Schleswig-Holsteinisches Landesverfassungsgericht Urteil, 30. Aug. 2010 - LVerfG 1/10

§ 1 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2, § 3 Absatz 5 und § 16 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Oktober 1991 (Gesetz-und Verordnungsblatt Seite 442, berichtigt Seite 637), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. März 2010 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 392) sind in ihrem Zusammenspiel mit Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 10 Absatz 2 der Landesverfassung unvereinbar.

A.

Die Antragsteller wenden sich mit der abstrakten Normenkontrolle gegen § 3 Abs. 5 Satz 3 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Landeswahlgesetz - LWahlG), der im Falle des Entstehens von Überhangmandaten einen nur begrenzten Sitzausgleich vorsieht.

I.

1. Die maßgeblichen Vorschriften der Landesverfassung (LV) lauten:

2. § 1 Abs. 1 Satz 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein(Landeswahlgesetz - LWahlG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Oktober 1991 (GVOBl S. 442, ber. S. 637), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. März 2010 (GVOBl S. 392) legt fest, dass der Landtag aus 69 Abgeordneten vorbehaltlich der sich aus diesem Gesetz ergebenden Abweichungen besteht. § 1 Abs. 2 LWahlG bestimmt, dass jede Wählerin und jeder Wähler zwei Stimmen hat; eine Erststimme für die Wahl einer Bewerberin oder eines Bewerbers im Wahlkreis, eine Zweitstimme für die Wahl einer Landesliste. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG werden von der Gesamtzahl der Abgeordneten 40 durch Mehrheitswahl in den Wahlkreisen und die übrigen durch Verhältniswahl aus den Landeslisten der Parteien auf der Grundlage der abgegebenen Zweitstimmen und unter Berücksichtigung der in den Wahlkreisen erfolgreichen Bewerberinnen und Bewerber gewählt. Hierzu wird das Land in 40 Wahlkreise eingeteilt, § 16 Abs. 1 LWahlG. Die Bevölkerungszahl eines Wahlkreises darf nicht mehr als 25 v. H. von der durchschnittlichen Bevölkerungszahl der Wahlkreise abweichen (§ 16 Abs. 3 Satz 1 LWahlG). Maßgebend ist die vom Statistischen Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein fortgeschriebene Bevölkerungszahl nach dem Stand vom 30. Dezember des vierten Jahres vor der Wahl (§ 16 Abs. 3 Satz 2 LWahlG). Im Wahlkreis ist gewählt, wer die meisten Stimmen erhalten hat, § 2 Satz 1 LWahlG.

6Das weitere Verfahren ist in § 3 LWahlG wie folgt geregelt:

3. Erstmals in der schleswig-holsteinischen Wahlgeschichte seit 1947 ist es bei der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vom 27. September 2009 zur Entstehung „ungedeckter“ Mehrsitze (Überhangmandate) gekommen (vgl. die Aufstellung „Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein 2009). Nach dem endgültigen Wahlergebnis (Bekanntmachung im Amtsblatt Nr. 44 vom 2. November 2009, S. 1129, Berichtigung im Amtsblatt Nr. 7 vom 15. Februar 2010, S. 214) errang die CDU einen verhältnismäßigen Sitzanteil von 23 Sitzen, gewann aber zugleich 34 Wahlkreise. Obwohl der Landtag nun aus 95 statt 69 Abgeordneten besteht, blieben von den elf Mehrsitzen der CDU drei ungedeckt.

9Mehrsitze waren zwar auch schon bei früheren Wahlen entstanden, doch wurden diese durch die Anzahl an weiteren Sitzen im Rahmen des Verhältnisausgleichs vollständig gedeckt: Nach dem endgültigen Wahlergebnis von 1992 errang die SPD einen verhältnismäßigen Sitzanteil von 38 Sitzen, gewann aber zugleich alle 45 Wahlkreise (Amtsbl. S. 292, 295). Im Jahr 2000 errang sie einen verhältnismäßigen Sitzanteil von 34 Sitzen und gewann 41 Wahlkreise (Amtsbl. S. 206, 219). Die jeweils errungenen sieben Mehrsitze gingen in den 14 weiteren Sitzen vollständig auf, der Landtag bestand aus 89 statt 75 Sitzen.

II.

Die Antragsteller beantragen festzustellen,

dass § 3 Abs. 5 Satz 3 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein gegen Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 der Landesverfassung verstößt und nichtig ist.

Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Wahlgleichheit verlange im System der mit den Grundsätzen der Verhältniswahl verbundenen Persönlichkeitswahl, dass jeder Stimme der gleiche Erfolgswert zukomme. Um dies auch bei der Entstehung von Überhangmandaten sicherzustellen, müsse der Gesetzgeber nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV Ausgleichsmandate vorsehen. Anders als das Grundgesetz enthalte die Landesverfassung damit eine ausdrückliche Regelung zu Überhang- und Ausgleichsmandaten. Diese ziele auf „mehr Gleichheit“, so dass eine Begrenzung der Ausgleichsmandate nicht zulässig sei. Nur wenn für jedes Überhangmandat ein Ausgleichsmandat zugeteilt werde, ergebe sich eine Sitzverteilung, die die Proportionalität zwischen Zweitstimmenanteil und Sitzanteil wahre.

Diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben sei der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 5 Satz 2 LWahlG zwar im Grundsatz nachgekommen. Das Wahlergebnis vom 27. September 2009 zeige jedoch, dass die in § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG enthaltene Begrenzung der weiteren Sitze zur Verzerrung des Erfolgswerts der Wählerstimmen und zu einer grundlegenden Änderung der Mehrheitsverhältnisse im Landtag führe, sobald es zu ungedeckten Mehrsitzen komme. Diese Verzerrung sei strukturell bedingt. Aufgrund der sich langfristig ergebenden Verschiebungen im Wahlverhalten mache die vom Gesetzgeber festgelegte Anzahl der Wahlkreise die Entstehung einer erheblichen Anzahl von Überhangmandaten von vornherein wahrscheinlich. Je geringer der Anteil der Stimmen derjenigen Parteien ausfalle, die regelmäßig eine große Anzahl von Wahlkreisen für sich gewinnen, desto größer sei die Gefahr, dass die Übereinstimmung zwischen Stimmenverhältnis und Sitzverteilung regelhaft gefährdet sei. Derzeit belaufe sich das Verhältnis der Wahlkreise in Schleswig-Holstein zur Normgröße des Landtags von 69 Sitzen bei 40 Wahlkreisen auf knapp 58 %. Zugleich sei der Anteil der auf die CDU und die SPD zusammen entfallenden Stimmanteile in der Verhältniswahl 2009 auf 56,9 % zurückgegangen.

Mit der Begrenzung des Sitzausgleichs überschreite der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum. Dies gelte unabhängig davon, wie man § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG auslege. Selbst wenn sich die Annährung an die Proportionalität durch einen höheren Deckelungsfaktor verbessere (indem man beispielsweise statt des Doppelten das Dreifache der Mehrsitze nehme), ändere dies nichts daran, dass zugunsten einer Beschränkung der Größe des Landtags eine - gegebenenfalls erhebliche - Disproportionalität der Sitzverteilung in Kauf genommen werde.

III.

1. Der Landtag hält den Normenkontrollantrag für unzulässig, solange parallel noch ein vorrangiges Wahlprüfungsverfahren anhängig sei. Der Antrag sei zudem unbegründet.

Der Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 LV gebiete keinen „Vollausgleich“. Er gebe in Satz 5 zwar vor, dass Ausgleichsmandate vorzusehen seien, besage aber nicht, wie viele. Insofern habe der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum. Entstehungsgeschichtlich sei die im zeitlichen Zusammenhang stehende Änderung des Landeswahlgesetzes als verfassungskonforme Konkretisierung des gleichzeitig beschlossenen Art. 10 Abs. 2 LV anzusehen. Obwohl Art. 10 Abs. 2 LV eine stärkere Berücksichtigung der Grundsätze der Verhältniswahl bezwecke, sei ein Wahlverfahren allein nach Verhältnismäßigkeitsgrundsätzen ausgeschlossen. Vielmehr sei vorrangig der in den Elementen der Persönlichkeitswahl zum Ausdruck kommende Wählerwille zu respektieren. Hier liege in Schleswig-Holstein traditionell und historisch gewachsen ein deutliches Mehrgewicht.

Die Einschränkung der verhältniswahlrechtlichen Erfolgswertgleichheit aller abgegebenen Stimmen bei der Entstehung nicht vollständig ausgeglichener Überhangmandate durch § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG sei im System der vom schleswigholsteinischen Verfassungsgeber vorgesehenen, um Elemente der Verhältniswahl ergänzten Persönlichkeitswahl angelegt. Der Erfolgswertgleichheit komme hier nur eine von vornherein begrenzte Tragweite zu, weil der Proporz nach Zweitstimmen nicht zum ausschließlichen Verteilungssystem erhoben werde. § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG diene zudem dem verfassungsrechtlich anerkannten Zweck, die Funktionsfähigkeit des Parlaments durch Begrenzung des Anwachsens der Zahl seiner Mitglieder zu gewährleisten. Die Entscheidung, ab wann eine Vergrößerung des Landtags nicht mehr hinnehmbar sei, obliege dem Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums.

2. Die Landesregierung hat das ihr zustehende Äußerungsrecht nicht wahrgenommen.

3. Das Gericht hat der Landeswahlleiterin sowie den im Landtag vertretenen Fraktionen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

a) Die Landeswahlleiterin weist darauf hin, dass bei Anwendung des § 3 Abs. 5 LWahlG auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum inhaltsgleichen § 10 Abs. 4 des Gesetzes über die Wahlen in den Gemeinden und Kreisen in Schleswig-Holstein (Gemeinde- und Kreiswahlgesetz - GKWG) in der Fassung vom 19. März 1997 (GVOBl S. 151), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. September 2009 (GVOBl S. 572) zurückzugreifen sei, der als Vorbild für § 3 Abs. 5 LWahlG gedient habe. Danach seien Parteien, die über Mehrsitze verfügen, in den (weiteren) Verhältnisausgleich einzubeziehen, so dass bei der Verteilung der „weiteren Sitze“ auch die noch nicht verbrauchten Höchstzahlen der „Mehrsitzpar-teien“ zu verwenden seien.

Der dem Gesetzgeber für die Verbindung der beiden in Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV vorgesehenen Wahlsysteme eingeräumte Gestaltungsspielraum sei gewahrt und dessen Ausgestaltung mit dem Grundsatz der Wahlgleichheit vereinbar. Maßgeblich sei allein, dass die Wahlgleichheit in jedem der beiden miteinander verbundenen Wahlsysteme jeweils für sich betrachtet eingehalten werde. Wenn für das Bundesrecht anerkannt sei, dass sich das System der Mehrheitswahl gegenüber dem der Verhältniswahl so weit durchsetzen dürfe, dass bei Zulassung von Überhangmandaten keinerlei Ausgleich gewährt werde, müsse auch die vom Landesgesetzgeber gewählte „Zwischenlösung“ mit einem nur begrenzten Verhältnisausgleich zulässig sein. Für den Ausgleich von Überhangmandaten räume Art. 10 Abs. 2 LV dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum ein. Der Verfassungsgeber habe hier bewusst keine Festlegung getroffen, um mit Blick auf die Funktionsfähigkeit des Parlaments eine Begrenzung zu ermöglichen.

b) Die FDP- Fraktion unterstützt die Auslegung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG durch die Landeswahlleiterin. Der Gesetzgeber habe eine sachlich begründete und verfassungskonforme Ausgleichsregelung geschaffen. Die Verfassung gebe lediglich vor, dass eine Regelung zu Ausgleichsmandaten vorzusehen sei einschließlich der Möglichkeit zu deren Begrenzung etwa im Interesse der Funktionsfähigkeit des Parlaments. Bei dem gewählten Ausgleichsverfahren müsse es sich nicht um das bestmögliche handeln, es müsse sich gegenüber dem Wahlwettbewerb lediglich neutral verhalten. Ob es daneben sinnvollere Ausgestaltungsmöglichkeiten gebe oder ob in der Vergangenheit bereits versucht worden sei, die konkrete Ausgestaltung des vorgegebenen Wahlsystems zu ändern, sei bei der Auslegung und Bewertung des gegenwärtig geltenden Wahlrechts unerheblich.

B.

Der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht ist eröffnet. Es handelt sich um einen Antrag nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 3 Nr. 2 LVerfGG.

Der Normenkontrollantrag ist auch zulässig. Die Antragsteller sind gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 39 LVerfGG antragsberechtigt. Sie machen Zweifel an der Vereinbarkeit einer Norm des Landesrechts, nämlich § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG, mit der Landesverfassung geltend (§ 40 Nr. 1 LVerfGG).

Anders als im vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Beschluss vom 15. Oktober 2009 - LVerfG 4/09 -, NordÖR 2009, 450, Juris) stehen Art. 3 Abs. 3 LV und § 57 LWahlG der Zulässigkeit des Hauptsacheantrags nicht entgegen. Ihr Anwendungsbereich ist nicht eröffnet. Anderenfalls würde die Zulässigkeit der gerichtlichen Normenkontrolle vom zufälligen Zeitpunkt ihrer Einleitung beziehungsweise der gerichtlichen Entscheidung abhängig gemacht.

Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 LV steht die Wahlprüfung dem Landtag zu. Seine Entscheidung unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 LV). § 57 LWahlG bestimmt, dass Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen, nur mit den Rechtsbehelfen angefochten werden können, die in diesem Gesetz und in den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen sowie im Wahlprüfungsverfahren vorgesehen sind. Eingeschränkt ist damit die Anfechtung solcher Entscheidungen und Maßnahmen, die die zuständigen Wahlorgane und -behörden auf der Grundlage der geltenden Wahlrechtsnormen im Rahmen eines konkreten Wahlverfahrens getroffen haben (Beschluss vom 15. Oktober 2009 a.a.O., Juris Rn. 18 m.w.N.). Hierzu gehört auch die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses.

Mit der begehrten einstweiligen Anordnung wäre es zu einer vorgezogenen gerichtlichen Wahlprüfung gekommen, die sich unmittelbar auf das laufende Wahlverfahren und die Feststellung des Wahlergebnisses ausgewirkt hätte. Denn Ziel des Antrags war die vorläufige Nichtanwendung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG. Dies hätte zu einer wahlbezogenen Rechtskontrolle geführt, die § 57 LWahlG gerade vermeiden will, um einen reibungslosen Ablauf der Landtagswahl zu gewährleisten (Beschluss vom 15. Oktober 2009 a.a.O., Juris Rn. 18 m.w.N.).

Demgegenüber bezieht sich das in der Hauptsache eingeleitete Normenkontroll-verfahren nicht auf den Vollzug wahlrechtlicher Normen im Rahmen eines konkreten Wahlverfahrens, sondern auf die dem Vollzug zugrunde liegende Norm. Ziel des Hauptsacheverfahrens ist nicht der Eingriff in eine laufende Wahlprüfung, sondern die in die Zukunft gerichtete Überprüfung einer Norm des Landeswahlrechts; es weist mithin einen anderen Streit- und Verfahrensgegenstand auf (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 LVerfGG). Die Ungültigkeit einer Wahl oder die Unrichtigkeit des Wahlergebnisses können nur in einem Wahlprüfungsverfahren festgestellt werden. Sie ergeben sich auch nicht aus einer in einem anderen Verfahren festgestellten Verfassungswidrigkeit des Wahlgesetzes (vgl. Rauber , Wahlprüfung in Deutschland, 2005, S. 161 f. m.w.N.; Detterbeck , Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 575 f.; Schneider , in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 3. Aufl. 2001, Art. 41 Rn. 8 ; Roth , in: Umbach/ Clemens , GG, Bd II, 2002, Art. 41 Rn. 12, 29 m.w.N.; Seifert , Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, S. 415).

C.

Der Antrag ist nur zum Teil begründet.

Ob die zahlenmäßige Begrenzung des Mehrsitzausgleichs in § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG für sich betrachtet gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit verstößt, kann dahinstehen. Jedenfalls führt § 3 Abs. 5 LWahlG im Zusammenspiel mit den Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und § 16 LWahlG in der mittlerweile eingetretenen politischen Realität derzeit und in Zukunft dazu, dass der Landtag die in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV vorgeschriebene Abgeordnetenzahl von 69 regelmäßig verfehlt und so Überhangmandate und ihnen folgend Ausgleichsmandate erst in einem nicht mehr vertretbaren Ausmaß entstehen können. Dies ist mit der Verfassung (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 LV) unvereinbar. Eine verfassungskonforme Auslegung der Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 und § 16 LWahlG ist nicht möglich.

I.

Streitig ist, wie der Begriff „weitere Sitze“ in § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zu verstehen ist, insbesondere, ob die zahlenmäßige Begrenzung der weiteren Sitze zu einem nur „kleinen“ oder zu einem „großen Ausgleich“ führt. Als unklar gilt auch, wie sich die Regelungen in § 3 Abs. 5 Satz 1 und in Satz 2 LWahlG zueinander verhalten. Diese Fragen bedürfen hier zunächst keiner Klärung. Bei der abstrakten Normenkontrolle ist die Auslegung des einfachen Rechts einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle entzogen. Das Gericht legt seiner Prüfung vielmehr diejenige Auslegung zu Grunde, die die verfahrensgegenständliche Vorschrift in der Rechtspraxis und insbesondere in der fachgerichtlichen Rechtsprechung gefunden hat. Eine andere Auslegung kommt lediglich dann in Frage, wenn sich die Norm gerade in der Auslegung der Rechtspraxis als mit der Verfassung unvereinbar erweist und eine andere, verfassungskonforme Auslegung möglich ist (Urteil vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 -, NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH 2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 52 m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 23. November 1999 - 1 BvF 1/94 - BVerfGE 101, 239 ff., Juris Rn. 79 m.w.N.).

In der wahlrechtlichen Praxis wird § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG im Sinne eines „kleinen Ausgleichs“ ausgelegt und angewendet. Verwiesen wird dabei auf die Entstehungsgeschichte der Norm und auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Parallelvorschrift des § 10 Abs. 4 GKWG.

1. Bei der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vom 27. September 2009 ist wie folgt verfahren worden: Die CDU errang über die Mehrheitswahl in den Wahlkreisen nach § 2 LWahlG elf Sitze mehr als ihr bei verhältnismäßiger Aufteilung der 69 vorgesehenen Sitze nach ihrem Zweitstimmenanteil für die Landesliste zugestanden hätten. Diese Sitze waren ihr nach § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG (als Mehrsitze oder Überhangmandate) zu belassen. Zur Wiederherstellung der verhältnismäßigen Sitzanteile wurden 22 weitere Sitze nach dem in § 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG beschriebenen Verfahren verteilt und besetzt. Bei der Verteilung dieser weiteren Sitze nach dem d’Hondtschen Verfahren (Höchstzahlenverfahren, § 3 Abs. 3 Satz 2 LWahlG) wurden die nächstfolgenden acht auf die CDU entfallenden Höchstzahlen einbezogen. Die sich daraus ergebenden acht weiteren, über die Wahlkreise errungenen Sitze wurden wiederum auf den verhältnismäßigen Sitzanteil angerechnet und entsprechend besetzt (§ 3 Abs. 4 LWahlG). Auf diese Weise ergaben sich zusätzlich zu den 69 Sitzen 22 weitere Sitze, insgesamt also 91 Sitze (§ 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG), in denen die acht Mehrsitze der CDU enthalten waren, die nach dem Ausgleich durch ihren verhältnismäßigen Sitzanteil gedeckt waren, sowie 14 weitere Sitze für die anderen Fraktionen (Ausgleichsmandate). Dies hatte zur Folge, dass drei Mehrsitze auch nach dem Ausgleich ungedeckt blieben. Die sich so ergebende erhöhte Gesamtsitzzahl von 94 wurde gemäß § 3 Abs. 5 Satz 4 LWahlG auf die ungerade Zahl 95 erhöht (Amtsbl. 2009 S. 1129, 1139).

Diese Verfahrensweise bestätigte die Landeswahlleiterin im Rahmen ihres Vorprüfungsberichts vom 14. Dezember 2009 und verwies zur Begründung - ebenso wie in ihren späteren Stellungnahmen - auf die Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 5 LWahlG und dessen Systematik (siehe Landtags-Umdruck 17/117, S. 37). Bereits anlässlich der Ausschussberatung eines früheren Entwurfs für eine Änderung des Landeswahlgesetzes (Landtags-Drucksache 16/2152) hatte die Lan-deswahlleiterin erklärt, dass sie sich bei der Anwendung des § 3 Abs. 5 LWahlG an die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung der schleswig-holsteinischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu der parallel im Kommunalwahlrecht geltenden Regelung des § 10 Abs. 4 GKWG halte. Die Rechtslage sei deshalb so geklärt, wie sie auch das Innenministerium im Rahmen der Kommunalwahl immer vertreten habe (IR 16/103, Sitzung vom 3. Juni 2009, S. 10).

2. Fachgerichtliche Rechtsprechung zu § 3 Abs. 5 LWahlG findet sich nicht. Die Rechtsprechung der schleswig-holsteinischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu § 10 Abs. 4 GKWG kommt zum gleichen Ergebnis wie die dargestellte Praxis. Das Verwaltungsgericht folgerte ursprünglich aus dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. November 2000 (- 2 L 25/00 -, NordÖR 2001, 69 ff. = NVwZ-RR 2001, 529 f. = Die Gemeinde SH 2001, 69 = SchlHA 2001, 190, Juris Rn. 38), dass die für den Verhältnisausgleich maßgeblichen Mehrsitze nicht auf die weiteren Sitze anzurechnen seien (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 6 A 237/05 -). Nach der Kommunalwahl im Mai 2008 änderte es seine Auffassung zur Sitzverteilung ausdrücklich. Seitdem interpretiert das Verwaltungsgericht § 10 Abs. 4 Satz 2 GKWG dahingehend, dass bei dem Verhältnisausgleich auf sämtliche nachfolgenden Höchstzahlen, die nach der auf den letzten regulären Sitz entfallenden Höchstzahl kämen, weitere Sitze zu verteilen seien. Der „weitere Sitz“ sei der Oberbegriff für Mehrsitze und für Ausgleichsmandate, die sich aus der Weiterrechnung ergäben (vgl. Urteil vom 18. Dezember 2008 - 6 A 150/08 -; ebenso Urteil vom 2. Juni 2009 - 6 A 162/08 -). Dem schloss sich das Oberverwaltungsgericht an (vgl. Beschluss vom 15. September 2009 - 2 LA 36/09 -, Juris Rn. 7 f.). Auch die Kommentarliteratur zu § 10 GKWG stimmt mit der Praxis der Landeswahlleiterin und der zitierten Rechtsprechung überein (vgl. Asmussen/ Thiel , GKWG, in: Praxis der Kommunalverwaltung, Dezember 2007, § 10 Anm. 5).

3. Der verfassungsrechtlichen Überprüfung ist nach alledem eine Auslegung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zugrunde zu legen, die nur einen „kleinen Ausgleich“ erlaubt, bei dem die Mehrsitze in den Verhältnisausgleich nach § 3 Abs. 5 Satz 2 LWahlG durch Verteilung weiterer Sitze auf die nächstfolgenden Höchstzahlen einzubeziehen sind; „weitere Sitze“ sind danach nicht nur Ausgleichssitze, sondern auch die bereits errungenen Mehrsitze.

II.

Anders als das Grundgesetz für den Bundestag (vgl. Art. 38 GG) enthält die Landesverfassung neben der Festlegung auf die allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze in Art. 3 Abs. 1 LV verschiedene Regelungen über die Besetzung des Landtages und die Wahlen hierzu in Art. 10 Abs. 2 LV. Die Verfassungsbestimmung des Art. 10 Abs. 2 LV gibt nicht nur das Wahlsystem für die Landtagswahl vor. Sie verpflichtet zugleich den Gesetzgeber ein Landeswahlrecht zu schaffen, das in der politischen Realität die Entstehung von Überhang- und ihnen folgend Ausgleichsmandaten so weit wie möglich verhindert, um so seine weitere Vorgabe, nämlich die Zahl von möglichst nicht mehr als 69 Abgeordneten, einzuhalten.

Während Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV die Anzahl der für den Landtag vorgesehenen Abgeordneten festlegen, sieht Satz 4 vor, dass sich diese Zahl ändert, wenn nach einer Wahl Überhang- oder Ausgleichsmandate entstehen oder Sitze leer bleiben. Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV bestimmt als Wahlsystem eine Verbindung der Persönlichkeitswahl mit den Grundsätzen der Verhältniswahl. Daran anknüpfend macht Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV eine weitere Vorgabe für den Gesetzgeber: Für den Fall des Entstehens von Überhangmandaten muss das Wahlgesetz Ausgleichsmandate vorsehen. Diese Vorgabe dient der Wahrung und Stärkung des Grundsatzes der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 LV. Sie macht die Ausgleichsmandate „verfassungsfest“. Der Gesetzgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass die in der Verhältniswahl angelegte Übereinstimmung zwischen Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis wieder hergestellt wird und es so bei einer repräsentativen Wiedergabe des Wählerwillens bleibt, und zwar unter der Vorgabe, dass die Größe des Landtages die Sitzzahl von 69 Abgeordneten möglichst erreicht, allenfalls geringfügig übersteigt.

1. Nachdem die Zahl der Abgeordneten zunächst mit 75 festgelegt worden war (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 LV), erfolgte zur 16. Wahlperiode durch Gesetz vom 13. Mai 2003 (GVOBl S. 279) eine Absenkung auf 69 Abgeordnete (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV). Auch wenn sich weder aus dem Nebeneinander dieser beiden Aussagen noch aus den originären Gesetzesmaterialien ergibt, dass der Verfassungsgeber damit eine zahlenmäßig unbedingt verbindliche Zielvorgabe treffen wollte, zeigt sich doch sowohl am Wortlaut als auch an den weiteren Debatten im Landtag, welche Bedeutung er dieser Festlegung in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV beimisst.

a) Bereits der Umstand, dass die Vorgabe von 75 Abgeordneten in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 LV nicht durch die nun geltende Zahl von 69 Abgeordneten ersetzt, sondern diese neue Vorgabe zusätzlich in die Verfassung aufgenommen wurde, zeigt, dass der Verfassungsgeber eine deutliche Verkleinerung des Landtages gewollt hat. In dem Nebeneinander dieser beiden Zielgrößen wird eine Tendenz aufgezeigt. Insgesamt kommt damit die Erwartung des Verfassungsgebers zum Ausdruck, dass der Landtag die Zahl von 69 Abgeordneten regelmäßig nicht überschreiten soll. Als Regelgröße verstanden folgt daraus, dass die Entstehung von Überhangmandaten - und der damit einhergehende Anfall von Ausgleichsmandaten - zu begrenzen ist. Zu einer Überschreitung soll es nur ausnahmsweise und dann nur in geringem Maße kommen.

b) Dies wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt. Die erste Festschreibung der Abgeordnetenzahl in der Verfassung beruhte auf einem entsprechenden Vorschlag der Enquete-Kommission für eine neue Landesverfassung vom 7. Februar 1989 (Landtags-Drucksache 12/180). Die Abgeordnetenzahl sollte ungerade sein und im Interesse verfassungspolitischer Kontinuität nicht zur Disposition der jeweiligen Regierungsmehrheit stehen. Bei der Anzahl selbst orientierte man sich an den seit 1947 im Landeswahlgesetz vorgesehenen Zahlen von 70, 69, 73 und zuletzt 74 Abgeordneten (Landtags-Drucksache 12/180, S. 153 ff.), die bis dahin noch nie überschritten worden waren (vgl. die Aufstellung „Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein 2009). Die von der Enquete-Kommission vorgeschlagene Zahl von 75 Abgeordneten wurde im weiteren Verlauf der Verfassungsreform nicht mehr diskutiert.

Zu einer Diskussion kam es jedoch nach der Wahl zum 13. Landtag 1992, bei der die SPD sämtliche 45 Direktmandate gewann und sich die Zahl der Abgeordneten von 75 auf 89 erhöhte. Eine interfraktionelle Verhandlungsgruppe sollte klären, wie man eine solche Vergrößerung des Landtages durch Überhangmandate künftig verhindern könne. CDU- und FDP- Fraktion reagierten mit einem (später abgelehnten) Gesetzentwurf, mit dem unter anderem die Zahl der Wahlkreise von 45 auf 37 reduziert werden sollte (Landtags-Drucksache 13/2026), um zu gewährleisten, dass der Landtag auch in Zukunft nur die in der Verfassung vorgesehenen 75 Abgeordneten habe und nicht weiter vergrößert werde. Schon nach Auffassung der Enquete-Kommission sei die Funktion des Landtages mit 75 Abgeordneten am besten gewährleistet; mehr als 75 Abgeordnete würden die Effizienz nicht mehr steigern (PlPr 13/65, S. 4431 f., 4438). Nach Auffassung der SPD- Fraktion war die Zahl von 75 Abgeordneten kein exaktes Ziel, sondern nur eine Ausgangszahl, die sich durch Überhang- und Ausgleichsmandate erhöhe, so dass auch 89 Abgeordnete noch von der Verfassung gedeckt seien (PlPr 13/65, S. 4436, 4447). Zugleich gab sie aber Anfang 1994 ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes in Auftrag und beantragte im Landtag eine Prüfung durch den Innen- und Rechtsausschuss, durch welche rechtlichen Maßnahmen bei künftigen Wahlen „die Zahl von 75 Landtagsmandaten nicht oder nicht wesentlich überschritten“ werden würde (Landtags-Drucksache 13/2003).

Nachdem der 15. Landtag nach der Wahl im Jahr 2000 erneut auf 89 Abgeordnete angewachsen war, brachte die FDP- Fraktion einen Gesetzentwurf zur Änderung des Wahlgesetzes ein. Dieser Gesetzentwurf sah unter anderem eine Reduzierung der Zahl der Wahlkreise vor (Landtags-Drucksache 15/55), um so „der Verfassung zu mehr Verfassungswirklichkeit zu verhelfen“. Nur so sei zu gewährleisten, dass die Einhaltung der verfassungsmäßig vorgegebenen Zahl von Abgeordneten kein Zufall bleibe, sondern zur Regel werde (PlPr 15/2, S. 74). In der nachfolgenden Debatte waren sich die Abgeordneten darüber einig, dass die Anzahl von 75 Abgeordneten „regulär und angemessen“ sei und eine „funktionsfähige Größe“ darstelle (PlPr 15/2, S. 76, 81). In der 2. Lesung sprach man von einem „Verfassungsziel“ und von einer „Regelgröße“, die nicht erheblich überschritten werden dürfe (PlPr 15/76, S. 5731, 5735). Mit Blick auf die mittlerweile geplante Absenkung auf 69 Abgeordnete zog der Abgeordnete Kubicki in Erwägung, ob der Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen gezwungen sei, das Wahlrecht so auszugestalten, dass die vorgegebene Sollzahl optimal erreicht werde. Jedenfalls dürfe sich der Gesetzgeber von den Verfassungsgrundsätzen nicht entfernen (PlPr 15/76, S. 5736). Ebenso bestand schließlich während der Debatte zur Verfassungsänderung von 2003 Einigkeit darüber, dass es sich auch bei der Zahl von 69 Abgeordneten um eine regulär vorgesehene Zahl handeln könne, die sich im Einzelfall durch Überhang- und Ausgleichsmandate erhöht. Die Verkleinerung des Landtags war zwar im Wesentlichen motiviert durch eine erforderlich gewordene Diätenstrukturreform (vgl. IR 15/75, S. 13 und PlPr 15/86, Redebeiträge Puls, S. 6549; Kubicki, S. 6559; Hinrichsen, S. 6300, 6557), doch sollte es jedenfalls im Ergebnis nicht noch einmal zu einem Anwachsen des Landtags auf 89 Abgeordnete kommen. Als erstrebenswert wurde vielmehr eine endgültige Größe von höchstens 75 bis 77 Abgeordneten erachtet (PlPr 15/83, S. 6294 ff. und 15/86, S. 6548 ff.).

2. Als weitere Verfassungsvorgabe schreiben Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV das Wahlsystem zum Schleswig-Holsteinischen Landtag vor. Dieses lässt sich als „personalisierte Verhältniswahl“ charakterisieren und stellt ein verbundenes einheitliches Wahlsystem dar (Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV). In dem so charakterisierten Wahlsystem kommt dem aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 3 Abs. 1 LV folgenden Grundsatz der Erfolgswertgleichheit nicht eine nur begrenzte, sondern eine das einheitliche Wahlsystem insgesamt umfassende Bedeutung zu. Dementsprechend konkretisiert und verstärkt die speziellere Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV den aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 3 Abs. 1 LV folgenden Grundsatz der Erfolgswertgleichheit. Insoweit verbleibt dem Gesetzgeber nur ein eingeschränkter Gestaltungsspielraum.

a) Die Wahlgrundsätze des Art. 3 Abs. 1 LV stimmen überein mit denjenigen, die nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG für die Wahlen zum Bundestag gelten. Zur Übernahme dieser Grundsätze war der Landesverfassungsgeber im Rahmen des Homogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet. Dies befolgend sind sie 1949 in die Landessatzung aufgenommen worden (vgl. Urteil vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 -, NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH 2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 32 f.; Begründung der Landtagsvorlage 263/3 S. 188, VII.; Gross , DV 1950, 129 <131>). Deshalb kann für die Auslegung des Art. 3 Abs. 1 LV auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG zurückgegriffen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 95 m.w.N.), soweit sich aus den Wahlsystemen keine entscheidenden Unterschiede ergeben. Bei der Ausgestaltung des Wahlsystems genießen die Länder im Rahmen der Bindung an die Grundsätze des Art. 28 GG einen autonomen Spielraum (BVerfG, Beschluss vom 16. Juli 1998 - 2 BvR 1953/95 - BVerfGE 99, 1 ff., Juris Rn. 46; Urteil vom 8. Februar 2001 - 2 BvF 1/00 - BVerfGE 103, 111 ff., Juris Rn. 90; und Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 29, Juris Rn. 29; vgl. auch Dreier, in: ders. , Grundgesetz - Kommentar - Band II, 2. Aufl. 2006, Art. 28 Rn. 70; Caspar , in: ders./ Ewer/ Nolte/ Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 30; Waack , in: Caspar/ Ewer/ Nolte/ ders. , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, Art. 10 Rn. 64).

Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl sichert die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Staatsbürger und gebietet, dass alle Staatsbürger das aktive und passive Wahlrecht in möglichst gleicher Weise ausüben können. Historisch betrachtet verbietet er für das aktive Wahlrecht eine unterschiedliche Gewichtung der Stimmen etwa nach Vermögensverhältnissen, Klassenzugehörigkeit, nach Bildung, Religion oder Geschlecht. Heute ist er im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen. Daraus folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme einer und eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche Erfolgschance haben muss. Alle Stimmen sollen den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben (BVerfG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 -BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 67; vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 97; und vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 91 f.). Dieser lässt sich naturgemäß nur anhand einer ex post Betrachtung ermitteln (vgl. Ipsen , JZ 2002, 469 <472>).

Die Wahlgleichheit ist nach allgemeiner Auffassung kein Kriterium für die Auswahl des Wahlsystems, sondern bildet lediglich die Grundlage für dessen Ausgestaltung (vgl. Schreiber , Bundeswahlgesetz, 8. Aufl. 2009, § 1 Rn. 42; kritisch Backhaus , DVBl. 1997, 737 <740>). Innerhalb der verschiedenen Wahlsysteme wirkt sie sich unterschiedlich aus (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 a.a.O., Juris Rn. 68; Beschluss vom 14. Februar 2005 a.a.O., Juris Rn. 29; und Urteil vom 13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn. 98; vgl. auch Wild , Die Gleichheit der Wahl, 2003, S. 208 ff.), je nach dem, ob das Wahlsystem personen- oder parteibezogen ist (vgl. Pauly , AöR 123 - 1998 - 233 <241 f.>). Maßgeblich ist stets, dass im Ergebnis keine unsachliche Differenzierung des Stimmgewichts erfolgen darf (vgl. Caspar , a.a.O., Art. 3 Rn. 36 ff.).

aa) Da die Mehrheitswahl die enge persönliche Beziehung der Abgeordneten zum Wahlkreis sichert, führen nur die für die Mehrheitskandidatin oder den Mehrheitskandidaten abgegebenen Stimmen zur Mandatszuteilung, während die auf Minderheitskandidaten entfallenden Stimmen unberücksichtigt bleiben. Hier müssen - ex ante betrachtet - alle Wählerinnen und Wähler über den gleichen Zählwert ihrer Stimmen hinaus die gleiche Erfolgschance haben, indem sie auf der Grundlage möglichst gleich großer Wahlkreise und von daher mit annähernd gleichem Stimmgewicht am Kreationsvorgang teilnehmen können (vgl. BVerfG, Urteile vom 10. April 1997 a.a.O., Juris Rn. 65, 69; und vom 13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn. 98).

bb) Die Verhältniswahl bezweckt demgegenüber eine spiegelbildliche Darstellung der parteipolitischen Ausrichtung der Wählerschaft im Parlament. Hierfür müssen alle Wählerinnen und Wähler mit ihrer Stimme den gleichen Einfluss auf die Zusammensetzung der Volksvertretung haben. Jede Partei soll im Parlament in der Stärke vertreten sein, die dem Gesamtanteil der für sie im Wahlgebiet abgegebenen Stimmen und damit ihrem politischen Gewicht entspricht (vgl. BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 115, 118 f.; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 64; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 93). Dies erfordert ein Rechenverfahren, welches das Verhältnis der Stimmen für die Parteilisten zu den Gesamtstimmen und eine entsprechende Sitzzuteilung ermittelt, so dass jeder Stimme über die gleiche Erfolgschance hinaus auch der gleiche Erfolgswert zukommt (vgl. BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 119; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O., Juris Rn. 70; vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - BVerfGE 95, 408 ff., Juris Rn. 41; vom 13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn. 99; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 93, stRspr.; vgl. auch: Schreiber , Bundeswahlgesetz, 8. Aufl. 2009, § 1 Rn. 55).

cc) Mehrheitswahl und Verhältniswahl lassen sich in verschiedener Weise miteinander verbinden (vgl. Seifert , Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, S. 11 f.; Wild , a.a.O., S. 211). Ist eine Verbindung beider Wahlsysteme vorgesehen, muss der Gesetzgeber das letztlich angestrebte Regelungsziel und das normative Umfeld mit der spezifischen Ordnungsstruktur des ausgewählten Wahlsystems systemgerecht und widerspruchsfrei aufeinander abstimmen (ebenso: StGH Bremen, Urteil vom 8. April 2010 - St 3/09 -, NordÖR 2010, 198 ff. Rn. 50). Das ausgewählte Wahlsystem ist in seinen Grundelementen einheitlich und folgerichtig zu gestalten und darf keine strukturwidrigen Elemente enthalten. Dabei ist die Gleichheit der Wahl nicht nur innerhalb des jeweiligen Abschnitts oder Systems zu wahren (vgl. BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 120; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O., Juris Rn. 71; und vom 13. Februar 2008 a.a.O., Juris Rn. 100 f., stRspr.; vgl. auch Hübner, in: von Mutius / Wuttke/ ders., Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 10 Rn. 19; Waack , in: Caspar/ Ewer/ Nolte/ ders. , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 65), sondern es müssen darüber hinaus die Teilwahlsysteme sachgerecht zusammenwirken (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - a.a.O., Juris Rn. 71; ebenso Litten/ Wallerath , Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 2007, Art. 20 Rn. 30).

Entscheidend für die Ermittlung des Gleichheitsmaßstabs ist danach die Charakterisierung des vom Gesetzgeber gewählten Verbindungswahlsystems. Nur wenn das ausgewählte Wahlsystem beiden Teilwahlsystemen ihre Selbständigkeit belässt, können auch die jeweils zu definierenden Maßstäbe auf das jeweilige Wahlsystem beschränkt werden (sogenanntes Grabenwahlsystem). Wird hingegen das ausgewählte Wahlsystem im Ergebnis von einem der beiden Teilwahlsysteme maßgeblich definiert, muss dessen Gleichheitsmaßstab insgesamt Anwendung finden (vgl. Klein, in: Maunz/ Dürig , Grundgesetz - Kommentar - Band IV, Art. 38 Rn. 179 ; Nohlen , Wahlrecht und Parteiensystem, 6. Aufl. 2009, S. 351 f.; Wild , a.a.O., S. 211 ff.).

b) Das Wahlsystem zum Schleswig-Holsteinischen Landtag ist als „personalisierte Verhältniswahl“ zu charakterisieren. Es stellt sich als ein verbundenes einheitliches Wahlsystem dar, vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV. Ein Grabenwahlsystem, in dem die Grundsätze der beiden Wahlsysteme nebeneinander stehen, ist durch diese Verfassungsbestimmung ausgeschlossen. Das Schleswig-Holsteinische Landtagswahlsystem ist maßgeblich geprägt und im Ergebnis bestimmt von den Grundsätzen der Verhältniswahl. Dem Maßstab der Erfolgswertgleichheit kommt dabei eine übergreifende Tragweite zu; insgesamt muss jede Wählerstimme von gleichem Gewicht sein.

aa) Schon vor Einführung des begrenzten Mehrsitzausgleichs und unter Geltung des Einstimmenwahlrechts führte das Bundesverfassungsgericht in seiner Funktion als Landesverfassungsgericht in seiner ersten Entscheidung zur schleswigholsteinischen Sperrklausel aus, dass das Landtagswahlsystem Elemente der Mehrheitswahl mit solchen der Verhältniswahl verbinde. Hinter der Mehrheitswahl im Wahlkreis stehe der „Vollproporz in der radikalen Form“. Auch im Falle der Kombination zweier Wahlsysteme dürfe der Verhältnisausgleich nicht beliebig gestaltet werden. Eine ungleichmäßige Verwertung der Stimmen im Verhältnisausgleich sei nicht damit zu rechtfertigen, dass die Parteien bei einer Mehrheitswahl noch ganz anders benachteiligt würden. Wenn die Entscheidung für einen zusätzlichen Verhältnisausgleich falle, müsse in diesem Teil des Wahlverfahrens auch die Wahlgleichheit in ihrer spezifischen Ausprägung für die Verhältniswahl beachtet werden. Dies gelte erst recht für das in Schleswig-Holstein eingeführte Wahlsystem, „das letzten Endes auf eine rein verhältnismäßige Verteilung der Mandate nach dem Wahlergebnis im ganzen Land mit bloß zusätzlicher Prämie aus der Mehrheitswahl hinauslaufe“ (Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 -BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 2, 109, 121; zustimmend: von Mutius, in: ders. / Wuttke/ Hübner , Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 3 Rn. 10.; Hübner , a.a.O., Art. 10 Rn. 19, 22 jeweils m.w.N.).

Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht - wiederum als Landesverfassungsgericht - auch das bis heute mit nur einer Wählerstimme arbeitende kommunale Wahlsystem Schleswig-Holsteins den Grundsätzen der Verhältniswahl unterworfen. Die Möglichkeit der Erringung von Direktmandaten stelle keine Durchbrechung des Verhältniswahlsystems dar, weil die Wählerstimme zugleich als Votum für die Liste gelte und die Mandate unter Anrechnung der errungenen Direktsitze nach der Gesamtstimmenzahl verteilt würden. Mit der Entscheidung für das Verhältniswahlsystem sei der Gesetzgeber daran gebunden, sowohl die Zähl- als auch die Erfolgswertgleichheit der Wählerstimmen sicherzustellen (Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 105).

bb) Das vom Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Urteil vom 5. April 1952 (a.a.O., Juris Rn. 2, 109, 121) als einheitliches Wahlsystem in Form der personalisierten Verhältniswahl charakterisierte Wahlrecht zum Schleswig-Holsteinischen Landtag, das trotz vorgeschalteter Mehrheitswahl den Grundcharakter einer Verhältniswahl trägt, ist mittlerweile in der Verfassung in Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV als Verbindungswahlsystem mit Überhang- und Ausgleichsmandaten festgeschrieben.

Die durch Gesetz vom 27. Oktober 1997 (GVOBl S. 462) erfolgte Umstellung auf das Zweistimmenwahlrecht sollte eine Differenzierung zwischen persönlich bekannten Kandidatinnen und Kandidaten einerseits und Parteien andererseits ermöglichen (PlPr 14/3, S. 81). Dabei blieben Art. 10 Abs. 2 LV und der Verhältnisausgleich nach § 3 LWahlG jedoch unverändert. Insoweit spricht auch die aktuelle Kommentarliteratur weiterhin von einer „personalisierten Verhältniswahl“ (vgl. Caspar , in: ders./ Ewer/ Nolte/ Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 37; Waack , a.a.O., Art. 10 Rn. 65). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht - wiederum in seiner Eigenschaft als Landesverfassungsgericht - in seiner letzten Entscheidung zum schleswig-holsteinischen Landeswahlrecht den Inhalt seiner Entscheidung von 1952 bestätigt (Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 2 und 31).

cc) Die personalisierte Verhältniswahl zum Landtag gemäß Art. 10 Abs. 2 LV wird im Landeswahlgesetz nach den §§ 1 bis 3 LWahlG durch die Verknüpfung einzelner Abschnitte von (Teil-) Wahlsystemen umgesetzt. Die Schritte zur Verknüpfung beschreibt § 3 LWahlG wie folgt: Zunächst wird die Anzahl der auf die einzelnen Landeslisten entfallenden Sitze auf Grundlage der gültigen Zweitstimmen ermittelt und die Gesamtzahl der Abgeordneten entsprechend auf die Landeslisten verteilt (§ 3 Abs. 3 LWahlG). Sodann sind die in den Wahlkreisen erfolgreichen Bewerberinnen und Bewerber auf Grundlage der gültigen Erststimmen (§ 2 LWahlG) zu ermitteln und auf das Ergebnis der Listenwahl anzurechnen (§ 3 Abs. 4 LWahlG). Diese Anrechnung dient der Verknüpfung und notwendigen Harmonisierung von Personen- (oder Direkt-)wahl und Verhältniswahl (vgl. für § 6 Abs. 4 Satz 1 BWahlG:Ipsen , Staatsrecht I, 21. Aufl. 2009, Rn. 114, 119). Methodisch erreicht der Gesetzgeber die Verknüpfung über eine „Verteilungsfiktion“ (so für das Bundeswahlrecht: Wrege , Jura 1997, 113), denn die Verteilung der Gesamtzahl der Abgeordneten auf die Landeslisten nach § 3 Abs. 3 Satz 2 LWahlG erfolgt zunächst nur fiktiv. Diese Fiktion wird durch die Anrechnung der erfolgreichen Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber auf die jeweilige Landesliste wieder aufgelöst (§ 3 Abs. 4 LWahlG). Schließlich schreibt § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG vor, dass einer Partei die in den Wahlkreisen errungenen Mandate auch dann verbleiben, wenn deren Anzahl größer ist als die des verhältnismäßigen Sitzanteils (entsprechend § 6 Abs. 5 Satz 1 BWahlG). Zum Zwecke des Ausgleichs werden hierfür weitere Sitze nach dem in § 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG beschriebenen Verfahren vergeben.

dd) Trotz dieser verschiedenen Abschnitte handelt es sich bei dem heutigen Landeswahlsystem somit nicht um ein (Mischwahl- oder) Grabensystem, sondern um ein einheitliches Wahlsystem, das erst aus der Verbindung der beiden Wahlsysteme entsteht. Gerade erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Systemabschnitte lassen sich die Landtagsmandate ermitteln. Zweck der Verbindung ist es, sowohl eine bestimmte Anzahl von Abgeordneten nach Mehrheitswahl in den Wahlkreisen zu bestimmen und so das Persönlichkeitselement einzubringen (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 2 LWahlG) als auch, den parteibezogenen Proporz zu sichern (§ 1 Abs. 1 Satz 2, § 3 LWahlG).

Die Direktkandidatinnen und Direktkandidaten werden zwar in den Wahlkreisen nach dem Mehrheitswahlsystem gewählt. Die von ihnen im Landtag besetzten Sitze werden aber nicht unter den Bedingungen der Mehrheitswahl vergeben, sondern unter Anrechnung auf die Landeslisten. Die von den erfolgreichen Wahlkreisbewerberinnen und -bewerbern besetzten Sitze sind von ihnen im Ergebnis zwar persönlich gewonnen, zugleich sind sie aber Teil der verhältnismäßigen Abbildung der Stärke der Parteien und gehen in die mit der Verhältniswahl bezweckte Abbildung der relativen Stimmverteilung im Wahlvolk ein.

Aus dem Landtagswahlsystem wird auch nicht dadurch eine „Persönlichkeitswahl, ergänzt um Elemente der Verhältniswahl“, weil die Sitze nicht - wie im Bund - in einem prozentualen Verhältnis von 50:50 auf die Mehrheitswahl und die Verhältniswahl aufgeteilt werden, sondern gemäß § 1 Abs. 1 LWahlG - historisch gewachsen - in einem prozentualen Verhältnis von etwa 60:40 (heute: 40 Direktmandate zu 29 planmäßigen Listenmandaten). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der prozentuale Anteil der direkt gewählten Abgeordneten kleiner wird, sobald es zu Mehrsitzen kommt, die der jeweiligen Partei - zwecks Wahrung des Persönlichkeitselements - verbleiben. Das „Verbleiben“ dieser Mehrsitze führt zu einer Erhöhung der Gesamtsitzzahl im Landtag, während die gesetzlich festgelegte Zahl von 40 Direktmandaten gleich bleibt. Dies galt im Übrigen schon vor Einführung des Art. 10 Abs. 2 LV und des Mehrsitzausgleichs.

c) Mit der Verpflichtung des Gesetzgebers auf einen Ausgleich der Überhangmandate (Mehrsitze) in Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV hat der Verfassungsgeber die Dominanz der Verhältniswahl nochmals bekräftigt und ihr Gewicht in Richtung Gesamtproportionalität gestärkt. Diese Stärkung drängt das Teilelement Mehrheitswahl zwangsläufig weiter zurück.

aa) Nach dem Wortlaut des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV ist nur eindeutig festgelegt, dass ein Ausgleich stattzufinden hat; eine Aussage über die Anzahl oder die Berechnung der Ausgleichsmandate fehlt demgegenüber. Auch aus der Entstehungsgeschichte des 1990 in die Landesverfassung eingefügten Art. 10 Abs. 2 LV lässt sich nicht entnehmen, wie der Verfassungsgeber den konkreten Ausgleich gestaltet wissen wollte.

(1) Die frühere Landessatzung (LS) sah noch keine Bestimmungen über die Wahlen zum Landtag vor; auch die 1988 eingesetzte Enquete-Kommission „Verfassungs- und Parlamentsreform“ befasste sich nicht mit dem Wahlrecht (vgl. Landtags-Drucksache 12/180, S. 153 ff.). Der im Februar 1989 eingesetzte Sonderausschuss „Verfassungs- und Parlamentsreform“ - SoAVP - (Landtags-Drucksache 12/218) diskutierte die verfassungsmäßige Festlegung der Abgeordnetenzahl im Landtag und die damit zusammenhängende Frage, ob die Regelung von Überhang- und Ausgleichsmandaten dem einfachen Gesetzgeber überlassen werden könne.

In der 2. Sitzung des Sonderausschusses wurde die Gefahr des Entstehens von Überhangmandaten für den Fall, dass man wenige Listenmandate und viele Wahlkreise vorsehe, zwar angesprochen, in Anbetracht der bisherigen Erfahrungen aber als gering erachtet (SoAVP 2/20 f.). In der 5. Sitzung einigte man sich darauf, die Zahl der Mandate in der Verfassung festzuschreiben. Da Abweichungen hiervon aus wahlsystematischen Gründen nicht ausgeschlossen seien, sollten auch Überhang- und Ausgleichsmandate in der Verfassung Erwähnung finden (SoAVP 5/3 ff.). In der 6. Sitzung wurde diskutiert, ob die Entscheidung über Überhang- und Ausgleichsmandate dem jeweiligen Gesetzgeber überlassen werden soll. Im Ergebnis war es der erklärte Wille des Ausschusses, in der Verfassung eine Formulierung zu wählen, die es dem Gesetzgeber verbiete, Überhang-, Ausgleichs- oder Leermandate auszuschließen; diese sollten grundsätzlich im Wahlgesetz möglich gemacht werden (SoAVP 6/5 ff.). Den Formulierungsvorschlag des wissenschaftlichen Dienstes, wonach das Wahlgesetz Überhang- und Ausgleichsmandate ermöglichen müsse (Landtags-Umdruck 12/479), übernahm der Ausschuss in seiner 7. Sitzung nahezu wortgleich (SoAVP 7/4). Der anschließende Vorschlag des Landeswahlleiters, sich hinsichtlich des geltenden Wahlsystems (kombinierte Persönlichkeits- und Verhältniswahl) und der Verpflichtung des Gesetzgebers zu Ausgleichsmandaten klarer festzulegen, scheiterte zunächst, weil man meinte, dass es einer weiteren Klarstellung nicht bedürfe. Die Festlegung auf das gemischte Wahlsystem sei schon so erkennbar (SoAVP 21/19 ff.).

Im Abschlussbericht des Sonderausschusses vom 28. November 1989 wurde folgender Art. 10 LV vorgeschlagen (Landtags-Drucksache 12/620, S. 9):

Der Sonderausschuss führte dazu aus: „Die in Satz 1 festgelegte Abgeordnetenzahl kann sich nur ändern, wenn Überhang- oder Ausgleichsmandate entstehen oder wenn Sitze leer bleiben. Insoweit die Einzelheiten zu regeln, muss (…) dem einfachen Gesetzgeber überlassen bleiben. Sein Regelungsspielraum wird allerdings durch Art. 10 Abs. 2 Satz 3 LV eingeengt. Wenn das Gesetz Überhangoder Ausgleichsmandate ermöglichen muss, so wird damit mittelbar das Wahlsystem - nämlich das System einer kombinierten Persönlichkeits- und Verhältniswahl - vorgegeben“ (Landtags-Drucksache 12/620 , S. 40).

Die daraufhin eingebrachten Gesetzentwürfe (Landtags-Drucksache 12/637, S. 5 und 12/638 , S. 4) übernahmen den Vorschlag zu Art. 10 Abs. 2 LV. In der ersten Lesung am 16. Januar 1990 mahnte der damalige Innenminister - wie zuvor schon der Landeswahlleiter (Landtags-Umdruck 12/763) - eine klarere Formulierung der wahlrechtlichen Regelungen an. Es sei ein Mangel, wenn Einzelheiten eines bestimmten Wahlsystems geregelt würden, dabei aber nicht das Wahlsystem selbst bezeichnet werde, welches verfassungsfest gemacht werden solle (PlPr. 12/43, S. 2538). Auf Bitte des Sonderausschusses formulierte er die aus Sicht der Landesregierung wünschenswerten Änderungen und fügte in Art. 10 Abs. 2 LV die Festschreibung des bis dahin einfachgesetzlich schon geltenden kombinierten Persönlichkeits- und Verhältniswahlrechts ein (Umdruck 12/1292). Dem schlossen sich der Sonderausschuss (Landtags-Drucksache 12/826) und der Landtag an. Damit wurde Art. 9 Abs. 1 LS nach zweiter Lesung am 30. Mai 1990 (PlPr 12/55) durch Gesetz vom 13. Juni 1990 (GVOBl S. 391) durch folgenden Art. 10 LV ersetzt:

Soweit die ursprüngliche Fassung „(…) ermöglichen muss“ geändert wurde in „(…) vorsehen muss“, präzisiert und konkretisiert dies den an den Gesetzgeber gerichteten Auftrag (so auch der Vorsitzende des Sonderausschusses während der 21. Sitzung, SoAVP 21/22). Die Diskussion im Sonderausschuss gibt nicht her, dass der Verfassungsgeber durch diese Formulierung zwingend einen Vollausgleich vorschreiben wollte.

(2) Vollständig würdigen lässt sich die Entstehungsgeschichte des Art. 10 Abs. 2 LV nur vor dem Hintergrund des geltenden Landeswahlrechts. Die Tatsache, dass sich der Verfassungsgeber im Rahmen der Beratungen zur Frage des Voll- oder Teilausgleichs nicht ausdrücklich geäußert hat, beruhte darauf, dass mit der Entstehung von Überhangmandaten (Mehrsitzen) in nennenswertem Umfang damals noch nicht gerechnet wurde.

(a) Mit Inkrafttreten der neuen Landesverfassung musste auch das Landeswahlgesetz geändert werden, weil es bis zu dieser Zeit noch keinen Mehrsitzausgleich vorsah. Der Entwurf zum Landeswahlgesetz wurde bewusst an § 10 Abs. 4 GKWG angelehnt (Landtags-Drucksache 12/834, S. 2). Das Änderungsgesetz vom 20. Juni 1990 (GVOBl S. 419) trat am Tag nach seiner Verkündung in Kraft. Aus der parallel zur Verfassungsänderung vorgenommenen Einführung eines nur beschränkten Mehrsitzausgleiches - im damaligen § 3 Abs. 4 LWahlG - könnte geschlossen werden, dass der mit dem Gesetzgeber identische Verfassungsgeber nicht zwingend einen stets vollständigen Ausgleich von Überhangmandaten vorschreiben wollte. Wenn der Landtag erstmalig eine Pflicht zum Ausgleich von Überhangmandaten in die Landesverfassung aufnimmt und nicht nur in Kenntnis, sondern auch aus Anlass seiner eigenen Verfassungsvorgaben zeitgleich als Gesetzgeber das Wahlrecht ändert, ist es zwar naheliegend, dass er die durch diese Gesetzesänderung herbeigeführte Rechtslage - die Begrenzung des Ausgleichs in § 3 Abs. 4 Satz 3 LWahlG bei geltender Ausgleichspflicht nach Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV - für mit der Verfassung vereinbar hielt. Abgesehen davon, dass eine solche Annahme auch nicht zutreffen muss und insbesondere nicht vom einfachen Recht auf die richtige Auslegung der Verfassung geschlossen werden kann, gibt es dafür jedoch keine weiteren Anhaltspunkte.

(b) Bei Verabschiedung der neuen Verfassung sah das Landeswahlgesetz noch das Einstimmenwahlrecht vor. Die Einführung des Zweistimmenwahlrechts war noch nicht in der parlamentarischen Diskussion, sie erfolgte erst durch Gesetz vom 27. Oktober 1997 (GVOBl S. 462). Die Möglichkeit, dass es bei einer Landtagswahl zu Überhangmandaten kommen würde, war dennoch nicht auszuschließen und hatte durch Übernahme der Formulierung aus § 10 Abs. 4 GKWG Berücksichtigung gefunden. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich diese theoretische Möglichkeit tatsächlich realisieren würde, war von der praktischen Erfahrung her allerdings noch nicht belegt. Seit 1947 bis zur Verfassungsänderung war es bei Landtagswahlen nicht dazu gekommen, dass der Anteil der Direktmandate einer Partei größer gewesen wäre als ihr verhältnismäßiger Sitzanteil. Die Wahlstatistik zeigt, dass die gesetzlich festgelegte Zahl von Abgeordneten erstmals aufgrund der Landtagswahl 1992 überschritten worden ist („Wahlen in Schleswig-Holstein seit 1947“, Sitzverteilung, Statistisches Amt für Hamburg und Schleswig-Holstein 2009).

(c) Umso fernliegender war im Jahre 1990 die Vorstellung, dass bei tatsächlicher Entstehung von Überhangmandaten (Mehrsitzen) die Gewährung von insgesamt doppelt so vielen weiteren Sitzen nicht ausreichen würde, um einen vollständigen Ausgleich zu erreichen. Tatsächlich hat es in Schleswig-Holstein nahezu 20 Jahre gedauert, bis dieser Fall bei der Landtagswahl 2009 erstmals eingetreten ist. Die Faktoren, die diese Entwicklung ermöglichten (Einführung des Zweistimmenwahlrechts mit der Möglichkeit des Stimmensplittings, zunehmend breiteres Parteienspektrum und infolgedessen breitere Streuung der Zweitstimmen), waren damals noch nicht voraussehbar.

Vergleichbar wurde etwa für Niedersachsen noch 1996 darauf hingewiesen, dass das Verbleiben ungedeckter Überhangmandate nach begrenztem Ausgleich ein Phänomen sei, das „in den vergangenen Jahrzehnten“ keine praktische Bedeutung erlangt habe, weshalb davon ausgegangen werden könne, „dass der Gesetzgeber (…) das Erforderliche getan hat, um die Folgen einer Verzerrung des Erfolgswerts von Wählerstimmen zu beseitigen“ (vgl. Ipsen/Koch , NdsVBl 1996, 269 <271>). Entsprechend soll der historische Bundesgesetzgeber Überhangmandate als vernachlässigenswerten Schönheitsfehler angesehen und deshalb den parteipolitischen Streitpunkt, ob das Wahlsystem den Schwerpunkt in der Mehrheitswahl oder in der Verhältniswahl habe, pragmatisch offen gelassen haben, um insoweit kein komplizierendes Ausgleichsverfahren schaffen zu müssen. Auch das Bundesverfassungsgericht ist dieser Annahme anfänglich gefolgt, zumal diese durch die Wahlergebnisse zunächst auch bestätigt wurde (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff. - Sondervotum -, Juris Rn. 181 ff.; Wrege , Jura 1997, 113 <115 f.> beide m.w.N.). Erst die Bundestagswahl 1994, bei der die CDU zwölf und die SPD vier Überhangmandate errangen, gab Anlass zu einer Neupositionierung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 10. April 1997 (a.a.O., Juris Rn. 23).

bb) Bis hierher lässt sich für den Gesetzgeber keine zwingende Pflicht zum Vollausgleich begründen. Sinn und Zweck des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV könnten in diese Richtung weisen. Die Pflicht, für den Fall des Entstehens von Überhangmandaten Ausgleichsmandate vorzusehen, dient der Wahrung und Stärkung des auch bundesrechtlich über das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 (Satz 2) GG verankerten Grundsatzes der Wahlgleichheit in Art. 3 Abs. 1 LV.

Generell können Überhangmandate entstehen, wenn Persönlichkeitswahl und Verhältniswahl miteinander verbunden werden. Die für diesen Fall vorgesehene Gewährung von Ausgleichsmandaten stellt sicher, dass das Verhältnis der Sitze der einzelnen Parteien dem Verhältnis der für die einzelnen Landeslisten abgegebenen Stimmen entspricht, so dass sich die politischen Gewichte durch das Entstehen von Überhangmandaten im Ergebnis nicht verändern (vgl. Schreiber , Bundeswahlgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2009, § 6 Rn. 29; Litten/ Wallerath , Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern, 2007, Art. 20 Rn. 33).

Diese Zielsetzung hat auch Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV. Nach den Beratungen im Sonderausschuss sollten die Ausgleichsmandate mit dieser Regelung „verfas-sungsfest“ gemacht werden. Außerdem sollte unmissverständlich vorgeschrieben werden, dass durch die Ausgleichsmandate das Prinzip der Verhältniswahl zu wahren sei (SoAVP 21/21 f.). Entsprechend verpflichtet Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV den Gesetzgeber zur (Wieder-) Herstellung der nach dem Zweitstimmenanteil festgestellten politischen Gewichte der einzelnen im Landtag vertretenen Parteien und damit zur Übereinstimmung zwischen Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis (ebensoWaack , in: Caspar/ Ewer/ Nolte/ ders. , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 71). Unter Rückgriff auf den strengen Grundsatz der Wahlgleichheit des Art. 3 Abs. 1 LV ergibt sich daraus, dass nach der spezielleren Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV der Vollausgleich die Regel, der Teilausgleich hingegen eine zwingend begründungsbedürftige Ausnahme darstellt (ebensoMorlok , Stellungnahme zu Landtags-Drucksache 17/10, Landtags-Umdruck 17/752, S. 4).

d) Dient danach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV der Wahrung und Stärkung des Grundsatzes der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 LV und legt den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wahlsystems insoweit von Verfassungs wegen fest, kann die Vorschrift nicht als Begründung dafür herhalten, dass der Gesetzgeber dahinter zurückbleiben oder den Grundsatz der Erfolgswertgleichheit gar relativieren dürfte. Vielmehr hat der Gesetzgeber nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV der Wahlgleichheit zu einer optimalen, „bestmöglichen“ Geltung zu verhelfen (so schonHübner, in: von Mutius / Wuttke/ ders., Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 10 Rn. 23). Überhangmandate dürfen daher grundsätzlich nur im unvermeidlichen Mindestmaß anfallen, es sei denn sie werden durch Ausgleichsmandate ausgeglichen. Der Ausgleich muss dann allerdings so durchgeführt werden, dass die eingetretene Verzerrung soweit wie möglich wieder beseitigt, also der Wahlgleichheit „bestmöglich“ genügt wird (im Ergebnis ebenso: StGH BW, Urteil vom 12. Dezember 1990 - 1/90 -, VBlBW 1991, 133 ff., Juris Rn. 53 ff.; Waack , a.a.O., Art. 10 Rn. 71; Hübner , a.a.O.).

aa) Das aus der Wahlgleichheit entwickelte Kriterium der Erfolgswertgleichheit beinhaltet zwar kein absolutes Differenzierungsverbot, belässt dem Gesetzgeber bei der Ordnung des jeweiligen Wahlsystems aber nur einen eng bemessenen Gestaltungsspielraum. Denn der Wahlgleichheit ist - anders als dem allgemeinen Gleichheitssatz - ein strikt formaler Charakter zu eigen. Ebenso wie die übrigen Wahlrechtsgrundsätze ist sie einer „flexiblen“ Auslegung nicht zugänglich (vgl. nur StGH BW, Urteil vom 23. Februar 1990 - 2/88-, VBlBW 1990, 214 ff., Juris Rn. 44; BVerfG, Urteile vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 108; und vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 91, 97; Schneider , in: Alternativkommentar zum Grundgesetz, 3. Aufl. 2001, Art. 38 Rn. 67 ). Deshalb kann sich der Gesetzgeber nicht damit begnügen, überhaupt einen Ausgleich vorzusehen. Genüge getan ist dem Maßstab der Erfolgswertgleichheit nach Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV grundsätzlich erst dann, wenn sämtliche Überhangmandate ausgeglichen sind. Jedes ungedeckt bleibende Überhangmandat muss sich (wieder) den strengen Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 LV stellen und ist rechtfertigungsbedürftig.

bb) Selbst wenn dem Bundesgesetzgeber nach Art. 38 Abs. 1 GG insoweit ein größerer Gestaltungsspielraum zustünde (so BVerfG, Urteil vom 10. April 1997- 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 107), wäre dies auf die schleswigholsteinische Rechtslage nicht übertragbar. Denn das schleswig-holsteinische Landtagswahlsystem ist jedenfalls nicht darauf angelegt, die Ergebnisse der vorgeschalteten Mehrheitswahl in Form von überhängenden, das heißt im Ergebnis ungedeckten Mehrsitzen zu erhalten. Art. 3 Abs. 1 LV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV verpflichten den Landesgesetzgeber vielmehr insgesamt auf den Proporz nach Zweitstimmen und auf einen Verhältnisausgleich, der grundsätzlich auch die Mehrsitze deckt (BVerfG, Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 -BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 109, 121; und Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 31).

Das „sachgerechte Zusammenwirken“ der miteinander verbundenen Teilwahlsysteme erfordert eine Geltung des Gebots des gleichen Erfolgswerts „grundsätzlich für das gesamte Wahlverfahren“ (so schon von Mutius , in: ders. / Wuttke/ Hübner , Kommentar zur Landesverfassung Schleswig-Holstein, 1995, Art. 3 Rn. 10). Sind aber - wie im Wahlrecht zum Schleswig-Holsteinischen Landtag -einzelne Abschnitte verschiedener Wahlsysteme so miteinander verbunden, dass sich die Zusammensetzung des Landtages erst und gerade aus ihrem Zusammenspiel ergibt, muss auch dieses Zusammenspiel dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit unter dem Gesichtspunkt der Wahlgleichheit gehorchen (BVerfG, Urteil vom 5. April 1952 a.a.O., Juris Rn. 109, 121). Hieraus hat das Bundesverfassungsgericht in seiner letzten Entscheidung zum schleswig-holsteinischen Landeswahlrecht den Schluss gezogen, dass etwaige Differenzierungen in der Erfolgswertgleichheit nur unter den engen Voraussetzungen eines „zwingenden Grundes“ zulässig sind (Beschluss vom 14. Februar a.a.O., Juris Rn. 31; so auch von Mutius , a.a.O., Art. 3 Rn. 10; Hübner , a.a.O., Art. 10 Rn. 19, 22; Caspar , in: ders./ Ewer/ Nolte/ Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 27, 49; Waack , a.a.O., Art. 10 Rn. 69).

Soweit das Bundesverfassungsgericht in diesem Beschluss (a.a.O., Juris Rn. 47) in einem obiter dictum ausführt, dass der schleswig-holsteinische Verfassungsgeber bewusst darauf verzichtet habe, das Wahlsystem und dessen konkrete Ausgestaltung im Einzelnen verfassungsrechtlich vorzuschreiben, bezieht sich dies nicht auf die durch Ausgleichsmandate herzustellende Übereinstimmung zwischen Stimmenverhältnis und Sitzverhältnis.

Soweit vertreten wird, das Ausgleichsverfahren müsse kein „bestmögliches“ sein, sondern sich gegenüber dem Wahlwettbewerb lediglich neutral verhalten (unter Verweis auf Waack , in: Caspar/ Ewer/ Nolte/ ders. , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 10 Rn. 71), lassen sich auch damit keine Abstriche am strengen Maßstab der Erfolgswertgleichheit begründen. Dieses „Neutralitätsgebot“ entstammt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur ersten gesamtdeutschen Wahl (Urteil vom 29. September 1990 - 2 BvE 1/90 u.a. -BVerfGE 82, 322 ff., Juris Rn. 46 f.). In dieser Entscheidung hat das Gericht nicht zur Lockerung des Maßstabs, sondern zur Sicherung der Erfolgswertgleichheit die Übernahme der Sperrklausel für das gesamte - erweiterte - Wahlgebiet angesichts der gegebenen besonderen Umstände für verfassungswidrig befunden.

cc) Dies wird durch die oben (c) aa) (1) ) dargestellte Entstehungsgeschichte eindrucksvoll bestätigt. Der mit der Verfassungsreform befasste Son-derausschuss zog aus dem bestehenden Wahlsystem die Konsequenz, dass sich die Anzahl der in der Verfassung festzulegenden Abgeordneten im Falle des Entstehens von Überhangmandaten erhöhen soll. Dem einfachen Gesetzgeber sollte nicht nur mit der Festlegung in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 LV die Entscheidung über die Anzahl der regulären Gesamtsitze, sondern auch die Entscheidung über das Maß ihrer Erhöhung entzogen werden. Im Falle des Entstehens von Überhangmandaten soll sich die Zahl der Gesamtsitze um Überhang- und Ausgleichsmandate erhöhen (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV), während es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt, durch eine entsprechende Wahlrechts- oder Verfahrensgestaltung nach Möglichkeit schon die Entstehung von Überhangmandaten zu verhindern. Nur insoweit bleibt dem Gesetzgeber überhaupt ein Gestaltungsspielraum.

III.

An diesen Verfassungsvorgaben ist das derzeitige Landeswahlrecht zu messen. Sind aber im derzeitigen Landeswahlrecht verschiedene (rechtliche) Faktoren erst in ihrem Zusammenwirken für eine deutliche Verfehlung dieser Vorgaben verantwortlich, so erweisen auch sie sich derzeit als verfassungswidrig. Die Prüfung kann dann nicht auf die zur Kontrolle gestellte Vorschrift des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG beschränkt bleiben. Das Gericht hat deshalb gemäß § 42 Satz 2 LVerfGG die Gesamtregelung des § 3 Abs. 5 LWahlG sowie die Regelungen der § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG in die Prüfung einbezogen.

Die im Zusammenspiel von § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 LWahlG sowie § 16 LWahlG angelegte Möglichkeit der deutlichen Überschreitung der Regelgröße des Landtages von 69 Abgeordneten bei gleichzeitigem Entstehen ungedeckter Mehrsitze führt zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen. Dadurch werden sowohl der Grundsatz der Wahlgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV als auch die Verfassungsvorgabe des Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV, die Regelgröße von 69 Abgeordneten möglichst nicht zu überschreiten, verfehlt. Dies ist weder mathematisch unausweichlich noch durch anderweitige, sachlich legitimierende Gründe zu rechtfertigen.

1. Selbst wenn die zur verfassungsrechtlichen Überprüfung gestellte Begrenzung des Mehrsitzausgleichs durch § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG und die damit nur eingeschränkte Wiedergabe des mit den Zweitstimmen zum Ausdruck gebrachten Wählerwillens im Wahlergebnis zunächst nur an Art. 10 Abs. 2 Satz 5 LV unter Berücksichtigung der aus der Wahlgleichheit nach Art. 3 Abs. 1 LV abzuleitenden Anforderungen an den Gesetzgeber gemessen wird, ist festzustellen, dass die Vorschrift erst gemeinsam mit den sonstigen Regelungen in § 3 Abs. 5 sowie in § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG unter den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen dazu führt, dass es zu einer Verzerrung der Erfolgswertgleichheit der Wählerstimmen kommt, die sich nicht nur als vereinzelte und deshalb vernachlässigenswerte Ausnahme darstellt.

a) Durch die Begrenzung des Verhältnisausgleichs können ungedeckte Mehrsitze entstehen, die ihrerseits zu einer ungleichen Gewichtung der Wählerstimmen führen. Dabei tritt das Ungleichgewicht erst in der Kombination von Erst- und Zweitstimme zutage. Über die Erststimme werden in den Wahlkreisen nach dem Mehrheitswahlrecht 40 Direktmandate ermittelt. An ihrer Zahl ändert sich durch das Entstehen von ungedeckten Mehrsitzen nichts. Auch die Zweitstimmen erfahren - isoliert betrachtet - keine ungleiche Gewichtung. Die Ungleichheit ergibt sich erst daraus, dass für die Mehrsitzpartei - wenn Mandate ungedeckt bleiben - nicht nur die Zweitstimmen, sondern auch die erfolgreichen Erststimmen zählen (vgl. Eh- lers / Lechleitner , JZ 1997, 761 <762> m.w.N.; Wrege , Jura 1997, 113 <115>) und deren Wählerinnen und Wähler damit einen stärkeren politischen Einfluss bekommen als die der anderen Parteien.

Dieses Phänomen der Stimmverdoppelung ergibt sich daraus, dass der am Ende der Sitzzuteilung stehende Verhältnisausgleich unter Anrechnung der Wahlkreismandate auf die Landesliste erfolgt, § 3 Abs. 3 und 4 LWahlG. Der Verhältnisausgleich bewirkt prinzipiell, dass jede Wählerin und jeder Wähler letztlich nur mit der Zweitstimme Einfluss auf die Zusammensetzung des Landtags nimmt. Fällt die Erststimme auf eine nicht erfolgreiche Wahlkreisbewerberin oder einen nicht erfolgreichen Wahlkreisbewerber, bleibt sie schon nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl ohne Gewicht. Fällt die Erststimme auf eine erfolgreiche Wahlkreisbewerberin oder einen erfolgreichen Wahlkreisbewerber, wird sie durch die Anrechnung auf die Landesliste durch die Zweitstimme aufgezehrt. Fallen jedoch entsprechend § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG Mehrsitze an, verstärkt sich das Stimmgewicht derjenigen Wählerinnen und Wähler, die zur Entstehung der Mehrsitze beigetragen haben, dadurch, dass bei ihnen sowohl Erst- als auch Zweitstimme an der Bestimmung der Mandatszahl der Mehrsitzpartei im Landtag mitwirken. Werden die Mehrsitze schließlich nach § 3 Abs. 5 Satz 2 und 3 LWahlG nicht vollständig ausgeglichen, verhelfen sie der Mehrsitzpartei mit ihrer Erststimme zu einem Mandat, das außerhalb des Proporzes steht.

b) Diese im Wahlgesetz angelegte ungleiche Gewichtung der Stimmen hat sich im Ergebnis der Landtagswahl 2009 realisiert. Sie beeinträchtigt die Erfolgswertgleichheit, da es jedenfalls nach der gebotenen ex post- Betrachtung an einem gleich großen Einfluss aller Wählerstimmen auf die Verteilung der Landtagssitze fehlt.

Die der CDU verbliebenen drei ungedeckten Mehrsitze lagen außerhalb des Proporzes und führten dazu, dass denjenigen Wählerinnen und Wählern von Direktkandidatinnen und Direktkandidaten der CDU ein stärkeres Stimmgewicht zukam, die mit der Summe ihrer Stimmen zu dem Überhang an Mandaten beigetragen haben. Diese nach dem endgültigen Wahlergebnis bestehende Ungleichbehandlung des Stimmgewichts der Wählerinnen und Wähler der CDU gegenüber dem der Wählerinnen und Wähler der anderen Parteien ist in der nachfolgenden Tabelle dargestellt:

*Differenz zwischen niedrigster und höchster Stimmenzahl (Marge) = 2.486,11 und 2.847,08 Stimmen

Während die Spalten 4 und 6 zeigen, wie viele Zweitstimmen jede Partei für die Zuteilung eines Sitzes innerhalb des Proporzes benötigte (bei einem verhältnismäßigen Sitzanteil gemäß § 3 Abs. 3 - Spalte 3 - und nach dem Mehrsitzausgleich gemäß Abs. 5 Satz 2 LWahlG - Spalte 5 -), zeigt Spalte 8, wie viele Zweitstimmen die CDU nur deshalb weniger brauchte, weil sie mit den ungedeckten Mehrsitzen aufgrund eines Überschusses an Wahlkreismandaten, die mit Erststimmen gewonnen wurden, zusätzliche Sitze zugeteilt erhielt. Während die mathematisch unvermeidbare Differenz zwischen der größten und der kleinsten benötigten Stimmenzahl (Marge) innerhalb des Proporzes 2.847,08 Stimmen (Spalte 6) betrug, kam es nun zu einer Marge von 4.282,79 Stimmen.

Diese Zahlen zeigen, dass der vorgesehene Verhältnisausgleich nicht geeignet ist, die Wählerschaft spiegelbildlich im Landtag darzustellen. Die dabei eintretende Verzerrung geht über die unausweichlichen Folgen des hier zur Anwendung kommenden Verteilungsverfahrens nach d’Hondt hinaus. Mit den nach Spalte 8 benötigten Zweitstimmen verließ die CDU den Rahmen, der sich aus einem Vergleich der niedrigsten (SPD: 16.305,72) mit der höchsten (DIE LINKE: 19.152,80) benötigten Stimmenzahl ergab.

c) Zwar besteht die Gefahr der Ungleichgewichtung infolge ungedeckter Mehrsitze nicht gleichermaßen für alle Wahlberechtigten und muss sich auch nicht bei jeder Wahl realisieren. Dies ist jedoch für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit nicht entscheidend (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. -BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 107 f.). Entscheidend ist, dass das Ergebnis der Landtagswahl 2009 sich nicht als vernachlässigenswerter Ausnahmefall darstellt; mit ungedeckten Mehrsitzen und einer Verzerrung der Stimmgewichtung bezogen auf den einzelnen Landtagssitz muss für die Zukunft vielmehr regelmäßig gerechnet werden. Denn abgesehen von dem unvorhersehbaren Zusammenspiel der verschiedenen Ursachen entwickelt sich die politische Wirklichkeit in eine Richtung, die das Entstehen von Mehrsitzen bei der derzeitigen Gestaltung des Wahlrechts auch künftig mehr als wahrscheinlich macht. Hierzu zählt etwa die Erweiterung des Parteienspektrums mit breiterer Streuung der Zweitstimmen (vgl. schon Ipsen , JZ 2002, 469 <472>). Diese Entwicklung hatte sich schon bei den Kommunalwahlen 2008 abgezeichnet, wo es in zahlreichen Gemeinden - auch ohne die Möglichkeit des Stimmensplittings - zu ungedeckten Mehrsitzen gekommen war (vgl. dazu: Landtags-Drucksache 16/2152 vom 2. Juli 2008; IR 16/104 vom 10. Juni 2009, S. 10 ff.; und PlPr 16/117, S. 8740). Verstärkt wurde diese Entwicklung durch die zur Landtagswahl 2000 eingeführte Zweitstimme und das dadurch ermöglichte Stimmensplitting. Auch die Anzahl und die unterschiedliche Größe der Wahlkreise können zu Überhangmandaten führen (zum Ursachenzusammenhang allgemein: Wild , Die Gleichheit der Wahl, 2003, S. 246, 248; Nohlen , Wahlrecht und Parteiensystem, 6. Aufl. 2009, S. 343 ff.; Klein , in: Maunz/ Dürig , Grundgesetz - Kommentar - Band IV, Art. 38 Rn. 177 , Ipsen, a.a.O., S. 471; speziell für Schleswig-Holstein: Stellungnahmen an den Landtag zu Landtags-Drucksache 17/10; Landtags-Drucksache 15/55; dazu noch unten 2. b) ee) (3) ).

2. Rechtfertigungsgründe für diese Verzerrung der Erfolgswertgleichheit liegen in Anbetracht der diese Verzerrung zugleich, und zwar gemeinsam, bewirkenden weiteren Vorschriften des Landeswahlrechts derzeit nicht vor. Verantwortlich hierfür sind neben tatsächlichen Ursachen insbesondere die Gesamtregelung des § 3 Abs. 5 LWahlG und die weiteren Vorschriften der § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 16 LWahlG.

a) Innerhalb des aufgezeigten engen Gestaltungsspielraums ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, das Gebot der Wahlrechtsgleichheit mit anderen, verfassungsrechtlich legitimen Zielen zum Ausgleich zu bringen. Ein Verstoß gegen die Wahlgleichheit liegt jedoch vor, wenn die differenzierende Regelung nicht an einem Ziel orientiert ist, das der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wahlrechts verfolgen darf (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 115 m.w.N.). Kommt es zu Differenzierungen in der Erfolgswertgleichheit, sind diese nur zulässig, wenn hierfür ein zwingender Grund vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1979 - 2 BvR 193/79 u.a. - BVerfGE 51, 222 ff., Juris Rn. 53 m.w.N.; und Urteil vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98 m.w.N., stRspr.; speziell für das schleswig-holsteinische Landeswahlrecht: Beschluss vom 14. Februar 2005 - 2 BvL 1/05 -, NordÖR 2005, 106 ff. = NVwZ 2005, 568 ff., = SchlHA 2005, 128 ff., Juris Rn. 31).

„Zwingend“ sind dabei nicht nur Gründe, die zu mathematisch unausweichlichen Unschärfen führen. „Zwingend“ sind auch Differenzierungen, die von Verfassungs wegen zwangsläufig oder notwendig sind, weil eine Kollision mit Grundrechten oder anderen Wahlrechtsgrundsätzen vorliegt oder solche, die sonst durch die Verfassung legitimiert und von so einem Gewicht sind, dass sie der Wahlgleichheit die Waage halten können (ebenso: StGH BW, Urteil vom 14. Juni 2007 - 1/06 -, DÖV 2007, 744 ff. = VBlBW 2007, 371 ff., Juris Rn. 45 m.w.N.). Dazu gehört nach der Schleswig-Holsteinischen Verfassung die vorgegebene Regelgröße des Parlaments von 69 Abgeordneten (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV). Ausreichen kann aber auch ein „zureichender“, aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der Volksvertretung sich ergebender Grund (vgl etwa: BVerfG, Urteile vom 23. Januar 1957 - 2 BvE 2/56 - BVerfGE 6, 84 ff., Juris Rn. 30; vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 124; und vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - BVerfGE 95, 408 ff., Juris Rn. 44).

99Darüber hinaus müssen die differenzierenden Regelungen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich ferner danach, mit welcher Intensität in das Wahlrecht eingegriffen wird. Bei der Einschätzung und Bewertung differenzierender Wahlrechtsbestimmungen hat sich der Gesetzgeber an der politischen Wirklichkeit zu orientieren (vgl. BVerfG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - a.a.O., Juris Rn. 45; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98 f. m.w.N., stRspr.). Deshalb lässt sich die verfassungsmäßige Rechtfertigung einer Wahlrechtsnorm auch nicht ein für alle mal abstrakt beurteilen, sondern kann durch neuere Entwicklungen tatsächlicher oder rechtlicher Art in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 112; Klein, in: Maunz/ Dürig , Grundgesetz - Kommentar - Band IV, Art. 38 Rn. 123 ).

b) Weder beruht die dargestellte Verzerrung Erfolgswertgleichheit auf Notwendigkeiten im Umrechnungsverfahren, noch dient sie der Prämierung und Stärkung der Personenwahl oder der Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Landtages. Einen weiteren zwingenden Grund stellt die Zielvorgabe der Verfassung dar (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV), dass der Landtag mit möglichst nicht mehr als 69 Landtagsabgeordneten zu besetzen ist. Die zahlenmäßige Begrenzung des Mehrsitzausgleichs nach § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG ist jedoch unter den gegenwärtigen tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen nicht in der Lage, diese Zielvorgabe mit der Wahlgleichheit in einen schonenden Ausgleich zu bringen. Sie ignoriert auch, dass vorrangig Überhangmandate zu vermeiden sind, die unter den derzeitigen politischen Verhältnissen aufgrund der Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 3 Abs. 5 und § 16 LWahlG regelhaft entstehen.

aa) Als „zwingender Grund“ anerkannt ist zwar jede Differenzierung, die sich bei der Umrechnung von Zweitstimmen in Sitze und den dabei anfallenden Reststimmen und Bruchteilen in Anwendung des jeweiligen Verteilungsverfahrens schon aus mathematischen Gründen unausweichlich ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1988 - 2 BvC 4/88 - BVerfGE 79, 169 ff., Juris Rn. 5; und Urteil vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 104). Maßgeblich ist, ob die mit den ungedeckten Mehrsitzen benötigte durchschnittliche Stimmenzahl noch im Rahmen des höchsten und niedrigsten Durchschnittswerts aller Parteien liegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1988 a.a.O., Juris Rn. 10 bis 12). Hierum geht es indes unter den gegenwärtigen politischen Verhältnissen bei der begrenzenden Regelung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG nicht. Wie zudem oben in der Tabelle (Rn. 92) beispielhaft dargestellt, verließ die CDU nach Zuteilung dreier ungedeckter Mehrsitze mit den dann noch benötigten Zweitstimmen (14.870,91) deutlich den Rahmen, der vom Durchschnittswert der SPD (16.305,72) und der Partei DIE LINKE (19.152,80) gebildet wurde. Als augenfällig problematisch unter dem Gesichtspunkt der Erfolgswertgleichheit erweist sich hierbei bereits das angewandte Höchstzahlverfahren nach d’Hondt, das bei der letzten Wahl im reinen Verhältnisausgleich zu einem Stimmenunterschied von bis zu 2.847,08 Zweitstimmen führte, den die einzelnen Parteien für einen weiteren Landtagssitz erringen mussten.

bb) Die durch die ungedeckten Mehrsitze eintretende Differenzierung im Stimmgewicht ist auch nicht mit dem Gedanken einer „Prämie“ aus der Mehrheitswahl zu rechtfertigen. Selbst wenn mit der „Prämie“ ein Anreiz für die Parteien geschaffen werden sollte, attraktive und überzeugungskräftige Wahlkreiskandidatinnen und Wahlkreiskandidaten aufzustellen und mit diesen orts- und bürgernahe Wahlkreisarbeit zu leisten (so Papier , JZ 1996, 265 <270>; ihm folgend Ehlers/ Lechleitner , JZ 1997, 761 <762>), wäre die Begrenzung des Mehrsitzausgleichs schon kein geeignetes Mittel, um dieses Ziel zu erreichen, da der Eintritt dieses Anreizes generell nicht vorhersehbar ist und sich bis zur Landtagswahl 2009 tatsächlich auch noch nie realisiert hatte. Diese Prämie für erfolgreiche Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber wäre zudem daran gekoppelt, dass sich deren Erfolg nicht in vollem Umfang im Zweitstimmenanteil ihrer Partei umgesetzt hat. Insofern ist die systemkonforme „Prämie“ im Zweistimmenwahlsystem nicht das Überhangmandat, sondern das durch Wahlkreisbewerberinnen und Wahlkreisbewerber gewonnene Vertrauen für die Liste ihrer Partei.

cc) Zu den mit einer Parlamentswahl verfolgten Zielen zählt auch die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung (vgl. BVerfG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 BvC 3/96 - a.a.O., Juris Rn. 44; und vom 3. Juli 2008 a.a.O., Juris Rn. 98). Mit der Personenwahl im vorgeschalteten Mehrheitswahlsystem erhält jede Wählerin und jeder Wähler die Möglichkeit, einer oder einem der im eigenen Wahlkreis kandidierenden Bewerberinnen oder Bewerber ein Landtagsmandat zu verschaffen. Dadurch wird die Verbindung zwischen den Wählerinnen und Wählern und ihren Abgeordneten, die das Volk repräsentieren, gestärkt.

Auch wenn man die Verbindung zu den direkt gewählten Bewerberinnen und Bewerbern für auf diese Weise stärkungsbedürftig halten wollte (kritisch etwa Mahrenholz , in: Festgabe für Karin für Graßhof, 1998, S. 69 <78>), stellt dies ebenfalls keinen zwingenden Grund dar. Die Stärkung dieser Verbindung wird bereits durch § 3 Abs. 5 Satz 1 LWahlG bewirkt, sobald die erfolgreichen Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber auch dann einen (Mehr-) Sitz im Landtag erhalten, wenn die Zahl der Direktmandate ihrer Partei deren verhältnismäßigen Sitzanteil übersteigt (vgl. Papier , JZ 1996, 265 <269 f.>; Backhaus , DVBl. 1997, 737 <742>; und im Ergebnis ähnlich Mahrenholz , a.a.O., S. 77 f.).

dd) Die Verzerrung der Erfolgswertgleichheit durch Begrenzung des Sitzausgleichs ist auch nicht durch das Ziel der Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Landtags zu rechtfertigen, obwohl dieses ein „verfassungsrechtlicher Belang von höchstem Rang“ ist (vgl. Becker/ Heinz , NordÖR 2010, 131 <132>).

Die Arbeits- und Funktionsfähigkeit des Parlaments ist vor allem im Zusammenhang mit der 5 % - Sperrklausel als Differenzierungsgrund anerkannt. Im Fokus steht dabei die Sorge, dass das Parlament aufgrund einer Zersplitterung der vertretenen Kräfte funktionsunfähig wird, insbesondere nicht mehr in der Lage ist, aus sich heraus stabile Mehrheiten zu bilden und eine aktionsfähige Regierung zu schaffen (vgl. nur BVerfG, Urteile vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 127 f.; vom 29. September 1990 - 2 BvE 1/90 u.a. - BVerfGE 82, 322 ff., Juris Rn. 45; und vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 - BVerfGE 120, 82 ff., Juris Rn. 121 m.w.N., stRspr.; Caspar , in: ders./ Ewer/ Nolte/ Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 3 Rn. 41). Auch hierum geht es bei § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG nicht.

Die zur Rechtfertigung der Sperrklausel anerkannten Argumente sind auf eine Verzerrung der Wahlgleichheit durch die zahlenmäßige Begrenzung der Gesamtsitzzahl nicht übertragbar. Anders als im Falle der fehlenden Sperrklausel kommt es ohne die Begrenzung des Mehrsitzausgleichs noch nicht zu einer Erschwerung der Meinungsfindung und Mehrheitsbildung. Während die Sperrklausel den Einzug einer Vielzahl kleiner Parteien in das Parlament verhindern soll, verhindert die Begrenzung des Mehrsitzausgleichs zunächst einmal nur eine Zuweisung weiterer Sitze an die im Landtag ohnehin vertretenen Parteien. Denn beim Mehrsitzausgleich erhöht sich nicht die Zahl der Fraktionen, sondern nur die Zahl der Angehörigen der dem Landtag ohnehin angehörenden Fraktionen.

Generell hängt die Arbeits- und Funktionsfähigkeit eines Parlaments eher vom Vorhandensein großer, durch gemeinsame politische Zielsetzungen verbundener Gruppen von Abgeordneten ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1979 - 2 BvR 193/79 u.a. - BVerfGE 51, 222 ff., Juris Rn. 76, 78) als von einer bestimmten Abgeordnetenzahl. Dies belegt schon der Umstand, dass größere Landesparlamente ebenso wie der Bundestag regulär aus deutlich mehr als 100 Abgeordneten bestehen, ohne dass ihre Arbeits- und Funktionsfähigkeit in Frage gestellt würde (vgl. Morlok , Stellungnahme zu Landtags-Drucksache 17/10, LandtagsUmdruck 17/752, S. 4). Entsprechend ist auch vorliegend weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass der gegenwärtige Landtag mit 95 oder auch - nach vollem Ausgleich - mit 101 Abgeordneten nicht arbeitsfähig sein sollte.

ee) Dessen ungeachtet hat sich der Verfassungsgeber entschieden, selbst die Abgeordnetenzahl im Landtag festzulegen und damit eine größenmäßige Zielvorgabe zu schaffen (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV). Trotz der zugleich vorgesehenen Möglichkeit der Erhöhung durch Überhang- und Ausgleichsmandate (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 LV) ist damit in der Verfassung ein Ziel formuliert, an dem sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wahlrechts zu orientieren hat. Auch wenn die zahlenmäßige Begrenzung des Mehrsitzausgleichs dieser Zielvorgabe zuträglich ist, stellt sie sich unter den bestehenden wahlgesetzlichen Bedingungen derzeit doch als unverhältnismäßig dar.

(1) Das durch die Verfassung vorgegebene Ziel, im Ergebnis nur geringfügige Überschreitungen der Regelgröße von 69 Abgeordneten im Landtag zuzulassen , ist ein zumindest „zureichender“ Grund, um einen Eingriff in die Wahlgleichheit durch Begrenzung des Ausgleichs von Überhangmandaten zu rechtfertigen. Die beiden widerstreitenden Verfassungsvorgaben in Art. 10 Abs. 2 LV sind vom Gesetzgeber zu einem schonenden Ausgleich zu bringen. Der ihm dabei zur Verfügung stehende verfassungsrechtliche Gestaltungsrahmen ist vom Gericht zu achten, solange dessen Grenzen eingehalten sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 u.a. - BVerfGE 121, 266 ff., Juris Rn. 115 m.w.N.).

(2) Unter den derzeitigen politischen Gegebenheiten eines erweiterten Parteienspektrums und der derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung des übrigen Wahlgesetzes ist die Regelung aber schon nicht geeignet, im Sinne der verfassungsmäßigen Zielvorgabe von 69 Abgeordneten zu wirken. Ein Wahlergebnis wie das zum 17. Landtag im Jahr 2009 zeigt, dass die zahlenmäßige Begrenzung der weiteren Sitze zulasten der Ausgleichsmandate nicht im Sinne der verfassungsmäßigen Zielvorgabe in Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und 2 LV zu wirken vermag. Diese Zielvorgabe wird selbst mit der Begrenzung durch § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG deutlich verfehlt, wenn statt der regelhaft vorgesehenen 69 tatsächlich 95 Abgeordnetensitze vergeben werden.

Zudem erfolgt diese Begrenzung einseitig zulasten der Ausgleichsmandate und ignoriert damit, dass unter der verfassungsrechtlich zugleich gegebenen Vorgabe der Erfolgswertgleichheit unter den Bedingungen einer personalisierten Verhältniswahl nach Art. 3 Abs. 1 LV in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Satz 3 bis 5 LV vorrangig Überhangmandate zu vermeiden sind. Die damit verbundene Beeinträchtigung der Wahlgleichheit ist unter den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten jedenfalls nicht erforderlich, da der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, durch das Zusammenspiel anderer geeigneter Maßnahmen zu einer Reduzierung der Abgeordnetenzahl zu kommen, die weder die Wahlgleichheit noch andere von der Verfassung geschützten Belange beeinträchtigen. Diese Möglichkeit setzt bei der derzeitigen Ausgestaltung des Wahlrechts insbesondere in den § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 LWahlG an (Zweistimmenwahlrecht, Anzahl der Wahlkreise und direkt gewählter Abgeordneter, Abweichung der Bevölkerungszahl eines Wahlkreises von bis zu 25 v.H. von der durchschnittlichen Bevölkerungszahl der Wahlkreise). Denn das Zusammenwirken dieser Regelungen führt gegenwärtig in der politischen Realität eines Fünfparteiensystems - zuzüglich einer verfassungsfesten Sonderrolle des SSW - systemisch dazu, dass Überhang-(und Ausgleichs-) mandate in einer Größenordnung entstehen können und so die Gesamtzahl von Abgeordneten im Landtag derart ansteigen kann, dass die in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV zum Ausdruck gebrachte Zielgröße von 69 Abgeordneten regelmäßig überschritten wird.

(3) Zu den Ursachen des Entstehens von Überhangmandaten und den gesetzgeberischen Möglichkeiten, diese zu verhindern, ist die Landeswahlleiterin als sachkundige Dritte in der mündlichen Verhandlung gehört worden. Ihre Bekundungen stimmen im Wesentlichen überein mit den jüngst vom Landtag eingeholten Stellungnahmen und Gutachten bei der Beratung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (LandtagsDrucksache 17/10), die auch auf Erfahrungen bei den Wahlen in den anderen Ländern und im Bund eingehen. Nach dem gegenwärtigen Landeswahlrecht entstehen Überhangmandate bei Abweichung des prozentualen Erststimmenergeb-nisses vom Zweitstimmenergebnis, wenn eine Partei viele Wahlkreise direkt gewinnt, die für ihre Landesliste abgegebenen Zweitstimmen aber nicht ausreichen, um im Rahmen des Verhältnisausgleichs einen mindestens gleich großen Anteil an der Gesamtzahl der regulär zu vergebenden Mandate zu erlangen (Stellungnahme der Landeswahlleiterin vom 22. April 2010, Landtags-Umdruck 17/738, S. 2). Ursächlich hierfür sind verschiedene tatsächliche und rechtliche Vorbedingungen, die im Falle ihres Zusammentreffens kumulativ wirken und die Gesamtzahl der Landtagsabgeordneten weit über die Zielvorgabe anwachsen lassen.

(a) Im Tatsächlichen sind etwa die Anzahl der Parteien mit Wahlkreisbewerberinnen und -bewerbern, die später am Verhältnisausgleich teilnehmen, die Wahlbeteiligung und die Anzahl ungültiger Zweitstimmen ursächlich (vgl. Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes vom 26. April 2010, Landtags-Umdruck 17/761, S. 20 f.). Dabei werden die Wahlkreise nach wie vor nur von den großen Parteien (CDU und SPD) gewonnen. Ihre Zweitstimmenanteile sind demgegenüber rückläufig (vgl. Meyer , Stellungnahme vom 7. Juni 2010, Landtags-Umdruck 17/938, S. 2).

(b) Einen besonders großen Einfluss auf das Entstehen von Überhangmandaten hat die Zahl der Wahlkreise. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG und § 16 Abs. 1 LWahlG gibt es derzeit 40 Wahlkreise. Den Wahlkreisabgeordneten stehen bei einer Größe des Landtages von 69 Abgeordneten (vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV, § 1 Abs. 1 Satz 1 LWahlG) nur 29 Abgeordnete aus den Landeslisten gegenüber. Je mehr die Zahl der durch Mehrheitswahl in den Wahlkreisen zu wählenden Abgeordneten die Zahl der durch Verhältniswahl aus den Landeslisten zu wählenden Abgeordneten übersteigt, desto größer ist die Gefahr, dass die vorgesehene Regelgröße des Landtages überschritten wird (Stellungnahme der Landeswahlleite-rin, a.a.O., S. 2 f.). Würde man die Zahl der in den Wahlkreisen zu wählenden Abgeordneten gegenüber den aus den Landeslisten zu wählenden Abgeordneten wenigstens auf ein ausgeglichenes Verhältnis reduzieren, ließe sich die Wahrscheinlichkeit für das Entstehen von Überhangmandaten senken (Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes, a.a.O., S. 24; vgl. auch Meyer, a.a.O., S. 1; sowie die Rechenbeispiele in der Stellungnahme der Landeswahlleiterin Mecklenburg-Vorpommerns vom 22. April 2010, Landtags-Umdruck 17/739, Beispielsrechnung 1 und 1a, S. 2 f.).

(c) Eine weitere rechtlich zu beeinflussende Ursache ist der Zuschnitt der Wahlkreise. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Partei mit vergleichsweise wenigen Erststimmen einen Wahlkreis gewinnt, hängt nicht zuletzt von der Größe dieses Wahlkreises im Vergleich zu den anderen Wahlkreisen ab (Stellungnahme der Landeswahlleiterin, a.a.O., S. 3). Gegenwärtig werden die Wahlkreise nach § 16 Abs. 2 und 3 LWahlG auf der Grundlage der Bevölkerungszahl eingeteilt, wobei eine Abweichung von bis zu 25 v.H. von der durchschnittlichen Zahl der Bevölkerung in den Wahlkreisen zugelassen ist. Stattdessen wäre eine maximale Abweichung vom größten Wahlkreis von lediglich 15 v.H. zu den anderen Wahlkreisen anzustreben. Betrachtet man die Landtagswahl 2009, so betrug unter Zugrundelegung der Zahl der Wahlberechtigten die Durchschnittsgröße eines Wahlkreises 55.603. Im kleinsten Wahlkreis Husum-Land lebten 42.037 und im größten Wahlkreis Segeberg-Ost 69.408 Wahlberechtigte; dies entspricht Abweichungen von 24,4 % bzw. 24,8 % von der durchschnittlichen Zahl der Wahlberechtigten, absolut aber einer Abweichung von 39,4 % des kleinsten vom größten Wahlkreis.

Die für das Bundestagswahlrecht als verfassungskonform anerkannte Maximalabweichung von bis zu 25 v.H. (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BWahlG) beruht auf Erwägungen, die auf die Verhältnisse in einem einzelnen Land nicht übertragbar sind. So ist für den Bundesgesetzgeber die gleiche Größe der Wahlkreise sowohl für den einzelnen Wahlkreis als auch berechnet auf die Bevölkerungsdichte jedes Landes eine aus der Wahlgleichheit folgende Bedingung (BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2001 - 2 BvR 1252/99 u.a. -, NVwZ 2002, 71 f., Juris Rn. 22; weitere Nachweise in der Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes, a.a.O., S. 14). Hiervon ausgehend hat der Bundesgesetzgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Wahlkreise im Verhältnis der Bevölkerungsanteile auf die einzelnen Länder verteilt werden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BWahlG; BVerfG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 BvF 1/95 - BVerfGE 95, 335 ff., Juris Rn. 97). Demgegenüber findet der Landesgesetzgeber ein einheitliches Wahlgebiet vor, weshalb er insoweit nicht eines vergleichbar großen Spielraums bedarf.

Hinzu kommt, dass die derzeit gewählte Bemessungsgrundlage beim Zuschnitt der Wahlkreise (durchschnittliche Bevölkerungszahl gemäß § 16 Abs. 2 und 3 LWahlG) keine Unterscheidung zwischen wahlberechtigten und nicht wahlberechtigten Bürgerinnen und Bürgern vornimmt. Ist der Anteil des nicht wahlberechtigten Bevölkerungsanteils eines Wahlkreises größer als im Durchschnitt, erleichtert dies das Erreichen der relativen Mehrheit und es steigt die Wahrscheinlichkeit, dass mehr Wahlkreisbewerberinnen und -bewerber erfolgreich sind, als es prozentual dem Zweitstimmenanteil der jeweiligen Partei entspricht. Die Gefahr von Überhangmandaten ließe sich hier reduzieren, wenn nur auf die Wahlberechtigten abgestellt wird (vgl. Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes, a.a.O., S. 20 f. m.w.N.; Ipsen, JZ 2002, 469 <471>).

(d) Schließlich ist es möglich, § 1 Abs. 2 LWahlG zu ändern, um das Zweistimmenwahlrecht und mit ihm das Überhangmandate fördernde Stimmensplitting abzuschaffen und das Einstimmenwahlrecht wieder einzuführen (vgl. Stellungnahme der Landeswahlleiterin, a.a.O., S. 2; Wissenschaftlicher Dienst, a.a.O., S. 21; Meyer , a.a.O., S. 2).

(e) Alternativ wäre zu erwägen, das Wahlsystem grundlegender neu zu gestalten. Es könnte etwa derart umgestellt werden, dass die Zahl der Wahlkreise erheblich gesenkt und zugleich in den Wahlkreisen die Zahl der zu wählenden Bewerberinnen und Bewerber erhöht wird.

(4) Solange diese Möglichkeiten nicht ausgeschöpft werden, erweist sich die Regelung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG als ungeeignet und nicht erforderlich, das von der Verfassung vorgegebene Ziel eines Landtages mit allenfalls wenig mehr als 69 Abgeordneten zu erreichen. Ein Wahlsystem, das durch die Regelungen in § 3 Abs. 5, § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG mit derzeit 95 Abgeordneten den von der Verfassung in Art. 10 Abs. 2 LV verbindlich vorgegebenen Auftrag, einen deutlich kleineren Landtag mit möglichst wenig Überhang- (und Ausgleichs-)mandaten zu erreichen, so grundlegend verfehlt, stellt sich insgesamt als verfassungswidrig dar.

IV.

Eine verfassungskonforme Auslegung der § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, § 3 Abs. 5 und § 16 LWahlG ist nicht möglich.

Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes in Widerspruch tritt. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (Urteil vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 - NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH 2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 104 m.w.N.). Sie ist aber auch dann nicht möglich, wenn in einer Norm zwei widerstreitende Verfassungsvorgaben zum Ausgleich gebracht werden müssten.

1. Der eindeutige Wortlaut der § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und des § 16 LWahlG steht bereits einer verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschriften entgegen. § 1 Abs. 2 LWahlG bestimmt, dass jede Wählerin und jeder Wähler zwei Stimmen hat; eine Erststimme für die Wahl einer Bewerberin oder eines Bewerbers im Wahlkreis, eine Zweitstimme für die Wahl einer Landesliste. Diese Vorschrift bietet keinen Ansatz, sie dahingehend auszulegen, dass ein Einstimmenwahlrecht möglich sein könnte. Die Zahl der Wahlkreise legen § 1 Abs. 1 Satz 2 LWahlG und § 16 Abs. 1 LWahlG mit 40 fest. Auch sie bieten keinen Ansatz für eine Auslegung, die eine geringere Zahl der Wahlkreise zuließe. Die weiteren Vorschriften des § 16 LWahlG bestimmen für den Zuschnitt der Wahlkreise als Ausgangspunkt der Berechnung die Bevölkerungszahl und nicht die Wahlberechtigten eines Wahlkreises. Auch die mögliche Größe der Abweichung und ihr Bezugspunkt sind mit 25 v. H. von der durchschnittlichen Bevölkerungszahl der Wahlkreise (§ 16 Abs. 3 Satz 1 LWahlG) eindeutig festgelegt und einer Auslegung nicht zugänglich.

2. Einer verfassungskonformen Auslegung des § 3 Abs. 5 LWahlG, etwa im Sinne eines „großen Ausgleichs“, stünde bereits die weitere Vorgabe der Verfassung entgegen, den Landtag möglichst nicht über 69 Abgeordnete anwachsen zu lassen. Im Übrigen kommt eine solche Auslegung in Anbetracht der eindeutigen Entstehungsgeschichte, der klaren Gesetzessystematik und des darin zum Ausdruck kommenden Willens des Gesetzgebers auch nicht in Betracht.

Während der Wortlaut des § 3 Abs. 5 LWahlG noch offen scheint, führen seine Entstehungsgeschichte und seine systematische Auslegung auch im normativen Zusammenhang zu einer detaillierten, in sich geschlossenen Regelung, die eine andere Deutung nicht zulässt. Der Gedanke des „großen Ausgleichs“ argumentiert vom Ergebnis her und vermengt Ursache und Wirkung. Die innerhalb des Wahlverfahrens für das Entstehen von Mehrsitzen ursächlichen Faktoren unterstreichen zwar den Bedarf nach einem Ausgleich, rechtfertigen aber nicht die Annahme, dass das Gesetz von seiner Systematik her auf einen vollen Ausgleich angelegt wäre (vgl. ausführlich: Urteil vom 30. August 2010 - LVerfG 1/10 - ).

V.

Die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Vorschrift führt im Regelfall zu deren Nichtigkeit ex tunc (§ 42 Satz 1, vgl. auch § 46 Satz 2 und § 48 LVerfGG). Ausnahmsweise kann die Vorschrift aber auch für unvereinbar mit der Landesverfassung erklärt werden. Dies dient dem Schutz der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit und ist geboten, wenn der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten hat, einen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (Urteil vom 26. Februar 2010 a.a.O., Juris Rn. 106 ff. m.w.N.).

Unter den gegebenen tatsächlichen Bedingungen kumulieren die in § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 Abs. LWahlG normativ verankerten Ursachen die Gefahr von Überhangmandaten mit einer zu erwartenden Regelmäßigkeit und in einer Größenordnung, dass der damit verbundene Eingriff in die vorgegebene Regelgröße von 69 Abgeordneten nicht mehr als vernachlässigenswerte Erscheinung zu rechtfertigen ist, zumal die entstandenen Überhangmandate (Mehrsitze) von Verfassungs wegen noch entsprechend viele Ausgleichsmandate nach sich ziehen müssen. Um diese Regelgröße möglichst genau zu erreichen, hat der Gesetzgeber daher das Entstehen von Überhangmandaten so weit wie möglich einzuschränken und darf nicht vorrangig die Ausgleichsmandate begrenzen. Dem Gesetzgeber stehen verschiedene Möglichkeiten zur Auswahl, um die wahlrechtlichen Verhältnisse so zu ändern, dass einerseits die Entstehung ungedeckter Überhangmandate (Mehrsitze) für die Zukunft ausgeschlossen werden kann und andererseits ein unzuträgliches Anwachsen des Landtags vermieden wird. Im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden verfassungsrechtlichen Gestaltungsrahmens bleibt es ihm überlassen, in welcher Weise er von den oben aufgezeigten Möglichkeiten Gebrauch macht (vgl. Urteil vom 26. Februar 2010 - LVerfG 1/09 -NordÖR 2010, 155 ff. = Die Gemeinde SH 2010, 79 ff. = SchlHA 2010, 131 ff., Juris Rn. 147-152 m.w.N.).

Möchte der Gesetzgeber an dem bestehenden Wahlsystem im Rahmen des Art. 10 Abs. 2 LV festhalten und auch an der Begrenzung des Mehrsitzausgleichs, sollte er jedenfalls die mit § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 sowie § 16 LWahlG benannten Handlungsmöglichkeiten, die zur Vermeidung von Überhangmandaten beitragen, soweit wie möglich und gleichzeitig ausschöpfen. Sollte der Gesetzgeber § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zum Schutze der Erfolgswertgleichheit streichen, bliebe zu bedenken, dass ein im Übrigen unverändertes Wahlrecht zu Ergebnissen führen kann, die sich von der Zielvorgabe des Art. 10 Abs. 2 Satz 2 LV noch weiter entfernen. Auch dann müssten die weiteren Handlungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden.

Anders als bei der Nichtigkeitsfeststellung wird die verfassungswidrige Norm durch die Feststellung ihrer Unvereinbarkeit nicht aus der Rechtsordnung ausgeschieden, sondern besteht formell fort (vgl. Heußner , NJW 1982, 257 f.). Allerdings tritt auch hier vom Zeitpunkt der Entscheidung an bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber eine Anwendungssperre ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 BvL 10/95 - BVerfGE 99, 280 ff., Juris Rn. 76 m.w.N.; Heußner, a.a.O., 258; Bethge , Jura 2009, 18 <21>). Diese Anwendungssperre umfasst grundsätzlich alle noch nicht bestandskräftigen Entscheidungen, die auf der für verfassungswidrig erklärten Regelung beruhen (§ 43 Abs. 2 Satz 1 LVerfGG; Urteil vom 26. Februar 2010 a.a.O., Juris Rn. 108 m.w.N., ebenso für die wortgleiche Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG: BVerfG, Beschluss vom 11. November 1998 a.a.O., Juris Orientierungssatz 4.a und Rn. 76, stRspr.; vgl. auch Bethge , a.a.O.). Die Gültigkeit der Landtagswahl vom 27. September 2009 bleibt jedoch aus den oben genannten Gründen von der Entscheidung im Normenkontrollver-fahren unberührt (siehe B ).

Durch die Unvereinbarkeitsfeststellung ist sichergestellt, dass § 3 Abs. 5 LWahlG und § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 sowie § 16 LWahlG im bestehenden Gefüge des Landeswahlrechts für den Fall einer Neuwahl auch während der Übergangszeit nicht mehr zur Anwendung kommen. Dennoch belässt sie dem Gesetzgeber die Möglichkeit, das bestehende Landeswahlrecht derart umzugestalten, dass auch eine Beibehaltung des § 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG oder einer oder mehrerer der Regelungen in § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und § 16 LWahlG denkbar erscheint. Zum Schutz der verfassungsmäßigen Zielvorgaben des Art. 10 Abs. 2 LV und in Anbetracht der parallel getroffenen Entscheidung im Wahlprüfungsverfahren (LVerfG 1/10) sieht sich das Gericht aber zugleich veranlasst, an den Gesetzgeber zu appellieren, die zu treffende Neuregelung unverzüglich und unter Berücksichtigung der im Urteil aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten und -gebote zu veranlassen (zur sog. Appellentscheidung: Bethge , a.a.O., S. 23 f. m.w.N.). Nur so kann sichergestellt werden, dass das bestehende Landeswahlrecht nicht im Übrigen unverändert nochmals zur Anwendung kommt. Denn dies brächte die Gefahr eines wiederum verfassungswidrigen Wahlergebnisses mit sich, weil die Zielvorgabe von 69 Abgeordneten nochmals deutlich verfehlt werden könnte.

VI.

Das Verfahren ist kostenfrei (§ 33 Abs. 1 LVerfGG). Eine Kostenerstattung findet nicht statt (§ 33 Abs. 4 LVerfGG). Eine Entscheidung über die Vollstreckung entfällt (§ 34 LVerfGG).

VII.

Das Urteil ist einstimmig ergangen.

Die Amtsordnung für Schleswig-Holstein in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 112), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2009 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 93), ist mittlerweile insofern mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 und Artikel 3 Absatz 1 der Landesverfassung unvereinbar, als sie in § 5 Absatz 1 Satz 1 die Möglichkeit eröffnet, dass sich die Ämter in Folge zunehmender Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben durch die Gemeinden zu Gemeindeverbänden entwickeln, sie aber für diesen Fall in § 9 keine unmittelbare Wahl der Mitglieder des Amtsausschusses als des zentralen Entscheidungsorgans der Ämter durch das Volk vorsieht.

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die verfassungswidrige Rechtslage bis spätestens zum 31. Dezember 2014 durch eine Neuregelung zu beseitigen. Bis dahin bleibt § 9 der Amtsordnung insgesamt anwendbar. § 5 Absatz 1 Satz 1 der Amtsordnung bleibt bis dahin insofern anwendbar, als die Vorschrift die Rechtsgrundlage für Übertragungen bildet, die bis einschließlich 26. Februar 2010 erfolgt sind.

A.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Landesverfassung (LV) es angesichts des gegenwärtigen Aufgabenstandes der Ämter gebietet, dass die Einwohnerinnen und Einwohner auch in den Ämtern eine Vertretung haben, die aus unmittelbaren Wahlen hervorgegangen ist.

I.

1. Das Verfahren knüpft an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - (BVerfGE 52, 95 ff.) an. Dem Bundesverfassungsgericht war seinerzeit gemäß Art. 37 Abs. 2 Landessatzung (LS) auf Grundlage des Art. 99 Grundgesetz (GG) die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes Schleswig-Holstein übertragen. Durch das am 27. Oktober 2006 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Verfassung des Landes Schleswig-Holstein vom 17. Oktober 2006 (GVOBl S. 220; vgl. Art. 44 LV) in Verbindung mit dem Gesetz über das Schleswig-Holsteinische Landesverfassungsgericht (Landesverfassungsgerichtsgesetz - LVerfGG -) vom 10. Januar 2008 (GVOBl S. 25) ist diese Zuständigkeit am 1. Mai 2008 auf das neu errichtete Landesverfassungsgericht übergegangen, das insoweit Funktionsnachfolger des Bundesverfassungsgerichts ist.

2. In seinem Urteil vom 24. Juli 1979 (a. a. O.) hatte das Bundesverfassungsgericht ausgehend vom Aufgabenbestand der Ämter im Jahr 1979 die Frage, ob Art. 2 Abs. 2 LS es gebietet, dass die Einwohnerinnen und Einwohner auch in den Ämtern eine Vertretung haben, die aus unmittelbaren Wahlen hervorgegangen ist, verneint. Gemeindeverbände im Sinne des Art. 2 Abs. 2 LS seien nur die zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften und diesen nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse.

II.

1. Die maßgeblichen Vorschriften der Landesverfassung lauten:

2. Ämter bestanden in Schleswig-Holstein bereits, als die Landessatzung am 12. Januar 1950 in Kraft trat (vgl. dazu die Amtsordnung vom 6. August 1947, GVOBl S. 38). Ihr Aufgabenkreis und ihre rechtliche Stellung sind inzwischen mehrfach neu gefasst worden, zuletzt durch die Amtsordnung für Schleswig-Holstein (AO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (GVOBl S.112, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2009, GVOBl S. 93). Zur Zeit gibt es 87 Ämter mit insgesamt 1.036 amtsangehörigen Gemeinden und kleineren Städten. Ihre Einwohnerzahl reicht von rund 1.300 beim Amt Pellworm – ohne eigene Verwaltung – bis zu knapp 40.000 im Amt Südtondern. Die Zahl der amtsangehörigen Gemeinden bewegt sich zwischen drei bei den Ämtern Haseldorf, Oeversee und Schrevenborn und 34 im Amt Kirchspielslandgemeinden Eider. Zwei Ämter sind kreisübergreifend (Amt Großer Plöner See und Amt Itzstedt). Daneben gibt es weiterhin amtsfreie Gemeinden, von denen drei die Verwaltungsgeschäfte im Wege einer Verwaltungsgemeinschaft durch ein Amt führen lassen und vier kreisfreie Städte. Von den 87 Ämtern verfügen 75 über eine eigene Amtsverwaltung, wobei diese in neun Fällen durch eine amtsangehörige Gemeinde geführt wird. Die verbleibenden zwölf Ämter werden im Wege einer Verwaltungsgemeinschaft durch eine amtsfreie Gemeinde verwaltet (näher: Bülow, Die Gemeinde SH 2009, 98 <101-103>).

Die Ämter sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie bestehen aus Gemeinden, die seit der Änderung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AO durch das Erste Verwaltungsstrukturreformgesetz vom 28. März 2006 (GVOBl S. 28) nicht mehr demselben Kreis angehören müssen. Die Ämter dienen der Stärkung der Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AO). Soweit es die Amtsordnung bestimmt oder zulässt, treten sie als Träger von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung an die Stelle der amtsangehörigen Gemeinden (§ 1 Abs. 1 Satz 3 AO). Über den Zusammenschluss von Gemeinden zu Ämtern, über die Änderung und Auflösung sowie über den Namen und den Sitz des Amtes entscheidet das Innenministerium nach Anhörung der beteiligten Gemeindevertretungen und Kreistage (§ 1 Abs. 2 Satz 1 AO). Das Amt soll zur Durchführung seiner Aufgaben eine eigene Verwaltung einrichten; alternativ kann es die Verwaltung einer größeren amtsangehörigen Gemeinde mit deren Zustimmung in Anspruch nehmen oder eine Verwaltungsgemeinschaft vereinbaren (§ 1 Abs. 3 AO). Die Ämter sollen ein abgerundetes Gebiet mit in der Regel nicht weniger als 8.000 Einwohnerinnen und Einwohnern umfassen (§ 2 AO).

Organe des Amtes sind der Amtsausschuss, die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher und bei hauptamtlich verwalteten Ämtern die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor. Sie entsprechen den Organen der Gemeinde (§ 24a AO), wobei an die Stelle der Gemeindevertretung der Amtsausschuss, an die Stelle der oder des Vorsitzenden der Gemeindevertretung die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher und an die Stelle der Bürgermeisterin oder des Bürgermeisters die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor, in ehrenamtlich verwalteten Ämtern wiederum die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher tritt. Der Amtsausschuss trifft alle für das Amt wichtigen Entscheidungen und überwacht ihre Durchführung (§ 10 Abs. 1 AO). Er wählt die Amtsvorsteherin beziehungsweise den Amtsvorsteher, die beziehungsweise der den Vorsitz im Amtsausschuss führt (§§ 11, 12 AO). Bei ehrenamtlich verwalteten Ämtern leitet die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher auch die Verwaltung (§ 13 AO), bei hauptamtlich verwalteten Ämtern (Ämter mit mehr als 8.000 Einwohnerinnen und Einwohnern, bei denen die Hauptsatzung die hauptamtliche Verwaltung bestimmt) erledigt dies die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor, die oder der ebenfalls vom Amtsausschuss gewählt wird (§§ 15a, 15b AO). Dabei verfährt sie oder er nach den Grundsätzen und Richtlinien des Amtsausschusses.

3. Der Amtsausschuss wird nicht unmittelbar vom Volk gewählt. Die für seine Zusammensetzung maßgebliche Vorschrift lautet, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung:

4. Für die Aufgaben der Ämter bestimmt die Amtsordnung:

Nach § 2 Abs. 3 des Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (GVOBl S. 122), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2006 (GVOBl S. 285) dürfen keine Zweckverbände gebildet werden, soweit Gemeinden dem Amt nach § 5 Abs. 1 AO Aufgaben übertragen können. Eine Ausnahme besteht für Schulverbände (§ 56 Abs. 1 SchulG). Soweit sich Zweckverbände oder auf Gesetz beruhende sonstige Verbände ausschließlich aus mehreren oder allen Gemeinden eines Amtes zusammensetzen, gehen die Aufgaben der Verbände gemäß § 23 Satz 1 GkZ auf das Amt über. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GkZ können Gemeinden, Ämter, Kreise und Zweckverbände untereinander oder mit anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts oder mit rechtsfähigen Anstalten oder rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbaren, dass einer der Beteiligten einzelne oder mehrere zusammenhängende Aufgaben der übrigen Beteiligten übernimmt.

Den Ämtern fließen alle Verwaltungseinnahmen oder Verwaltungserträge zu, die im Zusammenhang mit der Erfüllung der von ihnen übernommenen sowie der ihnen übertragenen Aufgaben anfallen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über den Finanzausgleich in Schleswig-Holstein - FAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Februar 2009, GVOBl S. 67, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Juli 2009, GVOBl S. 413). Ferner gewährt das Land den Ämtern allgemeine Finanzzuweisungen als Beitrag zur Deckung ihres allgemeinen Finanzbedarfs (§ 2 Abs. 1 FAG) und Zweckzuweisungen (§ 2 Abs. 2 FAG). Soweit andere Finanzmittel den Finanzbedarf der Ämter nicht decken, wird bei den amtsangehörigen Gemeinden eine Amtsumlage erhoben (§§ 21, 22 AO, §§ 28, 29 FAG).

III.

Die Antragsteller beantragen festzustellen,
dass § 9 der Amtsordnung für Schleswig-Holstein unter Zugrundelegung des gegenwärtigen Stands der Aufgabenerfüllung gegen Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Abs. 1 der Landesverfassung verstößt und nichtig ist.

Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Ämter seien aufgrund der Entwicklung seit 1979, insbesondere aufgrund einer seither fortgeschrittenen Übernahme von Selbstverwaltungsaufgaben mittlerweile Gemeindeverbände im Sinne der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 LV. Sie seien den zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse. Hierzu verweisen Sie auf mehrere Untersuchungen und Erhebungen zum Aufgabenbestand der Ämter. Deshalb bedürfe es einer Direktwahl der Mitglieder des Amtsausschusses.

IV.

1. Der Schleswig-Holsteinische Landtag hält den Antrag für unbegründet. Er missachte den Vorrang der verfassungskonformen Auslegung, insbesondere des § 5 Abs. 1 und 2 AO, und richte sich überwiegend ausschließlich gegen die Rechtspraxis. Seit 1979 habe sich die Aufgabenwahrnehmung der Ämter nicht so sehr geändert, dass der Amtsausschuss auch formal unmittelbar demokratisch legitimiert werden müsse. Im Übrigen seien die Amtsorgane rein formal betrachtet zwar nur mittelbar demokratisch legitimiert, verfügten materiell aber über ein hohes Legitimationsniveau.

2. Die Schleswig-Holsteinische Landesregierung tritt dem Antrag ebenfalls entgegen und bezweifelt bereits dessen Zulässigkeit angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 – 2 BvK 1/78 – (BVerfGE 52, 95 ff.). Unabhängig davon gebe die Entwicklung der Ämter und insbesondere die erhöhte Zahl der von diesen wahrgenommenen Aufgaben im Vergleich zu 1979 keinen Anlass zu einer veränderten Beurteilung. Die von den Antragstellern gewünschte gleichmäßige Repräsentation entsprechend der parteipolitischen Kräfteverhältnisse wäre verfassungsrechtlich bedenklich, weil sie die Repräsentation der Gemeinden in den Amtsausschüssen beenden würde und damit die Selbstverwaltung der Gemeinden gefährde.

3. In seiner Stellungnahme hat der Schleswig-Holsteinische Gemeindetag betont, dass sich aus Sicht der Gemeinden das Modell der Ämter außerordentlich bewährt habe. Der Aufgabenbestand der Ämter sei in den vergangenen Jahrzehnten kontinuierlich angestiegen. Die den Ämtern übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben seien qualitativ und quantitativ zu bewerten. Unklar sei aber, wann eine Grenzüberschreitung im Sinne der Antragsteller vorliege. Gefordert sei daher in erster Linie eine politische Lösung. Falls verfassungsrechtlicher Handlungsbedarf bestehe, sei die unmittelbare Wahl aller Mitglieder des Amtsausschusses nicht die einzige Möglichkeit. Diese sei auch abzulehnen, weil dadurch die Bürgermeisterinnen und Bürgermeister als maßgebliche Vertreter ihrer Gemeinden nicht mehr automatisch im Amtsausschuss vertreten wären.

4. Der Städteverband Schleswig-Holstein hält in seiner Stellungnahme ebenfalls eine Bewertung der übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben für erforderlich. Die notwendige qualitative Auswertung der rechtstatsächlichen Untersuchungen sei schwierig. Im Ergebnis sei aber eine zunehmende Tendenz von der Übertragung von rein technischen Durchführungsaufgaben hin zu Aufgaben mit materiellem Gewicht zu erkennen. Problematisch sei aber nicht nur die indirekte Legitimation der Mitglieder des Amtsausschusses, sondern auch die unterschiedliche Repräsentation der Stadt- und Gemeindeeinwohnerinnen und -einwohner im Amt. Durch das Erste und Zweite Verwaltungsstrukturreformgesetz habe sich die Situation gegenüber der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1979 so entscheidend verändert, dass ein Festhalten an der geltenden Regelung bedenklich sei. Eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 5 und 9 AO sei nicht möglich, weil die qualitative Grenze der Aufgabenübertragung – insbesondere im Fall der Kumulierung von verschiedenen für sich betrachtet vielleicht wenig bedeutsamen Selbstverwaltungsaufgaben – nicht hinreichend genau bestimmt werden könne. Bei Feststellung eines verfassungswidrigen Zustandes sei es Aufgabe des Gesetzgebers, in wesentlichen Aufgabenbereichen für eine Klarstellung zu sorgen.

5. Auch der Schleswig-Holsteinische Landkreistag stellt in seiner Stellungnahme allein auf die übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben als entscheidungserheblich ab. Problematisch sei die Unvollständigkeit der hierzu vorliegenden Untersuchungen über die Entwicklung seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Es lasse sich aber eine immer mehr zunehmende Aufgabenübertragung ablesen. Infolge der Verwaltungsstrukturreformgesetze des Jahres 2005 sei es zu einer Vergrößerung der Amtsstrukturen gekommen, die vermutlich zu weiterer Professionalisierung der Ämter und damit zu einem weiteren Sog von Aufgabenübertragungen führen werde. Vor diesem Hintergrund spreche nach dem ersten Anschein vieles dafür, dass die Ämter sich zu gebietskörperschaftsähnlichen Einrichtungen weiterentwickelt hätten, so dass jedenfalls heute eine unmittelbare demokratische Legitimation erforderlich sei. § 5 Abs. 1 AO sei eine Norm, die nach dem Verständnis des Gesetzgebers bei der Übertragung von Selbstverwaltungsangelegenheiten nur Ausnahmecharakter hätte haben sollen. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis habe sich umgekehrt. Ein Entgegenwirken, etwa durch die Kommunalaufsicht, sei faktisch nicht möglich. Daher spreche einiges dafür, entweder § 5 Abs. 1 AO wegen der mangelnden Begrenzbarkeit der Aufgabenübertragung in Selbstverwaltungsangelegenheiten für verfassungswidrig zu halten und einzuengen oder aber in § 9 AO die Direktwahl des Amtsausschusses vorzuschreiben.

B.

Der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht ist eröffnet. Es handelt sich um einen Antrag nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 3 Nr. 2 LVerfGG.

Der Normenkontrollantrag ist auch zulässig. Die Antragsteller sind gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 39 LVerfGG antragsberechtigt. Die Antragsteller machen Zweifel an der Vereinbarkeit einer Norm des Landesrechts, nämlich § 9 AO, mit der Landesverfassung geltend (§ 40 Nr. 1 LVerfGG). Dass diese Norm nach ihrem Vortrag im Wesentlichen nur aufgrund der Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO verfassungswidrig sein soll, ist unschädlich, weil die verfassungsrechtliche Prüfung von Amts wegen auch auf Vorschriften erstreckt werden kann, die mit der unmittelbar angegriffenen Vorschrift im Zusammenhang stehen (§ 42 Satz 2 LVerfGG). Sofern die Antragsteller zur Begründung auf die den Ämtern durch Gemeinderatsbeschluss übertragenen Aufgaben abheben, geschieht dies nicht zum Zwecke einer Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse oder gar tatsächlicher Handlungen der Gemeinden und Ämter, sondern im Hinblick auf die mittelbare verfassungsrechtliche und damit normative Bedeutung, die diesen Übertragungen beizumessen ist.

Dass das Bundesverfassungsgericht die Frage, ob Ämter als Gemeindeverbände zu qualifizieren sind, bereits entschieden hat, steht einer erneuten Entscheidung nicht entgegen.

Im Grundsatz ist der Landesregierung zwar darin beizupflichten, dass das Verfahrenshindernis der entgegenstehenden Rechtskraft auch im schleswig-holsteinischen Verfassungsprozessrecht gilt. Es bezieht sich allerdings stets auf den Zeitpunkt, in welchem die Entscheidung ergeht und hindert nicht die Berufung auf neue Tatsachen, eine neue Rechtslage oder neue Rechtsauffassungen, die ausgehend von der Begründung der früheren Entscheidung geeignet sind, eine abweichende Entscheidung zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 1972 - 1 BvL 21/69 u.a. - BVerfGE 33, 199 ff., Juris Rn. 19-21; Urteil vom 12. März 1975 - 1 BvL 15/71 u. a. - BVerfGE 39, 169 ff., Juris Rn. 59; und Beschlüsse vom 18. Oktober 1983 - 2 BvL 14/83 - BVerfGE 65, 179 ff., Juris Rn. 9-10; vom 3. Juli 1985 - 1 BvL 13/83 - BVerfGE 70, 242 ff., Juris Rn. 19-20, 22; vom 8. März 1988 - 1 BvL 9/85 u.a. - BVerfGE 78, 38 ff., Juris Rn. 40; sowie vom 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - BVerfGE 109, 64 ff., Juris Rn. 191, stRspr.).

Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass die Antragsteller mit den nach ihrem Vortrag seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - (BVerfGE 52, 95 ff.) hinzugekommenen Übertragungen von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter neue Tatsachen darlegen, die geeignet sind, eine abweichende Entscheidung zu ermöglichen. Ob eine solche Abweichung geboten ist, ist eine Frage der Begründetheit.

C.

Der Antrag ist auch begründet. Die Amtsordnung ist mittlerweile insofern mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV unvereinbar, als sie in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO die Möglichkeit eröffnet, dass sich die Ämter in Folge zunehmender Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben zu Gemeindeverbänden entwickeln. Weder sind prozedurale Vorkehrungen in der Amtsordnung oder in anderen Gesetzen vorgesehen, die zur Wahrung der Garantie der Kommunalen Selbstverwaltung der Gemeinden nach Art. 46 Abs. 1 LV dieser Entwicklung entgegenwirken, noch ist bei inzwischen erheblich geändertem Aufgabenbestand für den Fall der Entwicklung zum Gemeindeverband in § 9 AO eine unmittelbare Wahl der Mitglieder des Amtsausschusses als des zentralen Entscheidungsorgans vorgesehen.

I.

Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV handelt das Volk durch seine gewählten Vertretungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden, sowie durch Abstimmungen. Art. 3 Abs. 1 LV bestimmt, dass für Wahlen zu den Volksvertretungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden und für Abstimmungen die allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze gelten.

Der Verfassungsgeber hat mit diesen Bestimmungen das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 GG erfüllt und sich bei den Grundentscheidungen seiner Verfassung eng an das Grundgesetz angelehnt. Allerdings müssen im Unterschied zum Grundgesetz unmittelbar gewählte Volksvertretungen nicht nur in den Kreisen, sondern in allen Gemeindeverbänden bestehen (ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 61). Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass neben den Wahlen auch Abstimmungen möglich sind.

1. Nach Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV muss in allen Gemeinden und Gemeindeverbänden eine Volksvertretung bestehen, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist.

Zwar ist der Wortlaut dieser Verfassungsbestimmungen offen formuliert und liest sich für die unbefangene Leserin und den unbefangenen Leser eher beschreibend. Gleichwohl enthalten die beiden Vorschriften eine bindende verfassungsrechtliche Vorgabe, nach der zwingend im Land sowie in allen Gemeinden und Gemeindeverbänden eine gewählte Volksvertretung bestehen muss. Mit ihrer Stellung am Anfang der Landesverfassung bekennt sich der Verfassungsgeber zu den Prinzipien der Volkssouveränität (Art. 2 Abs. 1 LV), der repräsentativen Demokratie (Art. 2 Abs. 2 LV) und eines demokratischen Wahlverfahrens (Art. 3 Abs. 1 LV) als fundamentale Prinzipien der demokratischen Grundordnung Schleswig-Holsteins. Die Wahlen und Abstimmungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden sind die Quelle demokratischer Legitimation für jegliches staatliches Handeln (vgl. Art. 2 Abs. 1 LV).

Diese bindende Vorgabe folgt für das Land und die Gemeinden aus dem systematischen Zusammenhang mit dem Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, nach dem in den Ländern, Kreisen und Gemeinden das Volk eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Art. 28 GG ist an die Länder adressiert, die diese Vorgabe in ihren Landesverfassungen eigenständig umsetzen (vgl. grundlegend: BVerfG, Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 90, stRspr.). Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 LV dienen der Erfüllung dieses bundesstaatlichen Homogenitätsgebots.

Anders als Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nennen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV nicht die Kreise, sondern die Gemeindeverbände. Auch in Art. 46 Abs. 2 und 4, Art. 47 und Art. 48 LV werden nicht die Kreise, sondern die Gemeindeverbände genannt. Staatspraxis und Rechtsprechung haben diese Vorschriften auf die Kreise bezogen. Zugleich sind sie davon ausgegangen, dass sich der Begriff der Gemeindeverbände auch auf andere Körperschaften als die Kreise beziehen kann. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. Juli 1979 (a. a. O., Juris Rn. 61) vorausgesetzt, dass andere Gemeindeverbände als die Kreise von der bindenden Wirkung der insoweit wortgleichen Vorschriften der Landessatzung umfasst sein können. Dieses Verständnis war bei der Verfassungsreform von 1990 bekannt, bei der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 LV insoweit ergänzt worden sind, dass nun auch Abstimmungen als zusätzliche demokratische Legitimationsquelle bezeichnet werden. Die Nennung von Gemeindeverbänden - und nicht von Kreisen - ist dabei nicht verändert worden.

2. Die Landesverfassung enthält keine Definition des Begriffs „Gemeindeverband“. Im Wege der Auslegung ist ihr zu entnehmen, dass ihr ein kombinierter formeller und materieller Gemeindeverbandsbegriff zu Grunde liegt. Gemeindeverbände sind die zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften (formelle Gemeindeverbände) und diesen nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse (materielle Gemeindeverbände; vgl. zum Ganzen: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 62-68; ebenso VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 16–23 zur Brandenburgischen Landesverfassung und VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Juni 2001 - VerfGH 28/00, 30/00 - DVBl. 2001, 1595 <1596> zur Nordrhein-Westfälischen Landesverfassung).

Die wörtliche Auslegung des Begriffes des Gemeindeverbandes ist unergiebig, weil sie keine Bestimmung der wesentlichen Begriffsmerkmale ermöglicht. Sie lässt lediglich einen Rückschluss auf einen wie auch immer gearteten Verband von Gemeinden zu. Es handelt sich um einen typischen Sammelbegriff der bereits zur Zeit der Entstehung der Landesverfassung - als Landessatzung - unterschiedlich verwendet wurde und auch in der gegenwärtigen Gesetzessprache und Rechtswissenschaft ohne feste Konturen geblieben ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 -, BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 62). Einigkeit besteht nur darin, dass die Kreise Gemeindeverbände sind und die Zweckverbände wegen ihrer begrenzten Aufgaben nicht als Gemeindeverbände anzusehen sind. Der Begriff wird vom Landesgesetzgeber uneinheitlich verwendet (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 62), teils als Sammelbegriff für alle kommunalen Zusammenschlüsse, teils als Synonym für das Wort Landkreis beziehungsweise Kreis (so auch in § 4 Abs. 2 BeamtHaftG).

Im Rahmen der systematischen Auslegung ist auf die beiden Zusammenhänge abzustellen, in denen der Begriff des Gemeindeverbandes in der Landesverfassung erwähnt wird. Durch die Art. 46 bis Art. 49 LV wird den Gemeindeverbänden neben den Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung eingeräumt, das heißt im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Befugnis, in ihrem Gebiet alle öffentlichen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen. Dementsprechend bestimmt Art. 46 Abs. 2 LV ausdrücklich, dass die Gemeindeverbände – im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit – die gleichen Rechte und Pflichten (wie die Gemeinden) haben (ebenso zu Art. 39 bis Art. 42 LS: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Durch die Vorschrift des Art. 2 Abs. 2 LV und den sie ergänzenden Art. 3 Abs. 1 LV wird bestimmt, dass die Grundentscheidungen der Verfassung für das Prinzip der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und ein demokratisches Wahlverfahren nicht nur auf Landesebene gelten sollen, sondern auch in den Untergliederungen, den Gemeinden und Gemeindeverbänden. Der Landesverfassungsgeber hat sich damit ebenso wie das Grundgesetz für eine auf Selbstverwaltungskörperschaften aufgebaute „gegliederte Demokratie“ entschieden. Bei den Gemeindeverbänden handelt es sich also um solche Selbstverwaltungskörperschaften, die aus mehreren Gemeinden zusammengeschlossen sind und die Träger der allgemeinen, vom Volke ausgehenden Gewalt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LV sind. Überall dort, wo diese allgemeine Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, soll eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung bestehen (ebenso zu den wortgleichen Vorschriften der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 LS: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Eine weitere Begrenzung des Begriffes Gemeindeverband ergibt sich daraus, dass die Gemeindeverbände mit den Gebietskörperschaften Staat und Gemeinde auf eine Stufe gestellt werden und zu den Gemeindeverbänden jedenfalls die gebietskörperschaftlich organisierten Kreise gehören. Daraus folgt zwar nicht zwingend, dass sämtliche Gemeindeverbände ebenfalls Gebietskörperschaften sein müssen, denn dann hätte der Verfassungsgeber das Wort „Gebietskörperschaft“ übernehmen können. Es spricht jedoch vieles dafür, dass die auf einzelne Aufgaben beschränkten Zweckverbände, auch wenn sie öffentliche Gewalt ausüben, nicht von dem Begriff Gemeindeverbände erfasst werden sollten. Nach der Systematik sind demnach Gemeindeverbände nur solche aus mehreren Gemeinden zusammengesetzte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die in größerem Umfang öffentliche Aufgaben von einigem Gewicht als Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen (ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Auch die teleologische Auslegung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV spricht für den kombinierten Gemeindeverbandsbegriff. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Vermittlung unmittelbarer demokratischer Legitimation dort, wo im Land grundlegende substanzielle Entscheidungen getroffen werden. Das spricht dafür, die Mitbestimmung des Volkes in Form der Auswahl seiner Repräsentanten und – quasi als Kehrseite der Medaille – Verantwortlichkeit der zentralen Entscheidungsträger unmittelbar gegenüber dem Volk bei denjenigen Körperschaften zu fordern, die neben Land und Gemeinden in größerem Umfang öffentliche Aufgaben von einigem Gewicht wahrnehmen.

Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Landessatzung bestätigt. Während der Ausschussberatungen (zu Art. 39 LS) bestand zwar keine konkrete gemeinsame Vorstellung über das Wesen der Gemeindeverbände, man war sich jedoch dahingehend einig, dass die Kreise als Gemeindeverbände zu qualifizieren sind, nicht jedoch die Ämter in ihrer Ausgestaltung im Jahr 1949 und auch nicht die Zweckverbände. Der umfassende Begriff wurde auch deshalb gewählt, um die künftige Entwicklung der Ämter oder neu zu bildender kommunaler Zusammenschlüsse zu Gemeindeverbänden nicht zu verstellen. Der Begriff des Gemeindeverbandes lässt sich deshalb positiv durch die konstituierenden Merkmale des Kreises und negativ durch die konstituierenden Merkmale der im Jahre 1949 bestehenden Ämter sowie der damals bestehenden Zweckverbände eingrenzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvR 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 65 m.w.N.). Diese Ausführungen tragen, da die Kreise bereits Gebietskörperschaften waren und die Ämter sich noch wesentlich auf unterstützende Aufgaben beschränkten, ebenfalls den kombinierten Gemeindeverbandsbegriff und gelten unverändert fort. Mit der Schaffung der Landesverfassung ist keine erneute Diskussion über den Begriff des Gemeindeverbandes entstanden. Vielmehr hat der Verfassungsgeber in Kenntnis der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Vorschriften aus der Landessatzung überwiegend wortgleich in die Landesverfassung übernommen (vgl. Groth in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46, Rn. 3).

Soweit die Gemeindeverbandsbegriffe in Rechtsprechung und Literatur von dem kombinierten Gemeindeverbandsbegriff, den bereits das Bundesverfassungsgericht für die schleswig-holsteinische Landessatzung als maßgeblich ansah (Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O.), abweichen, geben die jeweiligen Ausführungen keine Veranlassung, für die Landesverfassung nun von einem anderen Gemeindeverbandsbegriff auszugehen. Mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV ist weder ein allein auf den Status als Gebietskörperschaft abstellender formeller Gemeindeverbandsbegriff zu vereinbaren, weil der Verfassungsgeber den Begriff der Gebietskörperschaft gerade nicht verwendet hat, noch ein weiterer materieller Gemeindeverbandsbegriff, der schon die Wahrnehmung von mehr als einer Selbstverwaltungsaufgabe genügen lässt, denn eine solche Körperschaft befände sich noch zu dicht am Zweckverband, den der Verfassungsgeber nicht erfasst wissen wollte. Unvereinbar mit der Landesverfassung ist auch ein Gemeindeverbandsbegriff, der ungeachtet des materiellen Aufgabenbestandes allein auf den strukturell-funktionellen Zweck abstellt. Er würde dem Zweck der Vorschriften, demokratische Legitimation dort zu vermitteln, wo gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben selbstständig wahrgenommen werden, nicht gerecht.

3. Maßgeblich für die Vergleichbarkeit der Ämter mit den zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften (Gemeinden und Kreise) sind nach dem materiellen Verbandsbegriff allein die den Ämtern - sei es durch Gesetz (§ 5 Abs. 4 AO), sei es auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO - übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben. Nur bezüglich dieser Aufgaben wird das Amt nach der gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 AO Träger der Aufgaben; es nimmt diese Aufgaben als eigene wahr.

a) Zwar sind danach die nach § 5 Abs. 4 AO vom Gesetz den Ämtern übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben zu berücksichtigen, sie spielen praktisch jedoch kaum eine Rolle. Eine Übertragungsmöglichkeit vom Kreis auf das Amt in diesem Sinne ist lediglich in § 4 Abs. 1 Satz 1 AG-SGB XII vorgesehen. Aufgrund der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AG-SGB XII bestehenden Möglichkeit der Kreise, Richtlinien zu erlassen und Weisungen zu erteilen, sind diese Aufgaben im Ergebnis nicht anders zu behandeln als Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung (ebenso: Steinger ,Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 96).

b) Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO offen gestaltete Zuweisung von Selbstverwaltungsaufgaben an die Ämter (sog. devolvierende, überwälzende Delegation, vgl. Engel , Das schleswig-holsteinische Amt bei Erledigung der Selbstverwaltungsangelegenheiten der amtsangehörigen Gemeinden, 1990, S. 142 f. und 161, Fn. 445; v. Mutius / Steinger, Die Gemeinde SH 1995, 231 <233>) bedarf es einer weiteren Eingrenzung. Dies betrifft zunächst das unterschiedliche Ausmaß, in dem von der Übertragungsmöglichkeit durch die amtsangehörigen Gemeinden Gebrauch gemacht wird, es betrifft aber auch die in der Praxis anzutreffenden stillschweigenden „Übertragungen“ von Selbstverwaltungsaufgaben

aa) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV setzen Gemeindeverbände nicht zwingend voraus, sondern knüpfen wie Art. 46 Abs. 2 und 3 sowie Art. 47 bis 49 LV an diejenigen Gemeindeverbände an, die nach einfachgesetzlichem Landesrecht bestehen. Abzustellen ist deshalb hinsichtlich der wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung der fraglichen Institution. So wie es der Landesgesetzgeber über die in der Verfassung verankerten kommunalen Gebietskörperschaften hinaus in der Hand hat, Körperschaften als Gebietskörperschaften auszugestalten (und sie damit formell zu Gemeindeverbänden zu machen), ist es allein seine Entscheidung, ob er einer von ihm institutionalisierten sonstigen kommunalen Körperschaft so viele und so gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben überträgt, dass diese den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbar (und damit materiell ein Gemeindeverband) ist. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Gesetzgeber selbst Aufgaben auf die Ämter überträgt oder ob er – wie dies in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO geschehen ist - den Gemeinden die Möglichkeit eröffnet, unbeschränkt Selbstverwaltungsauf-gaben auf ihr Amt zu übertragen. Entscheidend ist, dass die Wahrnehmung der derart übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben durch die Ämter von der gesetzgeberischen Konzeption der Institution Amt gedeckt ist.

Ausgangspunkt bleibt daher die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte sogenannte doppelte Anknüpfung einerseits an die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Bestandes an Selbstverwaltungsaufgaben, andererseits an den tatsächlichen Aufgabenbestand (Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Leitsatz, Juris Rn. 63, 68, 77; vgl. auch von Mutius / Steinger , Die Gemeinde SH 1995, 231 <233>; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: SHGT , Das Amt - bewährt und zukunftsfähig -, Arbeitsheft 19, 2004, S. 9 <28>; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, Arbeitspapier 90, 2009, S. 32; Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 87-88; a. A.: VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 26, 28-30 , jedoch ohne Auseinandersetzung mit BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff.,). Diese doppelte Anknüpfung beruht auf der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO. Die Norm beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben zuzulassen, die Übertragung selbst erfolgt aber durch die amtsangehörigen Gemeinden, die die Ausgestaltung des Bestandes an Selbstverwaltungsaufgaben des Amtes damit „in tatsächlicher Hinsicht“ in der Hand haben.

bb) Umgekehrt folgt aus der Anknüpfung an die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Selbstverwaltungsaufgaben der Ämter eine Beschränkung des anzustellenden Vergleichs auf diejenigen Selbstverwaltungsaufgaben, die auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO und in dessen gesetzlichem Rahmen übertragen wurden. Nur diese sind Ausdruck der gesetzgeberischen Konzeption der Institution Amt. Unbeachtlich sind deshalb alle „Übernahmen“ von gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben, für die es an einem Beschluss nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO fehlt (ebenso: Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung 2009, § 5 Erl. 1 d; Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Gutachten zum Entwurf des Zweiten Verwaltungsstrukturreformgesetzes, Landtags-Umdruck 16/1596, S. 10) und alle Übertragungen durch lediglich eine amtsangehörige Gemeinde (zum Ganzen vgl. auch BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85).

Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn es sich nicht mehr um Einzelfälle des Missbrauchs handelte (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979, a. a. O., Juris Rn. 85), sondern um eine strukturelle Entwicklung (vgl. Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 109), die Ausdruck einer allgemein praktizierten Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO wäre, mithin die Norm insoweit einen Inhaltswandel erfahren hätte. Denn die Auslegung des einfachen Rechts ist grundsätzlich Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen, weshalb auch bei der abstrakten Normenprüfung grundsätzlich diejenige Auslegung zugrundezulegen ist, welche die Vorschrift in der Rechtsprechung bzw. Rechtspraxis erfahren hat (vgl. Graßhof , in: Umbach / Clemens / Dollinger , Bundesverfassungsgerichtsgesetz - Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Aufl., 2005, § 76 Rn. 43 m.w.N.). Von einem Inhaltswandel kann jedoch zur Zeit noch keine Rede sein, da fachgerichtliche Urteile, welche stillschweigende Übertragungen als mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AO vereinbar ansehen, nicht ersichtlich sind. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass die Gemeinden und Ämter allgemein davon ausgingen, sich mit stillschweigenden Übertragungen noch auf dem Boden der Amtsordnung zu bewegen.

c) Die verfassungsrechtliche Prüfung ist über den auf § 9 AO beschränkten Antrag hinaus auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AO zu erstrecken, weil vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich maßgeblichen materiellen Gemeindeverbandsbegriffs diese Vorschriften in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. In allen Verfahren, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer Norm zu überprüfen ist, ist die verfassungsrechtliche Prüfung auch auf Vorschriften zu erstrecken, die mit der unmittelbar angegriffenen Vorschrift im Zusammenhang stehen, vgl. § 42 Satz 2 LVerfGG. Insoweit bestehen zwischen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Landesverfassungsgericht keine Unterschiede (zur wortgleichen Vorschrift des § 78 Satz 2 BVerfGG: BVerfG, Urteile vom 4. März 1975 - 2 BvF 1/72 - BVerfGE 39, 96 ff., Juris Rn. 27; vom 5. November 1975 - 2 BvR 193/74 - BVerfGE 40, 296 ff., Juris Rn. 35; und vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 u.a. - BVerfGE 109, 279 ff., Juris Rn. 340, stRspr.). Das ist aufgrund der vorstehend dargelegten Maßgeblichkeit des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO für die Qualifizierung der Institution Amt als Gemeindeverband und der Maßgeblichkeit dieser Qualifizierung für die Vereinbarkeit des § 9 AO mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV der Fall (ähnlich, allerdings bezogen auf § 5 AO insgesamt: Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 110).

4. Ermöglicht der Gesetzgeber durch § 5 Abs. 1 Satz 1 AO einen unterschiedlichen Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben bei den einzelnen Ämtern, so ist die Entwicklung der Institution Amt zum Gemeindeverband nach der gesetzgeberischen Konzeption bereits abgeschlossen, wenn ein erstes Amt einen den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Bestand an Selbstverwaltungsauf-gaben erlangt. Die Ämter sind dann als Gemeindeverbände zu qualifizieren, so lange wenigstens ein Amt diesen Bestand hält und der Gesetzgeber diesem Zustand nicht entgegenwirkt.

a) Aus dem materiellen Gemeindeverbandsbegriff folgt zwangsläufig, dass für den Vergleich der wahrzunehmenden Aufgaben der Ämter mit denen der kommunalen Gebietskörperschaften auf die Institution Amt abzustellen ist. Die im Rahmen der systematischen Auslegung der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und des Art. 3 Abs. 1 LV gewonnenen Gesichtspunkte betreffen die Institution Amt und auch der Landesverfassungsgeber hatte bei Einführung des Begriffs des Gemeindeverbandes und dessen Abgrenzung Institutionen wie die Kreise, die Zweckverbände und auch die Ämter – allerdings in ihrem seinerzeitigen Aufgabenzuschnitt - im Blick. Maßgebend ist für die Institution wie für die wahrzunehmenden Aufgaben die gesetzgeberische Konzeption. Solange die unterschiedliche Ausprägung der Ämter Ausdruck ein- und derselben gesetzgeberischen Konzeption - hier der des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO - ist, ist allein diese die Grundlage für den Vergleich mit den kommunalen Gebietskörperschaften.

b) Die Aufgabenübertragung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO divergiert von Amt zu Amt. Dies ist vom Gesetzgeber gewollt. Je nach Bedarf sollen die amtsangehörigen Gemeinden auf die konkreten Bedürfnisse vor Ort reagieren und Aufgaben auf die Ämter übertragen können, sofern sich wenigstens eine weitere amtsangehörige Gemeinde findet, die sich an der Übertragung beteiligt. Einen einheitlichen Aufgabenbestand der Institution Amt gibt es daher nicht (vgl. zum Ganzen auch Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung 2009, § 1 Erl. 2a; § 5 Erl. 1c).

Mit Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV hat der Verfassungsgeber die Prinzipien der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und eines demokratisches Wahlverfahrens für Schleswig-Holstein konstitutionalisiert. Dabei handelt es sich um fundamentale Prinzipien der demokratischen Grundordnung Schleswig-Holsteins. Mit ihrer Erstreckung auf die Gemeindeverbände soll sichergestellt werden, dass überall dort, wo neben den Gemeinden in weitgehender Unabhängigkeit vom Staat substanzielle Selbstverwaltungsaufgaben wahrgenommen werden, das Volk durch eine unmittelbar gewählte Vertretung repräsentiert wird. Lässt sich die Frage, ob eine substanzielle Wahrnehmung von Selbstverwaltungsangelegenheiten erfolgt, für eine Institution nicht einheitlich bestimmen und kommt deshalb nur eine Annäherung mittels Indizien in Betracht, gebietet es diese grundlegende Entscheidung der Verfassung diejenige Anknüpfung zu wählen, die im Zweifel zu einer Qualifizierung als Gemeindeverband führt, also diejenige, die im Hinblick auf die Ziele der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV die sicherste Anknüpfung ist.

Dem wird nur eine Anknüpfung an das Amt mit dem fortgeschrittensten Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben gerecht. Alle anderen Anknüpfungen würden bedeuten, eine fehlende unmittelbare Volksvertretung in Ämtern auch dann in Kauf zu nehmen, wenn in einzelnen Ämtern bereits Selbstverwaltungsaufgaben mit einem den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Umfang und Gewicht wahrgenommen werden. Das ist mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV nicht vereinbar. Umgekehrt ist bei einer Maßgeblichkeit des Amtes mit dem größten Aufgabenbestand die dadurch gegebenenfalls auch in Ämtern mit nur geringem Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben ausgelöste Volkswahl und der dann dort vorhandene „Überschuss“ an demokratischer Legitimation unschädlich.

II.

Der Gesetzgeber hat sich mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AO für eine offene Aufgabenzuweisung entschieden und damit die Entscheidung über die Ausgestaltung der Ämter zum (materiellen) Gemeindeverband einem von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess überlassen. Ihn trifft von Verfassungswegen eine Nachbesserungspflicht, weil sich erste Ämter nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern.

1. Überlässt der Gesetzgeber die Entscheidung über die Ausgestaltung der Ämter zum (materiellen) Gemeindeverband infolge einer offenen Aufgabenzuweisung einem von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess, so hat er Vorkehrungen zu treffen, mit denen er entweder dieser Entwicklung entgegenwirkt oder dass im Falle einer Entwicklung zum Gemeindeverband durch Aufgabenzuwachs unmittelbar eine gewählte Volksvertretung eingerichtet wird.

Eine gewählte Volksvertretung muss nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV bereits bei der gesetzgeberischen Ausgestaltung einer Institution als Gemeindeverband vorgesehen sein. Gestaltet der Gesetzgeber eine Körperschaft selbst als Gemeindeverband aus, so ist er verpflichtet, zugleich eine unmittelbar vom Volk gewählte Vertretung einzurichten. Bei offenen Aufgabenzuweisungen ist es jedoch möglich, dass sich eine vom Gesetzgeber ursprünglich nicht als Gemeindeverband geschaffene Institution schleichend und vom Gesetzgeber unbemerkt zu einem (materiellen) Gemeindeverband entwickelt und spätestens damit die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung auslöst.

Würde man auch in diesen Fällen die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung erst ab dem Moment der (sicheren) Qualifizierung zum Gemeindeverband annehmen, bestünde die Gefahr, dass es zumindest vorübergehend materielle Gemeindeverbände ohne unmittelbar gewählte Volksvertretung gäbe. Die Einrichtung einer gewählten Volksvertretung erfordert nämlich eine gesetzliche Norm, welche zumindest ein entsprechendes Organ der Institution schafft und die wesentlichen, mit seiner Zusammensetzung zusammenhängenden Fragen regelt. Der Einführung einer Volkswahl durch die Institution selbst steht regelmäßig schon die abschließende gesetzliche Regelung in dem die Institution ausgestaltenden Gesetz entgegen, hier in § 9 AO.

Der Gesetzgeber müsste dafür aber von der möglichen Entwicklung zum Gemeindeverband erst einmal Kenntnis erlangen, er müsste diese prüfen, was – wie die Diskussion um die Ämter zeigt – nicht immer einfach ist, und er müsste ein Gesetzgebungsverfahren durchführen, um das die Institution ausgestaltende Gesetz zu ändern. Während dieses unter Umständen langen Zeitraums bestünde ein verfassungswidriger Zustand. Angesichts der fundamentalen Bedeutung der Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV als Grundentscheidungen der Verfassung für das Prinzip der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und des demokratischen Wahlverfahrens auch in den Gemeindeverbänden ist ein solcher Zustand auch nicht vorübergehend hinzunehmen. Überall dort, wo diese allgemeine Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, soll eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung bestehen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 63). Die Vorschriften sind deshalb nach ihrem Sinn und Zweck so auszulegen, dass bei einer offenen Zuweisung von Selbstverwaltungsaufgaben der Gesetzgeber bereits mit der Eröffnung der Aufgabenzuweisung Vorkehrungen zu treffen hat, um einer solchen Entwicklung zum materiellen Gemeindeverband entgegenzuwirken. Entscheidet er sich hierfür nicht, so trifft ihn spätestens dann die Pflicht, eine gewählte Volksvertretung einzurichten, wenn sich eine solche Entwicklung infolge erheblichen qualitativen und / oder quantitativen Aufgabenzuwachses abzeichnet.

2. Einen solchen, von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess mit der Möglichkeit einer Entwicklung der Ämter zu einem Gemeindeverband hat der Gesetzgeber mit der offenen Aufgabenzuweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO eingeleitet. Weder enthält die Vorschrift selbst eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter noch folgt eine solche aus anderen Gesetzen. Selbst aus der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 46 Abs. 1 LV) ergibt sich keine für die Anwender – die Ämter und Gemeinden und die Bürgerin und den Bürger – definierbare Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben, welche die schleichende Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden sicher verhindern würde.

a) Der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO lässt sich eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter nicht im Wege der Auslegung entnehmen (vgl. von Mutius / Steinger , Die Gemeinde 1995, 231 <233>; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 35). Auch mittels einer einschränkenden Auslegung lässt sich das Anwachsen des Aufgabenbestandes der Ämter nicht so beschränken, dass damit die vom Gesetzgeber unbemerkte Entwicklung zu einem Gemeindeverband sicher ausgeschlossen wäre.

aa) Der Wortlaut der Vorschrift ist offen formuliert. Ihm lässt sich jedenfalls entnehmen („Selbstverwaltungsaufgaben“), dass die amtsangehörigen Gemeinden nicht auf die Übertragung einer einzelnen Aufgabe beschränkt sind, sondern mehrere Selbstverwaltungsaufgaben übertragen können (anders § 5 Abs. 4 Satz 1 der Brandenburgischen Amtsordnung: „einzelne Selbstverwaltungsangelegenheiten“, vgl. VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 28). Er bietet aber keine Anhaltspunkte für eine nach Umfang oder Qualität der übertragbaren Selbstverwaltungsaufgaben spezifizierte Grenze, auch nicht dahingehend, dass die Gemeinden nicht auch alle Selbstverwaltungsaufgaben durch Beschluss auf das Amt übertragen könnten.

bb) Gegen eine Auslegung in diese Richtung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Sie wurde geschaffen durch das Gesetz zur Änderung der Amtsordnung für Schleswig-Holstein vom 24. Mai 1966 (GVOBl 1966, S. 91). Der Gesetzentwurf der Landesregierung (Landtags-Drucksache 646/5), der statt von „Selbstverwaltungsaufgaben“ noch von „Aufgaben zur Selbstverwaltung“ sprach, im Übrigen aber in § 5 Abs. 1 AO unverändert blieb, wurde wie folgt begründet (S. 14 des Entwurfs):
Über § 3 Abs. 1 hinaus ist durch Abs. 1 die Möglichkeit einer Übertragung der Trägerschaft von Selbstverwaltungsangelegenheiten (volle Übertragung, nicht nur deren Durchführung) geschaffen worden. Nach der bisher bestehenden Rechtslage war zur gemeinsamen Erfüllung von Aufgaben die Bildung von Zweckverbänden mit eigenen Organen und Haushaltsplan erforderlich. Es bedeutet eine wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wenn die Übertragung auf die bereits bestehende Institution des Amtes ermöglicht wird. (…)

In den Ausschussberatungen (Ausschuss für Innere Verwaltung) wurde diskutiert, ob die Ämter Gebietskörperschaften seien. Für diesen Fall hielt man eine von den Einwohnerinnen und Einwohnern des Amtes gewählte Amtsvertretung für erforderlich. Überwiegend wurde die Auffassung vertreten, dass die Ämter keine Gebietskörperschaften seien und man erörterte weiter, ob man eine Vorschrift aufnehmen sollte, die dies klarstellt (Niederschrift der 63. Sitzung vom 24. Februar 1966, S. 3-4). Anknüpfend hieran äußerte sich der Vorsitzende, der Abgeordnete Schoof , auch zu § 5 AO (Niederschrift S. 4-5):
Man werde sich allerdings, so fährt der Vorsitzende auf Grund eines Hinweises von Regierungsassessor Leonardy fort, bei der Beratung des neuen § 5 überlegen müssen, ob nicht die Zuweisung bestimmter neuer Aufgaben den Gedanken aufkommen lassen könnte, dass die Ämter Gebietskörperschaften sein müssten. Er bittet das Ministerium, sich bis dahin noch einmal eingehend mit der Frage der Gebietskörperschaft zu befassen.

Einen noch weitergehenden Entwicklungshorizont sah der Abgeordnete Konrad (Niederschrift S. 8):
Die innere Kraft eines solchen Amtes werde von der Aufgabenstellung her, die ihm mit den neuen §§ 3 und 5 eingeräumt werden soll, dazu führen, dass sich aus dem Amt eine Teilgemeinde entwickelt, die möglicherweise in 15 oder 20 Jahren in eine völlig neue Gemeinde einmündet.

Im Rahmen der Anhörung des Landkreistages und des Gemeindetages in der Sitzung vom 3. März 1966 sprach sich der Landkreistag dafür aus, dass nur alle Gemeinden eines Amtes gemeinsam die Übertragung einer Selbstverwaltungsaufgabe beschließen können sollten. Anknüpfend hieran kam der Ausschuss noch einmal auf die Auswirkungen der Übertragungsmöglichkeit zurück (Niederschrift S. 11):
Abg. Konrad bittet um Auskunft, ob die Verbände im Zusammenhang mit dem § 5 auch die Frage der rechtlichen Einordnung der Ämter behandelt haben, ob nach ihrer Meinung das Amt eine Gebietskörperschaft werde, wenn ihm alle Gemeinden alle ihre Aufgaben zur Selbstverwaltung übertragen, oder was das Amt sei, wenn ihm die Hälfte der Gemeinden alle ihre Aufgaben, die andere Hälfte aber nur bestimmte Aufgaben übertragen.
Der Geschäftsführer des Gemeindetages, Dr. Willing, erwidert, dass die Ämter mit der freiwilligen Übertragung - nicht nur der verwaltungstechnischen Durchführung - von Selbstverwaltungsaufgaben nach Ansicht des Gemeindetages noch nicht zu Gebietskörperschaften würden, dass sich das Amt auf diesem Wege aber zu einer engeren Gemeinschaft, möglicherweise zu einer Gebietskörperschaft entwickeln könne.

Die damit von einem Abgeordneten in den Raum gestellte Auffassung, dass sich mittels § 5 AO auch alle gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter übertragen ließen, scheint im Ausschuss Konsens gewesen zu sein. Widerspruch gab es auch im Folgenden nicht.

Im Rahmen der Einzelberatung des § 5 AO kam man in der Sitzung vom 24. März 1966 noch einmal auf den Umfang der übertragbaren Selbstverwaltungsaufgaben zurück (Niederschrift S. 3):
Die Abg. Schoof und Thee bitten zu prüfen, ob nicht entsprechend dem Vorschlage des Landkreistages im § 5 Abs. 1 gesagt werden sollte, dass dem Amt über die Regelung des § 3 Abs. 1 hinaus nur einzelne Aufgaben zur Selbstverwaltung und dann auch nur von allen Gemeinden des Amtes übertragen werden können.
Ministerialdirigent Kujath erklärt, mit dem § 5 Abs. 1 der Regierungsvorlage solle den Gemeinden eines Amtes - sowohl mehreren als auch allen Gemeinden - die Möglichkeit geboten werden, bestimmte Aufgaben, wie z. B. den Wegebau, auf das Amt zu übertragen. Dadurch würden sie nicht mehr genötigt, zur Erledigung einer Spezialaufgabe einen Zweckverband zu gründen.
Der Vorsitzende, Abg. Schoof, stellt nach längerer Aussprache fest, dass es zunächst bei der von der Regierung vorgeschlagenen Fassung des § 5 Abs. 1 bleiben soll. Der Ausschuss betrachtet diese Bestimmung als eine Möglichkeit, von der die Gemeinden Gebrauch machen können; die Gemeinden könnten aber auch weiterhin Zweckverbände bilden. Auf Anregung des Abg. Konrad wird das Innenministerium gebeten zu prüfen, ob die Worte „Aufgaben zur Selbstverwaltung“ nicht durch das Wort „Selbstverwaltungsangelegenheiten“ - wie im § 5 Abs. 2 - oder durch eine andere, inhaltlich gleiche Bezeichnung ersetzt werden sollte.

In der Sitzung vom 14. April 1966 wurde die letztgenannte Änderung beschlossen (Niederschrift S. 3). Der am 3. Mai 1966 vom Ausschuss vorgelegte geänderte Entwurf (Landtags-Drucksache 736/5) wurde im Anschluss an die zweite Lesung am 16. Mai 1966 als Gesetz verabschiedet, ohne dass über § 5 Abs. 1 AO noch einmal diskutiert wurde (Protokolle S. 2219-2231).

Daran wird deutlich, dass zwar der Gesetzgeber zumindest zunächst von einer geringen, mit der Bildung von Zweckverbänden vergleichbaren Inanspruchnahme der Vorschrift ausging, also nur die Übertragung einzelner beziehungsweise weniger Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter vor Augen hatte. Andererseits dachte er aber bereits an eine Bündelung von Aufgaben, denn ihm war gerade daran gelegen, die Gründung verschiedener Zweckverbände für jede einzelne Aufgabe zu vermeiden und stattdessen die Ansiedlung der Aufgaben bei einem ohnehin vorhandenen Amt zu ermöglichen. Eine Entwicklung der Ämter über die Zweckverbände hinaus wurde also durchaus gebilligt. Man hielt es sogar für möglich, dass Gemeinden alle ihre Selbstverwaltungsaufgaben auf das Amt übertragen könnten und war sich der Konsequenz, dass die Ämter dann einer gewählten Volksvertretung bedürften (wenngleich dies unter dem Gesichtspunkt Entwicklung zu einer Gebietskörperschaft, nicht zu einem Gemeindeverband, diskutiert wurde) bewusst. Auch wurde eine vom Landkreistag vorgeschlagene Grenze („nur einzelne Aufgaben“) in Erwägung gezogen und nicht eingefügt, wobei offen bleibt, ob dies einhellig so gewollt war oder man sich insoweit nicht einigen konnte („nach längerer Aussprache“). Damit spricht die Gesetzgebungsgeschichte gegen eine der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO immanente Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben.

cc) Sinn und Zweck von § 5 Abs. 1 Satz 1 AO verbieten es jedoch, durch einen Beschluss alle Selbstverwaltungsaufgaben der betroffenen Gemeinden auf das Amt zu übertragen. Denn die Ämter – und damit die Aufgabenübertragung auf sie – dienen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AO der Stärkung der Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden und sollen sie nicht ersetzen (im Ergebnis ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 85).

Abgesehen von diesem praktisch bisher nicht relevanten Fall scheidet eine teleologische Grenzziehung für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO aber aus (a. A., jedoch ohne nähere Präzisierung der Grenzziehung: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85). Eine solche Auslegung der Vorschrift setzte nämlich voraus, dass eine präzise Grenzziehung überhaupt möglich ist. Ziel und Grenze einer jeden Auslegung ist die Präzisierung des Normgehalts. Sie hat sich gerade auch an den Normadressaten zu orientieren, hier in erster Linie den amtsangehörigen Gemeinden und den Ämtern. Ihnen wäre mit einer Auslegung, die ihrerseits nur dazu führen würde, dass die Gemeinden und Ämter bei einer Aufgabenübertragung in umfangreiche Abwägungsprozesse, ob die Grenze überschritten ist, eintreten müssten und sie auch anschließend in erheblicher Rechtsunsicherheit zurückließe, nicht gedient. Vielmehr bedürfte es einer konkreten und greifbaren Grenze, etwa dergestalt, dass aus einem Katalog festgelegter Selbstverwaltungsaufgaben nur eine bestimmte Zahl übertragen werden darf. Für eine solche Auslegung fehlt es bei § 5 Abs. 1 Satz 1 AO aber an jedem Anhaltspunkt. Sie vorzunehmen hieße, eine Grenze an Stelle des Gesetzgebers zu ziehen, anstatt sie aus dem gesetzgeberischen Willen abzuleiten.

b) Auch aus anderen Gesetzen ergibt sich eine solche Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben, welche die schleichende Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden sicher verhindern würde, nicht. Eine solche Grenze folgt insbesondere nicht aus der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 46 Abs. 1 LV).

Nach Art. 46 Abs. 1 LV sind die Gemeinden berechtigt und im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit verpflichtet, in ihrem Gebiet alle öffentlichen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen, soweit die Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen.

Hieraus folgt zunächst eine Pflicht der Gemeinden, bestehende Selbstverwaltungsaufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Damit soll im Rahmen der Leistungsfähigkeit die tatsächliche Durchführung der Selbstverwaltungsaufgaben sichergestellt werden (vgl. Groth , in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46 Rn. 38). Dies steht einer Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter nicht im Wege, weil dadurch das Amt zum Träger der Selbstverwaltungsaufgabe wird, die Verpflichtung der Gemeinde zu ihrer tatsächlichen Wahrnehmung mithin gerade entfällt.

Daneben folgt aus Art. 46 Abs. 1 LV für den Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung eine Pflicht, sich dieser Aufgaben nicht durch Übertragung auf Dritte derart zu entledigen, dass eine eigenverantwortliche, von echten politisch-demokratischen Gestaltungsmöglichkeiten geprägte Selbstverwaltung auf Gemeindeebene nicht mehr möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - BVerwG 8 C 10/08 -, DVBl. 2009, 1382 <1383> = NVwZ 2009, 1305 <1306 f.>, Juris Rn. 27 und 29; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 132; Unruh , BayVBl. 1996, 225 <228 f.>; vgl. auch Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 87 für Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, und ders ., Demokratische Legitimation in den schleswig-holsteinischen Ämtern, in: Wewer , Demokratie in Schleswig-Holstein - Historische Aspekte und aktuelle Fragen, 1998, S. 464). Der unveräußerliche Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung muss allerdings nach bisher herrschendem Verständnis nur institutionell und nicht für einzelne Gemeinden gewahrt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1987 - 2 BvR 826/83 - BVerfGE 76, 107 ff., Juris Rn. 38; Pieroth , in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar, 10. Aufl. 2009 , Art. 28 Rn. 22 m.w.N.).

Selbst wenn man darüber hinausgehend für jede einzelne Gemeinde verlangt, dass der unveräußerliche Kernbereich an gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben gewahrt werden muss, würde dies nicht verhindern, dass die Ämter einen den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben erlangen können. Abgesehen davon würde eine in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO hineinzulesende verfassungsunmittelbare Grenze nicht die notwendige Normpräzisierung bewirken. Bis heute ist nämlich keine trennscharfe Abgrenzung des Kernbereichs der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie gelungen; insoweit bestehen keine Unterschiede zwischen der Selbstverwaltungs-garantie des Grundgesetzes und jener der Landesverfassung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 2 BvK 1/00 - BVerfGE 103, 332 ff., Juris Rn. 89). Es wird auch die Auffassung vertreten, dass eine Bestimmung nur anhand eines konkreten Eingriffs möglich ist ( Maunz ,in: ders. / Dürig , Grundgesetz – Kommentar – Band IV, 54. Erg.Lfg. 2009, Art. 28 Rn. 53) oder dass der Kernbereich sogar undefinierbar ist ( Ossenbühl , Energierechtsreform und kommunale Selbstverwaltung, 1998, S. 53; sowie Dreier , in: ders. , Grundgesetz - Kommentar - Band II, 1998, Art. 28 Rn. 116; Püttner , Kommunale Selbstverwaltung, in: Isensee / Kirchhof , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland - Band IV - Finanzverfassung - Bundesstaatliche Ordnung, 1990, S. 1171 ff., Rn. 20-25; Tettinger , in: Starck , Das Bonner Grundgesetz - Kommentar - Band 2, 4. Aufl., 2000, Art. 28 Rn. 191). Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört zum Kernbereich beziehungsweise Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619/83 u.a. - BVerfGE 79, 127 ff., Juris Rn. 47). Für die Normadressaten des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO würden ihre Befugnisse also jedenfalls nicht klarer.

3. Zwar ist der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 5 Abs. 1 AO nicht davon ausgegangen, dass von dieser Vorschrift in einem so erheblichen Maße Gebrauch gemacht werden würde, dass sich infolge dessen die Ämter in absehbarer Zukunft zu Gemeindeverbänden entwickeln würden. Auch lag eine solche Entwicklung selbst 1979, als das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff.) über die Qualifizierung der Ämter zu entscheiden hatte, noch in weiter Ferne. Jedoch trifft ihn schon dann eine Nachbesserungspflicht, sobald eine solche Inanspruchnahme der Übertragungsmöglichkeit festzustellen ist, dass eine Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden nicht mehr auszuschließen ist.

Ein zunächst verfassungsmäßiges Gesetz kann im Laufe der Zeit verfassungswidrig werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es einwirkt, grundlegend gewandelt haben oder sich die beim Erlass des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist. Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung umfasst nämlich auch die Verantwortung dafür, dass die Gesetze in Übereinstimmung mit der Verfassung bleiben. Für den Gesetzgeber besteht in diesem Fall eine Nachbesserungspflicht (stRspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90 u.a. - BVerfGE 88, 203 ff., Juris Rn. 307-310; s. auch Beschlüsse vom 18. Dezember 1968 - 1 BvL 5/64 u.a. - BVerfGE 25, 1 ff., Juris Rn. 28; und vom 14. Januar 1981 - 1 BvR 612/72 - BVerfGE 56, 54 ff., Juris Rn. 62; Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 u.a. - BVerfGE 92, 365 ff., Juris Rn. 130; Beschluss vom 18. Februar 1998 - 1 BvR 1318/86 u.a. - BVerfGE 97, 271 ff., Juris Rn. 88; und Urteil vom 31. Mai 2006 - 2 BvR 1673/04 u.a. - BVerfGE 116, 69 ff., Juris Rn. 64; ausdrücklich für den Schleswig-holsteinischen Gesetzgeber: Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 164 ff.).

a) In diesem Sinne stellt es eine grundlegende Wandlung der tatsächlichen Verhältnisse dar, wenn auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO den Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben von solchem Umfang und Gewicht übertragen werden, dass sie sich den kommunalen Gebietskörperschaften immer mehr annähern und deshalb die Möglichkeit besteht, dass sie sich zu Gemeindeverbänden entwickeln. Es handelt sich dabei um eine fremdbestimmte Entwicklung, auf die der Gesetzgeber - von der Schaffung der normativen Grundlage abgesehen - keinen Einfluss mehr hat. Ob es sich um eine grundlegende Wandlung handelt, ist in Bezug auf den konkreten verfassungsrechtlichen Rahmen festzustellen. Dieser ergibt sich auf der einen Seite aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV und damit aus der dann den Ämtern als materielle Gemeindeverbände fehlenden demokratischen Legitimation für ihr hoheitliches Handeln. Er ergibt sich auf der andern Seite - als Kehrseite - aus Art. 46 Abs. 1 LV und damit aus der bei den Gemeinden damit einhergehenden Verletzung ihrer kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.

b) Die Voraussetzungen der zweiten, eine Nachbesserungspflicht auslösenden Variante, dass sich eine beim Erlass des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist, sind dann erfüllt, wenn die Annahme des Gesetzgebers, es werde nur eine geringe, mit der Bildung von Zweckverbänden vergleichbare Inanspruchnahme der Vorschrift geben, nicht mehr zutrifft. Dies ist der Fall, wenn nicht mehr nur die Übertragung einzelner bzw. weniger Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter erfolgt, sondern wenn auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO den Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben von solchem Umfang und Gewicht übertragen werden, dass sie sich den kommunalen Gebietskörperschaften immer mehr annähern.

c) Zu diesen Ausführungen steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – (BVerfGE 52, 95 ff.) nicht im Widerspruch. Sie brauchte sich nämlich nicht näher damit zu befassen, ob die Amtsordnung erst verfassungswidrig wird, wenn die Entwicklung der Institution Amt zum Gemeindeverband im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV sicher abgeschlossen ist oder ob dies auch schon vorher in Betracht kommt, wenn eine solche Entwicklung sicher absehbar wird und nicht mehr ausgeschlossen werden kann, dass sie schon abgeschlossen ist. Im Jahr 1979 war nach den vom Bundesverfassungsgericht getroffenen Feststellungen die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter erst so rudimentär ausgeprägt, dass eine Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden nicht absehbar war und von einer grundlegenden Wandlung der Verhältnisse seit der Schaffung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO noch keine Rede sein konnte. Die ursprüngliche Einschätzung des Gesetzgebers traf nach wie vor zu. In mehr als der Hälfte der Ämter hatte überhaupt keine Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben stattgefunden und in den übrigen Fällen handelte es sich regelmäßig nur um einzelne Aufgaben und zwar um solche, die schon früher häufig auf Zweckverbände übertragen wurden (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85).

4. Eine solche grundlegende, eine Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers auslösende Wandlung der Verhältnisse ist mittlerweile eingetreten. Es ist davon auszugehen, dass sich erste Ämter nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern. Auch lässt sich die Annahme des Gesetzgebers, es werde nur eine geringe Inanspruchnahme der Aufgabenübertragung auf die Ämter erfolgen, mit der eingetretenen Entwicklung nicht mehr in Einklang bringen.

a) Eine Bestimmung, ob eine Vergleichbarkeit der Ämter mit den kommunalen Gebietskörperschaften erreicht ist, ist mit zahlreichen Schwierigkeiten verbunden. Der Gesetzgeber hat trotz Schaffung der entwicklungsoffenen Norm des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO bislang keine hinreichenden prozeduralen Vorkehrungen geschaffen, um die Entwicklung der Aufgabenübertragungen sicher im Auge zu behalten, obwohl ihn auch aus Art. 46 Abs. 3 LV eine Prozessbeobachtungspflicht trifft, aufgrund der er der Kommunalaufsicht hierzu geeignetere Instrumentarien an die Hand zu geben hätte. Aber selbst wenn man die derzeitige gesetzliche Ausgestaltung der Kommunalaufsicht insoweit für ausreichend hielte, ist nach dem Inhalt der mündlichen Verhandlung festzustellen, dass tatsächlich eine solche Beobachtung nicht erfolgt und dem Land daher nicht bekannt ist, in welchem Maße den einzelnen Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben übertragen wurden.

b) Für die Ermittlung der tatsächlich auf die Ämter übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben kommen deshalb nur Anfragen an die Ämter oder die amtsangehörigen Gemeinden in Betracht. Aus Gründen der Praktikabilität werden allgemein die Ämter als für Anfragen am besten geeignet angesehen. Wie die bisherigen Untersuchungen gezeigt haben, stellt sich dabei jedoch das Problem, dass regelmäßig nicht alle Ämter antworten. Indessen sind Antworten aller Ämter entbehrlich, wenn sich bereits unter den Ämtern, deren Aufgabenbestand zuverlässig festgestellt ist, eines befindet, das nach Umfang und Gewicht den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbare Selbstverwaltungsaufgaben wahrnimmt (vgl. C. I. 4. b ).

aa) Allerdings wird die Zuverlässigkeit der Angaben seitens der Ämter angezweifelt. Bemängelt wird insbesondere, dass vielen Bearbeitern in den Ämtern die Differenzierung zwischen der Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 3 AO und der Wahrnehmung nach § 5 AO nicht bewusst gewesen sei, so dass viele diesbezügliche Angaben fehlerhaft seien.

Ebenfalls problematisch ist, dass es keinen fest umrissenen Katalog an Selbstverwaltungsaufgaben gibt, aus dem Aufgaben übertragen werden könnten und der zumindest bei einem Vergleich mit den amtsangehörigen Gemeinden eine gute Vergleichbarkeit von auf das Amt übertragenen und bei den Gemeinden verbliebenen Aufgaben ermöglichen würde. Für eine einheitliche Erfassung der Ämter muss deshalb notwendig vom Fragesteller ein Katalog vorgegeben werden, wobei durch den Grad der Feingliedrigkeit des Aufgabenkatalogs Einfluss auf die Zahl der als übertragen erfassten Aufgaben genommen werden kann.

Probleme bereitet auch die Bewertung eines festgestellten Befundes in quantitativer Hinsicht, da bisher offen ist, wo zahlenmäßig die Grenze für eine Vergleichbarkeit mit den kommunalen Gebietskörperschaften liegt, ja ob es eine solche überhaupt geben kann. In qualitativer Hinsicht stellt sich das Problem einer Bewertung der übertragenen und der von den Gemeinden selbst wahrgenommenen Selbstverwaltungsaufgaben. Stellt man hierbei auf den Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben ab, so erweist sich wiederum als problematisch, dass sich der Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht abstrakt bestimmen lässt (vgl. C. II. 2. b < Rn. 81>).

bb) Ist deshalb in mehrfacher Hinsicht nur eine Annäherung möglich, so kann gleichwohl aufgrund der bisher vorliegenden Untersuchungen bereits jetzt festgestellt werden, dass die Entwicklung bei einzelnen Ämtern so weit fortgeschritten ist, dass sie sich nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern.

Auch wenn sich einzelne Ämter bei den Untersuchungen der Differenzierung zwischen der Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 3 AO und der Wahrnehmung nach § 5 AO nicht bewusst gewesen sein sollten, so ist doch ein größeres Maß an fehlerhaften Antworten fernliegend, zumal die Fragebögen danach differenziert haben. Stellt man weiter nur auf die typischen Selbstverwaltungsaufgaben unter ihren allgemein verwendeten schlagwortartigen Bezeichnungen ab, lassen sich die aus den Antworten ergebenden Zahlen durchaus verwerten. Hinsichtlich der Anzahl der übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben werden schon Zahlen im einstelligen Bereich dann als problematisch angesehen, wenn alle Gemeinden die Aufgaben übertragen haben (vgl. von Mutius / Steinger, Die Gemeinde SH 1995, 231 <234> und Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 91: nicht mehr als drei, wenn alle Gemeinden die Aufgaben übertragen haben; OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 2 LA 5/06 -, unveröffentlicht, S. 3-4: klärungsbedürftig, wenn mindestens sechs oder mehr Selbstverwaltungsaufgaben übertragen sind; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Juni 2001 - VerfGH 28/00 und 30/00 -, DVBl. 2001, 1595 <1596>: überschritten bei den nordrhein-westfälischen Landschaftsverbänden, denen durch § 5 LVerbO-NRW je nach Lesart ca. zwölf bis fünfzehn Aufgaben übertragen sind).

Die Bewertung der bei den Ämtern befindlichen Selbstverwaltungsaufgaben muss vor dem Hintergrund der hier in Frage stehenden Verfassungsnormen erfolgen. Da Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV überall dort, wo hoheitliche Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung verlangen, kann es nur auf das der jeweiligen Selbstverwaltungsaufgabe innewohnende Maß an Entscheidungsverantwortung ankommen. Ein Indiz für ein hohes Maß an Entscheidungsverantwortung ist der Grad an planerischem Gestaltungsspielraum. Allerdings kann auch eine sich auf ein „Ob“ reduzierende Entscheidung von solcher Bedeutung sein, dass eine hohe Entscheidungsverantwortung besteht (in diese Richtung: von Mutius / Steinger , a. a. O. S. 234; Steinger , a. a. O., S. 91-92; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: Schleswig-Holsteinischer Gemeindetag , Arbeitsheft 19, 2004, S. 9 <23-24>; das Kriterium ist im Wesentlichen deckungsgleich mit dem von der Landesregierung befürworteten Kriterium des Entscheidungsgehalts).

cc) Heute spricht vor diesem Hintergrund vieles dafür, dass die Institution Amt bereits als Gemeindeverband im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV zu qualifizieren ist. Schon von denjenigen Ämtern, die im Zuge der Großen Anfrage der Antragsteller geantwortet haben, nehmen mehrere Ämter eine zweistellige Zahl von ausdrücklich durch Beschluss nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben wahr. Diese Ämter haben beim Ausfüllen der Fragebögen ausnahmslos zwischen der Wahrnehmung der Aufgabe überhaupt und der Wahrnehmung aufgrund eines Übertragungsbeschlusses differenziert, so dass die Angaben zuverlässig erscheinen. Mit der Wahrnehmung von wenigstens zehn Selbstverwaltungsaufgaben heben sich diese Ämter jedenfalls deutlich vom Zweckverband ab, welchen der Verfassungsgeber als negative Begrenzung des Gemeindeverbandes im Auge hatte (siehe C. I. 2 ).

Hinsichtlich der Qualität der Selbstverwaltungsaufgaben ist festzustellen, dass sich unter den übertragenen Aufgaben nicht nur solche finden, bei denen es schwerpunktmäßig um die technische Durchführung geht, wo also nur geringe Entscheidungsspielräume bestehen, sondern auch echte Planungsaufgaben. So sind dem Amt Süderbrarup von allen amtsangehörigen Gemeinden die Flächennutzungsplanung, die Landschaftsplanung, die Wirtschaftsförderung und die Ländliche Struktur- und Entwicklungsanalyse übertragen sowie von den meisten amtsangehörigen Gemeinden die Dorfentwicklungsplanung. Das sind für die Bürgerin und den Bürger bedeutsame und damit gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben. Dem Amt Geltinger Bucht wurden die Ländliche Struktur- und Entwicklungsanalyse und die Wirtschaftsförderung von allen Gemeinden übertragen sowie von einem Drittel der Gemeinden die Dorfentwicklungsplanung, ebenso dem Amt Südangeln. Dem Amt Hürup wurden die drei vorgenannten Aufgaben von allen amtsangehörigen Gemeinden übertragen. Ausweislich der Antwort der Landesregierung auf die Große Anfrage der Antragsteller (Landtags-Drucksache 16/2324, S. 7) haben sogar erste förmliche Übertragungen der Bebauungsplanung stattgefunden.

c) Aber selbst wenn man die Ergebnisse dieser Untersuchungen außer Betracht lassen will, ist jedenfalls festzustellen, dass der Bestand der Ämter an Selbstverwaltungsaufgaben nach Qualität und Quantität gegenüber dem Bestand 1979 deutlich zugenommen hat und dass sich die Ämter den Gemeinden und Kreisen insoweit immer weiter annähern. Dieser Befund ist bei den kommunalen Verbänden und in der Literatur auch unstreitig (neben den Antragstellern, dem Schleswig-Holsteinischen Gemeindetag, dem Städteverband Schleswig-Holstein und dem Schleswig-Holsteinischen Landkreistag auch Arndt , Die Gemeinde SH 2007, 315 <315 f.>; Borchert , Die Gemeinde SH 1994, 3 <10>; Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung, 2009, § 1 Erl. 1; Ernst , Das Zweite Verwaltungsstrukturformgesetz und seine kommunalrechtlichen Auswirkungen, Die Gemeinde SH 2007, 307 <309>; Groth , in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46 Rn. 47; von Mutius / Steinger , Die Gemeinde SH 1995, 231 <233 f.>; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: Schleswig-Holsteinischer Gemeindetag , Arbeitsheft 19, 2004, S. 62-65; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential de Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 56-58, 105; Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 91-92; ders. , Demokratische Legitimation in den schleswig-holsteinischen Ämtern, in: Wewer , Demokratie in Schleswig-Holstein - Historische Aspekte und aktuelle Fragen, 1998, S. 462 f.; Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Gutachten zum Entwurf des Zweiten Verwaltungsstrukturreformgesetzes, Landtags-Umdruck 16/1596, S. 10 f.). Für ein Ende dieser Entwicklung oder gar die Wende zu einer gegenläufigen Entwicklung aufgrund von Rückübertragungen nach § 5 Abs. 2 AO, welche weiterhin kaum vorkommen, bestehen keine Anhaltspunkte. Es ist auch zu vermuten, dass die äußeren Rahmenbedingungen die festgestellte Entwicklung eher noch weiter begünstigen werden. Der Gemeindetag und der Landkreistag nennen eine immer stärker zunehmende Verrechtlichung und Verkomplizierung der Entscheidungsgrundlagen und Rahmenbedingungen des Verwaltungshandelns durch Gesetzgebung und Rechtsprechung, die dazu führen, dass die Aufgaben von der ehrenamtlichen Gemeindevertretung immer schwieriger bewältigt werden können (ebenso: Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 99). Auch ist eine Rückübertragung auf die dann nicht mehr auf die Aufgabenwahrnehmung eingerichtete Gemeinde mit erheblichen praktischen (vgl. Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 118) und den rechtlich hohen Hürden des § 5 Abs. 2 AO verbunden. Bereits diese, mit der ursprünglichen Einschätzung des Gesetzgebers, es werde nur wenige Aufgabenübertragungen geben, nicht mehr in Einklang zu bringende Entwicklung löst die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung auf Amtsebene aus.

III.

Das Erfordernis einer gewählten Volksvertretung nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV betrifft bei den Ämtern in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung den Amtsausschuss, der in seiner derzeitigen Zusammensetzung (§ 9 AO) keine gewählte Volksvertretung ist.

1. Aus dem Sinn und Zweck des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV und des ihn ergänzenden Art. 3 Abs. 1 LV folgt, dass das zentrale Beschlussorgan der jeweiligen Körperschaft aus einer Volkswahl hervorgehen muss. Die Volkswahl ist Ausdruck der Grundentscheidungen der Verfassung für die Prinzipien der Volkssouveränität und der repräsentativen Demokratie. Ihre Aufgabe ist es, der jeweiligen Körperschaft die notwendige demokratische Legitimation für die Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben zu verschaffen. Das betrifft sowohl die personelle Legitimation als auch die materielle Legitimation. Bei der zu wählenden Volksvertretung muss es sich deshalb um das nächste Glied der beim Volk beginnenden Legitimationskette handeln, von der die weiteren Amtsträger der Körperschaft (sofern nicht selbst vom Volk gewählt) ihre personelle Legitimation ableiten. Und es muss sich um das Organ handeln, das die für die Körperschaft grundlegenden und besonders wichtigen Entscheidungen trifft und die anderen Organe und Amtsträger bei der Umsetzung dieser Entscheidungen kontrolliert, mithin wie bei Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG um die „zentrale Führungsinstanz“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 1978 - 2 BvR 134/76 u.a. - BVerfGE 47, 253 ff., Juris Rn. 46).

2. In den Ämtern in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung handelt es sich dabei um den Amtsausschuss. Der Amtsausschuss trifft alle für das Amt wichtigen Entscheidungen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AO). Er wählt die Amtsvorsteherin oder den Amtsvorsteher (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AO) und in hauptamtlich verwalteten Ämtern die Amtsdirektorin oder den Amtsdirektor (§ 15b Abs. 1 AO). Amtsvorsteherin oder Amtsvorsteher beziehungsweise Amtsdirektorin oder Amtsdirektor leiten die Verwaltung nach den Grundsätzen und Richtlinien des Amtsausschusses und im Rahmen der von ihm bereitgestellten Mittel. Sie bereiten die Beschlüsse des Amtsausschusses vor und führen sie durch (§§ 13, 15a, 15b AO).

3. Der Amtsausschuss ist derzeit keine gewählte Volksvertretung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV. Er setzt sich zusammen aus den Bürgermeisterinnen und Bürgermeistern der amtsangehörigen Gemeinden (§ 9 Abs. 1 Satz 1 AO) und weiteren Mitgliedern (§ 9 Abs. 1 Satz 2 AO). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GO werden amtsangehörige Gemeinden, die nicht die Geschäfte des Amtes führen, ehrenamtlich verwaltet; die oder der Vorsitzende der Gemeindevertretung ist für die Dauer der Wahlzeit ehrenamtliche Bürgermeisterin beziehungsweise ehrenamtlicher Bürgermeister. Die oder der Vorsitzende der Gemeindevertretung wird nach § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 GO von der Gemeindevertretung aus ihrer Mitte gewählt, mithin nicht unmittelbar vom Volk. Auch die weiteren Mitglieder des Amtsausschusses werden gemäß § 9 Abs. 2 AO von den Gemeindevertretungen gewählt. § 9 AO regelt die Zusammensetzung des Amtsausschusses abschließend und lässt eine Volkswahl auch für den Fall nicht zu, dass sich die Institution Amt zum Gemeindeverband entwickelt.

IV.

Der Verstoß von § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 9 AO gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV lässt sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung ausräumen. Er führt jedoch nicht zur Nichtigkeit dieser Vorschriften, sondern zur Erklärung ihrer Unvereinbarkeit mit der Landesverfassung mit der Folge, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 AO nur noch anwendbar bleibt, soweit er die Rechtsgrundlage für bereits erfolgte Übertragungen bildet. Neue Übertragungen sind bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber unzulässig. § 9 AO bleibt weiter anwendbar. Der Gesetzgeber ist bis zum 31. Dezember 2014 zu einer Neuregelung verpflichtet.

1. Der Widerspruch der §§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 9 AO mit der Landesverfassung lässt sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung ausräumen. Um den Widerspruch zu beseitigen, müsste eine verfassungskonforme Auslegung des § 9 AO dahin gehen, eine Direktwahl der Amtsausschussmitglieder generell oder ab einem im konkreten Amt vorhandenen Niveau an Selbstverwaltungsaufgaben vorzusehen. Das lässt die in § 9 AO enthaltene detaillierte Regelung der Zusammensetzung des Amtsausschusses nicht zu. In die Norm eine Direktwahl hineinzuinterpretieren, bewegte sich nicht mehr innerhalb der dort getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung, die gerade eine mittelbare demokratische Legitimation des Amtsausschusses vorsieht. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes in Widerspruch treten würde. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1985 - 1 BvL 44/83 - BVerfGE 71, 81 ff., Juris Rn. 56; vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89 u.a. - BVerfGE 90, 263 ff., Juris Rn. 38; und vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 ff., Juris Rn. 93, jeweils m.w.N., stRspr.).

Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO, wie sie vom Landtag befürwortet wird, ist nicht möglich. Sie setzte voraus, dass eine Deutung der Vorschrift möglich ist, welche den amtsangehörigen Gemeinden eine konkrete Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben setzt, die die schleichende Entwicklung der Ämter zu materiellen Gemeindeverbänden verhindert. Grenze für die verfassungskonforme Auslegung ist der ordnungsgemäße Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 a. a. O.). Mittels dieser Methoden lässt sich eine solche Grenze gerade nicht bestimmen (siehe C. II. 2. ). Auch der Landtag zeigt nicht auf, wie die von ihm noch für verfassungsgemäß gehaltene Auslegung der Norm konkret aussehen soll.

2. Die Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt im Regelfall zwar zu deren Nichtigkeit (§ 42 Satz 1, vgl. auch § 46 Satz 2 und § 48 LVerfGG). Ausnahmsweise sind die Vorschriften jedoch nur für unvereinbar mit der Landesverfassung zu erklären. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Rechtsprechung zur Unvereinbarkeitserklärung ist auf die Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht übertragbar. Danach ist eine bloße Erklärung der Unvereinbarkeit mit der Landesverfassung geboten, wenn der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten hat, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, um so der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 1970 - 1 BvL 17/67 - BVerfGE 28, 227 ff., Juris Rn. 49; und vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u.a. - BVerfGE 61, 43 ff., Juris Rn. 64; Urteil vom 14. Juli 1986 - 2 BvE 2/84 u.a. - BVerfGE 78, 350 ff., Juris Rn. 179; Beschlüsse vom 21. Juni 1988 - 2 BvR 638/84 - BVerfGE 73, 40 ff., Juris Rn. 39; vom 29. Mai 1990 -1 BvL 20/84 u.a. - BVerfGE 82, 60 ff., Juris Rn. 133; vom 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 u.a. - BVerfGE 87, 153 ff., Juris Rn. 88; vom 22. Juni 1995 - 2 BvL 37/91 - BVerfGE 93, 121 ff., Juris Rn. 80; und vom 22. Juni 1995 - 2 BvR 552/91 - BVerfGE 93, 165 ff., Juris Rn. 38, stRspr.).

Die Verfassungswidrigkeit folgt daraus, dass aufgrund des materiellen Gemeindeverbandsbegriffs der Landesverfassung § 5 Abs. 1 Satz 1 AO und § 9 AO nicht mehr miteinander harmonieren, weil angesichts der Möglichkeit, dass sich die Ämter zu Gemeindeverbänden entwickeln, möglicherweise schon entwickelt haben, ihre demokratische Legitimation nicht ausreicht oder umgekehrt angesichts ihrer nur mittelbaren demokratischen Legitimation eine weitere Entwicklung der Ämter hin zu Gemeindeverbänden, mithin die unbegrenzte Übertragungsmöglichkeit von Selbstverwaltungsaufgaben nicht zulässig ist. Dem Gesetzgeber steht es frei, wie er diese Diskrepanz auflöst. So könnte er unter anderem in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben nach Quantität und Qualität einfügen. Er könnte auch in § 9 AO die Zusammensetzung des Amtsausschusses ändern und anordnen, dass seine Mitglieder vom Volk gewählt werden. Denkbar wäre weiter, dass er eine differenzierende Lösung vorsieht, wonach in Ämtern (erst) ab einem konkret bestimmten Maß an übertragenen Aufgaben die Ausschussmitglieder vom Volk zu wählen sind; er könnte also die Institution Amt in zwei Arten von Ämtern spalten. Weitere Handlungsalternativen des Gesetzgebers sind hier nicht aufzuzeigen, da bereits die genannten Möglichkeiten zeigen, dass die Vorschriften nur mit der Landesverfassung für unvereinbar zu erklären sind.

3. Die Unvereinbarkeitserklärung hat grundsätzlich zur Folge, dass die betroffenen Normen in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang nicht mehr angewendet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 - 1 BvL 22/71 u.a. - BVerfGE 37, 217 ff., Juris Rn. 127; Urteile vom 3. November 1982 - 1 BvR 620/78 u.a. - BVerfGE 61, 319 ff., Juris Rn. 101; und vom 14. Juli 1986 - 2 BvE 2/84 u.a. - BVerfGE 73, 40 ff., Juris Rn. 180, stRspr.). Ausnahmsweise sind verfassungswidrige Vorschriften aber ganz oder teilweise weiter anzuwenden, wenn die Besonderheit der für verfassungswidrig erklärten Norm es aus verfassungsrechtlichen Gründen, insbesondere aus solchen der Rechtssicherheit, notwendig macht, die verfassungswidrige Vorschrift als Regelung für die Übergangszeit fortbestehen zu lassen, damit in dieser Zeit nicht ein Zustand besteht, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als der bisherige (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 a. a. O., Juris Rn. 128; Urteil vom 3. November 1982 a. a. O.; und Beschluss vom 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 u.a. - BVerfGE 87, 153 ff., Juris Rn. 88).

a) So verhält es sich mit § 9 AO. Die hierdurch vermittelte demokratische Legitimation des Amtsausschusses genügt zwar mittlerweile nicht mehr den Anforderungen der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV, verschafft den Ämtern aber im Selbstverwaltungsbereich immerhin ein beträchtliches Maß an mittelbarer demokratischer Legitimation. Die Vorschrift nicht mehr anzuwenden, entzöge den Ämtern im Selbstverwaltungsbereich jegliche personelle demokratische Legitimation. Das wäre mit der Intention des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV schlechterdings unvereinbar.

b) Ferner muss § 5 Abs. 1 Satz 1 AO insofern anwendbar bleiben, als er die Rechtsgrundlage für bis einschließlich 26. Februar 2010 erfolgte Übertragungen bildet. Andernfalls wären sämtliche bisherigen Übertragungen nichtig, wobei dann noch der genaue Zeitpunkt festzustellen wäre, ab dem die Entwicklung zu einer Nachbesserungspflicht geführt hatte. Damit fielen ab diesem Zeitpunkt sämtliche Selbstverwaltungsaufgaben ohne Übergangsfrist auf die Gemeinden zurück. Dies würde die ordnungsgemäße Wahrnehmung dieser Selbstverwaltungsaufgaben gefährden.

Neue Übertragungen sind demgegenüber bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber unzulässig.

Die Möglichkeiten nach § 3 AO bleiben unberührt.

5. Als angemessene Frist zur Beseitigung der verfassungswidrigen Rechtslage kommt grundsätzlich die Dauer einer Legislaturperiode in Betracht ( Lechner / Zuck , Bundesverfassungsgerichtsgesetz - Kommentar, 5. Aufl., 2006, § 78 Rn. 11 m.w.N.). Das erscheint auch vorliegend angemessen. Dementsprechend hat sich die bis zum 31. Dezember 2014 gesetzte Frist an Art. 13 Abs. 1 Satz 1 LV orientiert.

Anlass, darüber zu entscheiden, welche Rechtsfolgen bei Verstreichen der Frist eintreten, besteht derzeit nicht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Gesetzgeber nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist tätig werden wird.

6. Für die Neuregelung ist auf Folgendes hinzuweisen:

a) Entschließt sich der Gesetzgeber dafür, die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter zu beschränken, um die Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden aufzuhalten, obliegt es zunächst ihm, die Voraussetzungen für die Entwicklung zum Gemeindeverband nach Umfang und Gewicht der übernommenen Selbstverwaltungsaufgaben innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV zu konkretisieren. Nach den Ausführungen zur Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO (siehe C. II. 2. ) wird dies nur mittels Aufstellung eines Kataloges an Selbstverwaltungsaufgaben möglich sein. Eine abstrakte Kernbereichssperre (erwogen von Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 132 f.) erscheint mangels hinreichender Bestimmbarkeit des Kernbereichs gemeindlicher Selbstverwaltung (siehe C. II. 2. b ) ungeeignet. Ein Katalog könnte auch Aufgaben mit mehr oder weniger Entscheidungsverantwortung abstufen. Die Ausgestaltung steht grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers. Sofern der Gesetzgeber aber mit einer Zahl der übertragbaren Aufgaben den verfassungsrechtlichen Rahmen ausschöpfen will, ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Zahl der gerade noch keine Qualifizierung als Gemeindeverband auslösenden Aufgaben nicht abstrakt bestimmen lässt, da sie von dem erst festzulegenden Aufgabenkatalog und einer etwaigen Qualitätsabstufung abhängt.

Gegebenenfalls können in einzelnen Ämtern Rückübertragungen – nicht notwendig von allen Selbstverwaltungsaufgaben (erwogen von Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 118) – erforderlich werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 2 AO, welche im vorliegenden Verfahren nicht zur Überprüfung stand, insofern verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, als sie Rückübertragungen nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Wenn sich eine Gemeinde entschließt, eine vormals gemeindliche Selbstverwaltungsangelegenheit wieder selbst wahrzunehmen, ihrem Rückübertragungsverlangen aber die engen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 AO entgegenstehen, liegt darin ein Eingriff in ihr Recht aus Art. 46 Abs. 1 LV. Denn die Aufgabe, der sie sich nur freiwillig begeben hatte, fällt weiterhin in den Schutzbereich der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie. Einer Rechtfertigung im Sinne von § 46 Abs. 1 letzter Halbsatz LV dürfte schon entgegenstehen, dass die Amtsordnung insgesamt das Ziel verfolgt, die Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden zu stärken (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AO), also ein Angebot an die Gemeinden darstellt und diesen nicht gegen ihren Willen Selbstverwaltungsaufgaben vorenthalten soll. Zur Erreichung dieses Ziels erscheint es nicht erforderlich, Rückübertragungsverlangen auf Fälle der Unzumutbarkeit zu beschränken. Unbedenklich erschiene demgegenüber eine Regelung wie in § 24 Abs. 1 Satz 2 AO, der für Rückübertragungen keine solche Einschränkung enthält.

b) Entschließt sich der Gesetzgeber zur Einführung einer Volkswahl auf Amtsebene, ist zu beachten, dass es sich um eine selbstständige Wahl handeln muss. Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV handelt das Volk durch seine „gewählten Vertretungen“ im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden. Das bedeutet, dass jede der aufgeführten beziehungsweise unter den Sammelbegriff des Gemeindeverbandes fallenden Körperschaften über eine selbstständige, vom Volk gewählte Vertretung verfügen muss, so wie der Kreistag getrennt von den Gemeindevertretungen der kreisangehörigen Gemeinden gewählt wird. Eine nicht bloß zeitliche, sondern auch inhaltliche Kopplung der Wahl an die Wahlen der Mitglieder der Gemeindevertretungen oder der Bürgermeisterinnen beziehungsweise Bürgermeister der amtsangehörigen Gemeinden wie sie de facto bei der wieder abgeschafften Amtsversammlung vorgesehen war (und von Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 121-127, befürwortet wird), wäre mithin unzulässig. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Ämter keine Gebietskörperschaften sind und nicht von den Einwohnerinnen und Einwohnern des Amtsgebietes, sondern von den Gemeinden als juristische Personen getragen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 74-76). Für die Wahl ihrer Volksvertretung wird diese bundkörperschaftliche Struktur nämlich von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 LV durchbrochen. Sie ist unmittelbare Folge der Anerkennung von Gemeindeverbänden, die nicht gebietskörperschaftlich aufgebaut sind.

Im Übrigen ist die Ausgestaltung des Wahlverfahrens im Rahmen des Art. 3 LV Sache des Gesetzgebers (vgl. Art. 3 Abs. 4 LV).

V.

Das Verfahren ist kostenfrei (§ 33 Abs. 1 LVerfGG). Eine Kostenerstattung findet nicht statt (§ 33 Abs. 4 LVerfGG). Eine Entscheidung über die Vollstreckung entfällt (§ 34 LVerfGG).

VI.

Das Urteil ist einstimmig ergangen.

Die Amtsordnung für Schleswig-Holstein in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 112), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2009 (Gesetz- und Verordnungsblatt Seite 93), ist mittlerweile insofern mit Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 und Artikel 3 Absatz 1 der Landesverfassung unvereinbar, als sie in § 5 Absatz 1 Satz 1 die Möglichkeit eröffnet, dass sich die Ämter in Folge zunehmender Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben durch die Gemeinden zu Gemeindeverbänden entwickeln, sie aber für diesen Fall in § 9 keine unmittelbare Wahl der Mitglieder des Amtsausschusses als des zentralen Entscheidungsorgans der Ämter durch das Volk vorsieht.

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die verfassungswidrige Rechtslage bis spätestens zum 31. Dezember 2014 durch eine Neuregelung zu beseitigen. Bis dahin bleibt § 9 der Amtsordnung insgesamt anwendbar. § 5 Absatz 1 Satz 1 der Amtsordnung bleibt bis dahin insofern anwendbar, als die Vorschrift die Rechtsgrundlage für Übertragungen bildet, die bis einschließlich 26. Februar 2010 erfolgt sind.

A.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Landesverfassung (LV) es angesichts des gegenwärtigen Aufgabenstandes der Ämter gebietet, dass die Einwohnerinnen und Einwohner auch in den Ämtern eine Vertretung haben, die aus unmittelbaren Wahlen hervorgegangen ist.

I.

1. Das Verfahren knüpft an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - (BVerfGE 52, 95 ff.) an. Dem Bundesverfassungsgericht war seinerzeit gemäß Art. 37 Abs. 2 Landessatzung (LS) auf Grundlage des Art. 99 Grundgesetz (GG) die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes Schleswig-Holstein übertragen. Durch das am 27. Oktober 2006 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Verfassung des Landes Schleswig-Holstein vom 17. Oktober 2006 (GVOBl S. 220; vgl. Art. 44 LV) in Verbindung mit dem Gesetz über das Schleswig-Holsteinische Landesverfassungsgericht (Landesverfassungsgerichtsgesetz - LVerfGG -) vom 10. Januar 2008 (GVOBl S. 25) ist diese Zuständigkeit am 1. Mai 2008 auf das neu errichtete Landesverfassungsgericht übergegangen, das insoweit Funktionsnachfolger des Bundesverfassungsgerichts ist.

2. In seinem Urteil vom 24. Juli 1979 (a. a. O.) hatte das Bundesverfassungsgericht ausgehend vom Aufgabenbestand der Ämter im Jahr 1979 die Frage, ob Art. 2 Abs. 2 LS es gebietet, dass die Einwohnerinnen und Einwohner auch in den Ämtern eine Vertretung haben, die aus unmittelbaren Wahlen hervorgegangen ist, verneint. Gemeindeverbände im Sinne des Art. 2 Abs. 2 LS seien nur die zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften und diesen nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse.

II.

1. Die maßgeblichen Vorschriften der Landesverfassung lauten:

2. Ämter bestanden in Schleswig-Holstein bereits, als die Landessatzung am 12. Januar 1950 in Kraft trat (vgl. dazu die Amtsordnung vom 6. August 1947, GVOBl S. 38). Ihr Aufgabenkreis und ihre rechtliche Stellung sind inzwischen mehrfach neu gefasst worden, zuletzt durch die Amtsordnung für Schleswig-Holstein (AO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (GVOBl S.112, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2009, GVOBl S. 93). Zur Zeit gibt es 87 Ämter mit insgesamt 1.036 amtsangehörigen Gemeinden und kleineren Städten. Ihre Einwohnerzahl reicht von rund 1.300 beim Amt Pellworm – ohne eigene Verwaltung – bis zu knapp 40.000 im Amt Südtondern. Die Zahl der amtsangehörigen Gemeinden bewegt sich zwischen drei bei den Ämtern Haseldorf, Oeversee und Schrevenborn und 34 im Amt Kirchspielslandgemeinden Eider. Zwei Ämter sind kreisübergreifend (Amt Großer Plöner See und Amt Itzstedt). Daneben gibt es weiterhin amtsfreie Gemeinden, von denen drei die Verwaltungsgeschäfte im Wege einer Verwaltungsgemeinschaft durch ein Amt führen lassen und vier kreisfreie Städte. Von den 87 Ämtern verfügen 75 über eine eigene Amtsverwaltung, wobei diese in neun Fällen durch eine amtsangehörige Gemeinde geführt wird. Die verbleibenden zwölf Ämter werden im Wege einer Verwaltungsgemeinschaft durch eine amtsfreie Gemeinde verwaltet (näher: Bülow, Die Gemeinde SH 2009, 98 <101-103>).

Die Ämter sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie bestehen aus Gemeinden, die seit der Änderung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AO durch das Erste Verwaltungsstrukturreformgesetz vom 28. März 2006 (GVOBl S. 28) nicht mehr demselben Kreis angehören müssen. Die Ämter dienen der Stärkung der Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AO). Soweit es die Amtsordnung bestimmt oder zulässt, treten sie als Träger von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung an die Stelle der amtsangehörigen Gemeinden (§ 1 Abs. 1 Satz 3 AO). Über den Zusammenschluss von Gemeinden zu Ämtern, über die Änderung und Auflösung sowie über den Namen und den Sitz des Amtes entscheidet das Innenministerium nach Anhörung der beteiligten Gemeindevertretungen und Kreistage (§ 1 Abs. 2 Satz 1 AO). Das Amt soll zur Durchführung seiner Aufgaben eine eigene Verwaltung einrichten; alternativ kann es die Verwaltung einer größeren amtsangehörigen Gemeinde mit deren Zustimmung in Anspruch nehmen oder eine Verwaltungsgemeinschaft vereinbaren (§ 1 Abs. 3 AO). Die Ämter sollen ein abgerundetes Gebiet mit in der Regel nicht weniger als 8.000 Einwohnerinnen und Einwohnern umfassen (§ 2 AO).

Organe des Amtes sind der Amtsausschuss, die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher und bei hauptamtlich verwalteten Ämtern die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor. Sie entsprechen den Organen der Gemeinde (§ 24a AO), wobei an die Stelle der Gemeindevertretung der Amtsausschuss, an die Stelle der oder des Vorsitzenden der Gemeindevertretung die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher und an die Stelle der Bürgermeisterin oder des Bürgermeisters die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor, in ehrenamtlich verwalteten Ämtern wiederum die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher tritt. Der Amtsausschuss trifft alle für das Amt wichtigen Entscheidungen und überwacht ihre Durchführung (§ 10 Abs. 1 AO). Er wählt die Amtsvorsteherin beziehungsweise den Amtsvorsteher, die beziehungsweise der den Vorsitz im Amtsausschuss führt (§§ 11, 12 AO). Bei ehrenamtlich verwalteten Ämtern leitet die Amtsvorsteherin oder der Amtsvorsteher auch die Verwaltung (§ 13 AO), bei hauptamtlich verwalteten Ämtern (Ämter mit mehr als 8.000 Einwohnerinnen und Einwohnern, bei denen die Hauptsatzung die hauptamtliche Verwaltung bestimmt) erledigt dies die Amtsdirektorin oder der Amtsdirektor, die oder der ebenfalls vom Amtsausschuss gewählt wird (§§ 15a, 15b AO). Dabei verfährt sie oder er nach den Grundsätzen und Richtlinien des Amtsausschusses.

3. Der Amtsausschuss wird nicht unmittelbar vom Volk gewählt. Die für seine Zusammensetzung maßgebliche Vorschrift lautet, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung:

4. Für die Aufgaben der Ämter bestimmt die Amtsordnung:

Nach § 2 Abs. 3 des Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Februar 2003 (GVOBl S. 122), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2006 (GVOBl S. 285) dürfen keine Zweckverbände gebildet werden, soweit Gemeinden dem Amt nach § 5 Abs. 1 AO Aufgaben übertragen können. Eine Ausnahme besteht für Schulverbände (§ 56 Abs. 1 SchulG). Soweit sich Zweckverbände oder auf Gesetz beruhende sonstige Verbände ausschließlich aus mehreren oder allen Gemeinden eines Amtes zusammensetzen, gehen die Aufgaben der Verbände gemäß § 23 Satz 1 GkZ auf das Amt über. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GkZ können Gemeinden, Ämter, Kreise und Zweckverbände untereinander oder mit anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts oder mit rechtsfähigen Anstalten oder rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts durch öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbaren, dass einer der Beteiligten einzelne oder mehrere zusammenhängende Aufgaben der übrigen Beteiligten übernimmt.

Den Ämtern fließen alle Verwaltungseinnahmen oder Verwaltungserträge zu, die im Zusammenhang mit der Erfüllung der von ihnen übernommenen sowie der ihnen übertragenen Aufgaben anfallen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über den Finanzausgleich in Schleswig-Holstein - FAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Februar 2009, GVOBl S. 67, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Juli 2009, GVOBl S. 413). Ferner gewährt das Land den Ämtern allgemeine Finanzzuweisungen als Beitrag zur Deckung ihres allgemeinen Finanzbedarfs (§ 2 Abs. 1 FAG) und Zweckzuweisungen (§ 2 Abs. 2 FAG). Soweit andere Finanzmittel den Finanzbedarf der Ämter nicht decken, wird bei den amtsangehörigen Gemeinden eine Amtsumlage erhoben (§§ 21, 22 AO, §§ 28, 29 FAG).

III.

Die Antragsteller beantragen festzustellen,
dass § 9 der Amtsordnung für Schleswig-Holstein unter Zugrundelegung des gegenwärtigen Stands der Aufgabenerfüllung gegen Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Abs. 1 der Landesverfassung verstößt und nichtig ist.

Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, die Ämter seien aufgrund der Entwicklung seit 1979, insbesondere aufgrund einer seither fortgeschrittenen Übernahme von Selbstverwaltungsaufgaben mittlerweile Gemeindeverbände im Sinne der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 LV. Sie seien den zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse. Hierzu verweisen Sie auf mehrere Untersuchungen und Erhebungen zum Aufgabenbestand der Ämter. Deshalb bedürfe es einer Direktwahl der Mitglieder des Amtsausschusses.

IV.

1. Der Schleswig-Holsteinische Landtag hält den Antrag für unbegründet. Er missachte den Vorrang der verfassungskonformen Auslegung, insbesondere des § 5 Abs. 1 und 2 AO, und richte sich überwiegend ausschließlich gegen die Rechtspraxis. Seit 1979 habe sich die Aufgabenwahrnehmung der Ämter nicht so sehr geändert, dass der Amtsausschuss auch formal unmittelbar demokratisch legitimiert werden müsse. Im Übrigen seien die Amtsorgane rein formal betrachtet zwar nur mittelbar demokratisch legitimiert, verfügten materiell aber über ein hohes Legitimationsniveau.

2. Die Schleswig-Holsteinische Landesregierung tritt dem Antrag ebenfalls entgegen und bezweifelt bereits dessen Zulässigkeit angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 – 2 BvK 1/78 – (BVerfGE 52, 95 ff.). Unabhängig davon gebe die Entwicklung der Ämter und insbesondere die erhöhte Zahl der von diesen wahrgenommenen Aufgaben im Vergleich zu 1979 keinen Anlass zu einer veränderten Beurteilung. Die von den Antragstellern gewünschte gleichmäßige Repräsentation entsprechend der parteipolitischen Kräfteverhältnisse wäre verfassungsrechtlich bedenklich, weil sie die Repräsentation der Gemeinden in den Amtsausschüssen beenden würde und damit die Selbstverwaltung der Gemeinden gefährde.

3. In seiner Stellungnahme hat der Schleswig-Holsteinische Gemeindetag betont, dass sich aus Sicht der Gemeinden das Modell der Ämter außerordentlich bewährt habe. Der Aufgabenbestand der Ämter sei in den vergangenen Jahrzehnten kontinuierlich angestiegen. Die den Ämtern übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben seien qualitativ und quantitativ zu bewerten. Unklar sei aber, wann eine Grenzüberschreitung im Sinne der Antragsteller vorliege. Gefordert sei daher in erster Linie eine politische Lösung. Falls verfassungsrechtlicher Handlungsbedarf bestehe, sei die unmittelbare Wahl aller Mitglieder des Amtsausschusses nicht die einzige Möglichkeit. Diese sei auch abzulehnen, weil dadurch die Bürgermeisterinnen und Bürgermeister als maßgebliche Vertreter ihrer Gemeinden nicht mehr automatisch im Amtsausschuss vertreten wären.

4. Der Städteverband Schleswig-Holstein hält in seiner Stellungnahme ebenfalls eine Bewertung der übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben für erforderlich. Die notwendige qualitative Auswertung der rechtstatsächlichen Untersuchungen sei schwierig. Im Ergebnis sei aber eine zunehmende Tendenz von der Übertragung von rein technischen Durchführungsaufgaben hin zu Aufgaben mit materiellem Gewicht zu erkennen. Problematisch sei aber nicht nur die indirekte Legitimation der Mitglieder des Amtsausschusses, sondern auch die unterschiedliche Repräsentation der Stadt- und Gemeindeeinwohnerinnen und -einwohner im Amt. Durch das Erste und Zweite Verwaltungsstrukturreformgesetz habe sich die Situation gegenüber der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1979 so entscheidend verändert, dass ein Festhalten an der geltenden Regelung bedenklich sei. Eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 5 und 9 AO sei nicht möglich, weil die qualitative Grenze der Aufgabenübertragung – insbesondere im Fall der Kumulierung von verschiedenen für sich betrachtet vielleicht wenig bedeutsamen Selbstverwaltungsaufgaben – nicht hinreichend genau bestimmt werden könne. Bei Feststellung eines verfassungswidrigen Zustandes sei es Aufgabe des Gesetzgebers, in wesentlichen Aufgabenbereichen für eine Klarstellung zu sorgen.

5. Auch der Schleswig-Holsteinische Landkreistag stellt in seiner Stellungnahme allein auf die übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben als entscheidungserheblich ab. Problematisch sei die Unvollständigkeit der hierzu vorliegenden Untersuchungen über die Entwicklung seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Es lasse sich aber eine immer mehr zunehmende Aufgabenübertragung ablesen. Infolge der Verwaltungsstrukturreformgesetze des Jahres 2005 sei es zu einer Vergrößerung der Amtsstrukturen gekommen, die vermutlich zu weiterer Professionalisierung der Ämter und damit zu einem weiteren Sog von Aufgabenübertragungen führen werde. Vor diesem Hintergrund spreche nach dem ersten Anschein vieles dafür, dass die Ämter sich zu gebietskörperschaftsähnlichen Einrichtungen weiterentwickelt hätten, so dass jedenfalls heute eine unmittelbare demokratische Legitimation erforderlich sei. § 5 Abs. 1 AO sei eine Norm, die nach dem Verständnis des Gesetzgebers bei der Übertragung von Selbstverwaltungsangelegenheiten nur Ausnahmecharakter hätte haben sollen. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis habe sich umgekehrt. Ein Entgegenwirken, etwa durch die Kommunalaufsicht, sei faktisch nicht möglich. Daher spreche einiges dafür, entweder § 5 Abs. 1 AO wegen der mangelnden Begrenzbarkeit der Aufgabenübertragung in Selbstverwaltungsangelegenheiten für verfassungswidrig zu halten und einzuengen oder aber in § 9 AO die Direktwahl des Amtsausschusses vorzuschreiben.

B.

Der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht ist eröffnet. Es handelt sich um einen Antrag nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 3 Nr. 2 LVerfGG.

Der Normenkontrollantrag ist auch zulässig. Die Antragsteller sind gemäß Art. 44 Abs. 2 Nr. 2 LV, § 39 LVerfGG antragsberechtigt. Die Antragsteller machen Zweifel an der Vereinbarkeit einer Norm des Landesrechts, nämlich § 9 AO, mit der Landesverfassung geltend (§ 40 Nr. 1 LVerfGG). Dass diese Norm nach ihrem Vortrag im Wesentlichen nur aufgrund der Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO verfassungswidrig sein soll, ist unschädlich, weil die verfassungsrechtliche Prüfung von Amts wegen auch auf Vorschriften erstreckt werden kann, die mit der unmittelbar angegriffenen Vorschrift im Zusammenhang stehen (§ 42 Satz 2 LVerfGG). Sofern die Antragsteller zur Begründung auf die den Ämtern durch Gemeinderatsbeschluss übertragenen Aufgaben abheben, geschieht dies nicht zum Zwecke einer Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse oder gar tatsächlicher Handlungen der Gemeinden und Ämter, sondern im Hinblick auf die mittelbare verfassungsrechtliche und damit normative Bedeutung, die diesen Übertragungen beizumessen ist.

Dass das Bundesverfassungsgericht die Frage, ob Ämter als Gemeindeverbände zu qualifizieren sind, bereits entschieden hat, steht einer erneuten Entscheidung nicht entgegen.

Im Grundsatz ist der Landesregierung zwar darin beizupflichten, dass das Verfahrenshindernis der entgegenstehenden Rechtskraft auch im schleswig-holsteinischen Verfassungsprozessrecht gilt. Es bezieht sich allerdings stets auf den Zeitpunkt, in welchem die Entscheidung ergeht und hindert nicht die Berufung auf neue Tatsachen, eine neue Rechtslage oder neue Rechtsauffassungen, die ausgehend von der Begründung der früheren Entscheidung geeignet sind, eine abweichende Entscheidung zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 1972 - 1 BvL 21/69 u.a. - BVerfGE 33, 199 ff., Juris Rn. 19-21; Urteil vom 12. März 1975 - 1 BvL 15/71 u. a. - BVerfGE 39, 169 ff., Juris Rn. 59; und Beschlüsse vom 18. Oktober 1983 - 2 BvL 14/83 - BVerfGE 65, 179 ff., Juris Rn. 9-10; vom 3. Juli 1985 - 1 BvL 13/83 - BVerfGE 70, 242 ff., Juris Rn. 19-20, 22; vom 8. März 1988 - 1 BvL 9/85 u.a. - BVerfGE 78, 38 ff., Juris Rn. 40; sowie vom 18. November 2003 - 1 BvR 302/96 - BVerfGE 109, 64 ff., Juris Rn. 191, stRspr.).

Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass die Antragsteller mit den nach ihrem Vortrag seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - (BVerfGE 52, 95 ff.) hinzugekommenen Übertragungen von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter neue Tatsachen darlegen, die geeignet sind, eine abweichende Entscheidung zu ermöglichen. Ob eine solche Abweichung geboten ist, ist eine Frage der Begründetheit.

C.

Der Antrag ist auch begründet. Die Amtsordnung ist mittlerweile insofern mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV unvereinbar, als sie in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO die Möglichkeit eröffnet, dass sich die Ämter in Folge zunehmender Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben zu Gemeindeverbänden entwickeln. Weder sind prozedurale Vorkehrungen in der Amtsordnung oder in anderen Gesetzen vorgesehen, die zur Wahrung der Garantie der Kommunalen Selbstverwaltung der Gemeinden nach Art. 46 Abs. 1 LV dieser Entwicklung entgegenwirken, noch ist bei inzwischen erheblich geändertem Aufgabenbestand für den Fall der Entwicklung zum Gemeindeverband in § 9 AO eine unmittelbare Wahl der Mitglieder des Amtsausschusses als des zentralen Entscheidungsorgans vorgesehen.

I.

Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV handelt das Volk durch seine gewählten Vertretungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden, sowie durch Abstimmungen. Art. 3 Abs. 1 LV bestimmt, dass für Wahlen zu den Volksvertretungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden und für Abstimmungen die allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze gelten.

Der Verfassungsgeber hat mit diesen Bestimmungen das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 GG erfüllt und sich bei den Grundentscheidungen seiner Verfassung eng an das Grundgesetz angelehnt. Allerdings müssen im Unterschied zum Grundgesetz unmittelbar gewählte Volksvertretungen nicht nur in den Kreisen, sondern in allen Gemeindeverbänden bestehen (ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 61). Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass neben den Wahlen auch Abstimmungen möglich sind.

1. Nach Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV muss in allen Gemeinden und Gemeindeverbänden eine Volksvertretung bestehen, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist.

Zwar ist der Wortlaut dieser Verfassungsbestimmungen offen formuliert und liest sich für die unbefangene Leserin und den unbefangenen Leser eher beschreibend. Gleichwohl enthalten die beiden Vorschriften eine bindende verfassungsrechtliche Vorgabe, nach der zwingend im Land sowie in allen Gemeinden und Gemeindeverbänden eine gewählte Volksvertretung bestehen muss. Mit ihrer Stellung am Anfang der Landesverfassung bekennt sich der Verfassungsgeber zu den Prinzipien der Volkssouveränität (Art. 2 Abs. 1 LV), der repräsentativen Demokratie (Art. 2 Abs. 2 LV) und eines demokratischen Wahlverfahrens (Art. 3 Abs. 1 LV) als fundamentale Prinzipien der demokratischen Grundordnung Schleswig-Holsteins. Die Wahlen und Abstimmungen im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden sind die Quelle demokratischer Legitimation für jegliches staatliches Handeln (vgl. Art. 2 Abs. 1 LV).

Diese bindende Vorgabe folgt für das Land und die Gemeinden aus dem systematischen Zusammenhang mit dem Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, nach dem in den Ländern, Kreisen und Gemeinden das Volk eine Vertretung haben muss, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Art. 28 GG ist an die Länder adressiert, die diese Vorgabe in ihren Landesverfassungen eigenständig umsetzen (vgl. grundlegend: BVerfG, Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 90, stRspr.). Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 LV dienen der Erfüllung dieses bundesstaatlichen Homogenitätsgebots.

Anders als Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nennen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV nicht die Kreise, sondern die Gemeindeverbände. Auch in Art. 46 Abs. 2 und 4, Art. 47 und Art. 48 LV werden nicht die Kreise, sondern die Gemeindeverbände genannt. Staatspraxis und Rechtsprechung haben diese Vorschriften auf die Kreise bezogen. Zugleich sind sie davon ausgegangen, dass sich der Begriff der Gemeindeverbände auch auf andere Körperschaften als die Kreise beziehen kann. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24. Juli 1979 (a. a. O., Juris Rn. 61) vorausgesetzt, dass andere Gemeindeverbände als die Kreise von der bindenden Wirkung der insoweit wortgleichen Vorschriften der Landessatzung umfasst sein können. Dieses Verständnis war bei der Verfassungsreform von 1990 bekannt, bei der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 LV insoweit ergänzt worden sind, dass nun auch Abstimmungen als zusätzliche demokratische Legitimationsquelle bezeichnet werden. Die Nennung von Gemeindeverbänden - und nicht von Kreisen - ist dabei nicht verändert worden.

2. Die Landesverfassung enthält keine Definition des Begriffs „Gemeindeverband“. Im Wege der Auslegung ist ihr zu entnehmen, dass ihr ein kombinierter formeller und materieller Gemeindeverbandsbegriff zu Grunde liegt. Gemeindeverbände sind die zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften (formelle Gemeindeverbände) und diesen nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben vergleichbare kommunale Zusammenschlüsse (materielle Gemeindeverbände; vgl. zum Ganzen: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 62-68; ebenso VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 16–23 zur Brandenburgischen Landesverfassung und VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Juni 2001 - VerfGH 28/00, 30/00 - DVBl. 2001, 1595 <1596> zur Nordrhein-Westfälischen Landesverfassung).

Die wörtliche Auslegung des Begriffes des Gemeindeverbandes ist unergiebig, weil sie keine Bestimmung der wesentlichen Begriffsmerkmale ermöglicht. Sie lässt lediglich einen Rückschluss auf einen wie auch immer gearteten Verband von Gemeinden zu. Es handelt sich um einen typischen Sammelbegriff der bereits zur Zeit der Entstehung der Landesverfassung - als Landessatzung - unterschiedlich verwendet wurde und auch in der gegenwärtigen Gesetzessprache und Rechtswissenschaft ohne feste Konturen geblieben ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 -, BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 62). Einigkeit besteht nur darin, dass die Kreise Gemeindeverbände sind und die Zweckverbände wegen ihrer begrenzten Aufgaben nicht als Gemeindeverbände anzusehen sind. Der Begriff wird vom Landesgesetzgeber uneinheitlich verwendet (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 62), teils als Sammelbegriff für alle kommunalen Zusammenschlüsse, teils als Synonym für das Wort Landkreis beziehungsweise Kreis (so auch in § 4 Abs. 2 BeamtHaftG).

Im Rahmen der systematischen Auslegung ist auf die beiden Zusammenhänge abzustellen, in denen der Begriff des Gemeindeverbandes in der Landesverfassung erwähnt wird. Durch die Art. 46 bis Art. 49 LV wird den Gemeindeverbänden neben den Gemeinden das Recht der Selbstverwaltung eingeräumt, das heißt im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit die Befugnis, in ihrem Gebiet alle öffentlichen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen. Dementsprechend bestimmt Art. 46 Abs. 2 LV ausdrücklich, dass die Gemeindeverbände – im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit – die gleichen Rechte und Pflichten (wie die Gemeinden) haben (ebenso zu Art. 39 bis Art. 42 LS: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Durch die Vorschrift des Art. 2 Abs. 2 LV und den sie ergänzenden Art. 3 Abs. 1 LV wird bestimmt, dass die Grundentscheidungen der Verfassung für das Prinzip der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und ein demokratisches Wahlverfahren nicht nur auf Landesebene gelten sollen, sondern auch in den Untergliederungen, den Gemeinden und Gemeindeverbänden. Der Landesverfassungsgeber hat sich damit ebenso wie das Grundgesetz für eine auf Selbstverwaltungskörperschaften aufgebaute „gegliederte Demokratie“ entschieden. Bei den Gemeindeverbänden handelt es sich also um solche Selbstverwaltungskörperschaften, die aus mehreren Gemeinden zusammengeschlossen sind und die Träger der allgemeinen, vom Volke ausgehenden Gewalt im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LV sind. Überall dort, wo diese allgemeine Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, soll eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung bestehen (ebenso zu den wortgleichen Vorschriften der Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 LS: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Eine weitere Begrenzung des Begriffes Gemeindeverband ergibt sich daraus, dass die Gemeindeverbände mit den Gebietskörperschaften Staat und Gemeinde auf eine Stufe gestellt werden und zu den Gemeindeverbänden jedenfalls die gebietskörperschaftlich organisierten Kreise gehören. Daraus folgt zwar nicht zwingend, dass sämtliche Gemeindeverbände ebenfalls Gebietskörperschaften sein müssen, denn dann hätte der Verfassungsgeber das Wort „Gebietskörperschaft“ übernehmen können. Es spricht jedoch vieles dafür, dass die auf einzelne Aufgaben beschränkten Zweckverbände, auch wenn sie öffentliche Gewalt ausüben, nicht von dem Begriff Gemeindeverbände erfasst werden sollten. Nach der Systematik sind demnach Gemeindeverbände nur solche aus mehreren Gemeinden zusammengesetzte Körperschaften des öffentlichen Rechts, die in größerem Umfang öffentliche Aufgaben von einigem Gewicht als Selbstverwaltungsaufgaben wahrnehmen (ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 63).

Auch die teleologische Auslegung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV spricht für den kombinierten Gemeindeverbandsbegriff. Sinn und Zweck der Vorschrift ist die Vermittlung unmittelbarer demokratischer Legitimation dort, wo im Land grundlegende substanzielle Entscheidungen getroffen werden. Das spricht dafür, die Mitbestimmung des Volkes in Form der Auswahl seiner Repräsentanten und – quasi als Kehrseite der Medaille – Verantwortlichkeit der zentralen Entscheidungsträger unmittelbar gegenüber dem Volk bei denjenigen Körperschaften zu fordern, die neben Land und Gemeinden in größerem Umfang öffentliche Aufgaben von einigem Gewicht wahrnehmen.

Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der Landessatzung bestätigt. Während der Ausschussberatungen (zu Art. 39 LS) bestand zwar keine konkrete gemeinsame Vorstellung über das Wesen der Gemeindeverbände, man war sich jedoch dahingehend einig, dass die Kreise als Gemeindeverbände zu qualifizieren sind, nicht jedoch die Ämter in ihrer Ausgestaltung im Jahr 1949 und auch nicht die Zweckverbände. Der umfassende Begriff wurde auch deshalb gewählt, um die künftige Entwicklung der Ämter oder neu zu bildender kommunaler Zusammenschlüsse zu Gemeindeverbänden nicht zu verstellen. Der Begriff des Gemeindeverbandes lässt sich deshalb positiv durch die konstituierenden Merkmale des Kreises und negativ durch die konstituierenden Merkmale der im Jahre 1949 bestehenden Ämter sowie der damals bestehenden Zweckverbände eingrenzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvR 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 65 m.w.N.). Diese Ausführungen tragen, da die Kreise bereits Gebietskörperschaften waren und die Ämter sich noch wesentlich auf unterstützende Aufgaben beschränkten, ebenfalls den kombinierten Gemeindeverbandsbegriff und gelten unverändert fort. Mit der Schaffung der Landesverfassung ist keine erneute Diskussion über den Begriff des Gemeindeverbandes entstanden. Vielmehr hat der Verfassungsgeber in Kenntnis der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Vorschriften aus der Landessatzung überwiegend wortgleich in die Landesverfassung übernommen (vgl. Groth in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46, Rn. 3).

Soweit die Gemeindeverbandsbegriffe in Rechtsprechung und Literatur von dem kombinierten Gemeindeverbandsbegriff, den bereits das Bundesverfassungsgericht für die schleswig-holsteinische Landessatzung als maßgeblich ansah (Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O.), abweichen, geben die jeweiligen Ausführungen keine Veranlassung, für die Landesverfassung nun von einem anderen Gemeindeverbandsbegriff auszugehen. Mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV ist weder ein allein auf den Status als Gebietskörperschaft abstellender formeller Gemeindeverbandsbegriff zu vereinbaren, weil der Verfassungsgeber den Begriff der Gebietskörperschaft gerade nicht verwendet hat, noch ein weiterer materieller Gemeindeverbandsbegriff, der schon die Wahrnehmung von mehr als einer Selbstverwaltungsaufgabe genügen lässt, denn eine solche Körperschaft befände sich noch zu dicht am Zweckverband, den der Verfassungsgeber nicht erfasst wissen wollte. Unvereinbar mit der Landesverfassung ist auch ein Gemeindeverbandsbegriff, der ungeachtet des materiellen Aufgabenbestandes allein auf den strukturell-funktionellen Zweck abstellt. Er würde dem Zweck der Vorschriften, demokratische Legitimation dort zu vermitteln, wo gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben selbstständig wahrgenommen werden, nicht gerecht.

3. Maßgeblich für die Vergleichbarkeit der Ämter mit den zur Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben gebildeten Gebietskörperschaften (Gemeinden und Kreise) sind nach dem materiellen Verbandsbegriff allein die den Ämtern - sei es durch Gesetz (§ 5 Abs. 4 AO), sei es auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO - übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben. Nur bezüglich dieser Aufgaben wird das Amt nach der gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 AO Träger der Aufgaben; es nimmt diese Aufgaben als eigene wahr.

a) Zwar sind danach die nach § 5 Abs. 4 AO vom Gesetz den Ämtern übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben zu berücksichtigen, sie spielen praktisch jedoch kaum eine Rolle. Eine Übertragungsmöglichkeit vom Kreis auf das Amt in diesem Sinne ist lediglich in § 4 Abs. 1 Satz 1 AG-SGB XII vorgesehen. Aufgrund der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AG-SGB XII bestehenden Möglichkeit der Kreise, Richtlinien zu erlassen und Weisungen zu erteilen, sind diese Aufgaben im Ergebnis nicht anders zu behandeln als Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung (ebenso: Steinger ,Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 96).

b) Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO offen gestaltete Zuweisung von Selbstverwaltungsaufgaben an die Ämter (sog. devolvierende, überwälzende Delegation, vgl. Engel , Das schleswig-holsteinische Amt bei Erledigung der Selbstverwaltungsangelegenheiten der amtsangehörigen Gemeinden, 1990, S. 142 f. und 161, Fn. 445; v. Mutius / Steinger, Die Gemeinde SH 1995, 231 <233>) bedarf es einer weiteren Eingrenzung. Dies betrifft zunächst das unterschiedliche Ausmaß, in dem von der Übertragungsmöglichkeit durch die amtsangehörigen Gemeinden Gebrauch gemacht wird, es betrifft aber auch die in der Praxis anzutreffenden stillschweigenden „Übertragungen“ von Selbstverwaltungsaufgaben

aa) Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV setzen Gemeindeverbände nicht zwingend voraus, sondern knüpfen wie Art. 46 Abs. 2 und 3 sowie Art. 47 bis 49 LV an diejenigen Gemeindeverbände an, die nach einfachgesetzlichem Landesrecht bestehen. Abzustellen ist deshalb hinsichtlich der wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung der fraglichen Institution. So wie es der Landesgesetzgeber über die in der Verfassung verankerten kommunalen Gebietskörperschaften hinaus in der Hand hat, Körperschaften als Gebietskörperschaften auszugestalten (und sie damit formell zu Gemeindeverbänden zu machen), ist es allein seine Entscheidung, ob er einer von ihm institutionalisierten sonstigen kommunalen Körperschaft so viele und so gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben überträgt, dass diese den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbar (und damit materiell ein Gemeindeverband) ist. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Gesetzgeber selbst Aufgaben auf die Ämter überträgt oder ob er – wie dies in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO geschehen ist - den Gemeinden die Möglichkeit eröffnet, unbeschränkt Selbstverwaltungsauf-gaben auf ihr Amt zu übertragen. Entscheidend ist, dass die Wahrnehmung der derart übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben durch die Ämter von der gesetzgeberischen Konzeption der Institution Amt gedeckt ist.

Ausgangspunkt bleibt daher die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte sogenannte doppelte Anknüpfung einerseits an die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Bestandes an Selbstverwaltungsaufgaben, andererseits an den tatsächlichen Aufgabenbestand (Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Leitsatz, Juris Rn. 63, 68, 77; vgl. auch von Mutius / Steinger , Die Gemeinde SH 1995, 231 <233>; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: SHGT , Das Amt - bewährt und zukunftsfähig -, Arbeitsheft 19, 2004, S. 9 <28>; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, Arbeitspapier 90, 2009, S. 32; Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 87-88; a. A.: VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 26, 28-30 , jedoch ohne Auseinandersetzung mit BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff.,). Diese doppelte Anknüpfung beruht auf der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO. Die Norm beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben zuzulassen, die Übertragung selbst erfolgt aber durch die amtsangehörigen Gemeinden, die die Ausgestaltung des Bestandes an Selbstverwaltungsaufgaben des Amtes damit „in tatsächlicher Hinsicht“ in der Hand haben.

bb) Umgekehrt folgt aus der Anknüpfung an die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Selbstverwaltungsaufgaben der Ämter eine Beschränkung des anzustellenden Vergleichs auf diejenigen Selbstverwaltungsaufgaben, die auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO und in dessen gesetzlichem Rahmen übertragen wurden. Nur diese sind Ausdruck der gesetzgeberischen Konzeption der Institution Amt. Unbeachtlich sind deshalb alle „Übernahmen“ von gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben, für die es an einem Beschluss nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO fehlt (ebenso: Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung 2009, § 5 Erl. 1 d; Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Gutachten zum Entwurf des Zweiten Verwaltungsstrukturreformgesetzes, Landtags-Umdruck 16/1596, S. 10) und alle Übertragungen durch lediglich eine amtsangehörige Gemeinde (zum Ganzen vgl. auch BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85).

Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn es sich nicht mehr um Einzelfälle des Missbrauchs handelte (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979, a. a. O., Juris Rn. 85), sondern um eine strukturelle Entwicklung (vgl. Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 109), die Ausdruck einer allgemein praktizierten Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO wäre, mithin die Norm insoweit einen Inhaltswandel erfahren hätte. Denn die Auslegung des einfachen Rechts ist grundsätzlich Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen, weshalb auch bei der abstrakten Normenprüfung grundsätzlich diejenige Auslegung zugrundezulegen ist, welche die Vorschrift in der Rechtsprechung bzw. Rechtspraxis erfahren hat (vgl. Graßhof , in: Umbach / Clemens / Dollinger , Bundesverfassungsgerichtsgesetz - Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Aufl., 2005, § 76 Rn. 43 m.w.N.). Von einem Inhaltswandel kann jedoch zur Zeit noch keine Rede sein, da fachgerichtliche Urteile, welche stillschweigende Übertragungen als mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AO vereinbar ansehen, nicht ersichtlich sind. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass die Gemeinden und Ämter allgemein davon ausgingen, sich mit stillschweigenden Übertragungen noch auf dem Boden der Amtsordnung zu bewegen.

c) Die verfassungsrechtliche Prüfung ist über den auf § 9 AO beschränkten Antrag hinaus auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AO zu erstrecken, weil vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich maßgeblichen materiellen Gemeindeverbandsbegriffs diese Vorschriften in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. In allen Verfahren, in denen die Verfassungsmäßigkeit einer Norm zu überprüfen ist, ist die verfassungsrechtliche Prüfung auch auf Vorschriften zu erstrecken, die mit der unmittelbar angegriffenen Vorschrift im Zusammenhang stehen, vgl. § 42 Satz 2 LVerfGG. Insoweit bestehen zwischen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Landesverfassungsgericht keine Unterschiede (zur wortgleichen Vorschrift des § 78 Satz 2 BVerfGG: BVerfG, Urteile vom 4. März 1975 - 2 BvF 1/72 - BVerfGE 39, 96 ff., Juris Rn. 27; vom 5. November 1975 - 2 BvR 193/74 - BVerfGE 40, 296 ff., Juris Rn. 35; und vom 3. März 2004 - 1 BvR 2378/98 u.a. - BVerfGE 109, 279 ff., Juris Rn. 340, stRspr.). Das ist aufgrund der vorstehend dargelegten Maßgeblichkeit des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO für die Qualifizierung der Institution Amt als Gemeindeverband und der Maßgeblichkeit dieser Qualifizierung für die Vereinbarkeit des § 9 AO mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV der Fall (ähnlich, allerdings bezogen auf § 5 AO insgesamt: Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 110).

4. Ermöglicht der Gesetzgeber durch § 5 Abs. 1 Satz 1 AO einen unterschiedlichen Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben bei den einzelnen Ämtern, so ist die Entwicklung der Institution Amt zum Gemeindeverband nach der gesetzgeberischen Konzeption bereits abgeschlossen, wenn ein erstes Amt einen den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Bestand an Selbstverwaltungsauf-gaben erlangt. Die Ämter sind dann als Gemeindeverbände zu qualifizieren, so lange wenigstens ein Amt diesen Bestand hält und der Gesetzgeber diesem Zustand nicht entgegenwirkt.

a) Aus dem materiellen Gemeindeverbandsbegriff folgt zwangsläufig, dass für den Vergleich der wahrzunehmenden Aufgaben der Ämter mit denen der kommunalen Gebietskörperschaften auf die Institution Amt abzustellen ist. Die im Rahmen der systematischen Auslegung der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und des Art. 3 Abs. 1 LV gewonnenen Gesichtspunkte betreffen die Institution Amt und auch der Landesverfassungsgeber hatte bei Einführung des Begriffs des Gemeindeverbandes und dessen Abgrenzung Institutionen wie die Kreise, die Zweckverbände und auch die Ämter – allerdings in ihrem seinerzeitigen Aufgabenzuschnitt - im Blick. Maßgebend ist für die Institution wie für die wahrzunehmenden Aufgaben die gesetzgeberische Konzeption. Solange die unterschiedliche Ausprägung der Ämter Ausdruck ein- und derselben gesetzgeberischen Konzeption - hier der des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO - ist, ist allein diese die Grundlage für den Vergleich mit den kommunalen Gebietskörperschaften.

b) Die Aufgabenübertragung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO divergiert von Amt zu Amt. Dies ist vom Gesetzgeber gewollt. Je nach Bedarf sollen die amtsangehörigen Gemeinden auf die konkreten Bedürfnisse vor Ort reagieren und Aufgaben auf die Ämter übertragen können, sofern sich wenigstens eine weitere amtsangehörige Gemeinde findet, die sich an der Übertragung beteiligt. Einen einheitlichen Aufgabenbestand der Institution Amt gibt es daher nicht (vgl. zum Ganzen auch Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung 2009, § 1 Erl. 2a; § 5 Erl. 1c).

Mit Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV hat der Verfassungsgeber die Prinzipien der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und eines demokratisches Wahlverfahrens für Schleswig-Holstein konstitutionalisiert. Dabei handelt es sich um fundamentale Prinzipien der demokratischen Grundordnung Schleswig-Holsteins. Mit ihrer Erstreckung auf die Gemeindeverbände soll sichergestellt werden, dass überall dort, wo neben den Gemeinden in weitgehender Unabhängigkeit vom Staat substanzielle Selbstverwaltungsaufgaben wahrgenommen werden, das Volk durch eine unmittelbar gewählte Vertretung repräsentiert wird. Lässt sich die Frage, ob eine substanzielle Wahrnehmung von Selbstverwaltungsangelegenheiten erfolgt, für eine Institution nicht einheitlich bestimmen und kommt deshalb nur eine Annäherung mittels Indizien in Betracht, gebietet es diese grundlegende Entscheidung der Verfassung diejenige Anknüpfung zu wählen, die im Zweifel zu einer Qualifizierung als Gemeindeverband führt, also diejenige, die im Hinblick auf die Ziele der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV die sicherste Anknüpfung ist.

Dem wird nur eine Anknüpfung an das Amt mit dem fortgeschrittensten Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben gerecht. Alle anderen Anknüpfungen würden bedeuten, eine fehlende unmittelbare Volksvertretung in Ämtern auch dann in Kauf zu nehmen, wenn in einzelnen Ämtern bereits Selbstverwaltungsaufgaben mit einem den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Umfang und Gewicht wahrgenommen werden. Das ist mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV nicht vereinbar. Umgekehrt ist bei einer Maßgeblichkeit des Amtes mit dem größten Aufgabenbestand die dadurch gegebenenfalls auch in Ämtern mit nur geringem Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben ausgelöste Volkswahl und der dann dort vorhandene „Überschuss“ an demokratischer Legitimation unschädlich.

II.

Der Gesetzgeber hat sich mit § 5 Abs. 1 Satz 1 AO für eine offene Aufgabenzuweisung entschieden und damit die Entscheidung über die Ausgestaltung der Ämter zum (materiellen) Gemeindeverband einem von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess überlassen. Ihn trifft von Verfassungswegen eine Nachbesserungspflicht, weil sich erste Ämter nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern.

1. Überlässt der Gesetzgeber die Entscheidung über die Ausgestaltung der Ämter zum (materiellen) Gemeindeverband infolge einer offenen Aufgabenzuweisung einem von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess, so hat er Vorkehrungen zu treffen, mit denen er entweder dieser Entwicklung entgegenwirkt oder dass im Falle einer Entwicklung zum Gemeindeverband durch Aufgabenzuwachs unmittelbar eine gewählte Volksvertretung eingerichtet wird.

Eine gewählte Volksvertretung muss nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV bereits bei der gesetzgeberischen Ausgestaltung einer Institution als Gemeindeverband vorgesehen sein. Gestaltet der Gesetzgeber eine Körperschaft selbst als Gemeindeverband aus, so ist er verpflichtet, zugleich eine unmittelbar vom Volk gewählte Vertretung einzurichten. Bei offenen Aufgabenzuweisungen ist es jedoch möglich, dass sich eine vom Gesetzgeber ursprünglich nicht als Gemeindeverband geschaffene Institution schleichend und vom Gesetzgeber unbemerkt zu einem (materiellen) Gemeindeverband entwickelt und spätestens damit die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung auslöst.

Würde man auch in diesen Fällen die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung erst ab dem Moment der (sicheren) Qualifizierung zum Gemeindeverband annehmen, bestünde die Gefahr, dass es zumindest vorübergehend materielle Gemeindeverbände ohne unmittelbar gewählte Volksvertretung gäbe. Die Einrichtung einer gewählten Volksvertretung erfordert nämlich eine gesetzliche Norm, welche zumindest ein entsprechendes Organ der Institution schafft und die wesentlichen, mit seiner Zusammensetzung zusammenhängenden Fragen regelt. Der Einführung einer Volkswahl durch die Institution selbst steht regelmäßig schon die abschließende gesetzliche Regelung in dem die Institution ausgestaltenden Gesetz entgegen, hier in § 9 AO.

Der Gesetzgeber müsste dafür aber von der möglichen Entwicklung zum Gemeindeverband erst einmal Kenntnis erlangen, er müsste diese prüfen, was – wie die Diskussion um die Ämter zeigt – nicht immer einfach ist, und er müsste ein Gesetzgebungsverfahren durchführen, um das die Institution ausgestaltende Gesetz zu ändern. Während dieses unter Umständen langen Zeitraums bestünde ein verfassungswidriger Zustand. Angesichts der fundamentalen Bedeutung der Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV als Grundentscheidungen der Verfassung für das Prinzip der Volkssouveränität, der repräsentativen Demokratie und des demokratischen Wahlverfahrens auch in den Gemeindeverbänden ist ein solcher Zustand auch nicht vorübergehend hinzunehmen. Überall dort, wo diese allgemeine Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, soll eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung bestehen (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 63). Die Vorschriften sind deshalb nach ihrem Sinn und Zweck so auszulegen, dass bei einer offenen Zuweisung von Selbstverwaltungsaufgaben der Gesetzgeber bereits mit der Eröffnung der Aufgabenzuweisung Vorkehrungen zu treffen hat, um einer solchen Entwicklung zum materiellen Gemeindeverband entgegenzuwirken. Entscheidet er sich hierfür nicht, so trifft ihn spätestens dann die Pflicht, eine gewählte Volksvertretung einzurichten, wenn sich eine solche Entwicklung infolge erheblichen qualitativen und / oder quantitativen Aufgabenzuwachses abzeichnet.

2. Einen solchen, von ihm unmittelbar nicht mehr steuerbaren dynamischen Prozess mit der Möglichkeit einer Entwicklung der Ämter zu einem Gemeindeverband hat der Gesetzgeber mit der offenen Aufgabenzuweisung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO eingeleitet. Weder enthält die Vorschrift selbst eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter noch folgt eine solche aus anderen Gesetzen. Selbst aus der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 46 Abs. 1 LV) ergibt sich keine für die Anwender – die Ämter und Gemeinden und die Bürgerin und den Bürger – definierbare Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben, welche die schleichende Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden sicher verhindern würde.

a) Der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO lässt sich eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter nicht im Wege der Auslegung entnehmen (vgl. von Mutius / Steinger , Die Gemeinde 1995, 231 <233>; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 35). Auch mittels einer einschränkenden Auslegung lässt sich das Anwachsen des Aufgabenbestandes der Ämter nicht so beschränken, dass damit die vom Gesetzgeber unbemerkte Entwicklung zu einem Gemeindeverband sicher ausgeschlossen wäre.

aa) Der Wortlaut der Vorschrift ist offen formuliert. Ihm lässt sich jedenfalls entnehmen („Selbstverwaltungsaufgaben“), dass die amtsangehörigen Gemeinden nicht auf die Übertragung einer einzelnen Aufgabe beschränkt sind, sondern mehrere Selbstverwaltungsaufgaben übertragen können (anders § 5 Abs. 4 Satz 1 der Brandenburgischen Amtsordnung: „einzelne Selbstverwaltungsangelegenheiten“, vgl. VerfG des Landes Brandenburg, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 8/97 - Juris Rn. 28). Er bietet aber keine Anhaltspunkte für eine nach Umfang oder Qualität der übertragbaren Selbstverwaltungsaufgaben spezifizierte Grenze, auch nicht dahingehend, dass die Gemeinden nicht auch alle Selbstverwaltungsaufgaben durch Beschluss auf das Amt übertragen könnten.

bb) Gegen eine Auslegung in diese Richtung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Sie wurde geschaffen durch das Gesetz zur Änderung der Amtsordnung für Schleswig-Holstein vom 24. Mai 1966 (GVOBl 1966, S. 91). Der Gesetzentwurf der Landesregierung (Landtags-Drucksache 646/5), der statt von „Selbstverwaltungsaufgaben“ noch von „Aufgaben zur Selbstverwaltung“ sprach, im Übrigen aber in § 5 Abs. 1 AO unverändert blieb, wurde wie folgt begründet (S. 14 des Entwurfs):
Über § 3 Abs. 1 hinaus ist durch Abs. 1 die Möglichkeit einer Übertragung der Trägerschaft von Selbstverwaltungsangelegenheiten (volle Übertragung, nicht nur deren Durchführung) geschaffen worden. Nach der bisher bestehenden Rechtslage war zur gemeinsamen Erfüllung von Aufgaben die Bildung von Zweckverbänden mit eigenen Organen und Haushaltsplan erforderlich. Es bedeutet eine wesentliche Verwaltungsvereinfachung, wenn die Übertragung auf die bereits bestehende Institution des Amtes ermöglicht wird. (…)

In den Ausschussberatungen (Ausschuss für Innere Verwaltung) wurde diskutiert, ob die Ämter Gebietskörperschaften seien. Für diesen Fall hielt man eine von den Einwohnerinnen und Einwohnern des Amtes gewählte Amtsvertretung für erforderlich. Überwiegend wurde die Auffassung vertreten, dass die Ämter keine Gebietskörperschaften seien und man erörterte weiter, ob man eine Vorschrift aufnehmen sollte, die dies klarstellt (Niederschrift der 63. Sitzung vom 24. Februar 1966, S. 3-4). Anknüpfend hieran äußerte sich der Vorsitzende, der Abgeordnete Schoof , auch zu § 5 AO (Niederschrift S. 4-5):
Man werde sich allerdings, so fährt der Vorsitzende auf Grund eines Hinweises von Regierungsassessor Leonardy fort, bei der Beratung des neuen § 5 überlegen müssen, ob nicht die Zuweisung bestimmter neuer Aufgaben den Gedanken aufkommen lassen könnte, dass die Ämter Gebietskörperschaften sein müssten. Er bittet das Ministerium, sich bis dahin noch einmal eingehend mit der Frage der Gebietskörperschaft zu befassen.

Einen noch weitergehenden Entwicklungshorizont sah der Abgeordnete Konrad (Niederschrift S. 8):
Die innere Kraft eines solchen Amtes werde von der Aufgabenstellung her, die ihm mit den neuen §§ 3 und 5 eingeräumt werden soll, dazu führen, dass sich aus dem Amt eine Teilgemeinde entwickelt, die möglicherweise in 15 oder 20 Jahren in eine völlig neue Gemeinde einmündet.

Im Rahmen der Anhörung des Landkreistages und des Gemeindetages in der Sitzung vom 3. März 1966 sprach sich der Landkreistag dafür aus, dass nur alle Gemeinden eines Amtes gemeinsam die Übertragung einer Selbstverwaltungsaufgabe beschließen können sollten. Anknüpfend hieran kam der Ausschuss noch einmal auf die Auswirkungen der Übertragungsmöglichkeit zurück (Niederschrift S. 11):
Abg. Konrad bittet um Auskunft, ob die Verbände im Zusammenhang mit dem § 5 auch die Frage der rechtlichen Einordnung der Ämter behandelt haben, ob nach ihrer Meinung das Amt eine Gebietskörperschaft werde, wenn ihm alle Gemeinden alle ihre Aufgaben zur Selbstverwaltung übertragen, oder was das Amt sei, wenn ihm die Hälfte der Gemeinden alle ihre Aufgaben, die andere Hälfte aber nur bestimmte Aufgaben übertragen.
Der Geschäftsführer des Gemeindetages, Dr. Willing, erwidert, dass die Ämter mit der freiwilligen Übertragung - nicht nur der verwaltungstechnischen Durchführung - von Selbstverwaltungsaufgaben nach Ansicht des Gemeindetages noch nicht zu Gebietskörperschaften würden, dass sich das Amt auf diesem Wege aber zu einer engeren Gemeinschaft, möglicherweise zu einer Gebietskörperschaft entwickeln könne.

Die damit von einem Abgeordneten in den Raum gestellte Auffassung, dass sich mittels § 5 AO auch alle gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter übertragen ließen, scheint im Ausschuss Konsens gewesen zu sein. Widerspruch gab es auch im Folgenden nicht.

Im Rahmen der Einzelberatung des § 5 AO kam man in der Sitzung vom 24. März 1966 noch einmal auf den Umfang der übertragbaren Selbstverwaltungsaufgaben zurück (Niederschrift S. 3):
Die Abg. Schoof und Thee bitten zu prüfen, ob nicht entsprechend dem Vorschlage des Landkreistages im § 5 Abs. 1 gesagt werden sollte, dass dem Amt über die Regelung des § 3 Abs. 1 hinaus nur einzelne Aufgaben zur Selbstverwaltung und dann auch nur von allen Gemeinden des Amtes übertragen werden können.
Ministerialdirigent Kujath erklärt, mit dem § 5 Abs. 1 der Regierungsvorlage solle den Gemeinden eines Amtes - sowohl mehreren als auch allen Gemeinden - die Möglichkeit geboten werden, bestimmte Aufgaben, wie z. B. den Wegebau, auf das Amt zu übertragen. Dadurch würden sie nicht mehr genötigt, zur Erledigung einer Spezialaufgabe einen Zweckverband zu gründen.
Der Vorsitzende, Abg. Schoof, stellt nach längerer Aussprache fest, dass es zunächst bei der von der Regierung vorgeschlagenen Fassung des § 5 Abs. 1 bleiben soll. Der Ausschuss betrachtet diese Bestimmung als eine Möglichkeit, von der die Gemeinden Gebrauch machen können; die Gemeinden könnten aber auch weiterhin Zweckverbände bilden. Auf Anregung des Abg. Konrad wird das Innenministerium gebeten zu prüfen, ob die Worte „Aufgaben zur Selbstverwaltung“ nicht durch das Wort „Selbstverwaltungsangelegenheiten“ - wie im § 5 Abs. 2 - oder durch eine andere, inhaltlich gleiche Bezeichnung ersetzt werden sollte.

In der Sitzung vom 14. April 1966 wurde die letztgenannte Änderung beschlossen (Niederschrift S. 3). Der am 3. Mai 1966 vom Ausschuss vorgelegte geänderte Entwurf (Landtags-Drucksache 736/5) wurde im Anschluss an die zweite Lesung am 16. Mai 1966 als Gesetz verabschiedet, ohne dass über § 5 Abs. 1 AO noch einmal diskutiert wurde (Protokolle S. 2219-2231).

Daran wird deutlich, dass zwar der Gesetzgeber zumindest zunächst von einer geringen, mit der Bildung von Zweckverbänden vergleichbaren Inanspruchnahme der Vorschrift ausging, also nur die Übertragung einzelner beziehungsweise weniger Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter vor Augen hatte. Andererseits dachte er aber bereits an eine Bündelung von Aufgaben, denn ihm war gerade daran gelegen, die Gründung verschiedener Zweckverbände für jede einzelne Aufgabe zu vermeiden und stattdessen die Ansiedlung der Aufgaben bei einem ohnehin vorhandenen Amt zu ermöglichen. Eine Entwicklung der Ämter über die Zweckverbände hinaus wurde also durchaus gebilligt. Man hielt es sogar für möglich, dass Gemeinden alle ihre Selbstverwaltungsaufgaben auf das Amt übertragen könnten und war sich der Konsequenz, dass die Ämter dann einer gewählten Volksvertretung bedürften (wenngleich dies unter dem Gesichtspunkt Entwicklung zu einer Gebietskörperschaft, nicht zu einem Gemeindeverband, diskutiert wurde) bewusst. Auch wurde eine vom Landkreistag vorgeschlagene Grenze („nur einzelne Aufgaben“) in Erwägung gezogen und nicht eingefügt, wobei offen bleibt, ob dies einhellig so gewollt war oder man sich insoweit nicht einigen konnte („nach längerer Aussprache“). Damit spricht die Gesetzgebungsgeschichte gegen eine der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO immanente Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben.

cc) Sinn und Zweck von § 5 Abs. 1 Satz 1 AO verbieten es jedoch, durch einen Beschluss alle Selbstverwaltungsaufgaben der betroffenen Gemeinden auf das Amt zu übertragen. Denn die Ämter – und damit die Aufgabenübertragung auf sie – dienen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AO der Stärkung der Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden und sollen sie nicht ersetzen (im Ergebnis ebenso: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 - BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 85).

Abgesehen von diesem praktisch bisher nicht relevanten Fall scheidet eine teleologische Grenzziehung für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO aber aus (a. A., jedoch ohne nähere Präzisierung der Grenzziehung: BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85). Eine solche Auslegung der Vorschrift setzte nämlich voraus, dass eine präzise Grenzziehung überhaupt möglich ist. Ziel und Grenze einer jeden Auslegung ist die Präzisierung des Normgehalts. Sie hat sich gerade auch an den Normadressaten zu orientieren, hier in erster Linie den amtsangehörigen Gemeinden und den Ämtern. Ihnen wäre mit einer Auslegung, die ihrerseits nur dazu führen würde, dass die Gemeinden und Ämter bei einer Aufgabenübertragung in umfangreiche Abwägungsprozesse, ob die Grenze überschritten ist, eintreten müssten und sie auch anschließend in erheblicher Rechtsunsicherheit zurückließe, nicht gedient. Vielmehr bedürfte es einer konkreten und greifbaren Grenze, etwa dergestalt, dass aus einem Katalog festgelegter Selbstverwaltungsaufgaben nur eine bestimmte Zahl übertragen werden darf. Für eine solche Auslegung fehlt es bei § 5 Abs. 1 Satz 1 AO aber an jedem Anhaltspunkt. Sie vorzunehmen hieße, eine Grenze an Stelle des Gesetzgebers zu ziehen, anstatt sie aus dem gesetzgeberischen Willen abzuleiten.

b) Auch aus anderen Gesetzen ergibt sich eine solche Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben, welche die schleichende Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden sicher verhindern würde, nicht. Eine solche Grenze folgt insbesondere nicht aus der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung (Art. 46 Abs. 1 LV).

Nach Art. 46 Abs. 1 LV sind die Gemeinden berechtigt und im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit verpflichtet, in ihrem Gebiet alle öffentlichen Aufgaben in eigener Verantwortung zu erfüllen, soweit die Gesetze nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen.

Hieraus folgt zunächst eine Pflicht der Gemeinden, bestehende Selbstverwaltungsaufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Damit soll im Rahmen der Leistungsfähigkeit die tatsächliche Durchführung der Selbstverwaltungsaufgaben sichergestellt werden (vgl. Groth , in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46 Rn. 38). Dies steht einer Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter nicht im Wege, weil dadurch das Amt zum Träger der Selbstverwaltungsaufgabe wird, die Verpflichtung der Gemeinde zu ihrer tatsächlichen Wahrnehmung mithin gerade entfällt.

Daneben folgt aus Art. 46 Abs. 1 LV für den Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung eine Pflicht, sich dieser Aufgaben nicht durch Übertragung auf Dritte derart zu entledigen, dass eine eigenverantwortliche, von echten politisch-demokratischen Gestaltungsmöglichkeiten geprägte Selbstverwaltung auf Gemeindeebene nicht mehr möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - BVerwG 8 C 10/08 -, DVBl. 2009, 1382 <1383> = NVwZ 2009, 1305 <1306 f.>, Juris Rn. 27 und 29; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 132; Unruh , BayVBl. 1996, 225 <228 f.>; vgl. auch Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 87 für Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, und ders ., Demokratische Legitimation in den schleswig-holsteinischen Ämtern, in: Wewer , Demokratie in Schleswig-Holstein - Historische Aspekte und aktuelle Fragen, 1998, S. 464). Der unveräußerliche Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung muss allerdings nach bisher herrschendem Verständnis nur institutionell und nicht für einzelne Gemeinden gewahrt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1987 - 2 BvR 826/83 - BVerfGE 76, 107 ff., Juris Rn. 38; Pieroth , in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar, 10. Aufl. 2009 , Art. 28 Rn. 22 m.w.N.).

Selbst wenn man darüber hinausgehend für jede einzelne Gemeinde verlangt, dass der unveräußerliche Kernbereich an gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben gewahrt werden muss, würde dies nicht verhindern, dass die Ämter einen den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbaren Bestand an Selbstverwaltungsaufgaben erlangen können. Abgesehen davon würde eine in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO hineinzulesende verfassungsunmittelbare Grenze nicht die notwendige Normpräzisierung bewirken. Bis heute ist nämlich keine trennscharfe Abgrenzung des Kernbereichs der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie gelungen; insoweit bestehen keine Unterschiede zwischen der Selbstverwaltungs-garantie des Grundgesetzes und jener der Landesverfassung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 2 BvK 1/00 - BVerfGE 103, 332 ff., Juris Rn. 89). Es wird auch die Auffassung vertreten, dass eine Bestimmung nur anhand eines konkreten Eingriffs möglich ist ( Maunz ,in: ders. / Dürig , Grundgesetz – Kommentar – Band IV, 54. Erg.Lfg. 2009, Art. 28 Rn. 53) oder dass der Kernbereich sogar undefinierbar ist ( Ossenbühl , Energierechtsreform und kommunale Selbstverwaltung, 1998, S. 53; sowie Dreier , in: ders. , Grundgesetz - Kommentar - Band II, 1998, Art. 28 Rn. 116; Püttner , Kommunale Selbstverwaltung, in: Isensee / Kirchhof , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland - Band IV - Finanzverfassung - Bundesstaatliche Ordnung, 1990, S. 1171 ff., Rn. 20-25; Tettinger , in: Starck , Das Bonner Grundgesetz - Kommentar - Band 2, 4. Aufl., 2000, Art. 28 Rn. 191). Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehört zum Kernbereich beziehungsweise Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619/83 u.a. - BVerfGE 79, 127 ff., Juris Rn. 47). Für die Normadressaten des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO würden ihre Befugnisse also jedenfalls nicht klarer.

3. Zwar ist der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 5 Abs. 1 AO nicht davon ausgegangen, dass von dieser Vorschrift in einem so erheblichen Maße Gebrauch gemacht werden würde, dass sich infolge dessen die Ämter in absehbarer Zukunft zu Gemeindeverbänden entwickeln würden. Auch lag eine solche Entwicklung selbst 1979, als das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff.) über die Qualifizierung der Ämter zu entscheiden hatte, noch in weiter Ferne. Jedoch trifft ihn schon dann eine Nachbesserungspflicht, sobald eine solche Inanspruchnahme der Übertragungsmöglichkeit festzustellen ist, dass eine Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden nicht mehr auszuschließen ist.

Ein zunächst verfassungsmäßiges Gesetz kann im Laufe der Zeit verfassungswidrig werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es einwirkt, grundlegend gewandelt haben oder sich die beim Erlass des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist. Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung umfasst nämlich auch die Verantwortung dafür, dass die Gesetze in Übereinstimmung mit der Verfassung bleiben. Für den Gesetzgeber besteht in diesem Fall eine Nachbesserungspflicht (stRspr., vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Mai 1993 - 2 BvF 2/90 u.a. - BVerfGE 88, 203 ff., Juris Rn. 307-310; s. auch Beschlüsse vom 18. Dezember 1968 - 1 BvL 5/64 u.a. - BVerfGE 25, 1 ff., Juris Rn. 28; und vom 14. Januar 1981 - 1 BvR 612/72 - BVerfGE 56, 54 ff., Juris Rn. 62; Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 u.a. - BVerfGE 92, 365 ff., Juris Rn. 130; Beschluss vom 18. Februar 1998 - 1 BvR 1318/86 u.a. - BVerfGE 97, 271 ff., Juris Rn. 88; und Urteil vom 31. Mai 2006 - 2 BvR 1673/04 u.a. - BVerfGE 116, 69 ff., Juris Rn. 64; ausdrücklich für den Schleswig-holsteinischen Gesetzgeber: Urteil vom 5. April 1952 - 2 BvH 1/52 - BVerfGE 1, 208 ff., Juris Rn. 164 ff.).

a) In diesem Sinne stellt es eine grundlegende Wandlung der tatsächlichen Verhältnisse dar, wenn auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO den Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben von solchem Umfang und Gewicht übertragen werden, dass sie sich den kommunalen Gebietskörperschaften immer mehr annähern und deshalb die Möglichkeit besteht, dass sie sich zu Gemeindeverbänden entwickeln. Es handelt sich dabei um eine fremdbestimmte Entwicklung, auf die der Gesetzgeber - von der Schaffung der normativen Grundlage abgesehen - keinen Einfluss mehr hat. Ob es sich um eine grundlegende Wandlung handelt, ist in Bezug auf den konkreten verfassungsrechtlichen Rahmen festzustellen. Dieser ergibt sich auf der einen Seite aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV und damit aus der dann den Ämtern als materielle Gemeindeverbände fehlenden demokratischen Legitimation für ihr hoheitliches Handeln. Er ergibt sich auf der andern Seite - als Kehrseite - aus Art. 46 Abs. 1 LV und damit aus der bei den Gemeinden damit einhergehenden Verletzung ihrer kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.

b) Die Voraussetzungen der zweiten, eine Nachbesserungspflicht auslösenden Variante, dass sich eine beim Erlass des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist, sind dann erfüllt, wenn die Annahme des Gesetzgebers, es werde nur eine geringe, mit der Bildung von Zweckverbänden vergleichbare Inanspruchnahme der Vorschrift geben, nicht mehr zutrifft. Dies ist der Fall, wenn nicht mehr nur die Übertragung einzelner bzw. weniger Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter erfolgt, sondern wenn auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO den Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben von solchem Umfang und Gewicht übertragen werden, dass sie sich den kommunalen Gebietskörperschaften immer mehr annähern.

c) Zu diesen Ausführungen steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – (BVerfGE 52, 95 ff.) nicht im Widerspruch. Sie brauchte sich nämlich nicht näher damit zu befassen, ob die Amtsordnung erst verfassungswidrig wird, wenn die Entwicklung der Institution Amt zum Gemeindeverband im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV sicher abgeschlossen ist oder ob dies auch schon vorher in Betracht kommt, wenn eine solche Entwicklung sicher absehbar wird und nicht mehr ausgeschlossen werden kann, dass sie schon abgeschlossen ist. Im Jahr 1979 war nach den vom Bundesverfassungsgericht getroffenen Feststellungen die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter erst so rudimentär ausgeprägt, dass eine Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden nicht absehbar war und von einer grundlegenden Wandlung der Verhältnisse seit der Schaffung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO noch keine Rede sein konnte. Die ursprüngliche Einschätzung des Gesetzgebers traf nach wie vor zu. In mehr als der Hälfte der Ämter hatte überhaupt keine Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben stattgefunden und in den übrigen Fällen handelte es sich regelmäßig nur um einzelne Aufgaben und zwar um solche, die schon früher häufig auf Zweckverbände übertragen wurden (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 a. a. O., Juris Rn. 85).

4. Eine solche grundlegende, eine Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers auslösende Wandlung der Verhältnisse ist mittlerweile eingetreten. Es ist davon auszugehen, dass sich erste Ämter nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern. Auch lässt sich die Annahme des Gesetzgebers, es werde nur eine geringe Inanspruchnahme der Aufgabenübertragung auf die Ämter erfolgen, mit der eingetretenen Entwicklung nicht mehr in Einklang bringen.

a) Eine Bestimmung, ob eine Vergleichbarkeit der Ämter mit den kommunalen Gebietskörperschaften erreicht ist, ist mit zahlreichen Schwierigkeiten verbunden. Der Gesetzgeber hat trotz Schaffung der entwicklungsoffenen Norm des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO bislang keine hinreichenden prozeduralen Vorkehrungen geschaffen, um die Entwicklung der Aufgabenübertragungen sicher im Auge zu behalten, obwohl ihn auch aus Art. 46 Abs. 3 LV eine Prozessbeobachtungspflicht trifft, aufgrund der er der Kommunalaufsicht hierzu geeignetere Instrumentarien an die Hand zu geben hätte. Aber selbst wenn man die derzeitige gesetzliche Ausgestaltung der Kommunalaufsicht insoweit für ausreichend hielte, ist nach dem Inhalt der mündlichen Verhandlung festzustellen, dass tatsächlich eine solche Beobachtung nicht erfolgt und dem Land daher nicht bekannt ist, in welchem Maße den einzelnen Ämtern Selbstverwaltungsaufgaben übertragen wurden.

b) Für die Ermittlung der tatsächlich auf die Ämter übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben kommen deshalb nur Anfragen an die Ämter oder die amtsangehörigen Gemeinden in Betracht. Aus Gründen der Praktikabilität werden allgemein die Ämter als für Anfragen am besten geeignet angesehen. Wie die bisherigen Untersuchungen gezeigt haben, stellt sich dabei jedoch das Problem, dass regelmäßig nicht alle Ämter antworten. Indessen sind Antworten aller Ämter entbehrlich, wenn sich bereits unter den Ämtern, deren Aufgabenbestand zuverlässig festgestellt ist, eines befindet, das nach Umfang und Gewicht den kommunalen Gebietskörperschaften vergleichbare Selbstverwaltungsaufgaben wahrnimmt (vgl. C. I. 4. b ).

aa) Allerdings wird die Zuverlässigkeit der Angaben seitens der Ämter angezweifelt. Bemängelt wird insbesondere, dass vielen Bearbeitern in den Ämtern die Differenzierung zwischen der Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 3 AO und der Wahrnehmung nach § 5 AO nicht bewusst gewesen sei, so dass viele diesbezügliche Angaben fehlerhaft seien.

Ebenfalls problematisch ist, dass es keinen fest umrissenen Katalog an Selbstverwaltungsaufgaben gibt, aus dem Aufgaben übertragen werden könnten und der zumindest bei einem Vergleich mit den amtsangehörigen Gemeinden eine gute Vergleichbarkeit von auf das Amt übertragenen und bei den Gemeinden verbliebenen Aufgaben ermöglichen würde. Für eine einheitliche Erfassung der Ämter muss deshalb notwendig vom Fragesteller ein Katalog vorgegeben werden, wobei durch den Grad der Feingliedrigkeit des Aufgabenkatalogs Einfluss auf die Zahl der als übertragen erfassten Aufgaben genommen werden kann.

Probleme bereitet auch die Bewertung eines festgestellten Befundes in quantitativer Hinsicht, da bisher offen ist, wo zahlenmäßig die Grenze für eine Vergleichbarkeit mit den kommunalen Gebietskörperschaften liegt, ja ob es eine solche überhaupt geben kann. In qualitativer Hinsicht stellt sich das Problem einer Bewertung der übertragenen und der von den Gemeinden selbst wahrgenommenen Selbstverwaltungsaufgaben. Stellt man hierbei auf den Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben ab, so erweist sich wiederum als problematisch, dass sich der Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht abstrakt bestimmen lässt (vgl. C. II. 2. b < Rn. 81>).

bb) Ist deshalb in mehrfacher Hinsicht nur eine Annäherung möglich, so kann gleichwohl aufgrund der bisher vorliegenden Untersuchungen bereits jetzt festgestellt werden, dass die Entwicklung bei einzelnen Ämtern so weit fortgeschritten ist, dass sie sich nach Umfang und Gewicht der von ihnen wahrzunehmenden Selbstverwaltungsaufgaben Gemeindeverbänden jedenfalls annähern.

Auch wenn sich einzelne Ämter bei den Untersuchungen der Differenzierung zwischen der Durchführung von Selbstverwaltungsaufgaben nach § 3 AO und der Wahrnehmung nach § 5 AO nicht bewusst gewesen sein sollten, so ist doch ein größeres Maß an fehlerhaften Antworten fernliegend, zumal die Fragebögen danach differenziert haben. Stellt man weiter nur auf die typischen Selbstverwaltungsaufgaben unter ihren allgemein verwendeten schlagwortartigen Bezeichnungen ab, lassen sich die aus den Antworten ergebenden Zahlen durchaus verwerten. Hinsichtlich der Anzahl der übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben werden schon Zahlen im einstelligen Bereich dann als problematisch angesehen, wenn alle Gemeinden die Aufgaben übertragen haben (vgl. von Mutius / Steinger, Die Gemeinde SH 1995, 231 <234> und Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 91: nicht mehr als drei, wenn alle Gemeinden die Aufgaben übertragen haben; OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2006 - 2 LA 5/06 -, unveröffentlicht, S. 3-4: klärungsbedürftig, wenn mindestens sechs oder mehr Selbstverwaltungsaufgaben übertragen sind; VerfGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Juni 2001 - VerfGH 28/00 und 30/00 -, DVBl. 2001, 1595 <1596>: überschritten bei den nordrhein-westfälischen Landschaftsverbänden, denen durch § 5 LVerbO-NRW je nach Lesart ca. zwölf bis fünfzehn Aufgaben übertragen sind).

Die Bewertung der bei den Ämtern befindlichen Selbstverwaltungsaufgaben muss vor dem Hintergrund der hier in Frage stehenden Verfassungsnormen erfolgen. Da Art. 2 Abs. 1 und 2 und Art. 3 Abs. 1 LV überall dort, wo hoheitliche Gewalt unmittelbar durch selbstständige, vom Staat weitgehend unabhängige Rechtsträger ausgeübt wird, eine aus allgemeinen Wahlen hervorgegangene Volksvertretung verlangen, kann es nur auf das der jeweiligen Selbstverwaltungsaufgabe innewohnende Maß an Entscheidungsverantwortung ankommen. Ein Indiz für ein hohes Maß an Entscheidungsverantwortung ist der Grad an planerischem Gestaltungsspielraum. Allerdings kann auch eine sich auf ein „Ob“ reduzierende Entscheidung von solcher Bedeutung sein, dass eine hohe Entscheidungsverantwortung besteht (in diese Richtung: von Mutius / Steinger , a. a. O. S. 234; Steinger , a. a. O., S. 91-92; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: Schleswig-Holsteinischer Gemeindetag , Arbeitsheft 19, 2004, S. 9 <23-24>; das Kriterium ist im Wesentlichen deckungsgleich mit dem von der Landesregierung befürworteten Kriterium des Entscheidungsgehalts).

cc) Heute spricht vor diesem Hintergrund vieles dafür, dass die Institution Amt bereits als Gemeindeverband im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV zu qualifizieren ist. Schon von denjenigen Ämtern, die im Zuge der Großen Anfrage der Antragsteller geantwortet haben, nehmen mehrere Ämter eine zweistellige Zahl von ausdrücklich durch Beschluss nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AO übertragenen Selbstverwaltungsaufgaben wahr. Diese Ämter haben beim Ausfüllen der Fragebögen ausnahmslos zwischen der Wahrnehmung der Aufgabe überhaupt und der Wahrnehmung aufgrund eines Übertragungsbeschlusses differenziert, so dass die Angaben zuverlässig erscheinen. Mit der Wahrnehmung von wenigstens zehn Selbstverwaltungsaufgaben heben sich diese Ämter jedenfalls deutlich vom Zweckverband ab, welchen der Verfassungsgeber als negative Begrenzung des Gemeindeverbandes im Auge hatte (siehe C. I. 2 ).

Hinsichtlich der Qualität der Selbstverwaltungsaufgaben ist festzustellen, dass sich unter den übertragenen Aufgaben nicht nur solche finden, bei denen es schwerpunktmäßig um die technische Durchführung geht, wo also nur geringe Entscheidungsspielräume bestehen, sondern auch echte Planungsaufgaben. So sind dem Amt Süderbrarup von allen amtsangehörigen Gemeinden die Flächennutzungsplanung, die Landschaftsplanung, die Wirtschaftsförderung und die Ländliche Struktur- und Entwicklungsanalyse übertragen sowie von den meisten amtsangehörigen Gemeinden die Dorfentwicklungsplanung. Das sind für die Bürgerin und den Bürger bedeutsame und damit gewichtige Selbstverwaltungsaufgaben. Dem Amt Geltinger Bucht wurden die Ländliche Struktur- und Entwicklungsanalyse und die Wirtschaftsförderung von allen Gemeinden übertragen sowie von einem Drittel der Gemeinden die Dorfentwicklungsplanung, ebenso dem Amt Südangeln. Dem Amt Hürup wurden die drei vorgenannten Aufgaben von allen amtsangehörigen Gemeinden übertragen. Ausweislich der Antwort der Landesregierung auf die Große Anfrage der Antragsteller (Landtags-Drucksache 16/2324, S. 7) haben sogar erste förmliche Übertragungen der Bebauungsplanung stattgefunden.

c) Aber selbst wenn man die Ergebnisse dieser Untersuchungen außer Betracht lassen will, ist jedenfalls festzustellen, dass der Bestand der Ämter an Selbstverwaltungsaufgaben nach Qualität und Quantität gegenüber dem Bestand 1979 deutlich zugenommen hat und dass sich die Ämter den Gemeinden und Kreisen insoweit immer weiter annähern. Dieser Befund ist bei den kommunalen Verbänden und in der Literatur auch unstreitig (neben den Antragstellern, dem Schleswig-Holsteinischen Gemeindetag, dem Städteverband Schleswig-Holstein und dem Schleswig-Holsteinischen Landkreistag auch Arndt , Die Gemeinde SH 2007, 315 <315 f.>; Borchert , Die Gemeinde SH 1994, 3 <10>; Bracker , Amtsordnung für Schleswig-Holstein - Kommentar, in: Bülow / Erps / Schliesky / von Allwörden , Kommunalrecht Schleswig-Holstein - Kommentare - Band II, Stand: 34. Nachlieferung, 2009, § 1 Erl. 1; Ernst , Das Zweite Verwaltungsstrukturformgesetz und seine kommunalrechtlichen Auswirkungen, Die Gemeinde SH 2007, 307 <309>; Groth , in: Caspar / Ewer / Nolte / Waack , Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar, 2006, Art. 46 Rn. 47; von Mutius / Steinger , Die Gemeinde SH 1995, 231 <233 f.>; Schliesky , Amt-Gemeinde-Untersuchung 2002, in: Schleswig-Holsteinischer Gemeindetag , Arbeitsheft 19, 2004, S. 62-65; Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential de Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 56-58, 105; Steinger , Amtsverfassung und Demokratieprinzip, 1997, S. 91-92; ders. , Demokratische Legitimation in den schleswig-holsteinischen Ämtern, in: Wewer , Demokratie in Schleswig-Holstein - Historische Aspekte und aktuelle Fragen, 1998, S. 462 f.; Wissenschaftlicher Dienst des Schleswig-Holsteinischen Landtages, Gutachten zum Entwurf des Zweiten Verwaltungsstrukturreformgesetzes, Landtags-Umdruck 16/1596, S. 10 f.). Für ein Ende dieser Entwicklung oder gar die Wende zu einer gegenläufigen Entwicklung aufgrund von Rückübertragungen nach § 5 Abs. 2 AO, welche weiterhin kaum vorkommen, bestehen keine Anhaltspunkte. Es ist auch zu vermuten, dass die äußeren Rahmenbedingungen die festgestellte Entwicklung eher noch weiter begünstigen werden. Der Gemeindetag und der Landkreistag nennen eine immer stärker zunehmende Verrechtlichung und Verkomplizierung der Entscheidungsgrundlagen und Rahmenbedingungen des Verwaltungshandelns durch Gesetzgebung und Rechtsprechung, die dazu führen, dass die Aufgaben von der ehrenamtlichen Gemeindevertretung immer schwieriger bewältigt werden können (ebenso: Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 99). Auch ist eine Rückübertragung auf die dann nicht mehr auf die Aufgabenwahrnehmung eingerichtete Gemeinde mit erheblichen praktischen (vgl. Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 118) und den rechtlich hohen Hürden des § 5 Abs. 2 AO verbunden. Bereits diese, mit der ursprünglichen Einschätzung des Gesetzgebers, es werde nur wenige Aufgabenübertragungen geben, nicht mehr in Einklang zu bringende Entwicklung löst die Pflicht zur Einrichtung einer unmittelbar gewählten Volksvertretung auf Amtsebene aus.

III.

Das Erfordernis einer gewählten Volksvertretung nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV betrifft bei den Ämtern in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung den Amtsausschuss, der in seiner derzeitigen Zusammensetzung (§ 9 AO) keine gewählte Volksvertretung ist.

1. Aus dem Sinn und Zweck des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV und des ihn ergänzenden Art. 3 Abs. 1 LV folgt, dass das zentrale Beschlussorgan der jeweiligen Körperschaft aus einer Volkswahl hervorgehen muss. Die Volkswahl ist Ausdruck der Grundentscheidungen der Verfassung für die Prinzipien der Volkssouveränität und der repräsentativen Demokratie. Ihre Aufgabe ist es, der jeweiligen Körperschaft die notwendige demokratische Legitimation für die Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben zu verschaffen. Das betrifft sowohl die personelle Legitimation als auch die materielle Legitimation. Bei der zu wählenden Volksvertretung muss es sich deshalb um das nächste Glied der beim Volk beginnenden Legitimationskette handeln, von der die weiteren Amtsträger der Körperschaft (sofern nicht selbst vom Volk gewählt) ihre personelle Legitimation ableiten. Und es muss sich um das Organ handeln, das die für die Körperschaft grundlegenden und besonders wichtigen Entscheidungen trifft und die anderen Organe und Amtsträger bei der Umsetzung dieser Entscheidungen kontrolliert, mithin wie bei Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG um die „zentrale Führungsinstanz“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 1978 - 2 BvR 134/76 u.a. - BVerfGE 47, 253 ff., Juris Rn. 46).

2. In den Ämtern in ihrer gegenwärtigen Ausgestaltung handelt es sich dabei um den Amtsausschuss. Der Amtsausschuss trifft alle für das Amt wichtigen Entscheidungen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AO). Er wählt die Amtsvorsteherin oder den Amtsvorsteher (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AO) und in hauptamtlich verwalteten Ämtern die Amtsdirektorin oder den Amtsdirektor (§ 15b Abs. 1 AO). Amtsvorsteherin oder Amtsvorsteher beziehungsweise Amtsdirektorin oder Amtsdirektor leiten die Verwaltung nach den Grundsätzen und Richtlinien des Amtsausschusses und im Rahmen der von ihm bereitgestellten Mittel. Sie bereiten die Beschlüsse des Amtsausschusses vor und führen sie durch (§§ 13, 15a, 15b AO).

3. Der Amtsausschuss ist derzeit keine gewählte Volksvertretung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV. Er setzt sich zusammen aus den Bürgermeisterinnen und Bürgermeistern der amtsangehörigen Gemeinden (§ 9 Abs. 1 Satz 1 AO) und weiteren Mitgliedern (§ 9 Abs. 1 Satz 2 AO). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GO werden amtsangehörige Gemeinden, die nicht die Geschäfte des Amtes führen, ehrenamtlich verwaltet; die oder der Vorsitzende der Gemeindevertretung ist für die Dauer der Wahlzeit ehrenamtliche Bürgermeisterin beziehungsweise ehrenamtlicher Bürgermeister. Die oder der Vorsitzende der Gemeindevertretung wird nach § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 GO von der Gemeindevertretung aus ihrer Mitte gewählt, mithin nicht unmittelbar vom Volk. Auch die weiteren Mitglieder des Amtsausschusses werden gemäß § 9 Abs. 2 AO von den Gemeindevertretungen gewählt. § 9 AO regelt die Zusammensetzung des Amtsausschusses abschließend und lässt eine Volkswahl auch für den Fall nicht zu, dass sich die Institution Amt zum Gemeindeverband entwickelt.

IV.

Der Verstoß von § 5 Abs. 1 Satz 1 und § 9 AO gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV lässt sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung ausräumen. Er führt jedoch nicht zur Nichtigkeit dieser Vorschriften, sondern zur Erklärung ihrer Unvereinbarkeit mit der Landesverfassung mit der Folge, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 AO nur noch anwendbar bleibt, soweit er die Rechtsgrundlage für bereits erfolgte Übertragungen bildet. Neue Übertragungen sind bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber unzulässig. § 9 AO bleibt weiter anwendbar. Der Gesetzgeber ist bis zum 31. Dezember 2014 zu einer Neuregelung verpflichtet.

1. Der Widerspruch der §§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 9 AO mit der Landesverfassung lässt sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung ausräumen. Um den Widerspruch zu beseitigen, müsste eine verfassungskonforme Auslegung des § 9 AO dahin gehen, eine Direktwahl der Amtsausschussmitglieder generell oder ab einem im konkreten Amt vorhandenen Niveau an Selbstverwaltungsaufgaben vorzusehen. Das lässt die in § 9 AO enthaltene detaillierte Regelung der Zusammensetzung des Amtsausschusses nicht zu. In die Norm eine Direktwahl hineinzuinterpretieren, bewegte sich nicht mehr innerhalb der dort getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidung, die gerade eine mittelbare demokratische Legitimation des Amtsausschusses vorsieht. Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenzen dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzes in Widerspruch treten würde. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. Oktober 1985 - 1 BvL 44/83 - BVerfGE 71, 81 ff., Juris Rn. 56; vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89 u.a. - BVerfGE 90, 263 ff., Juris Rn. 38; und vom 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 ff., Juris Rn. 93, jeweils m.w.N., stRspr.).

Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO, wie sie vom Landtag befürwortet wird, ist nicht möglich. Sie setzte voraus, dass eine Deutung der Vorschrift möglich ist, welche den amtsangehörigen Gemeinden eine konkrete Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben setzt, die die schleichende Entwicklung der Ämter zu materiellen Gemeindeverbänden verhindert. Grenze für die verfassungskonforme Auslegung ist der ordnungsgemäße Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007 a. a. O.). Mittels dieser Methoden lässt sich eine solche Grenze gerade nicht bestimmen (siehe C. II. 2. ). Auch der Landtag zeigt nicht auf, wie die von ihm noch für verfassungsgemäß gehaltene Auslegung der Norm konkret aussehen soll.

2. Die Verfassungswidrigkeit gesetzlicher Vorschriften führt im Regelfall zwar zu deren Nichtigkeit (§ 42 Satz 1, vgl. auch § 46 Satz 2 und § 48 LVerfGG). Ausnahmsweise sind die Vorschriften jedoch nur für unvereinbar mit der Landesverfassung zu erklären. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Rechtsprechung zur Unvereinbarkeitserklärung ist auf die Verfahren vor dem Landesverfassungsgericht übertragbar. Danach ist eine bloße Erklärung der Unvereinbarkeit mit der Landesverfassung geboten, wenn der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten hat, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, um so der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 1970 - 1 BvL 17/67 - BVerfGE 28, 227 ff., Juris Rn. 49; und vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78 u.a. - BVerfGE 61, 43 ff., Juris Rn. 64; Urteil vom 14. Juli 1986 - 2 BvE 2/84 u.a. - BVerfGE 78, 350 ff., Juris Rn. 179; Beschlüsse vom 21. Juni 1988 - 2 BvR 638/84 - BVerfGE 73, 40 ff., Juris Rn. 39; vom 29. Mai 1990 -1 BvL 20/84 u.a. - BVerfGE 82, 60 ff., Juris Rn. 133; vom 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 u.a. - BVerfGE 87, 153 ff., Juris Rn. 88; vom 22. Juni 1995 - 2 BvL 37/91 - BVerfGE 93, 121 ff., Juris Rn. 80; und vom 22. Juni 1995 - 2 BvR 552/91 - BVerfGE 93, 165 ff., Juris Rn. 38, stRspr.).

Die Verfassungswidrigkeit folgt daraus, dass aufgrund des materiellen Gemeindeverbandsbegriffs der Landesverfassung § 5 Abs. 1 Satz 1 AO und § 9 AO nicht mehr miteinander harmonieren, weil angesichts der Möglichkeit, dass sich die Ämter zu Gemeindeverbänden entwickeln, möglicherweise schon entwickelt haben, ihre demokratische Legitimation nicht ausreicht oder umgekehrt angesichts ihrer nur mittelbaren demokratischen Legitimation eine weitere Entwicklung der Ämter hin zu Gemeindeverbänden, mithin die unbegrenzte Übertragungsmöglichkeit von Selbstverwaltungsaufgaben nicht zulässig ist. Dem Gesetzgeber steht es frei, wie er diese Diskrepanz auflöst. So könnte er unter anderem in § 5 Abs. 1 Satz 1 AO eine Grenze für die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben nach Quantität und Qualität einfügen. Er könnte auch in § 9 AO die Zusammensetzung des Amtsausschusses ändern und anordnen, dass seine Mitglieder vom Volk gewählt werden. Denkbar wäre weiter, dass er eine differenzierende Lösung vorsieht, wonach in Ämtern (erst) ab einem konkret bestimmten Maß an übertragenen Aufgaben die Ausschussmitglieder vom Volk zu wählen sind; er könnte also die Institution Amt in zwei Arten von Ämtern spalten. Weitere Handlungsalternativen des Gesetzgebers sind hier nicht aufzuzeigen, da bereits die genannten Möglichkeiten zeigen, dass die Vorschriften nur mit der Landesverfassung für unvereinbar zu erklären sind.

3. Die Unvereinbarkeitserklärung hat grundsätzlich zur Folge, dass die betroffenen Normen in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang nicht mehr angewendet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 - 1 BvL 22/71 u.a. - BVerfGE 37, 217 ff., Juris Rn. 127; Urteile vom 3. November 1982 - 1 BvR 620/78 u.a. - BVerfGE 61, 319 ff., Juris Rn. 101; und vom 14. Juli 1986 - 2 BvE 2/84 u.a. - BVerfGE 73, 40 ff., Juris Rn. 180, stRspr.). Ausnahmsweise sind verfassungswidrige Vorschriften aber ganz oder teilweise weiter anzuwenden, wenn die Besonderheit der für verfassungswidrig erklärten Norm es aus verfassungsrechtlichen Gründen, insbesondere aus solchen der Rechtssicherheit, notwendig macht, die verfassungswidrige Vorschrift als Regelung für die Übergangszeit fortbestehen zu lassen, damit in dieser Zeit nicht ein Zustand besteht, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als der bisherige (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Mai 1974 a. a. O., Juris Rn. 128; Urteil vom 3. November 1982 a. a. O.; und Beschluss vom 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 u.a. - BVerfGE 87, 153 ff., Juris Rn. 88).

a) So verhält es sich mit § 9 AO. Die hierdurch vermittelte demokratische Legitimation des Amtsausschusses genügt zwar mittlerweile nicht mehr den Anforderungen der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV, verschafft den Ämtern aber im Selbstverwaltungsbereich immerhin ein beträchtliches Maß an mittelbarer demokratischer Legitimation. Die Vorschrift nicht mehr anzuwenden, entzöge den Ämtern im Selbstverwaltungsbereich jegliche personelle demokratische Legitimation. Das wäre mit der Intention des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV schlechterdings unvereinbar.

b) Ferner muss § 5 Abs. 1 Satz 1 AO insofern anwendbar bleiben, als er die Rechtsgrundlage für bis einschließlich 26. Februar 2010 erfolgte Übertragungen bildet. Andernfalls wären sämtliche bisherigen Übertragungen nichtig, wobei dann noch der genaue Zeitpunkt festzustellen wäre, ab dem die Entwicklung zu einer Nachbesserungspflicht geführt hatte. Damit fielen ab diesem Zeitpunkt sämtliche Selbstverwaltungsaufgaben ohne Übergangsfrist auf die Gemeinden zurück. Dies würde die ordnungsgemäße Wahrnehmung dieser Selbstverwaltungsaufgaben gefährden.

Neue Übertragungen sind demgegenüber bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber unzulässig.

Die Möglichkeiten nach § 3 AO bleiben unberührt.

5. Als angemessene Frist zur Beseitigung der verfassungswidrigen Rechtslage kommt grundsätzlich die Dauer einer Legislaturperiode in Betracht ( Lechner / Zuck , Bundesverfassungsgerichtsgesetz - Kommentar, 5. Aufl., 2006, § 78 Rn. 11 m.w.N.). Das erscheint auch vorliegend angemessen. Dementsprechend hat sich die bis zum 31. Dezember 2014 gesetzte Frist an Art. 13 Abs. 1 Satz 1 LV orientiert.

Anlass, darüber zu entscheiden, welche Rechtsfolgen bei Verstreichen der Frist eintreten, besteht derzeit nicht, weil keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Gesetzgeber nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist tätig werden wird.

6. Für die Neuregelung ist auf Folgendes hinzuweisen:

a) Entschließt sich der Gesetzgeber dafür, die Übertragung von Selbstverwaltungsaufgaben auf die Ämter zu beschränken, um die Entwicklung der Ämter zu Gemeindeverbänden aufzuhalten, obliegt es zunächst ihm, die Voraussetzungen für die Entwicklung zum Gemeindeverband nach Umfang und Gewicht der übernommenen Selbstverwaltungsaufgaben innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens der Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und Art. 3 Abs. 1 LV zu konkretisieren. Nach den Ausführungen zur Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 AO (siehe C. II. 2. ) wird dies nur mittels Aufstellung eines Kataloges an Selbstverwaltungsaufgaben möglich sein. Eine abstrakte Kernbereichssperre (erwogen von Schliesky / Ernst / Schulz , Aufgabenbestand, Legitimationsbedarf und Entwicklungspotential der Ämter in Schleswig-Holstein, 2009, S. 132 f.) erscheint mangels hinreichender Bestimmbarkeit des Kernbereichs gemeindlicher Selbstverwaltung (siehe C. II. 2. b ) ungeeignet. Ein Katalog könnte auch Aufgaben mit mehr oder weniger Entscheidungsverantwortung abstufen. Die Ausgestaltung steht grundsätzlich im Ermessen des Gesetzgebers. Sofern der Gesetzgeber aber mit einer Zahl der übertragbaren Aufgaben den verfassungsrechtlichen Rahmen ausschöpfen will, ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Zahl der gerade noch keine Qualifizierung als Gemeindeverband auslösenden Aufgaben nicht abstrakt bestimmen lässt, da sie von dem erst festzulegenden Aufgabenkatalog und einer etwaigen Qualitätsabstufung abhängt.

Gegebenenfalls können in einzelnen Ämtern Rückübertragungen – nicht notwendig von allen Selbstverwaltungsaufgaben (erwogen von Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 118) – erforderlich werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 2 AO, welche im vorliegenden Verfahren nicht zur Überprüfung stand, insofern verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, als sie Rückübertragungen nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Wenn sich eine Gemeinde entschließt, eine vormals gemeindliche Selbstverwaltungsangelegenheit wieder selbst wahrzunehmen, ihrem Rückübertragungsverlangen aber die engen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 AO entgegenstehen, liegt darin ein Eingriff in ihr Recht aus Art. 46 Abs. 1 LV. Denn die Aufgabe, der sie sich nur freiwillig begeben hatte, fällt weiterhin in den Schutzbereich der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie. Einer Rechtfertigung im Sinne von § 46 Abs. 1 letzter Halbsatz LV dürfte schon entgegenstehen, dass die Amtsordnung insgesamt das Ziel verfolgt, die Selbstverwaltung der amtsangehörigen Gemeinden zu stärken (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AO), also ein Angebot an die Gemeinden darstellt und diesen nicht gegen ihren Willen Selbstverwaltungsaufgaben vorenthalten soll. Zur Erreichung dieses Ziels erscheint es nicht erforderlich, Rückübertragungsverlangen auf Fälle der Unzumutbarkeit zu beschränken. Unbedenklich erschiene demgegenüber eine Regelung wie in § 24 Abs. 1 Satz 2 AO, der für Rückübertragungen keine solche Einschränkung enthält.

b) Entschließt sich der Gesetzgeber zur Einführung einer Volkswahl auf Amtsebene, ist zu beachten, dass es sich um eine selbstständige Wahl handeln muss. Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 LV handelt das Volk durch seine „gewählten Vertretungen“ im Lande, in den Gemeinden und Gemeindeverbänden. Das bedeutet, dass jede der aufgeführten beziehungsweise unter den Sammelbegriff des Gemeindeverbandes fallenden Körperschaften über eine selbstständige, vom Volk gewählte Vertretung verfügen muss, so wie der Kreistag getrennt von den Gemeindevertretungen der kreisangehörigen Gemeinden gewählt wird. Eine nicht bloß zeitliche, sondern auch inhaltliche Kopplung der Wahl an die Wahlen der Mitglieder der Gemeindevertretungen oder der Bürgermeisterinnen beziehungsweise Bürgermeister der amtsangehörigen Gemeinden wie sie de facto bei der wieder abgeschafften Amtsversammlung vorgesehen war (und von Schliesky / Ernst / Schulz , a. a. O., S. 121-127, befürwortet wird), wäre mithin unzulässig. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Ämter keine Gebietskörperschaften sind und nicht von den Einwohnerinnen und Einwohnern des Amtsgebietes, sondern von den Gemeinden als juristische Personen getragen werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Juli 1979 - 2 BvK 1/78 – BVerfGE 52, 95 ff., Juris Rn. 74-76). Für die Wahl ihrer Volksvertretung wird diese bundkörperschaftliche Struktur nämlich von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 LV durchbrochen. Sie ist unmittelbare Folge der Anerkennung von Gemeindeverbänden, die nicht gebietskörperschaftlich aufgebaut sind.

Im Übrigen ist die Ausgestaltung des Wahlverfahrens im Rahmen des Art. 3 LV Sache des Gesetzgebers (vgl. Art. 3 Abs. 4 LV).

V.

Das Verfahren ist kostenfrei (§ 33 Abs. 1 LVerfGG). Eine Kostenerstattung findet nicht statt (§ 33 Abs. 4 LVerfGG). Eine Entscheidung über die Vollstreckung entfällt (§ 34 LVerfGG).

VI.

Das Urteil ist einstimmig ergangen.