Bejahung ein strenger Maßstab anzulegen (BGH, NJW 1994, 2754). Die Beklagte hätte daher die unsichere Rechtslage erkennen können und müssen.
129 
Damit befand sich die Beklagte nicht in einem Rechtsirrtum, der aufgrund des zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs bestehenden Stands der Rechtsprechung unvermeidbar war.
130 
Die Beklagte kann sich nicht auf den verfassungsmäßigen Grundsatz des Rückwirkungsverbots berufen.
131 
Die entsprechenden Ausführungen der Beklagten vermögen eine Anwendung der neuen Rechtsprechung des BGH auf sogenannte Altfälle nicht im Grundsatz auszuschließen.
132 
Der Grundsatz des Rückwirkungsverbots und der damit zusammenhängende Vertrauensschutz stellen eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar. Der Einzelne soll sein Verhalten an der geltenden Rechtsordnung ausrichten können.
133 
Nach herrschender Auffassung ist noch nicht einmal ein Wandel der Rechtsprechung in der deutschen Rechtsordnung verfassungsrechtlich – insbesondere im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot –bedenklich, da das Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Auslegungspraxis nicht geschützt ist (BVerfGE 19, 38, 47). Dementsprechend wird eine neu vorgenommene erstmalige höchstrichterliche Auslegungspraxis als nunmehr „richtig“ erkannte Auslegung und nicht als Gesetzesrückwirkung betrachtet.
134 
Dem Bedürfnis einer Einbeziehung individuellen Vertrauens wird hier durch die Berücksichtigung im Rahmen der Vertretbarkeit der Pflichtverletzung genüge getan.
IV.
135 
Die Verletzung der Aufklärungspflicht sowie der Schulungspflicht durch die Beklagte war überdies kausal für die Zeichnung der VIP 4 Fondsanteile und die daraus folgenden Schäden.
136 
Grundsätzlich trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kausalität als anspruchsbegründender Voraussetzung.
137 
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger im Übrigen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, so dass die Beklagte beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, und damit auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07).
138 
Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt jedoch gleichzeitig voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gibt (BGH, NJW 2004, 2967). Diese Vermutung greift nicht, wenn eine Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. In Fällen, in denen Anleger nicht oder nicht vollständig über die mit der Geldanlage verbundenen Risiken aufgeklärt wurden, kann nicht pauschal unterstellt werden, dass ein Anleger bei umfassender Risikoaufklärung von der vermittelten Geldanlage abgesehen hätte.
139 
Vorliegend hat der Kläger jedoch dargelegt, dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung über das Verlustrisiko der Fondszeichnung überhaupt keine Zeichnung vorgenommen hätte.
140 
Der Kläger hat wiederholt aufgezeigt, dass es ihm bei der Zeichnung der Fondsanteile um eine sichere Anlagemöglichkeit ging. Angesichts seines zum damaligen Zeitpunkt im Bau befindlichen Hauses und der dafür erforderlichen Kreditaufnahme hatte er an einem hoch spekulativen Anlagegeschäft kein Interesse. Auch die steuerlichen Vorteile der Anlage waren nicht ausschließlich ausschlaggebend für den Entschluss des Klägers zur Fondszeichnung, sondern stellten nach seiner Aussage lediglich einen Aspekt neben dem einer sicheren Geldanlage dar. Dass der Kläger das tatsächliche Risiko durch seinen Steuerberater kannte, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Jedenfalls ist eine Kenntnis bzgl. der Rückvergütungen nicht gegeben gewesen.
V.
141 
Infolge der zu vertretenden Pflichtverletzung hat die Beklagte dem Kläger nach § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution zu leisten. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH NJW 2005, 1579, 1580 m. w. N.).
142 
Dabei ist das negative Interesse des Klägers und damit dessen Vertrauensschaden zu ersetzen.
143 
1. Zunächst besteht als geltend gemachte Schadensposition der aus Eigenkapital finanzierte Teil der Anlagesumme. Diese entspricht 13.625,00 Euro Eigenkapital zuzüglich 1.250,00 Euro Agio, was sich auf eine Gesamtsumme von 14.875,00 Euro beläuft.
144 
a. Der Ersatz dieser Schadensposition entfällt auch nicht aufgrund eines nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 358 Abs. 2 BGB ggf. gegebenen Widerrufrechts von Darlehensvertrag und Anteilszeichnung.
145 
Zwar würde bei einem durchsetzbaren Widerruf des Kreditvertrages mit der H. Bank die Annahme eines Schadens nach der Differenzhypothese entfallen können, da das Vermögen des Klägers durch die Pflichtverletzung der Beklagten nicht gemindert wäre. Doch kann die Beklagte den Kläger nach Auffassung der Kammer nicht auf diesen Widerruf verweisen.
146 
Zwar besteht wohl kein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Beklagten und der H. Bank, da die Ansprüche nicht gleichartig sind. Gegenüber der H. Bank könnte der Kläger ggf. erst den Vertrag widerrufen, was erst dann zu einem Rückabwicklungsrechtsverhältnis führen würde. Derzeit sind damit gegenüber der H. Bank keine Ansprüche des Klägers auf Zahlung etc. gegeben, sondern allenfalls die Möglichkeit zur Ausübung eines Gestaltungsrechts. Insoweit wäre der Kläger daher nicht wie bei Gesamtschuldnern ohne weiteres frei, welchen er in Anspruch nimmt (vgl. Palandt / Heinrichs, BGB, 68.A., § 254, Rn. 47).
147 
Es bleibt daher die Frage, ob die vorliegende Konstellation der Beklagten erlaubt, im Rahmen der §§ 254 Abs. 2, 242 BGB den Kläger auf den Widerruf gegenüber der H. Bank zu verweisen, obwohl sie selbst auf Schadenersatz haftet.
148 
Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des BGH (NJW 2004, 1865 [1868]) gibt dafür nichts her. Im Gegenteil ging der III. Zivilsenat des BGH dort in einer anderen Konstellation davon, aus, dass der Geschädigte nicht wegen der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen wäre, den Widerruf des Kreditvertrages zur Minderung des Anspruchs gegen den dort verklagten Notar zu erklären. Ob dies, wie die Beklagte meint, nur wegen fehlenden Sachvortrags hierzu erfolgte und der Senat grundsätzlich eine solche Pflicht annahm, oder ob er diese Pflicht bei entsprechendem Vortrag abgelehnt hätte, bleibt offen.
149 
Nach Überzeugung der Kammer kann der Kläger im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB nicht gezwungen werden, den ggf. möglichen Widerruf zu erklären und den Anspruch zuerst gegen die H. Bank durchzusetzen.
150 
Ihm würde damit das Risiko aufgebürdet, die Kosten für diese Rechtsverfolgung tragen zu müssen, während der Ausgang und der wirtschaftliche Erfolg dieser Vorgehensweise unsicher blieben. Dabei kann es offen bleiben, ob die Kammer den Widerruf für noch möglich und dessen Rechtsfolgen als vollen Ausgleich für den Schaden aus der Pflichtverletzung der Beklagten ansehen würde, da nicht beurteilt werden kann, wie ggf. das zuständige Gericht in diesem Rechtsstreit entscheiden würde. Aus diesem Grunde kann auch ein ggf. bestehender Anspruch gegen die H. Bank nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Dies wäre auch deshalb nicht möglich, da die Möglichkeit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages nicht den Schädiger entlasten soll. Es handelt sich nicht um einen Vorteil, den der Kläger quasi als Kehrseite der Pflichtverletzung der Beklagten erhalten hat. Die Beklagte kann aber wegen eines von der Pflichtverletzung der Beklagten unabhängigen Fehlers bei der H. Bank nicht entlastet werden.
151 
b. Es ist daher zuerst der Schaden des Klägers in Höhe von 14.875,00 Euro zu ersetzen.
152 
Der Kläger hat keine Ausschüttung erhalten, so dass solche nicht zu berücksichtigen sind.
153 
Der Kläger muss sich nicht die durch die Beteiligung erlangten Steuervorteile anrechnen lassen. Denn es ist davon auszugehen, dass er die Schadensersatzleistung bei Zufluss der Ersatzleistung versteuern muss (BGH NJW 2006, 499 [501]; BGH NJW 2008, 2773 [2774]). Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug-um-Zug vorzunehmenden Rückgabe der Beteiligung. Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen kommt nur dann in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 [1369]). Hierfür trägt die Beklagte, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.
154 
Ein Anspruch auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten bezüglich des Darlehensvertrags mit der H. Bank besteht ebenfalls, da die Beklagte den Kläger so zu stellen hat, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet.
155 
Ein Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen, die aus der Fondszeichnung resultieren, ist in dieser Form nicht gegeben.
156 
Der Kläger kann insoweit nur Feststellung der Ersatzpflicht verlangen. Der Antrag ist aber nur zum Teil begründet. Da die Möglichkeit besteht, dass der Kläger steuerliche Schäden erleidet dadurch, dass er den Fonds von etwaigen Gewerbesteuerschäden durch den Gesellschafterwechsel freistellt oder dass er in Form von Säumniszuschlägen Forderungen des Finanzamts ausgesetzt sein kann, kann er Feststellung verlangen, von steuerlichen Nachteilen freigestellt zu werden.
157 
Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die Beklagte habe ihn von wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, ist die Klage unbegründet. Denn dieser Schaden ist bereits im Klagantrag Ziffer 2 enthalten. Ferner wird auch entgangener Gewinn geltend gemacht, so dass nicht ersichtlich ist, dass weitergehende wirtschaftliche Nachteile entstanden sind bzw. noch entstehen können.
158 
c. Die Verurteilung muss Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung sowie aus dem Darlehensvertrag mit der H. Bank an die Beklagte erfolgen, damit der Kläger nicht besser gestellt ist, als ohne deren Zeichnung.
159 
Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten gemäß den Anträgen 1 und 2 nur verlangen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von ihm im Juni 2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 Euro. Der Kläger ist dem Medienfonds VIP Nr. 4 nur wirtschaftlich beigetreten. Er hält keinen Kommanditanteil, sondern ist lediglich mittels Treuhandvertrags mit der MTM M. Vermögensverwaltung GmbH verbunden. Deshalb muss der Kläger hier nicht die Beteiligung Zug-um-Zug gegen Zahlung der Schadensersatzansprüche übertragen (vgl. OLG München, Urteil vom 29.07.2008, Aktenzeichen 5 U 4018/07; BGH, Beschluss vom 28.11.2007, II ZR 214/06).
160 
Auch die Rechte und Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sind zu übertragen, da der Kläger sonst im Falle eines wirksamen Widerrufs des Vertrags mit der H. Bank ggf. besser stehen würde, als ohne Abschluss der Verträge. Ein Widerrufsrecht des Klägers ist mit den Ansprüchen aus dem Vertrag auch abtretbar (Palandt / Grüneberg, § 413, Rn. 5).
161 
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ist ebenfalls begründet.
162 
Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung im Verzug.
163 
Der Kläger hat die Abtretung Zug-um-Zug gegen die Schadensersatzleistung im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 9.7.2008 (Anlage K 6) ordnungsgemäß mit Fristsetzung anbieten lassen. Seitdem befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug.
164 
Dies kann nach ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren ausgesprochen werden (KG, ZGS 2007, 230, Rn. 133, m.w.N.).
B.
165 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 101, 92 Abs. 2 ZPO.
166 
Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Gründe

 
47 
Die zulässige Klage ist begründet.
A.
48 
Dem Kläger stehen Ansprüche aus einer schuldhaften Verletzung des Anlageberatungsvertrags zwischen den Parteien durch die Beklagte nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat den Kläger daher so zu stellen, als habe er die Beteiligung an dem Fonds nicht gezeichnet und die Finanzierung bei der H. Bank nicht vorgenommen.
I.
49 
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
50 
Eine ausdrückliche Vereinbarung eines Beratungsvertrags lag zwar zwischen den Parteien nicht vor, doch besteht ein stillschweigend abgeschlossener Vertrag über die Beratung hinsichtlich einer Anlage des Geldbetrags des Klägers durch die Beklagte.
51 
Ein solcher stillschweigend abgeschlossener Beratungsvertrag kommt dadurch zustande, dass zunächst entweder die Bank an den Kunden oder umgekehrt der Kunde an die Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrags zu beraten bzw. beraten zu werden. Der Vertragsschluss erfolgt sodann durch die Aufnahme der Beratung durch die Bank (BGH, NJW 2004, 1868 [1869]). Dabei ist es nicht erforderlich, dass zwischen den Parteien eine Vergütung für die Beratungstätigkeit vereinbart wird (BGH NJW 1987 1815 [1816]).
52 
Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Kunde mit gezielten Aufträgen an seine Bank wendet und sich die Tätigkeit der Bank auf deren Erledigung beschränkt.
53 
Vorliegend bestand zwischen dem Kläger und der Beklagten ein langjähriges Geschäftsverhältnis, in dessen Rahmen die Beklagte den Kläger wiederholt und regelmäßig über das Bestehen und die Erfolgsaussichten von Vermögensanlageformen informiert und beraten hat. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Klägers sowie den von ihm vorgelegten e-mails von Herrn F. (Anl. K 16 a bis 16 e). Daraus ist ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein langjähriges Vertrauensverhältnis bestand und der Kläger seine Vermögensanlangen in erheblichem Umfang über die Beklagte abgewickelt hat.
54 
Der Kläger ist nicht an die Beklagte gezielt mit dem Auftrag einer Information über den VIP 4 Fonds herangetreten, sondern wurde von der Beklagten zu einer Informationsveranstaltung über den Fonds eingeladen. Im Anschluss daran ging die Initiative zu einem Gespräch zwar vom Kläger aus, doch im Rahmen der langjährigen Geschäftsbeziehung und im Nachgang zu der von der Beklagten initiierten Informationsveranstaltung.
55 
Es kam daher zu einem Beratungsgespräch zwischen den Parteien in den Geschäftsräumen der Beklagten, im Rahmen dessen sich der Kläger genauer über den Fonds informieren wollte.
56 
Der Annahme der Beklagten, es läge ein Anlagevermittlungsvertrag mit weniger weit reichenden Pflichten als im Rahmen eines Beratungsvertrags vor, kann nicht gefolgt werden.
57 
Ein Anlagevermittlungsvertrag zielt lediglich auf eine Information über Umstände ab, die für den Anleger und dessen Entschluss von besonderer Bedeutung sind (BGH, NJW-RR 2000, 998). Im Gegensatz dazu besteht im Rahmen eines Beratungsvertrags ein Interesse des Kunden an einer Bewertung und Beurteilung dieser Umstände, die auf seine Vermögensverhältnisse zugeschnitten sind.
58 
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dabei nicht auf eine bestehende Vergütungsvereinbarung zwischen den Parteien abzustellen; wie aufgezeigt ist die Annahme eines Beratungsvertrags auch ohne Vergütungsabrede möglich. Ebenfalls unerheblich ist die Tatsache, es habe keine Zeichnung durch die Beklagte vorgelegen, sondern diese sei durch den Kläger selbst vorgenommen worden.
59 
Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger in erkennbarer Weise eine fachkundige Beratung durch die Beklagte erwartet hat und eine solche erfolgt ist (LG Berlin, Urteil vom 9.7.2008, 4 O 407/07, n.v.).
60 
Im Rahmen der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien kam es wiederholt zu Beurteilungen über verschiedene Anlagemöglichkeiten. Das Beratungsgespräch zwischen den Parteien sollte erkennbar dazu dienen, den Kläger über eine Einpassung des VIP 4 Fonds in sein Anlageportfolio und seine damalige Vermögenssituation zu beraten. Allgemeine Informationen hatte der Kläger ja bereits aus der zeitlich davor liegenden Informationsveranstaltung erhalten; weitere allgemeine Informationen wollte der Kläger daher nicht erhalten, sondern eine auf ihn zugeschnittene und angepasste Beratung.
II.
61 
Die aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag erwachsenden Pflichten hat die Beklagte verletzt.
62 
Sie hat ihre Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds verletzt (1.).
63 
Zudem hat sie ihre Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision verletzt (2.).
64 
1. Aus dem Anlageberatungsvertrag folgte für die Beklagte eine Pflicht zur anlage- und anlegergerechten Beratung (BGH, NJW 1982, 1095 f., „Bond-Urteil“). Daher sind zum einen personenbezogene Umstände, wie der Wissensstand über Anlagegeschäfte, und zum anderen objektbezogene Umstände zu berücksichtigen.
65 
Diese Beratung erfolgte fehlerhaft durch die Beklagte. Sie hat ihre Pflicht zur Beratung über alle objektbezogenen Umstände der Anlage verletzt.
66 
Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung als anspruchsbegründender Tatsache trägt der Kläger die Beweislast.
67 
Einen Anlageberater trifft die Pflicht, dem Interessenten einen wahrheitsgemäßen und zutreffenden Eindruck über die Anlage zu vermitteln.
68 
Der Kläger hat dargelegt, dass ein solcher durch die Beklagte nicht vermittelt wurde. Es ist gegenüber ihm nicht deutlich geworden, dass der VIP 4 Fonds nicht durch eine Schuldübernahme der H. Bank gegenüber den Anlegern abgesichert ist, sondern vielmehr lediglich eine Absicherung gegenüber der Fondsgesellschaft selbst besteht.
69 
Das daraus erwachsende Risiko eines Totalverlusts ist dem Kläger nicht dargestellt worden. Der Kläger konnte den Begriff „Garantiefonds“ auf der Titelseite des Flyers dahingehend verstehen, dass eine Absicherung gegenüber den Anlegern besteht.
70 
Das diesbezügliche Vorbringen des Klägers wurde durch den Zeugen F. nicht widerlegt. Vielmehr bestätigen seine Aussagen die Behauptungen des Klägers.
71 
Der Zeuge erklärte, er berate immer anhand des anlagespezifischen Langprospekts. Ob er dies im Gespräch mit dem Kläger auch getan hat, ist unklar. Eine Erinnerung über die konkreten Aussagen über die Ausgestaltung der Sicherheit des Fonds hatte der Zeuge nicht mehr. Auch konnte sich der Zeuge nicht mehr daran erinnern, ob er mit dem Kläger die Chancen und Risiken einer Fondszeichnung durchgegangen ist.
72 
Der Zeuge hat in seiner Vernehmung wiederholt darauf hingewiesen, dass die Modalitäten der Fondsabsicherung und die daraus resultierenden Verlustrisiken der Anleger aus dem Prospekt zu entnehmen sind. Eine Schulung der Berater über den VIP 4 Fonds erfolgte durch die Beklagte nach seiner Aussage nicht.
73 
Aus den Angaben des Zeugen ist zu schließen, dass er sich an die konkreten Abläufe des Gesprächs mit dem Kläger nicht mehr erinnert. Dabei handelte es sich jedoch um eines von lediglich zwei von dem Zeugen geführten Gesprächen über den VIP 4 Fonds.
74 
Gerade aufgrund der Ausgestaltung des Prospekts und des Flyers, die auf der Titelseite mit dem Begriff „Garantiefonds“ werben, lag es nahe, in dem Gespräch auf die Ausgestaltung dieser Garantie zu sprechen zu kommen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge als Angestellter der Beklagten ein Interesse daran hat, eine fehlerhafte Beratung nicht unbedingt einzugestehen.
75 
Da der Zeuge noch sicher wusste, dass er in dem Gespräch auf das Mid-Case-Szenario und in diesem Zusammenhang auf steuerliche Aspekte und die Ausschüttung eingegangen war, sich aber an eine Besprechung der konkreten Verlustrisiken nicht erinnern konnte, ist die Kammer davon überzeugt, dass diese nicht besprochen wurden und der Vortrag des Klägers zutreffend ist. Dafür spricht auch, dass der Zeuge per e-Mail einen weiteren Medienfonds als „risikolose Anlage bei Spitzensteuersatz“ angepriesen hat (Anlage K 16c). Diese Wortwahl spricht nicht dafür, dass der Zeuge eine angemessene Darstellung der Fondskonstruktion und der Risiken durchführte, sondern vielmehr ein werbendes Verkaufsgespräch führte, das vornehmlich dem Absatz und nicht der Aufklärung diente. Dabei ist zu beachten, dass bei zutreffender vollständiger Beratung über die tatsächlichen Risikoverhältnisse bei dem hier gewählten Fonds die Verkaufschancen des Bankberaters rapide gesunken wären. Da die Beklagte unstreitig für die Beratung in diesen Fällen ihren Kundenberatern auch keine entsprechenden Anweisungen erteilt hatte, ist die Kammer überzeugt, dass die Beratung des Klägers insoweit zumindest unvollständig und damit fehlerhaft war.
76 
Dass der Kläger sich selbst über den Flyer hätte informieren können, ändert nichts an dem bestehenden Beratungsfehler der Beklagten.
77 
Zwar kann ein Anlageberater im Grundsatz davon ausgehen, dass der Anleger die ihm ausgehändigten Unterlagen durchliest und die Informationen zur Kenntnis nimmt. Der Flyer über den VIP 4 Fonds wurde dem Kläger vor der Informationsveranstaltung ausgehändigt; der Langprospekt entweder ebenfalls in der Informationsveranstaltung oder im Rahmen des Beratungsgesprächs.
78 
In den Unterlagen war die Ausgestaltung der Schuldübernahme gegenüber der Fondsgesellschaft und das Risiko eines Totalverlustes korrekt dargestellt (Anl. K 1).
79 
Der Berater ist jedoch gehalten, die Unterlagen auf Plausibilität hin zu überprüfen und Unklarheiten oder Widersprüche mit dem Interessenten zu erörtern (LG München, Urteil vom 31.7.2008, 32 O 4765/08). Aufgrund der Bezeichnung „Garantiefonds“ trotz nicht bestehender Sicherheiten für die Anleger wäre der Berater gehalten gewesen, die konkreten Verlustrisiken und Sicherheitsausgestaltungen mit dem Kläger zu erörtern. Aufgrund dieser Titelbezeichnung ging der Kläger von einer für die Anleger bestehenden Sicherheit aus. Dies musste der Berater erkennen und den Widerspruch erläutern. Dies hat er jedoch nicht getan. Der Zeuge hat dies nicht erklärt.
80 
Damit hat die Beklagte durch ihren Mitarbeiter F. ihre Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds gegenüber dem Kläger verletzt.
81 
Unerheblich ist die Tatsache, dass sich der Kläger der Risikogruppe „chancenorientiert“ in der Anlagestrategie eingestuft hat.
82 
Zwar konnte die Beklagte angesichts dieses Umstands davon ausgehen, dass der Kläger einer risikoreichen Vermögensanlage nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber stand. Gleichermaßen war der Beklagten als Hausbank des Klägers jedoch bekannt, dass dieser nicht nur über risikoreiche Vermögensanlagen verfügte, sondern vielmehr eine Streuung des Verlustrisikos durch Anlagen mit unterschiedlich hohem Risikograd vornahm. Die Beklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass der Kläger mit jeder Vermögensanlage einen hohen Risikograd eingehen wollte.
83 
Überdies war der Beklagten bekannt, dass die Vermögenslage des Klägers zum Zeitpunkt der Beratung aufgrund eines Immobilienbaus angespannt war, da auch die Finanzierung dieses Bauvorhabens über die Beklagte erfolgt war.
84 
Der Kläger gab in seiner informatorischen Befragung an, diese Einstufung vorgenommen zu haben, um mit Optionen handeln zu können, was nur im Falle einer solchen Einstufung möglich sei. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen.
85 
Damit bestand trotz dieser Eingruppierung durch den Kläger als chancenorientierter Anleger durchaus die Notwendigkeit einer Aufklärung über das Verlustrisiko im Falle einer Fondszeichnung, wie sie im Gespräch zwischen Herrn F. und dem Kläger nicht erfolgt ist.
86 
2. Die Beklagte hat zudem ihre Pflicht verletzt, ungefragt Auskunft über die Höhe der vereinbarten Rückvergütung zu geben.
87 
Vorliegend bestand zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft eine Vereinbarung, wonach die Beklagte für den Vertrieb eines VIP 4 Fonds eine Provision in einer Höhe zwischen 8,45% und 8,72% des Anlagebetrags erhalten sollte.
88 
Über das Bestehen dieser Rückvergütungsvereinbarung hat die Beklagte den Kläger nicht informiert. Alleine durch die Aufnahme dieser Information im Prospekt über den VIP 4 Fonds ist sie jedoch ihrer Informationspflicht nicht nachgekommen.
89 
Vielmehr besteht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Zeichnung von Filmfondsanteilen eine Pflicht der Beklagten, über die Höhe der Rückvergütungen ungefragt Auskunft zu geben. Eine Abhängigkeit von einer Provisionshöhe von 15% des Anlagebetrags besteht nicht.
90 
a. Eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung der Banken von Rückvergütungen wurde durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelt, um Anleger über einen eventuellen Interessenkonflikt der Bank zu informieren. Dem Anleger soll Einblick in das mögliche Eigeninteresse der Bank an einer Vermögensanlage durch den Kunden gewährt werden, um dieses Eigeninteresse in die Anlagedarstellung durch die Bank einbeziehen zu können. Zudem soll dem Anleger Einblick in die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage gegeben werden, auf welche die Höhe von Vertriebsprovisionen Auswirkungen haben kann (BGH, NJW 2007, 1876 m.w.N.).
91 
Zunächst war die höchstrichterliche Rechtsprechung geprägt von der Annahme einer Pflicht zur ungefragten Aufklärung über Innenprovisionen bei Vermittlern und Beratern ab einer Provisionshöhe von 15% für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen (BGH, NJW 2004, 1732; 2005, 3208). Diese Offenlegungspflicht gilt nicht nur für Anlagevermittler, sondern auch für Anlageberater, da auch für diese im Fall gewährter Innenprovisionen ein Anreiz für die Empfehlung bestimmter Fondsbeteiligungen besteht.
92 
Mit Urteil vom 19.12.2006 hat der XI. Zivilsenat festgestellt, dass sich eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unabhängig von einer bestimmten Provisionshöhe ergeben kann und sich damit von der 15% Schwelle distanziert (BGH, NJW 2007, 1876). Dabei hatte die Entscheidung des Senats zunächst lediglich Bedeutung für Aktienfonds und generell Finanzinstrumente nach dem WpHG und nicht zwangsläufig für den grauen Kapitalmarkt. Fondsbeteiligungen unterfallen nicht dem WpHG und sind daher dem grauen Kapitalmarkt zuzuordnen.
93 
Im Gegensatz zu der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 19.12.2006 blieb der III. Zivilsenat im Grundsatz weiter bei der Annahme der 15% Schwelle (BGH, NJW-RR 2007, 925).
94 
b. Mit Beschluss vom 20.1.2009 hat der XI. Zivilsenat nunmehr die Grundsätze des Urteils vom 19.12.2006 uneingeschränkt auf den Vertrieb von Medienfonds übertragen (BGH, XI ZR 510/07, ZIP 2009, 455).
95 
Der BGH hat die generelle Aufklärungspflicht damit begründet, dass es keinen Unterschied mache, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibe, da der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt jeweils der Gleiche sei. Zur Begründung dieser Aufklärungspflicht hat sich der Gerichtshof auf den zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten bezogen.
96 
Im Gegensatz zu den Ausführungen der Beklagten ist diese Rechtsprechung auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation anzuwenden.
97 
Richtig ist, dass eine korrekte Ausweisung der Provisionshöhe im Fondsprospekt in die Frage einer Hinweispflicht durch den Berater einzubeziehen ist. Davon ging auch der XI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 25.9.2007 aus (BGH, BKR 2008, 199).
98 
Voraussetzung der Verneinung einer Aufklärungspflichtverletzung ist jedoch, dass der Fondsprospekt vollständig und fehlerfrei aufklärt und dem Anleger rechtzeitig vor dessen Beitrittserklärung übergeben wurde.
99 
Der Fondsprospekt des VIP 4 Fonds weist auf Seite 91 darauf hin, dass die mit dem Vertrieb des Fonds beauftragte VIP Beratung für Banken Provisionen in ausgewiesener Höhe erhält und gleichzeitig berechtigt ist, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
100 
Unabhängig von der Frage, ob der Fondsprospekt dem Kläger rechtzeitig ausgehändigt wurde, konnte sich ihm alleine aus der Kombination beider Informationen keineswegs die Tatsache, dass die Beklagte für die Fondszeichnung durch den Kläger eine Vertriebsprovision erhält, erschließen.
101 
Vielmehr kann aus dem Hinweis selbst bei eingehender Lektüre lediglich geschlossen werden, dass Dritte für den Vertrieb des Fonds eingesetzt werden können. Dass der Erhalt einer Provision ebenfalls auf die eingesetzten Dritten übergeht und in welcher Höhe dies der Fall ist, kann dem Fondsprospekt nicht entnommen werden.
102 
Damit war der Kläger durch den Fondsprospekt keineswegs bereits über die Höhe der Rückvergütung vollständig aufgeklärt.
103 
Auch der Hinweis auf dem Vermögensanlagebogen stellt keinen ausreichenden Hinweis für den Kläger auf die erhaltene Rückvergütung dar. Der Hinweis darauf, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen durch Dritte erhalten kann, ist von allgemeiner Natur und nicht auf die Zeichnung des VIP 4 Fonds zugeschnitten.
104 
Aufgrund der nicht bestehenden umfassenden und fehlerfreien Information über das Bestehen und die Höhe der Rückvergütungen war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber ungefragt Auskunft zu geben.
105 
Dieser Pflicht zur ungefragten Mitteilung der bestehenden Provisionshöhe ist die Beklagte nicht nachgekommen.
106 
3. Prospekthaftungsansprüche im engeren oder weiteren Sinne bestehen nicht.
107 
Eine Haftung der Beklagten scheidet bereits aus, da diese für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Prospekts nicht verantwortlich war. Weder nennt der Prospekt die Beklagte, noch ist diese Gründerin, Initiatorin, Gestalterin oder „Hintermann“ der Fondsgesellschaft (Palandt- Heinrichs , § 280 BGB, Rn. 54b).
108 
Einzig durch den Vertrieb der Fondsanteile wird eine Prospekthaftung nicht begründet (BGH, NJW 2004, 1732 f.).
III.
109 
Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
110 
Die Darlegungs- und Beweislast für ein fehlendes Vertretenmüssen trägt nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beklagte (vgl. BGH XI ZR 586/07 vom 12.5.2009).
111 
Die Verletzung ihrer Auskunftspflicht über die objektbezogenen Umstände des VIP 4 Fonds hat die Beklagte ebenso wie die Verletzung der Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision nach §§ 276 Abs. 1, 278 BGB zu vertreten.
112 
1. Die fehlerhafte Beratung durch den Kundenberater F. erfolgte fahrlässig nach § 276 Abs. 1 und 2 BGB.
113 
Der Berater unterlag offenbar selbst einem Irrtum über die Ausgestaltung des Verlustrisikos des VIP 4 Fonds und ging fälschlicherweise von einer bestehenden garantierten Ausschüttung in Höhe von 115% des Anlagekapitals gegenüber den Einzelanlegern aus. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Berater seinen Irrtum erkennen können.
114 
Diese Fahrlässigkeit hat die Beklagte nach § 278 BGB zu vertreten.
115 
Die Beklagte hat dies auch zu vertreten, da sie die Schulung ihrer Berater über das Verlustrisiko des VIP 4 Fonds unterlassen hat.
116 
Die nicht vorgenommene Unterrichtung der Berater erfolgte durch die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter bedingt vorsätzlich.
117 
Diesbezüglich liegt ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten vor, da sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07).
118 
Die angesichts der Ausgestaltung von Prospekt und Flyer sowie der Bezeichnung des Fonds als Garantiefonds bestehende Möglichkeit eines Missverständnisses hätte die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können und eine Weitergabe der Informationen an die einzelnen Interessenten absichern müssen.
119 
2. Die Verletzung der Pflicht zur ungefragten Offenlegung der vereinbarten Innenprovision hat die Beklagte ebenfalls zu vertreten.
120 
Bei Anwendung der verkehrserforderlichen bankenüblichen Sorgfalt wäre es ihr möglich gewesen, dieser Pflicht nachzukommen.
121 
Zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 26.9.2004 konnte die Beklagte zwar noch keine Kenntnis von der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH ab dem Dezember 2006 zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unabhängig von deren Höhe haben.
122 
Diesbezüglich hat sich die Beklagte jedoch nicht in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden. Die Darlegungs- und Beweislast für einen bestehenden Irrtum obliegt der Beklagten (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07). Dieser hat die Beklagte mit ihrem Vortrag nach Auffassung der Kammer nicht genügt.
123 
a. Voraussetzung eines schuldhaften Handelns eines Anlageberaters ist, dass dieser die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens erkannte oder zumindest hätte erkennen können (Palandt- Heinrichs , § 276 BGB, Rn. 11).
124 
Zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs am 26.9.2004 gab es für den Bereich des grauen Kapitalmarkts Rechtsprechung des BGH zur Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen lediglich vom III. Zivilsenat bzgl. von Vermittlern und Beratern ab einer Höhe von 15% (BGH NJW 2004, 1732).
125 
Die Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2006 (NJW 2007, 1876 [1878]) knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank, die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962 [963]). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001, 297 ff.) musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung im November 2004 damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Das gilt umso mehr, als dies in der Literatur schon länger vertreten wurde (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Auflage 1999, § 31 Rn. 72 ff.) und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a. F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) unter Nr. 2.2 Abs. 2 bereits eine entsprechende Pflicht für Wertpapiergeschäfte vorsah (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009, 17 U 149/07). Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung befassten Anlageberater daher entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen.
126 
Dementsprechend konnte die Beklagte nicht auf den Stand der Rechtsprechung des BGH vertrauen (vgl. BGH, NJW 2008, 840), da es eine abschließende Klärung dieser umstrittenen Frage gerade nicht gegeben hatte.
127 
Ein fahrlässiges Handeln liegt vor, wenn der Rechtsirrtum unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und bei Einholung von Rechtsrat hätte erkannt werden können (Palandt- Heinrichs , § 276 BGB, Rn. 22; BGH, NJW 1994, 2754).
128 
Bei Banken ist dabei für die Bejahung ein strenger Maßstab anzulegen (BGH, NJW 1994, 2754). Die Beklagte hätte daher die unsichere Rechtslage erkennen können und müssen.
129 
Damit befand sich die Beklagte nicht in einem Rechtsirrtum, der aufgrund des zum Zeitpunkt des Beratungsgesprächs bestehenden Stands der Rechtsprechung unvermeidbar war.
130 
Die Beklagte kann sich nicht auf den verfassungsmäßigen Grundsatz des Rückwirkungsverbots berufen.
131 
Die entsprechenden Ausführungen der Beklagten vermögen eine Anwendung der neuen Rechtsprechung des BGH auf sogenannte Altfälle nicht im Grundsatz auszuschließen.
132 
Der Grundsatz des Rückwirkungsverbots und der damit zusammenhängende Vertrauensschutz stellen eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar. Der Einzelne soll sein Verhalten an der geltenden Rechtsordnung ausrichten können.
133 
Nach herrschender Auffassung ist noch nicht einmal ein Wandel der Rechtsprechung in der deutschen Rechtsordnung verfassungsrechtlich – insbesondere im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot –bedenklich, da das Vertrauen in den Fortbestand einer bestimmten Auslegungspraxis nicht geschützt ist (BVerfGE 19, 38, 47). Dementsprechend wird eine neu vorgenommene erstmalige höchstrichterliche Auslegungspraxis als nunmehr „richtig“ erkannte Auslegung und nicht als Gesetzesrückwirkung betrachtet.
134 
Dem Bedürfnis einer Einbeziehung individuellen Vertrauens wird hier durch die Berücksichtigung im Rahmen der Vertretbarkeit der Pflichtverletzung genüge getan.
IV.
135 
Die Verletzung der Aufklärungspflicht sowie der Schulungspflicht durch die Beklagte war überdies kausal für die Zeichnung der VIP 4 Fondsanteile und die daraus folgenden Schäden.
136 
Grundsätzlich trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Kausalität als anspruchsbegründender Voraussetzung.
137 
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger im Übrigen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, so dass die Beklagte beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, und damit auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07).
138 
Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt jedoch gleichzeitig voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gibt (BGH, NJW 2004, 2967). Diese Vermutung greift nicht, wenn eine Aufklärung beim Anleger einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. In Fällen, in denen Anleger nicht oder nicht vollständig über die mit der Geldanlage verbundenen Risiken aufgeklärt wurden, kann nicht pauschal unterstellt werden, dass ein Anleger bei umfassender Risikoaufklärung von der vermittelten Geldanlage abgesehen hätte.
139 
Vorliegend hat der Kläger jedoch dargelegt, dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Beratung über das Verlustrisiko der Fondszeichnung überhaupt keine Zeichnung vorgenommen hätte.
140 
Der Kläger hat wiederholt aufgezeigt, dass es ihm bei der Zeichnung der Fondsanteile um eine sichere Anlagemöglichkeit ging. Angesichts seines zum damaligen Zeitpunkt im Bau befindlichen Hauses und der dafür erforderlichen Kreditaufnahme hatte er an einem hoch spekulativen Anlagegeschäft kein Interesse. Auch die steuerlichen Vorteile der Anlage waren nicht ausschließlich ausschlaggebend für den Entschluss des Klägers zur Fondszeichnung, sondern stellten nach seiner Aussage lediglich einen Aspekt neben dem einer sicheren Geldanlage dar. Dass der Kläger das tatsächliche Risiko durch seinen Steuerberater kannte, hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan. Jedenfalls ist eine Kenntnis bzgl. der Rückvergütungen nicht gegeben gewesen.
V.
141 
Infolge der zu vertretenden Pflichtverletzung hat die Beklagte dem Kläger nach § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution zu leisten. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH NJW 2005, 1579, 1580 m. w. N.).
142 
Dabei ist das negative Interesse des Klägers und damit dessen Vertrauensschaden zu ersetzen.
143 
1. Zunächst besteht als geltend gemachte Schadensposition der aus Eigenkapital finanzierte Teil der Anlagesumme. Diese entspricht 13.625,00 Euro Eigenkapital zuzüglich 1.250,00 Euro Agio, was sich auf eine Gesamtsumme von 14.875,00 Euro beläuft.
144 
a. Der Ersatz dieser Schadensposition entfällt auch nicht aufgrund eines nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1, 358 Abs. 2 BGB ggf. gegebenen Widerrufrechts von Darlehensvertrag und Anteilszeichnung.
145 
Zwar würde bei einem durchsetzbaren Widerruf des Kreditvertrages mit der H. Bank die Annahme eines Schadens nach der Differenzhypothese entfallen können, da das Vermögen des Klägers durch die Pflichtverletzung der Beklagten nicht gemindert wäre. Doch kann die Beklagte den Kläger nach Auffassung der Kammer nicht auf diesen Widerruf verweisen.
146 
Zwar besteht wohl kein Gesamtschuldverhältnis zwischen der Beklagten und der H. Bank, da die Ansprüche nicht gleichartig sind. Gegenüber der H. Bank könnte der Kläger ggf. erst den Vertrag widerrufen, was erst dann zu einem Rückabwicklungsrechtsverhältnis führen würde. Derzeit sind damit gegenüber der H. Bank keine Ansprüche des Klägers auf Zahlung etc. gegeben, sondern allenfalls die Möglichkeit zur Ausübung eines Gestaltungsrechts. Insoweit wäre der Kläger daher nicht wie bei Gesamtschuldnern ohne weiteres frei, welchen er in Anspruch nimmt (vgl. Palandt / Heinrichs, BGB, 68.A., § 254, Rn. 47).
147 
Es bleibt daher die Frage, ob die vorliegende Konstellation der Beklagten erlaubt, im Rahmen der §§ 254 Abs. 2, 242 BGB den Kläger auf den Widerruf gegenüber der H. Bank zu verweisen, obwohl sie selbst auf Schadenersatz haftet.
148 
Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des BGH (NJW 2004, 1865 [1868]) gibt dafür nichts her. Im Gegenteil ging der III. Zivilsenat des BGH dort in einer anderen Konstellation davon, aus, dass der Geschädigte nicht wegen der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen wäre, den Widerruf des Kreditvertrages zur Minderung des Anspruchs gegen den dort verklagten Notar zu erklären. Ob dies, wie die Beklagte meint, nur wegen fehlenden Sachvortrags hierzu erfolgte und der Senat grundsätzlich eine solche Pflicht annahm, oder ob er diese Pflicht bei entsprechendem Vortrag abgelehnt hätte, bleibt offen.
149 
Nach Überzeugung der Kammer kann der Kläger im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB nicht gezwungen werden, den ggf. möglichen Widerruf zu erklären und den Anspruch zuerst gegen die H. Bank durchzusetzen.
150 
Ihm würde damit das Risiko aufgebürdet, die Kosten für diese Rechtsverfolgung tragen zu müssen, während der Ausgang und der wirtschaftliche Erfolg dieser Vorgehensweise unsicher blieben. Dabei kann es offen bleiben, ob die Kammer den Widerruf für noch möglich und dessen Rechtsfolgen als vollen Ausgleich für den Schaden aus der Pflichtverletzung der Beklagten ansehen würde, da nicht beurteilt werden kann, wie ggf. das zuständige Gericht in diesem Rechtsstreit entscheiden würde. Aus diesem Grunde kann auch ein ggf. bestehender Anspruch gegen die H. Bank nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt werden. Dies wäre auch deshalb nicht möglich, da die Möglichkeit der Rückabwicklung des Darlehensvertrages nicht den Schädiger entlasten soll. Es handelt sich nicht um einen Vorteil, den der Kläger quasi als Kehrseite der Pflichtverletzung der Beklagten erhalten hat. Die Beklagte kann aber wegen eines von der Pflichtverletzung der Beklagten unabhängigen Fehlers bei der H. Bank nicht entlastet werden.
151 
b. Es ist daher zuerst der Schaden des Klägers in Höhe von 14.875,00 Euro zu ersetzen.
152 
Der Kläger hat keine Ausschüttung erhalten, so dass solche nicht zu berücksichtigen sind.
153 
Der Kläger muss sich nicht die durch die Beteiligung erlangten Steuervorteile anrechnen lassen. Denn es ist davon auszugehen, dass er die Schadensersatzleistung bei Zufluss der Ersatzleistung versteuern muss (BGH NJW 2006, 499 [501]; BGH NJW 2008, 2773 [2774]). Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug-um-Zug vorzunehmenden Rückgabe der Beteiligung. Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen kommt nur dann in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1365 [1369]). Hierfür trägt die Beklagte, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.
154 
Ein Anspruch auf Freistellung von allen Verbindlichkeiten bezüglich des Darlehensvertrags mit der H. Bank besteht ebenfalls, da die Beklagte den Kläger so zu stellen hat, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet.
155 
Ein Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen, die aus der Fondszeichnung resultieren, ist in dieser Form nicht gegeben.
156 
Der Kläger kann insoweit nur Feststellung der Ersatzpflicht verlangen. Der Antrag ist aber nur zum Teil begründet. Da die Möglichkeit besteht, dass der Kläger steuerliche Schäden erleidet dadurch, dass er den Fonds von etwaigen Gewerbesteuerschäden durch den Gesellschafterwechsel freistellt oder dass er in Form von Säumniszuschlägen Forderungen des Finanzamts ausgesetzt sein kann, kann er Feststellung verlangen, von steuerlichen Nachteilen freigestellt zu werden.
157 
Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die Beklagte habe ihn von wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, ist die Klage unbegründet. Denn dieser Schaden ist bereits im Klagantrag Ziffer 2 enthalten. Ferner wird auch entgangener Gewinn geltend gemacht, so dass nicht ersichtlich ist, dass weitergehende wirtschaftliche Nachteile entstanden sind bzw. noch entstehen können.
158 
c. Die Verurteilung muss Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung sowie aus dem Darlehensvertrag mit der H. Bank an die Beklagte erfolgen, damit der Kläger nicht besser gestellt ist, als ohne deren Zeichnung.
159 
Der Kläger kann die Verurteilung der Beklagten gemäß den Anträgen 1 und 2 nur verlangen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der von ihm im Juni 2004 gezeichneten Beteiligung an der Film & Entertainment VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,00 Euro. Der Kläger ist dem Medienfonds VIP Nr. 4 nur wirtschaftlich beigetreten. Er hält keinen Kommanditanteil, sondern ist lediglich mittels Treuhandvertrags mit der MTM M. Vermögensverwaltung GmbH verbunden. Deshalb muss der Kläger hier nicht die Beteiligung Zug-um-Zug gegen Zahlung der Schadensersatzansprüche übertragen (vgl. OLG München, Urteil vom 29.07.2008, Aktenzeichen 5 U 4018/07; BGH, Beschluss vom 28.11.2007, II ZR 214/06).
160 
Auch die Rechte und Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sind zu übertragen, da der Kläger sonst im Falle eines wirksamen Widerrufs des Vertrags mit der H. Bank ggf. besser stehen würde, als ohne Abschluss der Verträge. Ein Widerrufsrecht des Klägers ist mit den Ansprüchen aus dem Vertrag auch abtretbar (Palandt / Grüneberg, § 413, Rn. 5).
161 
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ist ebenfalls begründet.
162 
Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Abtretung der Rechte des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung im Verzug.
163 
Der Kläger hat die Abtretung Zug-um-Zug gegen die Schadensersatzleistung im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 9.7.2008 (Anlage K 6) ordnungsgemäß mit Fristsetzung anbieten lassen. Seitdem befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug.
164 
Dies kann nach ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise bereits im Erkenntnisverfahren ausgesprochen werden (KG, ZGS 2007, 230, Rn. 133, m.w.N.).
B.
165 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 101, 92 Abs. 2 ZPO.
166 
Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Die verkürzte Darstellung bedingt, dass eine vollständige Beschreibung der relevanten Rechtslage hier nicht möglich ist und daher eine professionelle Beratung nicht ersetzt. Trotz sorgfältiger Bearbeitung bleibt eine Haftung ausgeschlossen.

Urteilsbesprechung zu Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08

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Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

bei uns veröffentlicht am 12.05.2009
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 586/07 Verkündet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landgericht Heidelberg Urteil, 14. Juli 2009 - 2 O 351/08.

Landgericht Köln Urteil, 16. Sept. 2014 - 21 O 2/11

bei uns veröffentlicht am 16.09.2014
Landgericht Köln
Tenor 1.       Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 412.033,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 99.511,35 € seit dem 11.01.2011, aus weiteren 75.576,56 € seit dem 10.05.2012, aus weiteren 20.96
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


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Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

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Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
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Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
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a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
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b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.
die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.
auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,
ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

(2) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gilt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der Beteiligungen, die von ihm im Rahmen einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 verwaltet werden, wenn

1.
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
a)
die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b)
durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,
3.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(3) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs und EU-Verwaltungsgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs hinsichtlich der Beteiligungen, die zu den von ihnen verwalteten Investmentvermögen gehören, wenn

1.
die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.
die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(4) Ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, das nach § 32 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 des Kreditwesengesetzes einer Zulassung für die Finanzportfolioverwaltung oder einer Erlaubnis nach § 20 oder § 113 des Kapitalanlagegesetzbuchs bedürfte, wenn es seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung im Inland hätte, gilt nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.
das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.
das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.
das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu erlassen über die Umstände, unter denen in den Fällen der Absätze 2 bis 5 eine Unabhängigkeit vom Mutterunternehmen gegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 495 Widerrufsrecht; Bedenkzeit

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
2Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.3§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.
die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.
auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,
ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

(2) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gilt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der Beteiligungen, die von ihm im Rahmen einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 verwaltet werden, wenn

1.
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
a)
die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b)
durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,
3.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(3) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs und EU-Verwaltungsgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs hinsichtlich der Beteiligungen, die zu den von ihnen verwalteten Investmentvermögen gehören, wenn

1.
die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.
die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(4) Ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, das nach § 32 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 des Kreditwesengesetzes einer Zulassung für die Finanzportfolioverwaltung oder einer Erlaubnis nach § 20 oder § 113 des Kapitalanlagegesetzbuchs bedürfte, wenn es seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung im Inland hätte, gilt nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.
das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.
das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.
das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.
das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.
das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu erlassen über die Umstände, unter denen in den Fällen der Absätze 2 bis 5 eine Unabhängigkeit vom Mutterunternehmen gegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB (§ 282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 495 Widerrufsrecht; Bedenkzeit

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb

(1)1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
2Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.3§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.