Landgericht München I Endurteil, 23. Aug. 2016 - 13 S 14335/15
vorgehend
nachgehend
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts München vom 22.07.2015, Az. 242 C 3419/15, abgeändert:
Der Beklagte hat an die Klägerin EUR 2.700,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.06.2016 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wen nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.700,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
II.
III.
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Landgericht München I Endurteil, 23. Aug. 2016 - 13 S 14335/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Tenor
Die Berufung des Beklagen gegen das am 03.09.2015 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 129/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit beträgt für den Tenor zu 1. des landgerichtlichen Urteils (Unterlassung) 25.000,00 € und im Übrigen für den Beklagten 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für den Kläger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die klagende Wettbewerbszentrale wendet sich gegen die Werbung des beklagten Augenarztes als Vorstand der Augenklinik am O in L für einen unentgeltlichen Lasik Quick-Check. Dieser Test soll durch Einsatz einer sog. PentaCam und eines Autorefraktometers klären, ob eine Sehfehlerkorrektur mittels Lasik für die entsprechende Person grundsätzlich geeignet ist oder ein Ausschlusskriterium vorliegt.
4Nach erfolgloser Abmahnung hat der Kläger im vorliegenden Verfahren den Beklagten auf Unterlassung der Werbung in zwei konkreten Verletzungsformen (Schild an der Fassade der Augenklinik, Internetauftritt) in Anspruch genommen. Die Werbung verstoße gegen § 7 Abs. 1 HWG. Bei dem Lasik QuickCheck handele es sich um eine unentgeltliche Zuwendung von nicht geringem Wert, die keine handelsübliche Nebenleistung sei und auch nicht nur eine Auskunft oder einen Ratschlag darstelle. Nach einer offiziellen Abrechnungsempfehlung des Bundesverbandes für Augenärzte betrage der übliche Preis zur Prüfung der Machbarkeit eines solchen Lasik-Eingriffs mindestens 80,00 €.
5Der Beklagte hat eingewandt, der Antrag sei bereits unzulässig. Außerdem finde das HWG keine Anwendung, da der Eignungstest von Optometristen bzw. Optikern und nicht von Ärzten durchgeführt werde und es sich um eine handelsübliche Nebenleistung handele, die von zahlreichen Augenkliniken unentgeltlich angeboten werde, wie die Angebote von sieben weiteren Augenlasereinrichtungen belegten. Der Test gebe nur Aufschluss darüber, ob ein Ausschlusskriterium vorliege; die Feststellung der tatsächlichen Eignung bedürfe einer eingehenderen Untersuchung. Schließlich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben unter Hinweis darauf, dass der Kläger – unstreitig – bereits seit 2011 um das kostenlose Angebot der Außenaugenklinik weiß.
6Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.09.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben mit einem kostenlosen Lasik Quick-Check zu werben:
7 8und/oder
9(Datei/Grafik nur in Originalentscheidung erstichtlich)
10.
11Mit seiner Berufung hält der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Begehren auf Abweisung der Klage aufrecht. Der Eignungscheck stelle keine Maßnahme zur Erkennung der Fehlsichtigkeit dar, sondern zur Abklärung des anatomischen Normalzustandes des Auges innerhalb bestimmter Parameter. Er erfordere keinen besonderen organisatorischen, personellen oder sachlichen Aufwand, halte sich nach allgemeiner Auffassung im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten und sei inzwischen handelsüblich. Der Beklagte beruft sich insoweit auf zwei weitere Augenzentren, die den Test kostenlos anbieten.
12Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung
13II.
14Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
15Der Anspruch des Kläger auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 3 UWG (a.F. und n.F.), § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. sowie § 7 Abs. 1 HWG als unionsrechtskonforme nationale Marktverhaltensregelung (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 10 ff.). Durch die Änderungen in § 3 UWG und die Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. in § 3a UWG n.F. hat sich an der materiellen Rechtslage nichts geändert.
16Der Beklagte hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gegen das aus § 7 Abs. 1 HWG folgende Verbot des Anbietens, Ankündigens oder Gewährens von Werbeabgaben verstoßen.
171. Der Anwendungsbereich des HWG ist eröffnet. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG findet das HWG Anwendung auf die Werbung für Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen bezieht. Verfahren und Behandlungen i.S.d. § 1 Abs.1 Nr. 2 HWG sind jegliche Dienstleistungen, die am oder im Menschen durchgeführt werden. Ob sie heilmittelwerberelevant sind, ergibt sich allein aus der sie im Absatz fördernden Werbeaussage. Maßgeblich ist, ob die Werbeaussage bei einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls gesundheits/krankheitsbezogen oder unternehmensbezogen ist (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 3, 134, § 7 Rn. 11 ff.).
18Der Lasik Quick-Check unterfällt § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht. Er ist weder auf die Erkennung der Fehlsichtigkeit gerichtet, noch auf deren Beseitigung oder Linderung.
19In den beiden angegriffenen Verletzungsformen wird allerdings auch nicht der Lasik Quick-Check als solcher beworben, sondern es wird – mit dem Lasik Quick-Check – für Lasik als „effiziente und schonende Augenlaserbehandlung“ bzw. „effiziente und schonende Sehkorrektur“ geworben. Bei der Lasik-Augenoperation handelt es sich um einen § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG unterfallenden ärztlichen Eingriff unter Anwendung heilkundlicher Erkenntnisse. Das konkrete Operationsverfahren wird in der Werbung ausdrücklich benannt („LASIK“, „Femto-LASIK“ bzw. „lasik“, „refraktive Chirurgie … zur Korrektur von Fehlsichtigkeit“). Es ist das – für die angesprochene Gruppe der fehlsichtigen Verbraucher, zu der auch Mitglieder des Senats zählen, erkennbare – Ziel der Werbung, den Absatz dieser konkreten medizinischen Dienstleistung beim Beklagten zu fördern. Die Bewerbung der Laserbehandlung ist leistungsbezogen und nicht nur unternehmensbezogen.
20Der Klageantrag, dessen hinreichende Bestimmtheit in zweiter Instanz zu Recht nicht mehr in Streit steht, umfasst gerade auch die Bewerbung des Lasik-Verfahrens. Er ist auf die Untersagung der Werbung „mit“ einem kostenlosen Lasik Quick-Check in den konkreten Verletzungsformen gerichtet, nicht auf Unterlassung der Werbung für den Schnelltest.
212. Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Werbegaben sind alle tatsächlich unentgeltlich gewährten geldwerten Vergünstigungen, insbesondere Leistungen, die akzessorisch oder abstrakt zum Zwecke der Absatzförderung von Heilmitteln gewährt werden (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 16). Der Lasik-Quick-Check ist eine solche absatzfördernde Leistung, unabhängig davon, welchen konkreten Wert er hat.
22§ 7 Abs. 1 HWG ist, auch vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung durch die UPG-Richtlinie, als Gefährdungsdelikt auszulegen (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 8 ff.). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verbrauchers ist hier nicht von der Hand zu weisen. Erscheint der Interessent nach dem Schnelltest als für die Laser-Augenbehandlung geeignet, wird die Wahrscheinlichkeit, dass er diese von der Augenklinik des Beklagten durchführen lässt, erheblich erhöht. Die erste Hemmschwelle zur Augenoperation ist durch die Untersuchung bereits überschritten, und bei der Wahl des Arztes greift zusätzlich der Faktor Dankbarkeit für eine unentgeltliche Leistung.
23Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 HWG sowie des § 7 Abs. 2 HWG sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt; insbesondere übersteigt der Wert der Untersuchung den zulässigen Grenzwert, der bei max. 5,00 € liegt (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 21; Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 56 ff.). Auch der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG ist nicht einschlägig; die Mitteilung eines Untersuchungsergebnisses geht über eine Auskunft oder einen Ratschlag hinaus.
24Der allein ernsthaft in Betracht kommende Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG greift ebenfalls nicht. Der Lasik Quick-Check stellt keine handelsübliche Nebenleistung dar. Der Eignungstest, mit dem für die Laser-Behandlung geworben wird, ist zwar eine abtrennbare Dienstleistung mit Bezug zur Hauptleistung und mithin eine Nebenleistung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 101), es fehlt jedoch an der Handelsüblichkeit dieser Leistung. Handelsüblich sind Nebenleistungen, wenn sie sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (s. BGH NJW-RR 1991, 1191 – Rückfahrkarte, Juris-Tz. 16). Die Angesprochenen dürfen die Leistung aber nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (s. BGH, GRUR 1991, 329 – Family-Karte, Juris-Tz. 12; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130 – Kostenloser Shuttleservice, Juris-Tz. 36; Senat, Urteil vom 29.04.2016, 6 U 91/13). Hier wirbt der Beklagte in herausgestellter Weise mit der Kostenlosigkeit des Quick-Checks (Boller „kostenlos“, fett hervorgehobene Schrift „Gratis, ohne Voranmeldung“), so dass sich dieser aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher und potentiellen Patienten gerade nicht als handelsüblich darstellt, sondern als eine besondere Leistung des Beklagten. Gerade im Heilmittelbereich sind kostenlose Leistungen unüblich, und die Fassung des § 7 HWG lässt insgesamt erkennen, dass nur in einem sehr engen Bereich Ausnahmen vom Verbot der Wertreklame zuzulassen sind. Ob sich aus Sicht der Augenärzte bei wirtschaftlicher Betrachtung die unentgeltliche Durführung des Tests z.B. aufgrund tatsächlich minimaler Kosten anbietet, ist für die Beurteilung der Handelsüblichkeit ohne Belang, so dass es auch keiner Klärung des organisatorischen, personellen und sachlichen Aufwands bedarf.
25Aus den vom Beklagten vorgelegten Angeboten seiner Wettbewerber kann kein anderes Verkehrsverständnis hergeleitet werden. Nach den Angaben des Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat gibt es bundesweit rund 100 Einrichtungen, davon 50 nennenswerte, die eine Lasik-Behandlung anbieten. Der Beklagte hat lediglich neun Einrichtungen benannt, die ebenfalls mit einem kostenlosen Eignungstest werben (Augenklinik T, Laserzentrum X, Augenlaserzentrum S, Ärzte für Augenheilkunde W W in L, Lasik E, Augen Laser Q, Augenlaserklinik T2, T3 Augenzentrum L, F I). Dass diese Einrichtungen zu den führenden zählen, ist bereits weder dargetan noch sonst ersichtlich. Außerdem befinden sich nur zwei dieser Einrichtungen in L. Dem Senat ist bekannt, dass es im Ler Raum neben diesen beiden Einrichtungen und der vom Beklagten geleiteten Klinik noch mehrere andere Augenärzte gibt, die ebenfalls Lasik-Behandlungen anbieten. Insoweit wird das Angebot einer kostenlosen Untersuchung auch regional als Besonderheit empfunden. Dass der Beklagte bereits seit 2011 mit dem kostenlosen Test wirbt, ändert hieran nichts.
263. Der Verjährungseinwand ist unbegründet. Dies steht in zweiter Instanz nicht mehr in Streit.
27III.
28Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
29Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
30Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 25.000,00 €
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 17.12.2014, Az. 1 O 102/14, abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.000,- Euro seit dem 16.05.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.06.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.07.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.08.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.09.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.10.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.11.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.12.2012, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.01.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.02.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.03.2013, aus weiteren 1.000 Euro seit dem 16.04.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.05.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.06.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.07.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.08.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.09.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.10.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.11.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.12.2013, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.01.2014, aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.02.2014 sowie aus weiteren 1.000,- Euro seit dem 16.03.2014 auf die Beteiligung mit der Vertragsnummer ... zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 55 % und der Beklagte 45 %.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil für die vollstreckende Partei insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, es sei denn die vollstreckende Partei leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Gründe
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Tenor
Die Berufung des Beklagen gegen das am 03.09.2015 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 129/15 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Die Höhe der Sicherheit beträgt für den Tenor zu 1. des landgerichtlichen Urteils (Unterlassung) 25.000,00 € und im Übrigen für den Beklagten 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für den Kläger 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die klagende Wettbewerbszentrale wendet sich gegen die Werbung des beklagten Augenarztes als Vorstand der Augenklinik am O in L für einen unentgeltlichen Lasik Quick-Check. Dieser Test soll durch Einsatz einer sog. PentaCam und eines Autorefraktometers klären, ob eine Sehfehlerkorrektur mittels Lasik für die entsprechende Person grundsätzlich geeignet ist oder ein Ausschlusskriterium vorliegt.
4Nach erfolgloser Abmahnung hat der Kläger im vorliegenden Verfahren den Beklagten auf Unterlassung der Werbung in zwei konkreten Verletzungsformen (Schild an der Fassade der Augenklinik, Internetauftritt) in Anspruch genommen. Die Werbung verstoße gegen § 7 Abs. 1 HWG. Bei dem Lasik QuickCheck handele es sich um eine unentgeltliche Zuwendung von nicht geringem Wert, die keine handelsübliche Nebenleistung sei und auch nicht nur eine Auskunft oder einen Ratschlag darstelle. Nach einer offiziellen Abrechnungsempfehlung des Bundesverbandes für Augenärzte betrage der übliche Preis zur Prüfung der Machbarkeit eines solchen Lasik-Eingriffs mindestens 80,00 €.
5Der Beklagte hat eingewandt, der Antrag sei bereits unzulässig. Außerdem finde das HWG keine Anwendung, da der Eignungstest von Optometristen bzw. Optikern und nicht von Ärzten durchgeführt werde und es sich um eine handelsübliche Nebenleistung handele, die von zahlreichen Augenkliniken unentgeltlich angeboten werde, wie die Angebote von sieben weiteren Augenlasereinrichtungen belegten. Der Test gebe nur Aufschluss darüber, ob ein Ausschlusskriterium vorliege; die Feststellung der tatsächlichen Eignung bedürfe einer eingehenderen Untersuchung. Schließlich hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben unter Hinweis darauf, dass der Kläger – unstreitig – bereits seit 2011 um das kostenlose Angebot der Außenaugenklinik weiß.
6Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.09.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben mit einem kostenlosen Lasik Quick-Check zu werben:
7 8und/oder
9(Datei/Grafik nur in Originalentscheidung erstichtlich)
10.
11Mit seiner Berufung hält der Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das Begehren auf Abweisung der Klage aufrecht. Der Eignungscheck stelle keine Maßnahme zur Erkennung der Fehlsichtigkeit dar, sondern zur Abklärung des anatomischen Normalzustandes des Auges innerhalb bestimmter Parameter. Er erfordere keinen besonderen organisatorischen, personellen oder sachlichen Aufwand, halte sich nach allgemeiner Auffassung im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten und sei inzwischen handelsüblich. Der Beklagte beruft sich insoweit auf zwei weitere Augenzentren, die den Test kostenlos anbieten.
12Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung
13II.
14Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
15Der Anspruch des Kläger auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 3 UWG (a.F. und n.F.), § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. sowie § 7 Abs. 1 HWG als unionsrechtskonforme nationale Marktverhaltensregelung (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 10 ff.). Durch die Änderungen in § 3 UWG und die Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. in § 3a UWG n.F. hat sich an der materiellen Rechtslage nichts geändert.
16Der Beklagte hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, gegen das aus § 7 Abs. 1 HWG folgende Verbot des Anbietens, Ankündigens oder Gewährens von Werbeabgaben verstoßen.
171. Der Anwendungsbereich des HWG ist eröffnet. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG findet das HWG Anwendung auf die Werbung für Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen bezieht. Verfahren und Behandlungen i.S.d. § 1 Abs.1 Nr. 2 HWG sind jegliche Dienstleistungen, die am oder im Menschen durchgeführt werden. Ob sie heilmittelwerberelevant sind, ergibt sich allein aus der sie im Absatz fördernden Werbeaussage. Maßgeblich ist, ob die Werbeaussage bei einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls gesundheits/krankheitsbezogen oder unternehmensbezogen ist (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 3, 134, § 7 Rn. 11 ff.).
18Der Lasik Quick-Check unterfällt § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG nicht. Er ist weder auf die Erkennung der Fehlsichtigkeit gerichtet, noch auf deren Beseitigung oder Linderung.
19In den beiden angegriffenen Verletzungsformen wird allerdings auch nicht der Lasik Quick-Check als solcher beworben, sondern es wird – mit dem Lasik Quick-Check – für Lasik als „effiziente und schonende Augenlaserbehandlung“ bzw. „effiziente und schonende Sehkorrektur“ geworben. Bei der Lasik-Augenoperation handelt es sich um einen § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG unterfallenden ärztlichen Eingriff unter Anwendung heilkundlicher Erkenntnisse. Das konkrete Operationsverfahren wird in der Werbung ausdrücklich benannt („LASIK“, „Femto-LASIK“ bzw. „lasik“, „refraktive Chirurgie … zur Korrektur von Fehlsichtigkeit“). Es ist das – für die angesprochene Gruppe der fehlsichtigen Verbraucher, zu der auch Mitglieder des Senats zählen, erkennbare – Ziel der Werbung, den Absatz dieser konkreten medizinischen Dienstleistung beim Beklagten zu fördern. Die Bewerbung der Laserbehandlung ist leistungsbezogen und nicht nur unternehmensbezogen.
20Der Klageantrag, dessen hinreichende Bestimmtheit in zweiter Instanz zu Recht nicht mehr in Streit steht, umfasst gerade auch die Bewerbung des Lasik-Verfahrens. Er ist auf die Untersagung der Werbung „mit“ einem kostenlosen Lasik Quick-Check in den konkreten Verletzungsformen gerichtet, nicht auf Unterlassung der Werbung für den Schnelltest.
212. Nach § 7 Abs. 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Werbegaben sind alle tatsächlich unentgeltlich gewährten geldwerten Vergünstigungen, insbesondere Leistungen, die akzessorisch oder abstrakt zum Zwecke der Absatzförderung von Heilmitteln gewährt werden (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 16). Der Lasik-Quick-Check ist eine solche absatzfördernde Leistung, unabhängig davon, welchen konkreten Wert er hat.
22§ 7 Abs. 1 HWG ist, auch vor dem Hintergrund der Vollharmonisierung durch die UPG-Richtlinie, als Gefährdungsdelikt auszulegen (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 8 ff.). Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des angesprochenen Verbrauchers ist hier nicht von der Hand zu weisen. Erscheint der Interessent nach dem Schnelltest als für die Laser-Augenbehandlung geeignet, wird die Wahrscheinlichkeit, dass er diese von der Augenklinik des Beklagten durchführen lässt, erheblich erhöht. Die erste Hemmschwelle zur Augenoperation ist durch die Untersuchung bereits überschritten, und bei der Wahl des Arztes greift zusätzlich der Faktor Dankbarkeit für eine unentgeltliche Leistung.
23Die Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 HWG sowie des § 7 Abs. 2 HWG sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht erfüllt; insbesondere übersteigt der Wert der Untersuchung den zulässigen Grenzwert, der bei max. 5,00 € liegt (s. BGH GRUR 2015, 813 – Fahrdienst zu Augenklinik, Tz. 21; Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 56 ff.). Auch der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG ist nicht einschlägig; die Mitteilung eines Untersuchungsergebnisses geht über eine Auskunft oder einen Ratschlag hinaus.
24Der allein ernsthaft in Betracht kommende Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG greift ebenfalls nicht. Der Lasik Quick-Check stellt keine handelsübliche Nebenleistung dar. Der Eignungstest, mit dem für die Laser-Behandlung geworben wird, ist zwar eine abtrennbare Dienstleistung mit Bezug zur Hauptleistung und mithin eine Nebenleistung i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (s. Bülow/Ring/Arzt/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 101), es fehlt jedoch an der Handelsüblichkeit dieser Leistung. Handelsüblich sind Nebenleistungen, wenn sie sich nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten halten (s. BGH NJW-RR 1991, 1191 – Rückfahrkarte, Juris-Tz. 16). Die Angesprochenen dürfen die Leistung aber nicht als eine Besonderheit ansehen, sondern sie muss ihren Erwartungen entsprechen. Eine Leistung, die von dem Werbenden gerade als eine Besonderheit seines Angebots herausgestellt wird, kann daher nicht als handelsüblich angesehen werden (s. BGH, GRUR 1991, 329 – Family-Karte, Juris-Tz. 12; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2013, 130 – Kostenloser Shuttleservice, Juris-Tz. 36; Senat, Urteil vom 29.04.2016, 6 U 91/13). Hier wirbt der Beklagte in herausgestellter Weise mit der Kostenlosigkeit des Quick-Checks (Boller „kostenlos“, fett hervorgehobene Schrift „Gratis, ohne Voranmeldung“), so dass sich dieser aus der maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verbraucher und potentiellen Patienten gerade nicht als handelsüblich darstellt, sondern als eine besondere Leistung des Beklagten. Gerade im Heilmittelbereich sind kostenlose Leistungen unüblich, und die Fassung des § 7 HWG lässt insgesamt erkennen, dass nur in einem sehr engen Bereich Ausnahmen vom Verbot der Wertreklame zuzulassen sind. Ob sich aus Sicht der Augenärzte bei wirtschaftlicher Betrachtung die unentgeltliche Durführung des Tests z.B. aufgrund tatsächlich minimaler Kosten anbietet, ist für die Beurteilung der Handelsüblichkeit ohne Belang, so dass es auch keiner Klärung des organisatorischen, personellen und sachlichen Aufwands bedarf.
25Aus den vom Beklagten vorgelegten Angeboten seiner Wettbewerber kann kein anderes Verkehrsverständnis hergeleitet werden. Nach den Angaben des Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat gibt es bundesweit rund 100 Einrichtungen, davon 50 nennenswerte, die eine Lasik-Behandlung anbieten. Der Beklagte hat lediglich neun Einrichtungen benannt, die ebenfalls mit einem kostenlosen Eignungstest werben (Augenklinik T, Laserzentrum X, Augenlaserzentrum S, Ärzte für Augenheilkunde W W in L, Lasik E, Augen Laser Q, Augenlaserklinik T2, T3 Augenzentrum L, F I). Dass diese Einrichtungen zu den führenden zählen, ist bereits weder dargetan noch sonst ersichtlich. Außerdem befinden sich nur zwei dieser Einrichtungen in L. Dem Senat ist bekannt, dass es im Ler Raum neben diesen beiden Einrichtungen und der vom Beklagten geleiteten Klinik noch mehrere andere Augenärzte gibt, die ebenfalls Lasik-Behandlungen anbieten. Insoweit wird das Angebot einer kostenlosen Untersuchung auch regional als Besonderheit empfunden. Dass der Beklagte bereits seit 2011 mit dem kostenlosen Test wirbt, ändert hieran nichts.
263. Der Verjährungseinwand ist unbegründet. Dies steht in zweiter Instanz nicht mehr in Streit.
27III.
28Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
29Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
30Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 25.000,00 €
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.