Landgericht Kiel Urteil, 19. Juli 2013 - 13 O 60/12

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 2. Dezember 2003. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Der Kläger erlitt leichte Verletzungen. An seinem Pkw entstand Totalschaden. Der von ihm beauftragte Sachverständige schätzte den Restwert des Fahrzeugs auf 1.800 € brutto. Den Wiederbeschaffungswert bezifferte er mit 15.100 € brutto, wobei er von einer Differenzbesteuerung ausging und einen Steueranteil von 2 % (266 €) zugrunde legte. Die Beklagte erstattete dem Kläger neben sonstigen Schadenspositionen zunächst 13.034 €, nämlich den Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert und Mehrwertsteueranteil. Am 26. Februar 2004 erwarb der Kläger als Ersatzfahrzeug einen regelbesteuerten Neuwagen zum Preis von 24.741,01 € brutto (21.328,46 € netto zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer). Daraufhin erstattete die Beklagte ihm auch den vom Gutachter geschätzten Mehrwertsteueranteil von 266 €. Mit der Klage hat der Kläger neben einem angemessenen weiteren Schmerzensgeld (Vorstellung: 650 €) die Zahlung weiterer 2.107,44 € begehrt, nämlich 16 % des Netto-Wiederbeschaffungswertes (15.100 € minus 266 €) abzüglich gezahlter 266 €. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben und dem Kläger darüber hinaus ein weiteres Schmerzensgeld von 150 € zugesprochen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung um 288 € (16 % des Restwertes ) auf 1.969,44 € (1.819,44 € zuzüglich 150 € Schmerzensgeld) nebst Zinsen ermäßigt. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision greift die Beklagte das angefochtene Urteil an, soweit sie zur Zahlung von 1.819,44 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Der Kläger begehrt im Wege der Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht ist der Auffassung, für die Berechnung des dem Geschädigten zu ersetzenden Mehrwertsteueranteils sei grundsätzlich von dem Nettowiederbeschaffungswert des beschädigten Kraftfahrzeugs auszugehen; dieser Betrag erhöhe sich um den Steuersatz, der bei der Ersatzbeschaffung tatsächlich anfalle. Wenn - wie im Streitfall - ein älteres Fahrzeug beschädigt werde, welches auf dem Gebrauchtwagenmarkt üblicherweise differenzbesteuert angeboten werde, der Geschädigte als Ersatz aber ein regelbesteuertes Fahrzeug erwerbe, sei für den zu ersetzenden Mehrwertsteueranteil der Regelsteuersatz zugrunde zu legen. Der Mehrwertsteueranteil berechne sich aus dem Nettowiederbeschaffungswert. Vorab sei allerdings der Restwert abzuziehen.

II.

3

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Die Anschlussrevision des Klägers hat dagegen keinen Erfolg.

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1. Da das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalschadens (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927).

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2. Für den zu ersetzenden Mehrwertsteueranteil ist von Bedeutung, ob der Geschädigte seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens oder aber konkret auf der Basis einer von ihm vorgenommenen Reparatur oder Ersatzbeschaffung abrechnet (zur Differenzierung zwischen fiktiver und konkreter Schadensabrechnung vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04 - VersR 2005, 663 und - VI ZR 172/04 - VersR 2005, 665). Erwirbt der Geschädigte - wie im Streitfall - ein Ersatzfahrzeug, ist für die Berechnung des zu ersetzenden Mehrwertsteueranteils entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Nettowiederbeschaffungswert des beschädigten Fahrzeugs zugrunde zu legen und um den bei der Ersatzbeschaffung angefallenen Steuersatz zu erhöhen. Das Ergebnis einer solchen Berechnung wäre nämlich ein "fiktiver Mehrwertsteueranteil", der mit einer konkreten Schadensberechnung nicht vereinbar wäre und in Widerspruch zu § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB stünde, wonach die Umsatzsteuer nur zu ersetzen ist, soweit sie tatsächlich angefallen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 388; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 361/02 - VersR 2004, 1575, 1576; vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - aaO und vom 15. Februar 2005 - VI ZR 172/04 - aaO S. 667).

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Wie der erkennende Senat - zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es in den Fällen, in denen der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverständigengutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Fahrzeuges entspricht oder diesen übersteigt, nicht darauf an, ob und in welcher Höhe in dem im Gutachten ausgewiesenen (Brutto-)Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist. Vielmehr kann der Geschädigte im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe des (Brutto-)Wiederbeschaffungswertes des unfallbeschädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen (Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - VersR 2005, 994, zur Veröffentlichung in BGHZ 162, 270 bestimmt ). Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist in diesen Fällen grundsätzlich auch nicht von Bedeutung, welcher Steuersatz bei dem Erwerb des Ersatzfahrzeugs tatsächlich anfällt. Stellt der Geschädigte durch eine konkrete Ersatzbeschaffung eines gleichartigen Fahrzeugs zu dem vom Sachverständigen genannten (Brutto-)Wiederbeschaffungswert wirtschaftlich den Zustand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er nach § 249 BGB - bis zur Höhe des (Brutto-)Wiederbeschaffungswertes - den tatsächlich aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die Regelumsatzsteuer im Sinne des § 10 UStG, eine Differenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (Senatsurteil vom 1. März 2005 - VI ZR 91/04 - aaO S. 995 m.w.N.).

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3. Der Kläger, der ein Ersatzfahrzeug zum Preis von 24.741,01 € einschließlich Mehrwertsteuer erworben hat, kann mithin (nur) die Differenz zwischen dem (Brutto-)Wiederbeschaffungswert (15.100 €) und dem Restwert (1.800 €), also 13.300 € ersetzt verlangen. Da die Beklagte diesen Betrag vorgerichtlich gezahlt hat, erweist sich der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz weiteren materiellen Schadens als unbegründet.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand:

1

Kläger Der ist ein nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG klagebefugter rechtsfähiger Verein, der Verbraucherinteressen wahrnimmt. Der Beklagte ist ein als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierter Versicherer , der unter anderem Kraftfahrtversicherungen anbietet. In seinen gegenüber Verbrauchern verwendeten Allgemeinen Bedingungen für die Kraftfahrtversicherung (AKB, Stand 1. August 1999) ist für die Kaskoversicherung folgende Regelung enthalten:

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"§ 13 Ersatzleistungen I. Zerstörung oder Verlust des Fahrzeuges (1) Der Versicherer ersetzt einen Schaden bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes des Fahrzeuges oder seiner Teile am Tag des Schadens, soweit in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist. Wiederbeschaffungswert ist der Kaufpreis, den der Versicherungsnehmer aufwenden muss, um ein gleichwertiges, gebrauchtes Fahrzeug oder gleichwertige, gebrauchte Teile zu erwerben. (2) … (3) … (4) Leistungsgrenze ist in allen Fällen der vom Hersteller unverbindlich empfohlene Preis am Tag des Schadens oder falls das Fahrzeug nicht mehr erhältlich ist, der Preis eines gleichartigen Typs in gleicher Ausführung. (5) Rest- und Altteile, zu denen auch das versicherte Fahrzeug zählt, verbleiben dem Versicherungsnehmer. Sie werden zum Veräußerungswert auf die Ersatzleistung angerechnet.

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Der Kläger verlangt vom Beklagten, es zu unterlassen, bei Verträgen mit Verbrauchern über eine Kaskoversicherung die Klausel "Die Mehrwertsteuer ersetzt der Versicherer nur, wenn der Versicherungsnehmer diese tatsächlich bezahlt hat" oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden.

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Anlass für die Klage war der Rechtsstreit einer Versicherungsnehmerin mit dem Beklagten über die Entschädigung aus einer Kaskoversicherung , der § 13 AKB in derselben Fassung wie hier zugrunde lag. Die Versicherungsnehmerin veräußerte ihr Fahrzeug, das einen Wiederbeschaffungswert von 32.000 DM hatte, unrepariert zum Restwert von 12.000 DM und kaufte sich ein neues Fahrzeug. Die Beklagte kürzte unter Berufung auf die Mehrwertsteuerklausel die von einem Sachverständigen geschätzten Bruttoreparaturkosten von 19.804,48 DM um die Mehrwertsteuer in Höhe von 2.731,65 DM. Die auf Zahlung dieses Betrages gerichtete Klage wurde in der Berufungsinstanz abgewiesen. Das Argument der Versicherungsnehmerin, sie habe für den Kauf des neuen Fahrzeugs tatsächlich Mehrwertsteuer gezahlt, hielt das Landgericht für unerheblich.

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Der Kläger ist der Ansicht, die Mehrwertsteuerklausel sei nach § 9 AGBG, § 307 BGB insbesondere deshalb unwirksam, weil sie bei einer mehrwertsteuerpflichtigen Ersatzbeschaffung die Erstattung von Mehrwertsteuer völlig ausschließe. Darin liege eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers, zumindest ein Verstoß gegen das Transparenzgebot.

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Landgericht Das hat die Unterlassungsklage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Das I. Berufungsgericht (VersR 2004, 1171) führt zunächst aus, die Mehrwertsteuerklausel verstoße nicht gegen § 307 Abs. 2 BGB. Diese Einschränkung der Leistungspflicht enthalte keine mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbarende Bestimmung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Klausel sei nicht an § 249 BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden oder der früheren Fassung zu messen, sondern an §§ 1, 55 VVG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VVG sei der Versicherer bei der Schadensversicherung verpflichtet, dem Versicherungsnehmer den durch den Versicherungsfall verursachten Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrages zu ersetzen. Das Gesetz sehe weder zwingend noch als Regelfall vor, dass die im Versicherungsvertrag vereinbarte Entschädigungsleistung dem nach allgemeinem Zivilrecht zu ersetzenden Schaden entsprechen müsse. Der Versicherer sei vielmehr grundsätzlich frei, in seinen Versicherungsbedingungen zu regeln, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der durch den Versiche- rungsfall eingetretene Schaden ersetzt werde und inwieweit der Versicherungsnehmer Abschläge hinnehmen müsse. Dementsprechend sei ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich nicht ersichtlich , wenn der Kaskoversicherer unter bestimmten Voraussetzungen einen Mehrwertsteuerbetrag von der Erstattung ausnehme, auch wenn dieser Mehrwertsteuerbetrag als Teil des vom Versicherungsnehmer erlittenen Schadens zivilrechtlich zu ersetzen wäre. Im Rechtsverkehr sei allgemein bekannt, dass die Leistung des Kaskoversicherers sich mit dem nach § 249 BGB zu leistenden Schadensersatz nicht decke, sondern im Regelfall dahinter zurückbleibe. Auch eine Gefährdung des Vertragszwecks (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) liege nicht vor. Die vom Beklagten nach seinen Versicherungsbedingungen übernommenen Verpflichtungen hielten sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Zweck einer Kaskoversicherung sei nicht unbedingt eine vollständige Schadenskompensation im Versicherungsfall, sondern Ersatz des Vermögensschadens "nach Maßgabe des Vertrages", also gegebenenfalls mit gewissen Einschränkungen wie beispielsweise bei der Mehrwertsteuer.

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beanstandete Die Klausel sei jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Sie benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen , weil sie gegen das Transparenzgebot verstoße. Für die Auslegung der Klausel sei, soweit verschiedene Bedeutungen in Betracht kämen , das Prinzip der kundenfeindlichsten Auslegung zu berücksichtigen. Davon ausgehend sei die Mehrwertsteuerklausel so zu verstehen, dass sie in allen Fällen der Wiederherstellbarkeit (Reparaturwürdigkeit) Anwendung finde und nicht nur bei einer tatsächlichen Wiederherstellung eines beschädigten Fahrzeugs. Der Versicherungsnehmer erhalte Mehrwertsteuer als Teil seines Schadens nur dann ersetzt, wenn er das be- schädigte Fahrzeug reparieren lasse und die von ihm bezahlten Reparaturkosten einen Mehrwertsteuerbetrag enthielten. Das bedeute insbesondere , dass der Versicherungsnehmer, der das reparaturwürdige Fahrzeug in beschädigtem Zustand verkaufe und sich ein Ersatzfahrzeug beschaffe, keinen Anspruch auf beim Kauf des Ersatzfahrzeugs anfallende Mehrwertsteuer habe. Dieser Ausschluss der Mehrwertsteuererstattung sei für einen Durchschnittskunden intransparent. Er könne nicht eindeutig erkennen, dass Nachteile bei der Mehrwertsteuererstattung für ihn nicht nur bei einer Wiederherstellung des Fahrzeugs, sondern auch bei der Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs auftreten könnten. Die Formulierung , die Mehrwertsteuer werde nur ersetzt, wenn der Versicherungsnehmer diese tatsächlich bezahlt habe, lasse ohne weiteres auch das Verständnis zu, die bei der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs tatsächlich bezahlte Mehrwertsteuer werde ebenfalls vom Versicherer übernommen. Angesichts der verschiedenen Dispositionsmöglichkeiten des Versicherungsnehmers (Reparatur in einem Fachbetrieb, Eigenreparatur , Kauf vom Fachhändler oder von Privat usw.) sei es erforderlich, dem Versicherungsnehmer bereits bei Abschluss des Vertrages deutlich vor Augen zu führen, dass eine Ersatzbeschaffung bei Reparaturwürdigkeit des Fahrzeugs in jedem Fall eine Mehrwertsteuererstattung ausschließe.

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II. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die beanstandete Klausel zu keiner inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers führt, aber wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist.

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1. Vor der Prüfung der Klausel nach § 307 BGB (früher § 9 AGBG) ist ihr Inhalt durch Auslegung zu ermitteln. Der vom Berufungsgericht nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers (vgl. BGHZ 123, 83, 85) vorgenommenen Auslegung ist zuzustimmen.

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a) Die Revision wendet sich in ihrer schriftlichen Begründung gegen die Auslegung des Berufungsgerichts insoweit, als dieses angenommen hat, bei Veräußerung des reparaturwürdigen beschädigten Fahrzeugs und Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs sei eine Mehrwertsteuererstattung in jedem Fall ausgeschlossen. Richtig sei zwar, dass die Mehrwertsteuerklausel in allen Fällen Anwendung finde, in denen ein beschädigtes Fahrzeug wiederhergestellt werden könne, also reparaturwürdig sei. Daraus folge aber nicht zugleich, dass derjenige Versicherungsnehmer , der sich nach einem Unfall trotz Reparaturwürdigkeit entschließe, das Fahrzeug in beschädigtem Zustand zu verkaufen, um sich ein Ersatzfahrzeug zu beschaffen, keinen Anspruch auf Ersatz der Mehrwertsteuer habe, die beim Kauf des Ersatzfahrzeugs anfalle. Er könne dann nur die in den geschätzten Bruttoreparaturkosten enthaltene Mehrwertsteuer nicht verlangen, weil diese tatsächlich nicht angefallen sei. Entschließe sich der Versicherungsnehmer zum Kauf eines Ersatzfahrzeugs , richte sich der Ersatzanspruch nach § 13 II (1) Satz 2 AKB, also auf die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Er habe insoweit ein Wahlrecht und könne den Wiederbeschaffungswert einschließlich darauf entfallender etwaiger Mehrwertsteuer, sofern er damit belastet bleibe, abzüglich des Restwerts verlangen. Diese Regelung sei eindeutig und könne von einem verständigen und durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht missverstanden werden.

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Die vom Beklagten im Revisionsverfahren zunächst vertretene Ansicht , bei einer mehrwertsteuerpflichtigen Ersatzbeschaffung sei die im Wiederbeschaffungswert enthaltene Mehrwertsteuer zu erstatten, ist eine ernsthaft in Betracht zu ziehende Auslegungsmöglichkeit, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat. Auch die Aufsichtsbehörde geht in ihrer Stellungnahme gegenüber dem Oberlandesgericht davon aus, die bei Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs tatsächlich aufgewendete Mehrwertsteuer werde ersetzt. Es ist nicht fern liegend, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse bei aufmerksamer Durchsicht von § 13 II (1) AKB sowie Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs und seiner Interessen (vgl. BGHZ aaO) ebenfalls zu dem Verständnis gelangt, von ihm tatsächlich aufgewendete Mehrwertsteuer werde sowohl bei Durchführung einer Reparatur als auch - bezogen auf den Wiederbeschaffungswert - bei einer Ersatzbeschaffung erstattet und nur der Ersatz fiktiver, tatsächlich von ihm nicht gezahlter Mehrwertsteuer solle durch die Klausel ausgeschlossen werden

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Diese b) Auslegung ist allerdings nicht eindeutig. Bei intensiver Betrachtung der Regelung der Ersatzleistungen in § 13 I und II AKB kann ebenso gut angenommen werden, bei einer Ersatzbeschaffung solle dafür aufgewendete Mehrwertsteuer in keinem Fall ersetzt werden, sofern das unrepariert veräußerte beschädigte Fahrzeug noch reparaturfähig ist.

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Dafür spricht die Systematik der Bestimmung. Nach § 13 I AKB ersetzt der Versicherer einen Schaden bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes abzüglich Veräußerungswert bei Zerstörung oder Verlust des Fahrzeuges und nach § 13 II (1) AKB bei Beschädigung des Fahrzeuges die erforderlichen Kosten der Wiederherstellung. Die damit vorgenommene Unterscheidung zwischen Zerstörung und Beschädigung mag im Einzelfall bei schweren Beschädigungen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1970 - IV ZR 1046/68 - NJW 1970, 1604). Im Allgemeinen kann von einer Zerstörung gesprochen werden, wenn die Wiederherstellung des Fahrzeugs technisch nicht möglich, es also nicht reparaturfähig (und in diesem Sinne nicht reparaturwürdig ) ist; ein wirtschaftlicher Totalschaden ist nicht als Zerstörung anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 1970 aaO und BGHZ 131, 157, 160 f.; OLG Köln VersR 1997, 102 f.; OLG Hamm VersR 1998, 578; OLG Koblenz VersR 1999, 1231 f.).

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Liegt kein Fall der Zerstörung, sondern eine Beschädigung vor, wird dem Versicherungsnehmer durch § 13 II AKB erkennbar nur Ersatz der erforderlichen Reparaturkosten bis zu dem sich aus § 13 I (1) bis (4) AKB ergebenden Betrag versprochen. Diese absolute Leistungsgrenze wird in § 13 II (1) Satz 2 AKB bis zum Nachweis einer vollständigen Reparatur in einer Fachwerkstatt auf die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert abgesenkt. Dies kann der Versicherungsnehmer dahin verstehen, dass die so beschriebene Begrenzung des Anspruchs auch eingreift, wenn er das Fahrzeug unrepariert veräußert. Entgegen der von der Revision zunächst vertretenen Ansicht kann er daraus aber nicht eindeutig und unmissverständlich entnehmen, er könne in diesem Fall nach seiner Wahl statt der Reparaturkosten die Wiederbeschaffungskosten verlangen. Kann er diese Regelung, was dann näher liegt, nur als weitere Begrenzung des Anspruchs auf Ersatz der Reparaturkosten verstehen, wird er die Mehrwertsteuerklausel ebenfalls nur auf die Mehrwertsteuer beziehen, die er für die Reparatur bezahlt hat.

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2. Auch in dieser dem Versicherungsnehmer ungünstigeren Auslegung führt die beanstandete Klausel zu keiner inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.

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a) Ein gesetzliches Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, von dem die Klausel abweicht, gibt es nicht. Entgegen einer mitunter vertretenen Ansicht sind vertragliche Regelungen über die Ersatzleistung in der Schadensversicherung nicht an § 249 BGB zu messen. Soweit dies mit der Verschiedenheit des allgemeinen zivilrechtlichen und des versicherungsrechtlichen Schadensbegriffs begründet wird (Bruck/Möller/ Sieg, VVG 8. Aufl. Bd. II § 55 Rdn. 14 ff.; vgl. auch Senatsurteil vom 30. Januar 1985 - IVa ZR 109/83 - VersR 1985, 354 unter II 2) ist dies an sich richtig, bedarf aber der Präzisierung, um Missverständnisse in Gestalt zu weitgehender Schlussfolgerungen daraus zu vermeiden. Das Bürgerliche Gesetzbuch definiert den Schaden nicht, sondern setzt ihn in § 249 Abs. 1 BGB als den Maßstab voraus, an dem sich die Ersatzpflicht zu orientieren hat (Staudinger/Schiemann, [2005] Vorbem. 2 zu §§ 249 ff.). Die §§ 249 ff. BGB bestimmen Art und Umfang des Schadensersatzes , d.h. die Schadensersatzleistung. Auch im Versicherungsvertragsgesetz findet sich keine Definition des Schadens, es setzt den Schadensbegriff des allgemeinen Zivilrechts voraus (Kollhosser, VersR 1997, 521, 522; Schäfer, VersR 2003, 38, 40; vgl. auch Weyers/Wandt, Versicherungsvertragsrecht 3. Aufl. S. 148; Motive zum Versicherungsvertragsgesetz , Neudruck 1963 S. 70, 122, 125). Das Versicherungsver- tragsgesetz trifft aber eine von den §§ 249 ff. BGB abweichende Regelung über Art und Umfang der Ersatzleistung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VVG hat der Versicherer bei der Schadensversicherung den durch den Versicherungsfall verursachten Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrages zu ersetzen. Art und Umfang der zu ersetzenden Schäden ergeben sich deshalb aus den Vereinbarungen der Parteien des Versicherungsvertrages (BGHZ 137, 318, 324; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 55 Rdn. 31).

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Unter welchen Voraussetzungen der Beklagte die Mehrwertsteuer zu erstatten hat, ergibt sich aus § 13 II (1) AKB. Eine vergleichbare Vereinbarung hatten die Parteien in dem Fall, der dem Senatsurteil vom 30. Januar 1985 (IVa ZR 109/83 - VersR 1985, 354) zugrunde lag, nicht getroffen.

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b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Mehrwertsteuerklausel die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

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Der Vertragszweck wird mangels gesetzlicher Vorgaben durch die Vertragsparteien bestimmt. Seine Erreichung ist gefährdet, wenn AGBKlauseln wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, entgegen den vertragstypischen Erwartungen des redlichen Geschäftsverkehrs einschränken. Die Kaskoversicherung ist ihrer Natur nach typischerweise nicht auf vollen Ersatz des Vermögensschadens nach den Maßstäben der §§ 249 ff. BGB gerichtet. So werden etwa Sachfolgeschäden nicht ersetzt. Bei einem reinen Sachschaden sind Einschränkungen durch Selbstbeteiligungen und den Ausschluss des Ersatzes von Wertminderungen üblich.

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Es ist nicht ersichtlich, dass der Ausschluss der Mehrwertsteuererstattung bei fiktiver Abrechnung der Reparaturkosten auf Gutachtenbasis die Erreichung des Zwecks der Kaskoversicherung gefährden könnte. Dem Versicherungsnehmer steht es frei, das Fahrzeug in einer Fachwerkstatt reparieren zu lassen. Benutzt er das Fahrzeug unrepariert weiter oder lässt er es von privater Hand reparieren, erleidet er, soweit er keine Mehrwertsteuer zu bezahlen hat, auch keine Vermögenseinbuße (so auch OLG Frankfurt VersR 2004, 1551; LG Erfurt NVersZ 2002, 182, 184). Eine wesentliche Einschränkung der Rechte des Versicherungsnehmers ist auch nicht für den Fall der Weiterveräußerung des unreparierten Fahrzeugs und einer mehrwertsteuerpflichtigen Ersatzbeschaffung anzunehmen. Ihm bleibt es unbenommen, das Fahrzeug in einer Fachwerkstatt reparieren zu lassen und danach zu veräußern. Dann erhält er den versprochenen Ersatz der Wiederherstellungskosten nach § 13 II (1) AKB in voller Höhe.

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c) Eine den Geboten von Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt die Mehrwertsteuerklausel ebenfalls nicht.

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Zwar kann der Versicherungsnehmer bei der konkreten Schadensbeseitigung durch Ersatzbeschaffung (vgl. dazu BGHZ 162, 270, 273 ff. und BGH, Urteil vom 15. November 2005 - VI ZR 26/05 - VersR 2006, 238) einen Nachteil von erheblichem Gewicht erleiden. Das ist dann der Fall, wenn die Nettoreparaturkosten niedriger sind als die Differenz zwi- schen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Das wird an dem eingangs geschilderten Fall deutlich, in dem die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert 20.000 DM betrug und die erstatteten Nettoreparaturkosten sich auf 17.072,83 DM beliefen. Die darin liegende Benachteiligung kann aber noch nicht als unangemessen bezeichnet werden. Zum einen kann dem Beklagten ein Interesse daran nicht abgesprochen werden, bei Beschädigung des Fahrzeugs zur Vereinfachung der Schadensregulierung nur auf der Basis der Reparaturkosten abzurechnen. Zum anderen kann der Versicherungsnehmer, wie ausgeführt, diesen Nachteil vermeiden, wenn ihm die jeweiligen Konsequenzen in den Bedingungen deutlich vor Augen geführt werden.

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3. Da letzteres nicht der Fall ist, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, verstößt die Mehrwertsteuerklausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender von Allgemeinen Versicherungsbedingungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen; insbesondere müssen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03 - VersR 2005, 639 unter II 2 m.w.N.).

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Der Versicherungsnehmer vermag nicht hinreichend zu erkennen, dass er bei einer wirtschaftlich vernünftigen Ersatzbeschaffung, die bei ihm zu keiner Überkompensation in Gestalt eines fiktiven Mehrwertsteuerbetrages und für den Versicherer zu keinem Nachteil führt, eine deutli- che Einbuße erleiden kann mit der Folge, dass die Ersatzleistung hinter der Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert zurück bleibt. Dies wird er insbesondere dann nicht in seine Überlegungen einbeziehen , wenn die Ersatzbeschaffung für den Versicherer günstiger ist. Das ist dann der Fall, wenn die - bis zur Höhe des Wiederbeschaffungswertes zu ersetzenden - Bruttoreparaturkosten höher sind als die Differenz zwischen Wiederbeschaffungswert und Restwert. Der Mangel an Verständlichkeit wird erst recht deutlich, wenn man der Argumentation des Beklagten aus der Revisionsbegründung folgt. Danach soll der Versicherungsnehmer den Weg der Ersatzbeschaffung wählen können und Anspruch auf die im Wiederbeschaffungswert enthaltene, von ihm zu tragende Mehrwertsteuer haben. Ein solches Wahlrecht kann der Versicherungsnehmer den Bedingungen aber, wie ausgeführt, schwerlich entnehmen (so aber möglicherweise nach den Bedingungen, die dem Oberlandesgericht Köln zur Beurteilung vorlagen, r+s 2006, 102). Insgesamt ergibt sich damit, dass den Versicherungsnehmer treffende Nachteile oder ihm zustehende Rechte in den Bedingungen nicht klar und durchschaubar dargestellt sind.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer (nachfolgend: Beklagte ) auf Zahlung weiterer Mietwagenkosten und eines weiteren Schmerzensgeldes aus einem Verkehrsunfall vom 11. Juni 2003 in Anspruch, bei dem der Kläger verletzt und sein Pkw beschädigt wurde. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Die Parteien streiten nur noch um die Frage, ob die vom Amtsgericht für begründet erachtete Klageforderung in Höhe von 4.653,16 € durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 5.500 € erloschen ist. Die Beklagte hatte bei der Schadensregulierung Mitte August 2003 vom unstreitigen Wiederbeschaffungswert des unfallbeschädigten Kraftfahrzeugs in Höhe von 25.800 € brutto lediglich den vom Sachverständigen des Klägers ermittelten Restwert in Höhe von 5.200 € in Abzug gebracht. Der Kläger hatte das Unfallfahrzeug aber, nachdem er im Juli 2003 seinen Fahrzeugversicherer eingeschaltet und dieser ihm mit Hilfe der Internetrestwertbörse "Car TV" eine günstigere Verwertungsmöglichkeit aufgezeigt hatte , an die Firma Kfz-Handel F. zu einem Kaufpreis von 10.700 € brutto veräußert. Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger müsse sich auf den Wiederbeschaffungswert des Unfallfahrzeugs nicht lediglich den von seinem Gutachter geschätzten Restwert seines Fahrzeugs in Höhe von 5.200 €, sondern den tatsächlich von ihm erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.700 € anrechnen lassen, weshalb sie 5.500 € zu viel an den Kläger gezahlt habe.

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Das Amtsgericht hat die Klage, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderung in Höhe von 4.653,16 € weiter.

Entscheidungsgründe:

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die vom Amtsgericht für begründet erachtete Klageforderung durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sei. Der Kläger müsse sich auf seinen Schadensersatzanspruch den von ihm tatsächlich erzielten Veräußerungserlös in Höhe von 10.700 € anrechnen lassen. Zwar könne der Geschädigte seiner Schadensberechnung grundsätzlich den durch den Gutachter ermittelten Restwertbetrag zugrunde legen. Anderes gelte aber dann, wenn der Geschädigte für das Unfallfahrzeug ohne überobligationsmäßige Anstrengungen einen Erlös erzielt habe, der den vom Sachverständigen geschätzten Betrag übersteige. Die Kammer sei davon überzeugt, dass der Kläger durch lediglich obligationsmäßige Anstren- gungen an das Restwertangebot in Höhe von 10.700 € gelangt sei. Ihm sei das Restwertangebot der Firma Kfz-Handel F. "in den Schoß gefallen". Er habe den Schaden lediglich seinem Fahrzeugversicherer gemeldet und ihm das Gutachten zur Schadensregulierung übersandt. Auch der Fahrzeugversicherer habe nur geringen Aufwand betrieben, um die dem Kläger unterbreitete günstige Verwertungsmöglichkeit zu ermitteln. Abgesehen davon habe der Versicherer den Ermittlungsaufwand nicht für und im Interesse des Klägers, sondern ausschließlich im eigenen Interesse getätigt, um mit Hilfe eines möglichst hohen Restwertangebots seine eigene Leistungsverpflichtung gering zu halten. Auch habe der Kläger seinen Fahrzeugversicherer nicht in Anspruch genommen, um in den Genuss eines besonders günstigen Restwertangebots zu kommen, sondern um auf Gutachtenbasis den Schaden reguliert zu erhalten.

II.

4

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klageforderung durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB erloschen ist. Die Beklagte hat an den Kläger im Rahmen ihrer Schadensregulierung 5.500 € zuviel geleistet. In dieser Höhe steht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Das Berufungsgericht hat der Schadensberechnung zu Recht einen Restwert des Unfallfahrzeugs von 10.700 € und nicht von lediglich 5.200 € zugrunde gelegt.

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1. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsät- ze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 85, 86 f.; 102, 322, 330; 161, 151, 154; 181, 242, 245; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409 und vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 318/08 - VersR 2010, 130, 131).

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2. Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht ersichtlich.

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a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt angenommen , dass der zu ersetzende Schaden dann, wenn der Geschädigte sein beschädigtes Fahrzeug nicht reparieren lassen, sondern es veräußern und ein Ersatzfahrzeug anschaffen will, in der Differenz zwischen dem Wiederbeschaffungswert und dem Restwert besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 364, 372; 143, 189, 193; 163, 362, 365; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - VersR 1993, 769; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381; vom 7. Juni 2005 - VI ZR 192/04 - VersR 2005, 1257, 1258 und vom 1. Juni 2010 - VI ZR 316/09 - z.V.b.). Hierüber besteht zwischen den Parteien auch kein Streit.

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b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Restwert des Unfallfahrzeugs an dem Preis bemessen, den der Kläger bei der Veräußerung seines Fahrzeugs erzielt hat.

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aa) Zwar darf der Geschädigte seiner Schadensabrechnung im Allgemeinen denjenigen Restwert zugrunde legen, den ein von ihm eingeschalteter Sachverständiger in einem Gutachten, das eine korrekte Wertermittlung erkennen lässt, als Wert auf dem allgemeinen regionalen Markt ermittelt hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 143, 189, 193; 163, 362, 366; 171, 287, 290 f.; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - aaO, S. 458; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - aaO , S. 769 f.; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - aaO, S. 382; vom 12. Juli 2005 - VI ZR 132/04 - VersR 2005, 1448, 1449; vom 10. Juli 2007 - VI ZR 217/06 - VersR 2007, 1243 f.; vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 318/08 - aaO und vom 1. Juni 2010 - VI ZR 316/09 - z.V.b.).

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bb) Anderes gilt aber dann, wenn der Geschädigte, was zur Beweislast des Schädigers steht, für das Unfallfahrzeug ohne besondere Anstrengungen einen Erlös erzielt hat, der den vom Sachverständigen geschätzten Betrag übersteigt. In diesem Fall hat er durch die Verwertung seines Fahrzeugs in Höhe des tatsächlich erzielten Erlöses den ihm entstandenen Schaden ausgeglichen. Da nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen der Geschädigte zwar vollen Ersatz verlangen kann, an dem Schadensfall aber nicht "verdienen" soll, kann ihn der Schädiger an dem tatsächlich erzielten Erlös festhalten (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - aaO; vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - aaO).

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cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Veräußerung des Unfallfahrzeugs zu einem Preis von 10.700 € sei für den Kläger nicht mit besonderen Anstrengungen verbunden gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision wendet sich nicht gegen die tatrichterliche Würdigung, wonach das Veräußerungsgeschäft unter den festgestellten Umständen weder für den Kläger noch für seine Kaskoversicherung, die ihm das Kaufangebot der Fa. F. übermittelt hat, einen nennenswerten Aufwand verursacht hat. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

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Entgegen der Auffassung der Revision hat der Kläger besondere - einer vollständigen Anrechnung des erzielten Verkaufserlöses auf den Wiederbeschaffungswert des Unfallfahrzeugs entgegenstehende - Anstrengungen auch nicht dadurch entfaltet, dass er eine Fahrzeugversicherung unterhalten und dafür Beiträge geleistet hat. Denn diese Aufwendungen sind weder durch die Ver- äußerung des Unfallfahrzeugs verursacht worden noch überhaupt im Zusammenhang mit ihr entstanden. Die Entscheidung des Klägers, eine Fahrzeugversicherung abzuschließen und die Versicherungsbeiträge zu zahlen, war in jeder Hinsicht unabhängig von der späteren Verwertung des Unfallfahrzeugs. Die Revision zeigt keinen übergangenen Sachvortrag auf, der die Annahme begründen könnte, der Kläger habe die Versicherung zu dem Zweck abgeschlossen, dass ihm im Schadensfall eine günstige Verwertungsmöglichkeit aufgezeigt werde. Dies wäre auch lebensfremd. Gegenstand der Fahrzeugversicherung ist das Interesse des Eigentümers an der Erhaltung des versicherten Fahrzeugs (vgl. BGHZ 30, 40, 42; Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 12 AKB Rn. 2). Ihr Sinn besteht darin, Ersatz des unmittelbar am Fahrzeug entstandenen Schadens auch dann erlangen zu können, wenn ein Dritter nicht haftbar gemacht werden kann. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt der Versicherer, wenn er dem Versicherungsnehmer eine günstige Verwertungsmöglichkeit aufzeigt, auch ausschließlich im eigenen Interesse, seine Leistungsverpflichtung gering zu halten.

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Bei dieser Sachlage ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den vom Kläger erzielten Verkaufserlös in Höhe von 10.700 € in vollem Umfang auf den Wiederbeschaffungswert angerechnet hat.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Revisionserwiderung wendet sich zu Recht gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, die in der Revisionstanz von Amts wegen geändert werden kann, ohne dass das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelführers gilt (vgl. BGHZ 92, 137, 139; Urteile vom 6. April 2000 - III ZR 150/98 - zitiert nach Juris und vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 141/09 - MDR 2010, 498, 499). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht teilweise unterlegen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers in vollem Umfang zurückgewiesen. Die Beklagte, die sich gegen die Aberkennung ihrer zum Gegenstand der Hilfsaufrechnung gemachten Forderung durch das Amtsgericht im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO mit der Berufung hätte wenden können (vgl. BGHZ 26, 295, 296; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., Vor § 511 Rn. 26a), hat die Entscheidung des Amtsgerichts nicht angegriffen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz