Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 31. Juli 2023 - 2 U 38/22

OBERLANDESGERICHT BAMBERG

Urteil vom 31. Juli 2023 - 2 U 38/22

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 19.07.2022, Az. 61 O 16/19, abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger 211.107,17 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2019 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden zwischen den Parteien aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 425.214,34 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche wegen Pflichtverletzung aus einem  Sanierungsberatervertrag.

1. Der Kläger ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der B GmbH (im Folgenden B).  Diese gehörte zusammen mit der X GmbH und der Y GmbH zur X-Firmengruppe (nachfolgend X). Geschäftsführer der B war Herr H.

Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der D GmbH (nachfolgend D). Diese beriet kleine und mittlere Unternehmen in Krisensituationen.

Im Frühjahr 2013 befand sich die X in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Auf Initiative eines Kreditgebers (U Bank AG, vormals V Bank AG, nachfolgend bezeichnet als V) sollten die wirtschaftlichen Fortführungsmöglichkeiten der X durch eine externe Begutachtung festgestellt werden. Hierzu legte die D am 25.04.2013 zunächst eine „Projektskizze“ vor (Anlage K2) betreffend die Erstellung eines Sanierungsgutachtens in Anlehnung an den IDW S6 Standard (Stand 04.10.2012). Auf der letzten Seite der Projektskizze befindet sich unmittelbar über den Unterschriften folgende Bestimmung:

„Die D erbringt keine Rechts- oder Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsleistungen. Sie wird alles unternehmen, um die beschriebenen Aufgaben erfolgreich zu erfüllen und haftet für vorsätzliche und grobe Fahrlässigkeit ihrer Berater für Vermögensschäden bis zu einer Höhe von 1 Mio. EUR. Die D verpflichtet sich, alle Informationen über den Auftraggeber und dessen Unternehmen, von denen die Berater im Rahmen des Projekts Kenntnis erhalten, streng vertraulich zu behandeln.“

Die B beauftragte die D daraufhin am 06.05.2013 mit der Erstellung eines Sanierungsgutachtens entsprechend dem in der Projektskizze vom 25.04.2013 beschriebenen Auftragsumfang. Durch die Gutachterin wurde am 06.06.2013 eine Fortbestehensprognose bereitgestellt und am 29.07.2013 eine abschließende Fortführungsprognose für die X vorgelegt (Anlage K 3). In dieser kam die D zu dem Ergebnis, dass eine drohende Zahlungsunfähigkeit aufgrund einer Liquiditätslücke von 1,3 Mio. € nur durch Sanierungsbeiträge der wirtschaftlich an der X Beteiligten verhindert werden könne. Dabei handelte es sich in erster Linie um die VM GmbH (nachfolgend VM) mit ihrem Geschäftsführer Herrn O und die V als Kreditgeber. In Verbindung mit weiteren empfohlenen Umstrukturierungsmaßnahmen kam die D zu dem Schluss, dass bei entsprechender Prolongation und Ausweitung des Engagements der Stakeholder eine positive Fortführungsprognose für die X gestellt werden konnte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Gutachten vom 29.07.2013 verwiesen.

Nachdem trotz längerer Verhandlungen eine Einigung über die Verlängerung bzw. Ausweitung der Engagements der VM und der V bis Ende Februar 2014 nicht erreicht werden konnte, wurde aufgrund Eigenantrags der B vom 13.03.2014 mit Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgericht – Neubrandenburg vom 16.04.2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögend der B eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit nicht datiertem schriftlichem Vertrag (Anlage K4) trat der Geschäftsführer der B sämtliche Freistellungs-, Regress- und sonstigen Ansprüche gegen die D, die ihm gegen diese aufgrund seiner insolvenzrechtlichen Inanspruchnahme als Geschäftsführer zustehen, an den Kläger ab. Diese Ansprüche aus abgetretenem Recht bilden den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

2. Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass der Geschäftsführer H gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F. zum Ersatz masseschmälernder Zahlungen verpflichtet sei, welche die B in den Monaten Januar und Februar 2014 geleistet habe, da die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Aus den vorgelegten Zahlungseingängen und Kontoauszügen der B für diesen Zeitraum (Anlage K5, K6) ergebe sich, dass auf einem stets im Soll geführten Debetkonto der Gesellschaft Zahlungsgutschriften in Höhe von 422.214,34 Euro eingegangen seien, die dann sofort im Kontokorrent verrechnet worden seien. Tatsächlich sei die Zahlungsunfähigkeit der B bereits seit dem 01.11.2009 gegeben gewesen. Dem Geschäftsführer H stehe ein Anspruch auf Haftungsfreistellung gegen die D aus dem Sanierungsberatungsvertrag vom 06.05.2013 zu. Die D habe es versäumt, auf die Insolvenzreife der B hinzuweisen, obwohl sie hierzu bei einem Sanierungsgutachten nach IDW S6 Standard verpflichtet gewesen sei. Der Vertrag über das Sanierungsgutachten entfalte Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers, da er über § 64 GmbHG a.F. von der zu prüfenden Insolvenzreife in gleicher Weise betroffen sei wie die Gesellschaft selbst. Dieses sei der D auch bekannt gewesen. Hätte die D den Geschäftsführer H auf die Zahlungsunfähigkeit der B und damit den Eintritt der Insolvenzreife hingewiesen, hätte dieser umgehend einen Insolvenzantrag für die Gesellschaft gestellt, so dass kein weiterer Schaden entstanden wäre. Eine etwaige Untätigkeit des Geschäftsführers trotz von ihm erkannter drohender Zahlungsunfähigkeit der B stehe einer Haftung der D nicht entgegen, da sich verschiedene Verursachungsbeiträge nicht gegenseitig ausschlössen. Auch scheide insoweit ein zu berücksichtigendes Mitverschulden des Geschäftsführers aus, da dieser bei Fortführung der Geschäfte lediglich der Empfehlung der D als Gutachterin mit überlegener Sachkenntnis gefolgt sei. Die in der Projektskizze vom 25.04.2013 enthaltene Haftungsbeschränkung zugunsten der D sei unwirksam. Dies ergebe sich zumindest aus der unzulässigen Freizeichnung von der Erfüllung zentraler vertraglicher Pflichten, § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 422.214,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die D bei der Erstellung des Sanierungsgutachtens keine vertraglichen Pflichten verletzt habe. Eine Insolvenzreife habe zum Zeitpunkt der Erstellung der Fortführungsprognose nicht vorgelegen, auf die drohende Zahlungsunfähigkeit und den hohen Liquiditätsbedarf sei deutlich hingewiesen worden. Zudem sei bei einem Sanierungsgutachten nach IDW S6 Standard keine Prüfung der Insolvenzreife des Unternehmens geschuldet. Es sei bereits in der Projektskizze darauf hingewiesen worden, dass die D keine Rechtsberatungsleistungen erbringe. Diese habe die D als reine Unternehmensberatungsgesellschaft auch rechtlich nicht erbringen dürfen. Der Sanierungsberatungsvertrag entfalte ferner keine Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers. Der Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, dass es jedenfalls am Kausalzusammenhang zwischen einem möglichen Beratungsfehler der D in Verbindung mit der Fortführungsprognose vom 29.07.2013 und einem erst ab Januar 2014 vermeintlich eingetretenen Schaden fehle. Ein zeitlicher Zusammenhang sei nicht erkennbar. Überdies träfen den Geschäftsführer eigenständig Prüfungspflichten hinsichtlich der finanziellen Situation der Gesellschaft. Der Geschäftsführer H habe jedoch trotz auch von der D vermittelter Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit keine Schritte zur – von der D nicht geschuldeten – Prüfung der Insolvenzreife unternommen. Ihn treffe daher zumindest ein anspruchsausschließendes Mitverschulden. Die entsprechend der Projektskizze vereinbarte Haftungsbeschränkung der D sei wirksam.

3. Mit am 19.07.2022 verkündetem Endurteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es bereits an einer Einbeziehung des Geschäftsführers H in den Schutzbereich des zwischen der D und der B geschlossenen Beratungsvertrages fehle. Die vertraglich geschuldete Fortbestehens- und Fortführungsprognose habe allein den wirtschaftlichen Interessen der B gedient. Eine weitergehende Beratungspflicht in insolvenzrechtlichen Fragen sowie hinsichtlich Handlungsoptionen des Geschäftsführers habe nicht bestanden. Insoweit träfen den Geschäftsführer eigene originäre Pflichten. Die D habe zudem als reine Sanierungsberaterin keine Hinweise auf eine etwaige Insolvenzantragspflicht oder eine mögliche Haftung des Geschäftsführers nach § 64 GmbHG a.F. geben dürfen, da dies eine unzulässige Rechtsberatung nach § 3 RDG dargestellt hätte. In der Fortführungsprognose vom 29.07.2013 sei die Zahlungsunfähigkeit überdies thematisiert worden, so dass eine Pflichtverletzung der D nicht erkennbar sei. Nachdem der Geschäftsführer zur eigenständigen Prüfung der Überschuldung der Gesellschaft verpflichtet sei, fehle es an dem erforderlichen Kausal- und Zurechnungszusammenhang der behaupteten Pflichtverletzung. Einen Schadenseintritt habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt.

4. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht habe nach seiner Auffassung die Pflichten des Sanierungsgutachters bei der Beauftragung einer Leistung nach dem IDW S6 Standard verkannt. Geschuldet sei danach der Hinweis auf eine eingetretene Überschuldung und Insolvenzreife. Dieses stelle als zulässige Nebendienstleistung nach § 5 RDG keine unerlaubte Rechtsberatung dar. Ein Hinweis auf die Insolvenzantragspflicht sei durch die D unstreitig nicht erfolgt. Die Fortführungsprognose vom 29.07.2013 habe keine ernsthaften Zweifel an der Sanierungsfähigkeit der B aufkommen lassen, was bei tatsächlich bestehender Insolvenzreife eine Pflichtverletzung darstelle. Der Geschäftsführer der D habe in einer Zeugenaussage in einem Parallelverfahren (92 O 5/19 LG Würzburg) erklärt, dass während der Tätigkeit der D stets von Zahlungsfähigkeit ausgegangen worden sei, da andernfalls die Gutachtertätigkeit sofort hätte beendet werden müssen. Die Einbeziehung des Geschäftsführers der sanierungsbedürftigen Gesellschaft sei für die Fälle des Sanierungsberatungsvertrags nach IDW S6 Standard in der Rechtsprechung anerkannt. Die Kausalität der Pflichtverletzung der D für den eingetretenen Schaden werde durch eine eventuelle eigene Pflichtverletzung des Geschäftsführers H nicht ausgeschlossen. Ein Mitverschulden des Geschäftsführers sei zudem nicht anspruchsausschließend oder kürzend zu berücksichtigen. Dieser habe darauf vertraut, dass aufgrund der positiven Fortführungsprognose durch den Sanierungsberater keine Insolvenzantragspflicht bestanden habe. Aufgrund der fehlenden persönlichen Fachkenntnisse des Geschäftsführers in insolvenzrechtlichen Belangen bei überlegener Sachkunde des Sanierungsberaters trete ein etwaiges Mitverschulden zurück, sei aber allenfalls mit 20% anzusetzen. Die von der D verwendete Haftungsbeschränkung sei nach AGB-Grundsätzen unwirksam.

Der Kläger beantragt,

1. Das Urteil des LG Würzburg, das auf den 12.07.2022 datiert, zum Az. 61 O 16/19 wird abgeändert.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 422.214,34 € nebst Zinsen hieraus iHv fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

3. Hilfsweise wird beantragt, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Weiterhin beantragt er, dem Beklagten für den Fall der Stattgabe der Berufung im Urteil vorzubehalten, den abgetretenen Gegenanspruch des Geschäftsführers H, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den die begünstigte Gesellschaftsgläuberin im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Etwa bestehende Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug an den Beklagten abzutreten.

Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Das Landgericht habe zu Recht die Voraussetzung eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hinsichtlich des Geschäftsführers der B verneint. Im auf der Projektskizze vom 27.04.2013 beruhenden Beratungsvertrag zwischen der D und der B seien Rechtsberatungs- und Wirtschaftsprüferleistungen ausdrücklich ausgeschlossen worden. Es sei daher kein Hinweis auf eine Insolvenzantragspflicht geschuldet gewesen. Die Leistungen der D sollten lediglich in Anlehnung an den IDW S6 Standard erbracht werden. Dieser habe rechtlich keine bindende Wirkung. Nachdem jedoch das Leistungsspektrum des Beratungsvertrags bereits zwischen den Vertragsparteien abschließend vereinbart worden sei, komme eine ergänzende Heranziehung der Leistungsbestimmung nach IDW S6 nicht in Betracht. Dieses entspreche der Rechtsprechung des OLG Frankfurt (Urteil v. 29.03.2019, Az. 8 U 218/17) wie auch einem Hinweisbeschluss des 4. Senats des OLG Bamberg vom 16.12.2022 (Az. 4 U 179/22). Die D habe zudem ihre vertraglichen Pflichten nicht verletzt, da in dem Gutachten vom 29.07.2013 mit hinreichender Deutlichkeit auf eine drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit hingewiesen worden sei. Die drohende Zahlungsunfähigkeit sei auch den Vertretern der X bekannt gewesen. So habe der Geschäftsführer K der Y GmbH in seiner Vernehmung in einem Parallelverfahren (Anlage BK1) angegeben, dass mit den von der D vorgeschlagenen Maßnahmen die Deckungslücke von 1,3 Mio € und damit der Grund der Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden sollte. Auch sei dem Zeugen die dreiwöchige Frist zur Insolvenzantragsstellung gemäß § 15a InsO bekannt gewesen. In einem Verfahren des Klägers gegen die D sei mit Urteil des OLG Bamberg vom 10.04.2019 (Az. 8 U 34/18) festgestellt worden, dass die Verantwortlichen der X-Gruppe bereits seit Juli 2013 Zahlungen in Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit erbrachten. Aus diesem Grund könne der D nicht ein erst ab Januar 2014 eingetretener Schaden aufgrund der vom Geschäftsführer pflichtwidrig unterlassenen Insolvenzantragsstellung zugerechnet werden. Jedenfalls liege aber ein ganz überwiegendes Mitverschulden des Geschäftsführers vor, da diesem im Januar 2014 bekannt war, dass die im Gutachten vom 29.07.2013 vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen noch nicht umgesetzt worden waren. Im Übrigen sei der vereinbarte Haftungsausschluss wirksam. Insbesondere habe die D nicht unzulässig ihre Haftung für verletzte Hauptleistungspflichten ausgeschlossen, da ein Hinweis auf eingetretene Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzreife vertraglich nicht geschuldet gewesen sei.

Der Senat hat mit Beschluss vom 22.02.2023 die Parteien auf verschiedene rechtlich erhebliche Gesichtspunkte hingewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen (Bl. 187 d.A.). Weiterhin ist Beweis erhoben worden durch zeugenschaftliche Einvernahme des Geschäftsführers der B im Termin vom 17.07.2023. Hinsichtlich der Angaben des Zeugen H wird auf das Protokoll des Termins verwiesen.

Hinsichtlich der weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Feststellungen zu gerichtlichem Protokoll Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht unter Berücksichtigung eines anspruchskürzenden Mitverschuldens des Geschäftsführers der B von 50% ein Zahlungsanspruch in Höhe von 211.107,17 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 611, 675, 398 BGB zu.

1. Mit dem zwischen der B und der D mit Auftragserteilung vom 06.05.2013 geschlossenen Sanierungsberatungsvertrag wurde das vollständige Leistungsspektrum nach dem Standard IDW S6 beauftragt. Eine hiervon abweichende und abschließende Vereinbarung durch die D zu erbringender Leistungen besteht nicht. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die D daher auch verpflichtet, die B in einer Form auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen, die geeignet war, die verantwortlichen Personen zur Einleitung der insolvenzrechtlich erforderlichen Maßnahmen anzuhalten.

a) Grundlage des Vertrags war die Projektskizze vom 25.04.2013. Bereits in der Überschrift der Projektskizze ist angeführt, dass die Fertigung des Gutachtens in Anlehnung an den IDW S6 Standard erfolgt. Auf Seite 4 der Projektskizze ist ausgeführt, dass das Gutachten auf Wunsch des Gläubigers V dem IDW S6 Standard entsprechen soll. Unter Zugrundelegung des IDW S6 Standard (Stand 04.10.2012) ist in jedem Fall durch den Sanierungsgutachter der Hinweis auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit in einer Form geschuldet, die es dem Auftraggeber ermöglicht, die gebotenen rechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Dieses ergibt sich aus verschiedenen Vorgaben für die Gutachtenserstellung nach IDW S6:

In Rn. 12 IDW S6 wird m Rahmen von 2.1 (Kernanforderungen an Sanierungskonzepte) auf einzuleitende Eilmaßnahmen innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 15a Abs. 1 InsO (i.d.F.v. 01.03.2012 bis 31.12.2020) hingewiesen. Der Sanierungsgutachter hat danach den Eintritt der Insolvenzreife im Zeitraum bis zur Fertigstellung des Gutachtens auszuschließen. Diese im „Kernbereich“ getroffenen Feststellungen muss der Gutachter bei Anlass unverzüglich dem Auftraggeber offenlegen, damit dieser bspw. die in Rn. 12 IDW S6 aufgeführten Eilmaßnahmen zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit ergreifen kann. Offenkundige Insolvenzantragspflichten wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung müssen im Zeitraum der Begutachtung bis zur Fertigstellung des Sanierungskonzepts mit der erforderlichen Sicherheit auszuschließen sein.

In Rn. 79, 80 IDW S6 weist bereits der Titel des Abschnitts 3.4.6 „Feststellungen zur Insolvenzreife“ eindeutig darauf hin, dass es sich um einen wesentlichen Teil des Prüfungsumfangs des Sanierungsgutachters handelt. In Rn. 79 wird ausdrücklich zwischen drohender und bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit unterschieden, da sich nur bei ersterer die Möglichkeit eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO (mit Wirkung v. 01.03.2012 bis 31.12.2020) eröffnet. Bereits im Rahmen der Fortbestehensprognose sind daher Feststellungen zum Umfang der Zahlungsschwierigkeiten zu treffen, da sich hier verschiedene Reaktionsmöglichkeiten des Auftraggebers ergeben können von Beschaffung frischen Kapitals bis zur erforderlichen Insolvenzantragsstellung. Dieses wird in Rn. 80 nochmals ausdrücklich klargestellt, wenn bestimmt wird: „Ergeben sich … Hinweise auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, muss darauf unverzüglich aufmerksam gemacht werden, um den gesetzlichen Vertretern Gelegenheit zu geben, die gesetzlichen Konsequenzen zu ziehen…“ (vgl. auch Pape/Ott, Sanierungsgutachten, 1. Aufl., Rn. 703 ff zu den Pflichten des Sanierungsgutachters bei Feststellung der Insolvenzreife).

Für den Gutachter selbst gilt, dass er die Begutachtung zu beenden oder zu versagen hat, sobald für ihn erkennbar wird, dass eine Insolvenzantragspflicht bereits vorliegt und dennoch eine außergerichtliche Sanierung noch versucht werden soll (IDW S6 Rn. 80 a.E.).

Der Abschnitt 3.6 behandelt in Rn. 84, 85 IDW S6 die Fortführungsprognose. Diese war Gegenstand des abschließenden Gutachtens vom 29.07.2013. Es sind Feststellungen zu Zahlungsfähigkeit und Überschuldung im Fortführungszeitraum zu treffen. In Rn. 85 wird dabei ausdrücklich auf die insolvenzrechtliche Fortführungsprognose (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs InsO) verwiesen. Für die Steuerberaterhaftung wurde vom Bundesgerichtshof (Urteil v. 07.03.2013, Az. IX ZR 64/12) ausdrücklich klargestellt, dass im Gegensatz zu den Pflichten im Rahmen eines allgemeinen Dauermandats des Steuerberaters fehlerhafte oder fehlende Feststellungen im Rahmen einer Fortführungsprognose nach § 19 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs InsO eine Haftung für hieraus folgende Schäden begründen können.

Nach IDW S6 Rn. 86 ff. hat der Gutachter auch eine handelsrechtliche Fortführungsprognose zu erarbeiten. Eine positive Prognose darf dabei nur gestellt werden, wenn weder die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen noch andere rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten der Fortführung im Prognosezeitraum entgegenstehen. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit bzw. drohender Überschuldung müssen geeignete Sanierungsmaßnahmen bereits eingeleitet oder jedenfalls in der Planung hinreichend konkretisiert sein. Ohne eine positive Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) fehlt es an der Sanierungsfähigkeit (vgl. IDW S6 Rn. 11).

b) Einer Heranziehung der Regelungen des IDW S6 Standards steht vorliegend der Vorrang konkreter vertraglicher Bestimmungen nicht entgegen. Einerseits sind zwar entsprechend der Projektskizze nur Leistungen „in Anlehnung an“ diesen Standard vereinbart. Allerdings ist unstreitig, dass die V als eigentlicher Initiator der Beauftragung ein Gutachten nach diesem Standard als Entscheidungsgrundlage für die Fortführung ihres Kreditengagements wollte, was so auch in der Projektskizze angeführt wird. Ferner stellt die Projektskizze auch inhaltlich mit dem Verweis auf eine Fortbestehens- und Fortführungsprognose auf zentrale Bestandteile des IDW S6 ab. Andererseits findet sich in den vertraglichen Bestimmungen kein Hinweis auf eine ausdrückliche oder konkludente Einschränkung der nach IDW S6 zu erbringenden Leistungen der D. Die Projektskizze (= Gutachtensvertrag) vom 25.04.2013 (Anlage K2) führt vielmehr unter Ziff. 3, 1. Absatz ausdrücklich aus, dass ein „Sanierungsgutachten“ benötigt werde, „das dem IDW S6 Standard entspricht“. Der Verweis auf die Nichterbringung von Rechts- und Steuerberaterleistungen ist lediglich allgemeiner Natur und nimmt auf die gesetzlichen Einschränkungen aufgrund der Rechtsform der D und Qualifikation der für sie handelnden Personen Bezug. Die fehlende Befugnis nach § 3 RDG und § 3 StBerG hinderte die D nicht an den zur Erfüllung der Pflichten nach IDW S6 zu treffenden Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der B.

c) Die vom Beklagten herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil v. 29.03.2019, Az. 8 U 218/17), in der dieses die Verpflichtung eines Sanierungsberaters zur Aufklärung über eine bestehende Insolvenzantragspflicht abgelehnt hat, betrifft einen anders gelagerten Sachverhalt. Der dortigen Beauftragung lag keine umfassende Beauftragung zur Erstellung eines Sanierungsgutachtens mit Fortführungsprognose nach IDW S6 zugrunde, sondern eine abschließende Aufzählung von vierzehn Leistungspunkten. Zudem hatte die Schuldnerin in dem dort entschiedenen Fall weitere Berater mit der Prüfung steuerlicher und rechtlicher Fragen beauftragt. Hingegen bejaht das OLG Köln (Beschluss v. 13.10.2021, Az. 2 U 23/21) in einer mit dem vorliegenden Fall eher vergleichbaren Konstellation (umfassende Beauftragung eines Sanierungsgutachtens nach dem Standard IDW S1) eine Aufklärungspflicht bzgl. eingetretener Insolvenzreife aufgrund der überlegenen Sachkunde des Sanierungsberaters und nimmt zugleich die Einbeziehung der gesetzlichen Vertreter der krisenbefangenen Gesellschaft in den Schutzbereich des Vertrages vor dem Hintergrund der möglichen Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung sowie der persönlichen Haftung des Geschäftsführers an.

d) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 26.01.2017 (Az. IX ZR 285/14) die Hinweispflicht für Steuerberater im Rahmen eines allgemeinen steuerlichen Mandats deutlich verschärft. Die vom Beklagten zitierte (Schriftsatz 27.04.2023, Bl. 255 d.A) ältere Rechtsprechung (Urteil v. 07.03.2013, Az. IX ZR 64/12) wurde insoweit ausdrücklich ausgegeben. Danach ist der mit der Erstellung eines Jahresabschlusses für eine GmbH beauftragte Steuerberater verpflichtet zu prüfen, ob sich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm sonst bekannten Umstände tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten ergeben, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können. Die Frage der Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Sanierungsberater ist höchstrichterlich noch nicht entschieden. Maßgeblich ist insoweit, ob die Bewertungsfrage der positiven Fortführungsprognose nach den Umständen des Einzelfalls zum Gegenstand des Auftrags gemacht worden ist. Soll der Berater sich zur Frage der Insolvenz äußern, steht dies außer Zweifel. Es ist aber davon auszugehen, dass der als Spezialist in der Unternehmenskrise zugezogene Berater typischerweise konkludent damit beauftragt wird, den wirtschaftlich gravierendsten Fall der eingetretenen Insolvenzreife ggfs. zu erforschen und darüber aufzuklären (vgl. Altmeppen, GmbHG, 11. Aufl. 2023, Anh. § 60 Rn. 244 m.w.N.). Da vorliegend mit der Vereinbarung des Standards IDW S6 Feststellungen zu den Voraussetzungen der möglichen Insolvenzreife ausdrücklich geschuldet wurden, ist von einer entsprechenden Hinweispflicht der D auszugehen.

2. Eine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB der D ist gegeben. Sie hat nicht in der vertraglich geschuldeten Form auf eine bei Vorlage des Gutachtens am 29.07.2013 bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der B hingewiesen.

a) Es kann vorliegend dahinstehen, ob im Anschluss an OLG Köln (Beschluss v. 13.10.2021, Az. 2 U 23/12) ein konkreter Hinweis auf die Insolvenzantragspflicht erforderlich ist, wobei § 5 Abs. 1 RDG einen solchen Hinweis als zulässige Nebenleistung im Zuge der Sanierungsberatung rechtlich ermöglichen würde (vgl. BGH, Urteil v. 07.03.2013, Az. IX ZR 64/12 zur Zulässigkeit beim Steuerberater/Wirtschaftsprüfer; BVerwG, Urteil v. 27.10.2004, Az. 6 C 30/03 zu Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG; Krenzler-Krenzler, RDG, 2. Aufl., § 5 Rn. 105ff m.w.N.). Allerdings weist das Sanierungsgutachten der D vom 29.07.2013 bereits nicht in einer Form auf eine Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens hin, die geeignet ist, die gesetzlichen Vertreter zur Stellung eines Insolvenzantrags zu veranlassen. Vielmehr steht das Gutachten mit einer positiven Fortbestands- und Fortführungsprognose nach § 19 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs InsO und dem Vorschlag konkreter Sanierungsmaßnahmen außerhalb der Frist des § 15a InsO (a.F.) der Einleitung des Insolvenzverfahrens entgegen. Damit war es nicht geeignet, wie geschuldet die wirtschaftliche Situation des Unternehmens in einer Weise darzustellen, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, auch unter Berücksichtigung insolvenzrechtlicher Pflichten entsprechend zu handeln, vgl. Rn. 80 der IDW S6. In einer Gesamtbetrachtung des Gutachtens vom 29.07.2013 ist der Senat der Überzeugung, dass die D tatsächlich von noch bestehender Zahlungsfähigkeit der B ausging und dieses auch dem Auftraggeber so vermittelte. Der Geschäftsführer der D M gab in seiner Zeugenvernehmung vom 21.11.2022 im Verfahren 92 O 5/19 an (Anlage BK 1, Bl. 230 d.A.), dass das Unternehmen Y GmbH als Bestandteil der X im Dezember 2013 noch zahlungsfähig gewesen sei, da 1 Mio. € durch den Verkauf des Milchsammelgeschäfts sowie die Prolongation des Kredits der V zugeflossen sei. Näher erklärt der Zeuge: „Im Januar 2014 hatte die V dann den Kredit ultimativ bis zum 05. März 2014 prolongiert. Jetzt liefen die richtigen Probleme zu. Wenn die Geschäftsführer an dieser Stelle Herrn O unter Druck gesetzt hätten und er hätte nicht geleistet, dann hätten sie Insolvenz anmelden müssen.“ Zu beachten ist insoweit, dass die D ihre beratende Tätigkeit nach Vorlage der ersten Fortführungsprognose am 29.07.2013 fortsetzte und vom Geschäftsführer H auf Wunsch der V beauftragt wurde, diese zu überarbeiten. Eine zweite Fortführungsprognose sei nach Angaben des Zeugen M nach November 2013 erstellt worden und habe keine Liquiditätsprobleme aufgezeigt.

b) Soweit der Beklagte auf die mehrfachen Hinweise auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit und eine bestehende Liquiditätslücke von 1,3 Mio € in der Fortführungsprognose vom 29.07.2013 verweist, wovon auch die gesetzlichen Vertreter der B Kenntnis gehabt hätten, führt dieses zu keinem anderen Ergebnis. Eine „drohende“ Zahlungsunfähigkeit stellt eine pauschale Darstellung dar, die nicht auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sowie das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 15a InsO verweist. Konkret waren die Beteiligten auf Grundlage der Fortführungsprognose der D offensichtlich zu der Erkenntnis gelangt, dass die Liquidität der B durch die vorläufige Prolongation des Darlehens der V sowie die Einstandsbereitschaft des weiteren Gläubigers VM gegeben war und Eilmaßnahmen bis hin zu einer Insolvenzantragsstellung nicht geboten waren, so dass durch die D im Ergebnis die Fortführung des Unternehmens empfohlen wurde. Auch der Zeuge H als Geschäftsführer der B und damit direkter Adressat des Gutachtens hat in seiner Einvernahme durch den Senat erklärt, dass nach seinem Verständnis das Gutachten eine Fortführung des Unternehmens ohne sofortige Einleitung insolvenzrechtlicher Maßnahmen zum Ergebnis hatte.

Damit liegt – eine zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung bestehende Zahlungsunfähigkeit unterstellt (hierzu nachfolgend II. 1. d) – eine Pflichtverletzung vor. Die D hätte eine (außergerichtliche) Sanierungsfähigkeit mangels positiver Fortführungsprognose ausdrücklich verneinen müssen.

c) Soweit im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Endurteils festgehalten ist, dass an mehreren Stellen im Gutachten explizit auf die Zahlungsunfähigkeit hingewiesen wurde, steht § 314 ZPO nicht entgegen. Aus dem Tatbestand ergibt sich nicht, dass die D mit der erforderlichen und geschuldeten Deutlichkeit auf die Bedeutung des Vorliegens eines Insolvenzgrunds hingewiesen hat. Insoweit kommt es auf das Gesamtergebnis des Gutachtens mit seinen Handlungsempfehlungen an und nicht auf einzelne Aussagen.

d) Nach den getroffenen Feststellungen lag die Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenzreife der B während oder bei Abschluss der Gutachtenserstellung durch die D im Juli 2013 vor.

Insolvenzreife setzt eingetretene Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) voraus. Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10% zurückzuführen (std. Rspr., vgl. BGH, Urteil v. 19.12.2017, Az. II ZR 88/16 m.w.N.).

Der Kläger hat unter Vorlage eines Gutachtens der S. InsolvenzSteuerberatungsgesellschaft mbH vom 18.12.2014 (Anlage K7) eine Zahlungsunfähigkeit der B seit dem 01.11.2009 dargelegt und Sachverständigenbeweis angeboten (Bl. 6 d.A.). Der Kläger ist daher seiner Darlegungslast unter Beweisantritt nachgekommen. Der Vortrag des Beklagten zum Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Insolvenzreife der B ist hingegen nicht konsistent. Während in der Klageerwiderung vom 10.04.2019 (Bl. 15 d.A.) der Eintritt von Insolvenzreife im Juli 2013 bestritten wurde, wird in der Berufungserwiderung vom 04.10.2022 auf eine von der D im Rahmen der Fortführungsprognose vom 29.07.2013 festgestellte Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzgrund abgestellt (Bl. 171 d.A.). Das pauschale Bestreiten des Beklagten ist ferner unsubstantiiert, nachdem die von ihm vertretene Insolvenzschuldnerin (D) eigene Sachkunde und -kenntnisse besitzt. Grundlage von deren Gutachtertätigkeit waren Feststellungen zur Liquidität und Zahlungsfähigkeit der B auch unter Berücksichtigung der längerfristigen finanziellen Kennzahlen für die Vergangenheit. Es ist dem Beklagten daher ohne weiteres möglich, sich inhaltlich mit dem Vortrag des Klägers zum Zeitpunkt der insolvenzrechtlichen Zahlungsunfähigkeit der B auseinanderzusetzen. Im Übrigen besitzt der Beklagte auch in eigener Person als Insolvenzverwalter die hierfür erforderliche Sachkunde. Die in der Fortführungsprognose vom 29.07.2013 enthaltenen Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der B sind nicht geeignet, die Feststellungen im Gutachten in Frage zu stellen, nachdem es an einer konkreten Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen der insolvenzrechtlichen Zahlungs(un) fähigkeit fehlt.

3. Der Vertrag zwischen der B und der D über die Erbringung von Leistungen der Sanierungsberatung entfaltet Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers der B (vgl. OLG Köln, a.a.O.; dem Grunde nach für einen Steuerberater auch BGH, Beschluss v. 14.06.2012, Az. IX ZR 145/11). Ein Dritter kann dann in den Schutzbereich vertraglicher Pflichten einbezogen sein, wenn der geschützte Dritte mit der Hauptleistung des Schutzpflichtigen bestimmungsgemäß in Berührung kommt, zu dieser Leistungsnähe ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages hinzutritt und dem Schutzpflichtigen die Einbeziehung Dritter in sein vertragliches Haftungsrisiko erkennbar ist. Außerdem muss der Dritte für diese Haftungserstreckung selbst schutzwürdig sein (vgl. BGH, Beschluss v. 07.03.2013, Az. IX ZR 64/12; Urteil v. 13.10.2011, Az. IX ZR 193/10).

Die Feststellung der Insolvenzreife eines Unternehmens ist wie dargestellt Hauptleistungspflicht des Sanierungsberatervertrags nach dem Standard IDW S6, mit welcher der Geschäftsführer aufgrund § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. erkennbar in gleicher Weise in Berührung kommt, wie der Auftraggeber selbst (bejahend auch BGH, Beschluss v. 26.01.2023, Az. III ZR 91/22). An einer Schutzbedürftigkeit des Geschäftsführers bestehen aufgrund seiner gegenüber der D unterlegenen Sachkunde sowie der drohenden Konsequenzen einer Verletzung insolvenzrechtlicher Pflichten keine Zweifel. Auch Rn. 80 der IDW S6 geht von der Einbeziehung des gesetzlichen Vertreters in den Schutzbereich des Vertrages aus, da diesem durch eine Information über die (drohende) Zahlungsfähigkeit ausdrücklich die Möglichkeit gegeben werden soll, die gebotenen rechtlichen Konsequenzen zu ziehen (bejahend auch Pape/Opp, a.a.O., Rn. 1201).

4. Gegen den Geschäftsführer der B bestehen aufgrund masseschmälernder Leistungen gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 Abs. 1 GmbHG n.F.) Ansprüche in Höhe von 422.214,34 €, die einen als Schaden geltend zu machenden an den Kläger abgetretenen Freistellungsanspruch gegen den Beklagten begründen.

a) Die Darstellung des Schadens durch den Kläger ist schlüssig und vom Beklagten lediglich pauschal bestritten (Bl. 21 d.A.). Die sofortige Sollbuchung sich aus der Anlage K5 ergebender eingehender Zahlungen innerhalb des Kontokorrentkontos stellte sich jeweils als Zahlung der B an die kontoführende U Bank AG entsprechend § 64 GmbHG a.F. dar, die nach Eintritt der Insolvenzreife eine Geschäftsführerhaftung auslöst. Der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich eine masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (§ 64 Satz 1 GmbHG nF), weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Gunsten der Bank geschmälert wird (vgl. nur BGH, Urteil v. 23.06.2015, Az. II ZR 366/13 = BGHZ 206, 52 m.w.N.).

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine tatsächlich erfolgte Inanspruchnahme des Geschäftsführers H, der seine Ansprüche gegen die D wirksam an den Kläger abgetreten hat, nicht erforderlich. Die drohende Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. begründete zunächst einen gegen die D gerichteten Freistellungsanspruch des Geschäftsführers H, der sich erst mit der Abtretung an den Kläger in einen Zahlungsanspruch umwandelte (vgl. jurisPK-BGB-Rosch, 10. Aufl., § 399 Rn. 11 m.w.N.).

c) Die im unterlassenen Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit begründete Pflichtverletzung der D war auch kausal für diesen eingetretenen Schaden.

Der Beklagte hat die Kausalität unter Hinweis auf die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten bestritten, die dem Geschäftsführer nach Vorlage der Fortführungsprognose im Juli 2013 offenstanden, dieses auch für den Fall der Insolvenzreife (Klageerwiderung v. 10.04.2019, Bl. 16, 27 d.A.). Ein Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhaltens besteht nicht, da bei einem Hinweis auf eine Überschuldung der Gesellschaft verschiedene Maßnahmen in Betracht kommen, um eventuell auch eine sofortige Insolvenzantragstellung zu vermeiden, wie etwa die Zuführung frischen Kapitals (vgl. BGH, Urteil v. 06.06.2013, Az. IX ZR 204/12; Pape/Opp, a.a.O., Rn. 1241).

Der Kläger hat jedoch den entsprechenden Kausalitätsnachweis geführt. Der Zeuge H als zur Stellung eines Insolvenzantrags verpflichteter Geschäftsführer der B hat nachvollziehbar und glaubwürdig angegeben, dass er mit der Vorlage des Gutachtens am 29.07.2013 sofort die Insolvenz des Unternehmens angemeldet hätte, falls in dem Gutachten auf eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit hingewiesen worden wäre. Dieses hätte er bereits aus Gründen des Eigenschutzes aufgrund der ihm bekannten Geschäftsführerhaftung gemacht.

Der Senat hat keine Zweifel an diesen Angaben des Zeugen. Dafür, dass der Zeuge H trotz ausdrücklicher gutachterlicher Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und außergerichtlicher Sanierungsunfähigkeit mangels positiver Fortführungsprognose die zeitnahe Stellung eines Insolvenzantrags unterlassen hätte, sind weder vom Beklagten nachvollziehbare Anhaltspunkte dargelegt worden, noch sind diese sonst ersichtlich. Durch eine Insolvenzantragsstellung zeitnah zur Vorlage des Gutachtens am 29.07.2013 wären die eine Geschäftsführerhaftung begründenden Zahlungen der B im Januar/Februar 2014 nicht erfolgt.

Die Frage der Kenntnis der gesetzlichen Vertreter der B und damit des Zeugen H von deren (drohender) Zahlungsunfähigkeit und der Verpflichtung der gesetzlichen Vertreter zur eigenständigen Prüfung der Voraussetzung nach § 15a InsO ist hingegen für die Kausalität unerheblich. Bei der Feststellung der Kausalität ist lediglich die pflichtwidrige Handlung wegzudenken. Hingegen dürfen weitere hypothetische Umstände nicht hinzugedacht werden dürfen (vgl. BGH, Urteil v. 06.06.2013, IX ZR 204/12).

5. Der Anspruch des Klägers ist jedoch aufgrund Mitverschuldens des Geschäftsführers der B als Zedenten um 50% zu kürzen. Die Berufung ist daher zurückzuweisen, soweit ein über 211.107,17 € hinausgehender Anspruch geltend gemacht wird.

Der Schadensersatzanspruch kann aufgrund eines Mitverschuldens des Geschäftsführers (§ 254 Abs. 1 BGB) erheblich gemindert oder sogar ganz ausgeschlossen sein (vgl. BGH, Urteil v. 06.06.2013, Az. IX ZR 204/12). Den Geschäftsführer einer GmbH trifft die Pflicht, sich stets über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu vergewissern. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 19.06.2012, Az. II ZR 243/11 m.w.N.).

a. Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Berater, der seine Vertragspflicht zur Erteilung richtiger Auskünfte verletzt hat, gegenüber dem Ersatzanspruch des Geschädigten regelmäßig nicht geltend machen, diesen treffe deshalb ein Mitverschulden, weil er der Auskunft vertraut und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH, Urteil v. 07.12.2006, Az. IX ZR 37/04 m.w.N.). Dementsprechend darf sich selbst ein Auftraggeber mit einschlägiger Vorbildung auf eine einwandfreie Vertragserfüllung durch den Berater verlassen (BGH, Urteil v. 18.12.1997, Az. IX ZR 153/96; Steuerberaterhaftung). Ist der Berater mit der Sanierungsberatung, der Erstellung eines Sanierungskonzepts oder sogar explizit mit der Prüfung der Insolvenzreife beauftragt und erteilt er im Rahmen dessen falsche Auskünfte zur Insolvenzreife, darf der Geschäftsführer in aller Regel auf diesen Rat vertrauen, weil er die (interne) Prüfungspflicht dem mandatierten Berater anvertraut hat. Ein der Gesellschaft zuzurechnendes Mitverschulden der Geschäftsführer für eine verspätete Insolvenzantragsstellung wird in diesen Fällen daher zumeist ausscheiden (vgl. Pape/Opp, a.a.O., Rn. 1252 m.w.N.).

Dies gilt zunächst auch im vorliegenden Fall. Da Feststellungen zur Fortführungsfähigkeit der B in Abgrenzung zur Insolvenzreife Hauptleistungspflicht des Beratervertrags der D war, kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die gesetzlichen Vertreter der B daneben die Insolvenzreife auch eigenständig zu prüfen hatten. Ein Mitverschulden des Geschäftsführers H kann daher nicht damit begründet werden, dass er nach Vorlage des Gutachtens am 29.07.2013 den in diesem enthaltenen Empfehlungen zur Fortführung des Unternehmens folgte, aus denen sich ergab, dass die D nicht von der Insolvenzreife der B ausging.

b. Allerdings kann der Mitverschuldenseinwand auf das weitere Untätigbleiben des Geschäftsführers H bis zur Stellung des Insolvenzantrags am 13.03.2014 gestützt werden. Der Beklagte bezieht sich insoweit auf die Nichtumsetzung der im Gutachten vom 29.07.2013 beschriebenen Maßnahmen. Nachdem eine Umsetzung zeitnah nicht erfolgt sei, habe die B bei bekannter drohender Zahlungsunfähigkeit aufgrund der Liquiditätslücke externen Rechtsrat einholen müssen.

(1) Grundsätzlich kann der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und dem entstandenen Schaden unterbrochen sein, wenn die Verluste nicht auf der Fortsetzung der üblichen Geschäftstätigkeit, sondern auf der Eingehung wirtschaftlich nicht vertretbarer Risiken beruhen. Dieses kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Geschäftsführer die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten haben, weil die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, deutlich überspannt worden ist oder das Verhalten des Geschäftsleiters aus anderen Gründen als unvertretbar gelten muss (vgl. BGH, Urteil v. 06.06.2013, Az. IX ZR 204/12; Pape/Opp a.a.O., Rn. 1247).

Hiergegen spricht vorliegend, dass in dem Fortführungsgutachten keine konkrete zeitliche Vorgabe für die Umsetzung der Sanierungsvorschläge enthalten war. Neben grundsätzlichen Umstrukturierungsmaßnahmen für die X sollte die Liquiditätsproblematik vor allem durch drei Maßnahmen beseitigt werden – die Veräußerung des Milchsammelgeschäfts für 500.000,00 €, die langfristige Prolongation des Darlehensrahmens der V von 500.000,00 € sowie ein weiteres finanzielles Engagement der VM in Höhe von 300.000,00 €. Ausweislich der Feststellungen im vorgelegten Urteil des OLG Bamberg vom 10.04.2019 (Az. 8 U 34/18, Anlage K11) sowie den Angaben des vormaligen Geschäftsführers der D in seiner Einvernahme vom 21.11.2022 im Verfahren 92 O 5/19 vor dem Landgericht Würzburg wurden die Mittel aus der Veräußerung des Milchsammelgeschäfts Anfang 2014 realisiert, während über die Sanierungsbeiträge der beiden Hauptgläubiger der B laufende Verhandlungen bis ins Jahr 2014 hinein stattfanden. Aus den nicht bestrittenen Angaben des vormaligen Geschäftsführers ergibt sich ferner, dass die D nach Abgabe der Fortführungsprognose im Juli 2013 den Sanierungsprozess weiter begleitete und nach November 2013 eine zweite Fortführungsprognose ohne das Milchsammelgeschäft erstellte. Es ist daher nicht ersichtlich, dass sich bis Januar 2014 für die gesetzlichen Vertreter der B eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse oder ein sicheres Scheitern des fortlaufend von der D begleiteten Sanierungsprozesses abzeichnete.

(2) Ein nicht unerhebliches Mitverschulden des Geschäftsführers der B ergibt sich hingegen aus dem Umstand, dass nach eigenem Vortrag des Klägers die B bereits seit dem 01.11.2009 ununterbrochen zahlungsunfähig war, ohne dass ersichtlich ist, dass seitens ihrer gesetzlichen Vertreter Schritte zur Feststellung der finanziellen Gesamtsituation sowie erforderlicher insolvenzrechtlicher Schritte unternommen wurden. Dieses geschah erst auf Forderung eines Hauptgläubigers (V) mit der Beauftragung der D im Frühjahr 2013 und damit etwa 3,5 Jahre nach dem klägerseits behaupteten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Hieraus folgt eine maßgebliche Verletzung der Pflichten des Geschäftsführers zur Beobachtung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens sowie zur Ergreifung der erforderlichen Maßnahmen, einschließlich der zeitnahen Heranziehung wirtschaftlicher und rechtlicher Expertise. Zwar sind Gegenstand der Klage vorliegend Schäden, die erst nach Beauftragung der D und deren Auskunftserteilung eingetreten sind (vgl. Pape/Opp, a.a.O., Rn. 1255). Allerdings bestand seitens der gesetzlichen Vertreter auch nach Fertigstellung des Gutachtens im Juli 2013 dringende Veranlassung, weiter eigenständig Feststellungen zur insolvenzrechtlich relevanten Finanzsituation der B zu treffen, da die Fortführungsprognose erkennbar nicht geeignet war, diese Fragen abschließend zu beantworten. So enthielt das Gutachten weder eine eindeutige und begründete verneinende Aussage zur Insolvenzreife des Unternehmens noch Angaben zu einzuhaltenden Fristen bei der Umsetzung der vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen. Vor dem Hintergrund der den gesetzlichen Vertretern der B spätestens seit der Vorlage des Gutachtens bekannten Liquiditätslücke von 1,3 Mio. € sowie der seit Jahren bestehen wirtschaftlichen Schwierigkeiten bis hin zum teilweisen Ausfall der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen wären die gesetzlichen Vertreter verpflichtet gewesen, jedenfalls durch das Verlangen nach einer Ergänzung des Gutachtens gegenüber der D eine Klarstellung im Hinblick auf die aktuelle und nahe zukünftige insolvenzrechtliche Lage des Unternehmens zu erlangen.

Das Landgericht Aachen (Urteil v. 14.04.2021, Az. 11 O 241/17, insoweit bestätigt durch OLG Köln, Beschluss v. 13.10.2021, Az. 2 U 23/21) hat aufgrund der eigenen Prüfpflichten des Geschäftsführers bei Kenntnis der kritischen Liquidität der Gesellschaft und Insolvenzreife weit vor Beauftragung des Sanierungsgutachters ein Mitverschulden von 70% angenommen. Abweichend zum vorliegenden Fall war in der dortigen Konstellation jedoch ein Hinweis des Sanierungsberaters erfolgt, die mögliche Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung durch einen Dritten überprüfen zu lassen. Zudem lagen Indizien vor, dass dem Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bekannt war. Vorliegend erachtet der Senat unter Berücksichtigung sämtlicher dem Geschäftsführer H bekannten Umstände im Hinblick auf die wirtschaftliche Krise der B die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens als angemessen.

6. Die Haftungsbeschränkung der D in der zum Gegenstand des Vertrags gemachten Projektskizze vom 25.04.2013 ist gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam.

Eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit neben einer höhenmäßigen Beschränkung für eine Verletzung der zentralen Hauptpflichten ist in Gestaltungen der Inanspruchnahme eines durch höhere Sachkenntnis begründeten besonderen Vertrauens zumindest sehr problematisch (vgl. bspw. OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.04.2009, Az. I-24 U 27/08 [Wirtschaftsprüfer]; insgesamt MüKo/BGB-Wurmnest, 9. Aufl., § 307 Rn. 150 ff. m.w.N.). Daher ist ein vertraglicher Haftungsausschluss bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern gesetzlich ausgeschlossen (vgl. § 52 BRAO, § 67a StBerG, § 323 Abs. 4 HGB). Vorliegend nahm die D als Sanierungsberaterin angesichts der umfassenden und ausschließlichen Beauftragung nach Standard IDW S6 ein besonderes Vertrauen in Anspruch. Es handelte sich bei der D um eine am Markt etablierte Beratungsgesellschaft in ständiger Geschäftsbeziehung zur Gläubigerin V. Die Gutachtenserstellung erfolgte arbeitsteilig durch mehrere Mitarbeiter mit offenbar spezifischen Fachkenntnissen. Es ist daher gerechtfertigt, das Haftungsregime dem gesetzlich geregelter wirtschaftsprüfender Professionen anzunähern. Eine Freizeichnung würde jedenfalls hinsichtlich der im konkreten Fall verletzten vertraglichen Hauptpflichten die Auftraggeberin entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unbillig benachteiligen (vgl. Pape/Opp, a.a.O., Rn. 1288 f für die Verletzung von Kardinalpflichten unter Verweis auf entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

7. Ein Gegenanspruch des Beklagten auf Abtretung eines vorzubehaltenden Anspruchs des Geschäftsführers der B auf Berücksichtigung einer Insolvenzquote der begünstigten Gesellschaftsgläubiger kann eine entsprechende Zug-um-Zug-Verurteilung des Klägers nicht begründen.

a) Um eine ungerechtfertigte Bereicherung der Insolvenzmasse zu verhindern, ist dem gemäß § 64 GmbHG verurteilten Geschäftsführer grundsätzlich von Amts wegen vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGH, Urteil v. 08.01.2001, Az. II ZR 88/99 = BGHZ 146, 264, 279; Urteil v. 11.07.2005, Az. II ZR 235/03; Beschluss v. 19.02.2013, Az. II ZR 296/12). Hierdurch wird im Verhältnis vom Geschäftsführer zu der in der Insolvenz befindlichen Gesellschaft dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der der Gesellschaft verbleibende Schaden im Ergebnis aus den um die Insolvenzquote des begünstigten Gläubigers verminderten masseschmälernden Leistungen ergibt, es sich mithin um einen einheitlichen Vorgang der Schadensermittlung handelt.

b) Abweichend hiervon ist Gegenstand der Klage aus abgetretenem Recht vorliegend der gegen einen Dritten gerichtete Freistellungsanspruch hinsichtlich der Geschäftsführerhaftung gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. Der Gegenanspruch des Geschäftsführers auf Berücksichtigung der Insolvenzquote des begünstigten Gesellschaftsgläubigers besteht daher nicht unmittelbar in der Person des Beklagten als Insolvenzverwalter der D, sondern ist diesem erst – wie auch von dem Beklagten geltend gemacht – im Wege der Abtretung zu übertragen, um ihn dann dem Kläger entgegen halten zu können. Es handelt sich somit nicht um die Feststellung eines einheitlichen Schadens in einem Schuldverhältnis. Vielmehr hat der Beklagte erstmals im Termin vom 17.07.2023 aufgrund eines bestehenden Anspruchs auf Abtretung des gegen den Kläger vorzubehaltenden Anspruchs des Geschäftsführers ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, § 273 Abs. 1 BGB. Hiermit ist der Beklagte jedoch präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 Abs. 2 ZPO. Der Kläger ist Vortrag des Beklagten hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Gegenanspruchs entgegen getreten. Gründe für die ausnahmsweise Zulässigkeit der verspäteten Geltendmachung der Einrede gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

8. Die Entscheidung zu den Zinsen beruht auf § 291, § 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO aufgrund des jeweils hälftigen Obsiegens der Parteien.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Bei dem Urteil des Senats handelt sich um eine auf Bewertung von Tatsachen beruhende Einzelfallentscheidung, die keine rechtsgrundsätzlichen Fragen aufwirft.

9. Der Streitwert bestimmt sich nach dem bezifferten Zahlungsantrag des Klägers zuzüglich des zuletzt geltend gemachten Gegenrechts des Beklagten, welches der Senat mit 3.000,00 € bemisst (vgl. insoweit BGH, Beschluss v. 19.02.2013, Az. II ZR 296/12).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.

Testamentsvollstreckung,

2.

Haus- und Wohnungsverwaltung,

3.

Fördermittelberatung.

Amtlicher Leitsatz:

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen. 

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Oktober 2017 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten - einschließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten - zu tragen.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 26. Oktober 2017 und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A SE Ansprüche geltend, weil die Beklagte - eine lnvestmentbank - ihre Pflicht zum Hinweis auf die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin verletzt haben soll.

Die 1996 gegründete Insolvenzschuldnerin war bereits kurze Zeit nach ihrer Gründung zu einem der größten Solarmodulproduzenten und Anbieter solarer Systemtechnik für Dach- und Freiflächenanlagen in Europa geworden. Mit wachsender Konkurrenz im Solarsektor wurde das Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin nicht mehr tragfähig, weshalb bei der Insolvenzschuldnerin ab dem Jahre 2009 Sanierungsbemühungen initialisiert wurden. Die B AG attestierte im Oktober 2009 und im Januar 2010 jeweils eine positive Fortführungsprognose im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO. Ein Insolvenzantrag wurde daher zunächst nicht gestellt. Ende 2010 war die Insolvenzschuldnerin rechnerisch überschuldet.

Mit Vereinbarung vom 17. Juni 2011/1. Juli 2011 wurde die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin damit beauftragt, diese hinsichtlich einer „finanziellen Reorganisation“ zu beraten.

Auf ihrer Homepage wirbt die Beklagte damit, die „Nummer 1 unter den weltweit tätigen Restrukturierungsberatern“ zu sein. Zu den auf der Homepage genannten Beratungsleistungen der Beklagten zählt unter anderem auch die „Beurteilung der Überlebensfähigkeit von Unternehmen“. Hinsichtlich der weiteren auf der Homepage aufgelisteten Beratungsleistungen wird auf den als Anlage K 10 zu den Akten gereichten „Screenshot“ Bezug genommen.

In Ziff. 1.1 des Mandatsbriefs heißt es unter der Überschrift „Vertragsgegenstand“: „[Die Beklagte] berät die Gesellschaften als Finanzberater im Hinblick auf die geplante finanzielle Reorganisation. Die Leistungen [der Beklagten] umfassen, soweit nach den konkreten Umständen geboten oder von den Auftraggebern gewünscht, die folgenden Dienstleistungen“. Es folgt sodann eine Aufzählung von 14 verschiedenen Leistungen. Ziff. 1.2 lautet: „Sonstige Leistungen bedürfen der gesonderten schriftlichen Beauftragung“. In Ziff. 1.3 der Vereinbarung heißt es: „[Die Beklagte] übernimmt weder die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten noch die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten. Mit der Beratung in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten werden die Auftraggeber Personen beauftragen, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, soweit dies erforderlich sein sollte“. Wegen desweiteren Inhalts des Mandatsbriefes wird auf die als Anlage K 9 zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen.

Darüber hinaus beauftragte die Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit der Restrukturierungssituation neben der Beklagten und B noch weitere Berater, wobei zwischen den Parteien zum Teil streitig ist, welcher Berater welche konkreten Aufgaben übernehmen sollte.

Nachdem sich die wirtschaftlichen Kennzahlen der Insolvenzschuldnerin im Jahre 2011 weiter verschlechtert hatten, legte B mit Datum vom 15. August 2011 ein Gutachten vor, in welchem B die Fortführungsprognose überprüfte und unter Anknüpfung an bestimmte Voraussetzungen letztlich bejahte.

Am 11. Oktober 2011 fand sodann ein Treffen statt, an dem neben Vertretern der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten insbesondere Vertreter von finanzierenden Banken teilnahmen und in welchem die Sanierungsbemühungen, insbesondere die Verhandlungen mit potentiellen Investoren, besprochen wurden. Unter dem Gliederungspunkt Ill. b des Protokolls des Bankenmeetings ist festgehalten, dass eine Zinsstundung nur dann erfolgen kann, wenn B die Fortführungsprognose aktualisiert. Aus der Planung müsse hervorgehen, „ob die Gruppe nach erfolgreichem Investorenprozess und den geplanten Kapitalmaßnahmen überlebensfähig ist“. Wegen desweiteren Inhalts des Protokolls des Bankenmeetings wird auf die als Anlage K 7 zu den Akten gereichte Kopie verwiesen.

Am 13. Dezember 2011 stellte die Insolvenzschuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 14. Dezember 2011 wurde daraufhin u. a. die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet.

Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde sodann mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 1. März 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde der Kläger bestellt.

Der Kläger hat behauptet, spätestens am 11. Oktober 2011 sei die positive Fortführungsprognose für die Insolvenzschuldnerin entfallen. Auch im weiteren Verlauf bis zur Insolvenzantragsstellung habe eine positive Fortführungsprognose nicht bestanden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen, zumindest aber hätte es sich ihr aufdrängen müssen. Die Beklagte „als Sanierungsberaterin“ hätte - so der Kläger weiter - die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der Insolvenzreife hinweisen müssen. Die Kanzlei C Rechtsanwälte PartG mbB sei von der Insolvenzschuldnerin nicht schriftlich mit der Überwachung der Insolvenzantragspflicht beauftragt worden. Dass eine mündliche Beauftragung erfolgt sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, da Unterlagen über eine schriftliche Beauftragung nicht aufgefunden worden seien.

Der von der Beklagten vorgelegte Zeitplan für die Sanierung sei überdies nicht geeignet gewesen, um als Grundlage einer zutreffenden Beurteilung der Sanierungsbemühungen zu dienen. So sei der Zeitplan von einem am 11. Oktober 2011 fortgeschrittenen Gesprächsstand mit einer bereits seit Anfang Oktober laufenden Due Diligence der Investoren ausgegangen, obgleich mit der Due Diligence zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen worden sei.

Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten hätte die Insolvenzschuldnerin - so der Kläger weiter - spätestens am 1. November 2011 Insolvenzantrag gestellt. Durch das erst am 13. Dezember 2011 erfolgte Stellen des Insolvenzantrags sei der Insolvenzschuldnerin ein Fortführungsschaden in Höhe von insgesamt € 22.965.815,60 entstanden.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 22.965.815,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent p. a. seit dem 1. März 2012 bis zur Zustellung des Mahnbescheids und fünf Prozent p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Kanzlei C sei von der Insolvenzschuldnerin - zumindest mündlich - mit der Prüfung und Überwachung der lnsolvenzantragspflicht beauftragt worden.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht u. a. ausgeführt, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Insolvenzschuldnerin auf das Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht hinzuweisen, weshalb sie auch nicht gegen eine solche Pflicht verstoßen haben könne. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das angegriffene Urteil vom 26. Oktober 2017 verwiesen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 30. Oktober 2017  zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem hier per Fax am 30. November 2017 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt  und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Januar 2018  mit Anwaltsschriftsatz vom 30. Januar 2018  begründet, der hier per Fax am 30. Januar 2018 eingegangen ist.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter.

Zur Begründung rügt er u. a., das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund des Mandatsbriefes verpflichtet gewesen sei, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der Insolvenzreife, zumindest aber auf das Entfallen der positiven Fortbestehensprognose hinzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine „finanzielle Restrukturierung“ der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte auf der Grundlage der Mandatsvereinbarung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens jedenfalls nicht mehr möglich und damit gescheitert gewesen. Die Mandatsvereinbarung sei gemäß den §§ 116, 115 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ipso iure erloschen. Daher wäre - so der Kläger weiter - die Tätigkeit der Beklagten spätestens mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beendet und die von ihr betriebene finanzielle Restrukturierung der Insolvenzschuldnerin zwingend gescheitert gewesen.

Unabhängig davon lägen bereits im Insolvenzantragsverfahren, spätestens jedoch mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Restrukturierungsbemühungen de facto in der Hand des vom lnsolvenzgericht bestellten Insolvenzverwalters. Für eine Restrukturierung durch die Geschäftsleitung und ihre Berater verbleibe dann kein Raum. Dies gelte umso mehr, wenn dem Insolvenzantrag - wie hier - jahrelange vergebliche und letztendlich gescheiterte Sanierungsbemühungen vorangegangen seien.

Überdies sei der Fortbestand der positiven Fortführungsprognose und damit verbunden der Nichteintritt des lnsolvenzgrunds der Überschuldung für die Arbeit der Beklagten von überragender Bedeutung im Sinne einer „conditio sine qua non“. Ein Insolvenzverfahren bzw. der Eintritt der Insolvenzreife hätte - so der Kläger - weitere einschneidende Auswirkungen auf eine finanzielle Restrukturierung gehabt, die von der Beklagten zwingend hätten berücksichtigt werden müssen.

Zudem seien die von der Beklagten geführten Verhandlungen über Forderungsverzichte und einen Kapitalschnitt ab Eintritt der Insolvenzreife per 11. Oktober 2011 nicht nur überflüssig, sondern untauglich gewesen.

Der Zeitpunkt der Insolvenzreife sei für den Vorstand einer Aktiengesellschaft bzw. einer SE und die Geschäftsführer einer GmbH unter zivil- und strafrechtlichen Haftungsgesichtspunkten relevant.

Der Zeitpunkt des Entfallens der positiven Fortführungsprognose und damit der Eintritt der Insolvenzreife seien von zentraler Bedeutung für die von der Beklagten verantwortete „finanzielle Restrukturierung“ der Insolvenzschuldnerin gewesen.

Überdies finde sich die Formulierung aus dem Mandatsbrief, wonach die von der Beklagten übernommene finanzielle Restrukturierung auch „im Rahmen eines Ordnungsverfahrens “ denkbar ist , als Mustertext in sämtlichen Mandatsbriefen der Beklagten und sei zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten auch gar nicht besprochen oder gar verhandelt worden. Aus einer solchen, aus einem Vertragsmuster übernommenen Formulierung, die nichts mit dem konkreten Mandat zu tun habe und die von den Parteien unbeachtet geblieben sei, ließen sich schwerlich so weitgehende Schlussfolgerungen ziehen, wie dies das Landgericht getan habe.

Das Landgericht habe ferner übersehen, dass die Beklagte nach Ziff. 1.1 lit. a und lit. e des Mandatsbriefs die Erarbeitung eines Projektplans und eine diesbezügliche Beratung geschuldet habe. Damit sei die Beklagte zur Erteilung zweckentsprechender Hinweise verpflichtet gewesen, namentlich als sich gezeigt habe, dass der von der Beklagten selbst erstellte Projektplan als solcher gar keine Chance auf Realisierung mehr gehabt habe. Das gelte umso mehr, als sich die Beklagte sehr wohl mit der Frage beschäftigt habe, ob die von ihr selbst empfohlenen Maßnahmen eine ausreichende Umsetzungswahrscheinlichkeit böten. So habe die Beklagte die von ihr selbst als Anlage B 21 vorgelegte Aufstellung der Anleihegläubiger eingeholt. Darüber hinaus habe sie die Abstimmungsergebnisse von Gläubigerversammlungen in vermeintlich „vergleichbar“ gelagerten Fällen ermittelt und untersucht. Dies alles sei geschehen, um die Umsetzungswahrscheinlichkeit der von ihr empfohlenen Maßnahmen bestimmen zu können. Die Parteien seien also sehr wohl davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht nur „irgendwelche“ Restrukturierungsmaßnahmen vorschlagen, sondern sich gerade auch mit der Frage habe befassen sollen, ob diese mit einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit umsetzbar sein würden.

Das Landgericht habe bei seiner Argumentation auch übersehen, dass die Pflicht der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin auf das Entfallen der positiven Fortführungsprognose bzw. den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, bereits vom Vertragszweck vorausgesetzt worden und daher auch ohne schriftliche Vereinbarung Bestandteil des Pflichtenkanons des Mandatsbriefes gewesen sei.

Darüber hinaus sei der in dem Mandatsbrief aufgeführte Pflichtenkanon auch seinem Sinn und Zweck nach nicht abschließend gewesen. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts sei mit dem Inhalt des Mandatsbriefes nicht zu vereinbaren. Auch wenn der Mandatsbrief zahlreiche Pflichten der Schuldnerin konkret benenne, sei diese Aufzählung bloß exemplarischer Natur und nicht abschließend zu verstehen. Die in dem Mandatsbrief unter Ziff. 1.1 lit. a bis n aufgeführten Leistungen bezögen sich auf die geplante „finanzielle Reorganisation“, welche ausweislich der Begriffsdefinition auf S. 1 f. lit. a bis h - insbesondere nach dem dortigen lit. h  - nur beispielhaft definiert sei. Die Beklagte habe eine auf eine erfolgversprechende „finanzielle Reorganisation“ gerichtete Beratung geschuldet. Zu einer solchen Beratung könnten auch Maßnahmen und Hinweise zählen, welche sich in der beispielhaften Beschreibung des Mandatsbriefes nicht wiederfänden, aber gleichwohl zugunsten einer erfolgversprechenden finanziellen Restrukturierung zum Leistungsprogramm der Beklagten gehörten. Das gelte zum Beispiel auch für die laufende Überprüfung, ob der von der Beklagten entwickelte Projektplan für eine außergerichtliche Restrukturierung überhaupt geeignet sei und Aussicht auf eine Realisierung habe.

Für eine am Vertragszweck orientierte weite Auslegung der Vertragspflichten spreche auch, dass die Beklagte neben den im Mandatsbrief aufgeführten Leistungen umfangreiche Leistungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin erbracht habe, die eben nicht im Mandatsbrief aufgeführt gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung des Klägers wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 30. Januar 2018 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 26. Oktober 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-19 O 291/16, zu verurteilen, an ihn € 22.965.815,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent p. a. seit dem 1. März 2012 bis zur Zustellung des Mahnbescheids und 5 % p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelfer der Beklagten beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Anwaltsschriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Dem Kläger steht aus § 80 Abs. 1 InsO in Verbindung mit der Vereinbarung der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten vom 17. Juni 2011/1. Juli 2011 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB kein Schadensersatzanspruch zu.

a. Die Beklagte war nach dem mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrag nicht verpflichtet, diese auf die Insolvenzantragspflicht hinzuweisen, so dass schon aus diesem Grunde eine diesbezügliche Pflichtverletzung ausscheidet.

Nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde umfassen die Leistungen der Beklagten, soweit nach den konkreten Umständen geboten oder von den Auftraggebern gewünscht, die 14 Dienstleistungen, die in Ziff. 1.1 des Mandatsbriefs aufgeführt sind. Diese Aufzählung ist abschließend, da jeder Anhaltspunkt für eine lediglich beispielhafte Aufzählung - etwa durch das Verwenden des Wortes „insbesondere“, des Wortes „beispielsweise“ oder der Worte „unter anderem“ oder „vor allem“ – fehlt. 1

Dieses Ergebnis der Wortlautauslegung wird durch eine systematische Auslegung bestätigt. Maßgeblich für die Auslegung ist nämlich der ganze Vertragsinhalt. Ähnlich wie bei der Gesetzesauslegung sind auch bei Rechtsgeschäften der sprachliche Zusammenhang und die Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des Textes zu berücksichtigen. Ziff. 1.2 regelt, dass „sonstige Leistungen“ einer gesonderten schriftlichen Beauftragung bedürfen. Diese Formulierung macht deutlich, dass es sich bei der Aufzählung der von der Beklagten unter den Voraussetzungen der Ziff. 1.1 Satz 2 zu erbringenden Dienstleistungen in Ziff 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n um eine abschließende Aufzählung handeln muss, da andernfalls - also im Falle der Annahme einer beispielhaften Aufzählung - vollkommen unklar bliebe, wann eine „sonstige“ Leistung im Sinne der Ziff. 1.2 vorläge.

Auch eine teleologische Auslegung trägt kein anderes Ergebnis. Bei der in der Berufungsbegründung formulierten Ansicht des Klägers, auch wenn der Mandatsbrief zahlreiche Pflichten der Schuldnerin konkret benenne, sei diese Aufzählung bloß exemplarischer Natur und nicht als abschließend zu verstehen, handelt es sich um eine petitio principii. Es lässt sich dem Vertrag der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin gerade nicht entnehmen, dass die Beklagte irgendwelche Leistungen erbringen sollte, die über die in Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n hinausgehen. Angesichts der zentralen Position der Ziff. 1 im Vertragsgefüge kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte irgendeine Maßnahme hinsichtlich der finanziellen Reorganisation der Insolvenzschuldnerin geschuldet hätte, die nicht in Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n genannt ist. Dies gilt umso mehr, wenn man die Anzahl und den teilweise ganz erheblichen Umfang der dort genannten Leistungen in den Blick nimmt.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Klägers, eine abschließende Aufzählung sämtlicher möglicher Maßnahmen wäre aufgrund ihrer Vielzahl und Vielgestaltigkeit unmöglich und würde den Rahmen eines jeden Vertrags sprengen, ist nicht stichhaltig. Es ist den Parteien eines Vertrages unbenommen, mit entsprechenden Generalklauseln zu arbeiten, um - soweit gewünscht - für die nötige Flexibilität des Vertrages für unvorhersehbare Umstände Sorge zu tragen.

Die Beklagte war nach alledem nicht verpflichtet, die Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Frage einer etwaigen Insolvenzantragspflicht zu beraten, da es sich insoweit um eine in den Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n nicht genannte Leistung handelt.

Dieses Auslegungsergebnis wird überdies durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes gestützt. Danach hat die Beklagte weder die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten noch die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten übernommen.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass es sich bei der Frage, wann eine Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO vorliegt, um eine Rechtsfrage handelt. Dementsprechend hätte auch eine Prüfung, ob eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hat, eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne der Ziff. 1.3 dargestellt.

Auch bei der Frage, ob die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage und bei einer entsprechenden Prüfung daher um eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne der Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes.

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass die Frage, ob es sich bei der Beurteilung des Vorliegens einer Überschuldung und einer positiven Fortführungsprognose um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten handelt, streng von der Frage zu trennen ist, ob es einem nicht als Rechtsanwalt oder Steuerberater tätigen „Sanierungsberater“ ohne Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz erlaubt ist, derartige Fragestellungen zu beurteilen und seine Kunden entsprechend zu beraten.  Die letztere Frage stellt sich im Streitfall nämlich nicht, da nach Ziff. 1.1 und Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes die Beklagte derartige Leistungen gerade nicht erbringen sollte und wollte.

Im Übrigen macht Ziff. 1.3 auch deutlich, dass den vertragsschließenden Parteien die Konsequenzen des Ausschlusses der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten sowie der Beratung in steuerlichen Angelegenheiten aus dem geschuldeten Leistungssoll der Beklagten klar vor Augen standen. Die sich infolge dieses Ausschlusses und die damit verbundene Begrenzung der durch die Beklagten geschuldeten Leistungen  ergebende „Beratungslücke“ sollte nach der vertraglichen Vereinbarung dadurch geschlossen werden, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Beratung „in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten“ Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, „soweit dies erforderlich sein sollte“. Dementsprechend ist die Vereinbarung der Parteien auch gelebt worden: Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass die Beklagte im damaligen Zeitraum u. a. durch die Kanzlei C und durch die Kanzlei D - also durch die Streithelferinnen zu 1 und zu 3 - anwaltlich beraten wurde; streitig ist insoweit allein der jeweilige Umfang der Beauftragung.

Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen gegen die Wirksamkeit von Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes keine Bedenken.

Diese Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle des § 307 BGB.

Formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, sind von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen. Leistung und Gegenleistung können von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden. Mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es daher insoweit auch an einem Kontrollmaßstab. Allerdings gestattet § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - insbesondere bei Fehlen entsprechender gesetzlicher Normen - eine Inhaltskontrolle auch solcher Klauseln, die sich aus der Natur des Vertrags ergebende, wesentliche Rechte und Pflichten oder sonst allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze modifizieren.

Nach diesen Maßstäben kommt eine Inhaltskontrolle im Streitfall nicht in Betracht. Durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes werden keine Rechte und Pflichten der Beklagten oder der Insolvenzschuldnerin modifiziert. Wie oben bereits erläutert, ergibt sich bereits aus Ziff. 1.1, dass die Beklagte keine Überwachung der Insolvenzantragspflicht schuldete. Dieses Auslegungsergebnis wird durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes nicht modifiziert, sondern vielmehr bestätigt.

Auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 305 Abs. 2, 305b und 305c Abs. 1 BGB ist die Klausel in Ziff. 1.3 nicht zu beanstanden. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass es sich bei Ziff. 1.3 um eine überraschende Klausel gehandelt hat.

Auch der Einwand des Klägers, die Pflicht der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin auf das Entfallen der positiven Fortführungsprognose bzw. den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, sei „bereits vom Vertragszweck vorausgesetzt […] und daher auch ohne schriftliche Vereinbarung Bestandteil des Pflichtenkanons des Mandatsbriefs gewesen“, ist nicht stichhaltig.

Der Kläger trennt insoweit nicht streng genug zwischen der Frage nach den Wirkungen einer Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf das Vertragsverhältnis und der Frage, ob die Beklagte auch ohne schriftliche Vereinbarung verpflichtet gewesen ist, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen. Richtig ist, dass gemäß den §§ 119, 116, 115 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beratungsvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten mit Wirkung ex nunc erloschen ist. Diese kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge hat jedoch nichts mit der Frage zu tun, ob die Beklagte verpflichtet gewesen ist, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen. Selbst wenn man dem Argument des Klägers folgen möchte, dass die von der Beklagten versprochenen Leistungen sinnvollerweise nur solange erbracht werden können, solange ein Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet ist, so lässt sich daraus kein Argument dafür gewinnen, dass ausgerechnet die Beklagte eine entsprechende Hinweispflicht in Bezug auf den Eintritt der lnsolvenzreife schuldete. Auch etwaige Handelsvertreterverträge der Insolvenzschuldnerin - um nur ein Beispiel zu nennen - sind mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes erloschen, ohne dass deswegen die betreffenden Handelsvertreter verpflichtet gewesen wären, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen.

Im Übrigen lässt sich die Annahme des Klägers, die Beklagte sei „auch ohne schriftliche Vereinbarung“ verpflichtet gewesen, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, kaum mit der wirksamen  Klausel in Ziff. 9.4 des Mandatsbriefs vereinbaren, nach der mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind.

Gegen diese Annahme des Klägers spricht überdies auch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Vertragsurkunde. Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht nämlich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers  - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen . Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass das Beurkundete in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, dass für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt. Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die außerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde und anderes, bleiben hierbei allerdings außer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

Die nach diesen Maßstäben im Streitfall begründete Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde hat der Kläger nicht widerlegt.

Auch das zeitlich nach dem Vertragsschluss liegende Verhalten der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten gibt keinen Anlass für eine anderweitige Auslegung der Ziff. 1.1 und 1.3 und damit des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistungen.Das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten . Der Kläger hatte in diesem Zusammenhang die Behauptung aufgestellt, dass die Beklagte neben den im Mandatsbrief aufgeführten Leistungen auch Leistungen erbracht hätte, die dort nicht genannt gewesen seien. Die Beklagte hat auf den S. 12 f. der Berufungserwiderung  zutreffend dargelegt, dass es sich bei den dort genannten Leistungen - sieht man einmal von den erst im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung erstellten Unterlagen ab - durchweg um Leistungen gehandelt hat, die ihr aufgrund des Mandatsbriefes oblagen. Selbst wenn man dies - zu Unrecht - anders beurteilen würde, könnte daraus nicht zugleich auf eine Erstreckung des Leistungsumfanges der Beklagten auf eine Beratung hinsichtlich der Insolvenzantragspflicht geschlossen werden, da sich die von dem Kläger auf S. 9 f. der Berufungsbegründung genannten Leistungen zu dieser Frage gar nicht verhalten haben.

Ebenso wenig greift der Einwand des Klägers durch, die Beklagte habe einen Hinweis auf die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin als vertragliche Nebenpflicht geschuldet. Wie oben ausführlich erläutert, gehörte ein entsprechender Hinweis nach der im Streitfall maßgeblichen Vereinbarung nicht zum Pflichtenprogramm der Beklagten. Daran kann sich auch dann nichts ändern, wenn man die postulierte Pflicht zum Hinweis auf die Insolvenzreife zu einer Nebenpflicht umdeklariert.

Nach alledem kommt hier - entgegen der Ansicht des Klägers - eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht.

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen. Daran fehlt es hier zumindest deswegen, weil der Pflichtenkanon der Beklagten in der Ziff. 1.1 abschließend beschrieben worden war und die sich infolge der Begrenzung der durch die Beklagten geschuldeten Leistungen ergebende „Beratungslücke“ nach der vertraglichen Vereinbarung dadurch geschlossen werden sollte, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Beratung „in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten“ Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, „soweit dies erforderlich sein sollte“. Vor diesem Hintergrund kann von einer Vertragslücke im Streitfall keine Rede sein.

b. Da die Beklagte hier gerade keine Beratung in rechtlichen Fragen schuldete, ist auch der Vorwurf des Klägers, die Beklagte hätte der Frage nachgehen müssen, ob es den Bürgen rechtlich überhaupt möglich war, die Bürgschaften noch weiter zu verlängern, bereits im Ansatz verfehlt. Die Beantwortung einer derartigen Frage setzt eine vertiefte rechtliche Prüfung der Frage voraus, ob im Falle einer Verlängerung der zeitlichen Geltungsdauer der Bürgschaften der staatlichen Bürgen eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorgelegen hätte und ob diese ggf. von der EU-Kommission nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV in Verbindung mit den „Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten“   genehmigt worden wäre. Es liegt auf der Hand, dass es sich dabei zuvörderst um Rechtsfragen handelte, zu denen ggf. noch die Frage getreten wäre, in welcher Richtung die EU-Kommission ihr diesbezüglich weites Ermessen ausüben würde.

2. Die Beklagte schuldet auch nicht etwa Schadensersatz wegen einer etwaigen Verletzung ihrer Pflicht zur Koordinierung der Aktivitäten der verschiedenen Berater. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch scheidet bereits deswegen aus, weil der Beklagten nach dem im Streitfall maßgeblichen Mandatsbrief keine entsprechende Koordinierungspflicht oblag.

Nach Ziff. 1.1 lit. n des Mandatsbriefes war die Beklagte verpflichtet, die Insolvenzschuldnerin und ihre Tochtergesellschaften „bei der Koordination ihrer anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater und Vertragspartner einschließlich Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und PR-Berater“ zu unterstützen. Es unterliegt nach dieser Vertragsklausel keinem Zweifel, dass es - zumindest im Verhältnis zur Beklagten - Aufgabe der Insolvenzschuldnerin gewesen ist, die „anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater“ zu koordinieren. Die Aufgabe der Beklagten bestand nach dem insoweit eindeutigen Vertragswortlaut lediglich darin, eine solche von der Insolvenzschuldnerin selbst zu leistende Koordination zu unterstützen. Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass der geltend gemachte Insolvenzverschleppungsschaden dadurch entstanden sein soll, dass die Beklagte dieser Pflicht zur Unterstützung der Insolvenzschuldnerin bei der Koordination der „anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater“ nicht nachgekommen wäre.

3. Auf die weiteren von der Beklagten erhobenen Einwendungen und Einreden kommt es nach alledem nicht an.

4. Der Kläger hat nach den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen.

Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Sache eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt Klärungsbedürftig sind dabei solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.

Nach diesen Maßstäben wirft die vorliegende Sache keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Insbesondere gibt der Streitfall keinen Anlass für eine Erörterung, unter welchen Voraussetzungen „Sanierungsberater“ eine Pflicht zur Beratung des Auftraggebers im Hinblick auf eine etwaige Insolvenzantragspflicht trifft. Wie gezeigt, ist der Streitfall nämlich durch eine besondere vertragliche Gestaltung geprägt, nach der die Beratung in rechtlichen und steuerlichen Angelegenheiten von dem geschuldeten Leistungssoll der Beklagten vor dem Hintergrund ausgenommen worden war, dass dafür andere Berater mandatiert werden sollten und tatsächlich mandatiert worden sind.

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt.

Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im vorliegenden Fall nicht statt.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Das Gericht bestellt einen vorläufigen Sachwalter, auf den die §§ 274 und 275 anzuwenden sind (vorläufige Eigenverwaltung), wenn

1.

die Eigenverwaltungsplanung des Schuldners vollständig und schlüssig ist und

2.

keine Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass die Eigenverwaltungsplanung in wesentlichen Punkten auf unzutreffenden Tatsachen beruht.

(2) Sind nach dem gemäß § 270a Absatz 1 Nummer 1 übermittelten Finanzplan die Kosten der Eigenverwaltung und der Fortführung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs nicht gedeckt, übersteigen die nach § 270a Absatz 1 Nummer 5 ausgewiesenen voraussichtlichen Kosten der Eigenverwaltung in wesentlicher Weise die voraussichtlichen Kosten des Regelverfahrens oder sind Umstände bekannt, aus denen sich ergibt, dass

1.

Zahlungsrückstände gegenüber Arbeitnehmern oder erhebliche Zahlungsrückstände gegenüber den weiteren in § 270a Absatz 2 Nummer 1 genannten Gläubigern bestehen,

2.

zugunsten des Schuldners in den letzten drei Jahren vor der Stellung des Antrags Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach diesem Gesetz oder nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz angeordnet worden sind oder

3.

der Schuldner in einem der letzten drei Jahre vor der Antragstellung gegen die Offenlegungsverpflichtungen, insbesondere nach den §§ 325 bis 328 oder 339 des Handelsgesetzbuchs verstoßen hat,

(3) Einem vorläufigen Gläubigerausschuss ist vor Erlass der Entscheidung nach Absatz 1 oder Absatz 2 Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ohne Äußerung des Gläubigerausschusses darf eine Entscheidung nur ergehen, wenn seit der Antragstellung zwei Werktage vergangen sind oder wenn offensichtlich mit nachteiligen Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners zu rechnen ist, die sich nicht anders als durch Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters abwenden lassen. An einen die vorläufige Eigenverwaltung unterstützenden einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses ist das Gericht gebunden. Stimmt der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig gegen die vorläufige Eigenverwaltung, unterbleibt die Anordnung.

(4) Bestellt das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter, sind die Gründe hierfür schriftlich darzulegen. § 27 Absatz 2 Nummer 4 gilt entsprechend.

(1) Bei der Bewertung der im Jahresabschluß ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt insbesondere folgendes:

1.

Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahrs müssen mit denen der Schlußbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahrs übereinstimmen.

2.

Bei der Bewertung ist von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.

3.

Die Vermögensgegenstände und Schulden sind zum Abschlußstichtag einzeln zu bewerten.

4.

Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlußstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekanntgeworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlußstichtag realisiert sind.

5.

Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs sind unabhängig von den Zeitpunkten der entsprechenden Zahlungen im Jahresabschluß zu berücksichtigen.

6.

Die auf den vorhergehenden Jahresabschluss angewandten Bewertungsmethoden sind beizubehalten.

(2) Von den Grundsätzen des Absatzes 1 darf nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden.

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen sind befugt:

1.

Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Rechtsanwälte, niedergelassene europäische Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer,

2.

Berufsausübungsgesellschaften nach den §§ 49 und 50 und im Sinne der Bundesrechtsanwaltsordnung,

3.

Gesellschaften nach § 44b Absatz 1 der Wirtschaftsprüferordnung, deren Gesellschafter oder Partner ausschließlich Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer sind, sowie Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften.

4.

(weggefallen)

Amtlicher Leitsatz:

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen. 

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 26. Oktober 2017 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten - einschließlich der Kosten der Streithelfer der Beklagten - zu tragen.

Das angefochtene Urteil des Landgerichts vom 26. Oktober 2017 und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A SE Ansprüche geltend, weil die Beklagte - eine lnvestmentbank - ihre Pflicht zum Hinweis auf die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin verletzt haben soll.

Die 1996 gegründete Insolvenzschuldnerin war bereits kurze Zeit nach ihrer Gründung zu einem der größten Solarmodulproduzenten und Anbieter solarer Systemtechnik für Dach- und Freiflächenanlagen in Europa geworden. Mit wachsender Konkurrenz im Solarsektor wurde das Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin nicht mehr tragfähig, weshalb bei der Insolvenzschuldnerin ab dem Jahre 2009 Sanierungsbemühungen initialisiert wurden. Die B AG attestierte im Oktober 2009 und im Januar 2010 jeweils eine positive Fortführungsprognose im Sinne von § 19 Abs. 2 InsO. Ein Insolvenzantrag wurde daher zunächst nicht gestellt. Ende 2010 war die Insolvenzschuldnerin rechnerisch überschuldet.

Mit Vereinbarung vom 17. Juni 2011/1. Juli 2011 wurde die Beklagte von der Insolvenzschuldnerin damit beauftragt, diese hinsichtlich einer „finanziellen Reorganisation“ zu beraten.

Auf ihrer Homepage wirbt die Beklagte damit, die „Nummer 1 unter den weltweit tätigen Restrukturierungsberatern“ zu sein. Zu den auf der Homepage genannten Beratungsleistungen der Beklagten zählt unter anderem auch die „Beurteilung der Überlebensfähigkeit von Unternehmen“. Hinsichtlich der weiteren auf der Homepage aufgelisteten Beratungsleistungen wird auf den als Anlage K 10 zu den Akten gereichten „Screenshot“ Bezug genommen.

In Ziff. 1.1 des Mandatsbriefs heißt es unter der Überschrift „Vertragsgegenstand“: „[Die Beklagte] berät die Gesellschaften als Finanzberater im Hinblick auf die geplante finanzielle Reorganisation. Die Leistungen [der Beklagten] umfassen, soweit nach den konkreten Umständen geboten oder von den Auftraggebern gewünscht, die folgenden Dienstleistungen“. Es folgt sodann eine Aufzählung von 14 verschiedenen Leistungen. Ziff. 1.2 lautet: „Sonstige Leistungen bedürfen der gesonderten schriftlichen Beauftragung“. In Ziff. 1.3 der Vereinbarung heißt es: „[Die Beklagte] übernimmt weder die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten noch die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten. Mit der Beratung in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten werden die Auftraggeber Personen beauftragen, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, soweit dies erforderlich sein sollte“. Wegen desweiteren Inhalts des Mandatsbriefes wird auf die als Anlage K 9 zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen.

Darüber hinaus beauftragte die Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit der Restrukturierungssituation neben der Beklagten und B noch weitere Berater, wobei zwischen den Parteien zum Teil streitig ist, welcher Berater welche konkreten Aufgaben übernehmen sollte.

Nachdem sich die wirtschaftlichen Kennzahlen der Insolvenzschuldnerin im Jahre 2011 weiter verschlechtert hatten, legte B mit Datum vom 15. August 2011 ein Gutachten vor, in welchem B die Fortführungsprognose überprüfte und unter Anknüpfung an bestimmte Voraussetzungen letztlich bejahte.

Am 11. Oktober 2011 fand sodann ein Treffen statt, an dem neben Vertretern der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten insbesondere Vertreter von finanzierenden Banken teilnahmen und in welchem die Sanierungsbemühungen, insbesondere die Verhandlungen mit potentiellen Investoren, besprochen wurden. Unter dem Gliederungspunkt Ill. b des Protokolls des Bankenmeetings ist festgehalten, dass eine Zinsstundung nur dann erfolgen kann, wenn B die Fortführungsprognose aktualisiert. Aus der Planung müsse hervorgehen, „ob die Gruppe nach erfolgreichem Investorenprozess und den geplanten Kapitalmaßnahmen überlebensfähig ist“. Wegen desweiteren Inhalts des Protokolls des Bankenmeetings wird auf die als Anlage K 7 zu den Akten gereichte Kopie verwiesen.

Am 13. Dezember 2011 stellte die Insolvenzschuldnerin einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 14. Dezember 2011 wurde daraufhin u. a. die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet.

Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde sodann mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 1. März 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wurde der Kläger bestellt.

Der Kläger hat behauptet, spätestens am 11. Oktober 2011 sei die positive Fortführungsprognose für die Insolvenzschuldnerin entfallen. Auch im weiteren Verlauf bis zur Insolvenzantragsstellung habe eine positive Fortführungsprognose nicht bestanden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen, zumindest aber hätte es sich ihr aufdrängen müssen. Die Beklagte „als Sanierungsberaterin“ hätte - so der Kläger weiter - die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der Insolvenzreife hinweisen müssen. Die Kanzlei C Rechtsanwälte PartG mbB sei von der Insolvenzschuldnerin nicht schriftlich mit der Überwachung der Insolvenzantragspflicht beauftragt worden. Dass eine mündliche Beauftragung erfolgt sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, da Unterlagen über eine schriftliche Beauftragung nicht aufgefunden worden seien.

Der von der Beklagten vorgelegte Zeitplan für die Sanierung sei überdies nicht geeignet gewesen, um als Grundlage einer zutreffenden Beurteilung der Sanierungsbemühungen zu dienen. So sei der Zeitplan von einem am 11. Oktober 2011 fortgeschrittenen Gesprächsstand mit einer bereits seit Anfang Oktober laufenden Due Diligence der Investoren ausgegangen, obgleich mit der Due Diligence zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen worden sei.

Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten hätte die Insolvenzschuldnerin - so der Kläger weiter - spätestens am 1. November 2011 Insolvenzantrag gestellt. Durch das erst am 13. Dezember 2011 erfolgte Stellen des Insolvenzantrags sei der Insolvenzschuldnerin ein Fortführungsschaden in Höhe von insgesamt € 22.965.815,60 entstanden.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 22.965.815,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent p. a. seit dem 1. März 2012 bis zur Zustellung des Mahnbescheids und fünf Prozent p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Kanzlei C sei von der Insolvenzschuldnerin - zumindest mündlich - mit der Prüfung und Überwachung der lnsolvenzantragspflicht beauftragt worden.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht u. a. ausgeführt, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Insolvenzschuldnerin auf das Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht hinzuweisen, weshalb sie auch nicht gegen eine solche Pflicht verstoßen haben könne. Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das angegriffene Urteil vom 26. Oktober 2017 verwiesen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 30. Oktober 2017  zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem hier per Fax am 30. November 2017 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt  und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Januar 2018  mit Anwaltsschriftsatz vom 30. Januar 2018  begründet, der hier per Fax am 30. Januar 2018 eingegangen ist.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter.

Zur Begründung rügt er u. a., das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte aufgrund des Mandatsbriefes verpflichtet gewesen sei, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der Insolvenzreife, zumindest aber auf das Entfallen der positiven Fortbestehensprognose hinzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine „finanzielle Restrukturierung“ der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte auf der Grundlage der Mandatsvereinbarung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens jedenfalls nicht mehr möglich und damit gescheitert gewesen. Die Mandatsvereinbarung sei gemäß den §§ 116, 115 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ipso iure erloschen. Daher wäre - so der Kläger weiter - die Tätigkeit der Beklagten spätestens mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beendet und die von ihr betriebene finanzielle Restrukturierung der Insolvenzschuldnerin zwingend gescheitert gewesen.

Unabhängig davon lägen bereits im Insolvenzantragsverfahren, spätestens jedoch mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Restrukturierungsbemühungen de facto in der Hand des vom lnsolvenzgericht bestellten Insolvenzverwalters. Für eine Restrukturierung durch die Geschäftsleitung und ihre Berater verbleibe dann kein Raum. Dies gelte umso mehr, wenn dem Insolvenzantrag - wie hier - jahrelange vergebliche und letztendlich gescheiterte Sanierungsbemühungen vorangegangen seien.

Überdies sei der Fortbestand der positiven Fortführungsprognose und damit verbunden der Nichteintritt des lnsolvenzgrunds der Überschuldung für die Arbeit der Beklagten von überragender Bedeutung im Sinne einer „conditio sine qua non“. Ein Insolvenzverfahren bzw. der Eintritt der Insolvenzreife hätte - so der Kläger - weitere einschneidende Auswirkungen auf eine finanzielle Restrukturierung gehabt, die von der Beklagten zwingend hätten berücksichtigt werden müssen.

Zudem seien die von der Beklagten geführten Verhandlungen über Forderungsverzichte und einen Kapitalschnitt ab Eintritt der Insolvenzreife per 11. Oktober 2011 nicht nur überflüssig, sondern untauglich gewesen.

Der Zeitpunkt der Insolvenzreife sei für den Vorstand einer Aktiengesellschaft bzw. einer SE und die Geschäftsführer einer GmbH unter zivil- und strafrechtlichen Haftungsgesichtspunkten relevant.

Der Zeitpunkt des Entfallens der positiven Fortführungsprognose und damit der Eintritt der Insolvenzreife seien von zentraler Bedeutung für die von der Beklagten verantwortete „finanzielle Restrukturierung“ der Insolvenzschuldnerin gewesen.

Überdies finde sich die Formulierung aus dem Mandatsbrief, wonach die von der Beklagten übernommene finanzielle Restrukturierung auch „im Rahmen eines Ordnungsverfahrens “ denkbar ist , als Mustertext in sämtlichen Mandatsbriefen der Beklagten und sei zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten auch gar nicht besprochen oder gar verhandelt worden. Aus einer solchen, aus einem Vertragsmuster übernommenen Formulierung, die nichts mit dem konkreten Mandat zu tun habe und die von den Parteien unbeachtet geblieben sei, ließen sich schwerlich so weitgehende Schlussfolgerungen ziehen, wie dies das Landgericht getan habe.

Das Landgericht habe ferner übersehen, dass die Beklagte nach Ziff. 1.1 lit. a und lit. e des Mandatsbriefs die Erarbeitung eines Projektplans und eine diesbezügliche Beratung geschuldet habe. Damit sei die Beklagte zur Erteilung zweckentsprechender Hinweise verpflichtet gewesen, namentlich als sich gezeigt habe, dass der von der Beklagten selbst erstellte Projektplan als solcher gar keine Chance auf Realisierung mehr gehabt habe. Das gelte umso mehr, als sich die Beklagte sehr wohl mit der Frage beschäftigt habe, ob die von ihr selbst empfohlenen Maßnahmen eine ausreichende Umsetzungswahrscheinlichkeit böten. So habe die Beklagte die von ihr selbst als Anlage B 21 vorgelegte Aufstellung der Anleihegläubiger eingeholt. Darüber hinaus habe sie die Abstimmungsergebnisse von Gläubigerversammlungen in vermeintlich „vergleichbar“ gelagerten Fällen ermittelt und untersucht. Dies alles sei geschehen, um die Umsetzungswahrscheinlichkeit der von ihr empfohlenen Maßnahmen bestimmen zu können. Die Parteien seien also sehr wohl davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht nur „irgendwelche“ Restrukturierungsmaßnahmen vorschlagen, sondern sich gerade auch mit der Frage habe befassen sollen, ob diese mit einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit umsetzbar sein würden.

Das Landgericht habe bei seiner Argumentation auch übersehen, dass die Pflicht der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin auf das Entfallen der positiven Fortführungsprognose bzw. den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, bereits vom Vertragszweck vorausgesetzt worden und daher auch ohne schriftliche Vereinbarung Bestandteil des Pflichtenkanons des Mandatsbriefes gewesen sei.

Darüber hinaus sei der in dem Mandatsbrief aufgeführte Pflichtenkanon auch seinem Sinn und Zweck nach nicht abschließend gewesen. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts sei mit dem Inhalt des Mandatsbriefes nicht zu vereinbaren. Auch wenn der Mandatsbrief zahlreiche Pflichten der Schuldnerin konkret benenne, sei diese Aufzählung bloß exemplarischer Natur und nicht abschließend zu verstehen. Die in dem Mandatsbrief unter Ziff. 1.1 lit. a bis n aufgeführten Leistungen bezögen sich auf die geplante „finanzielle Reorganisation“, welche ausweislich der Begriffsdefinition auf S. 1 f. lit. a bis h - insbesondere nach dem dortigen lit. h  - nur beispielhaft definiert sei. Die Beklagte habe eine auf eine erfolgversprechende „finanzielle Reorganisation“ gerichtete Beratung geschuldet. Zu einer solchen Beratung könnten auch Maßnahmen und Hinweise zählen, welche sich in der beispielhaften Beschreibung des Mandatsbriefes nicht wiederfänden, aber gleichwohl zugunsten einer erfolgversprechenden finanziellen Restrukturierung zum Leistungsprogramm der Beklagten gehörten. Das gelte zum Beispiel auch für die laufende Überprüfung, ob der von der Beklagten entwickelte Projektplan für eine außergerichtliche Restrukturierung überhaupt geeignet sei und Aussicht auf eine Realisierung habe.

Für eine am Vertragszweck orientierte weite Auslegung der Vertragspflichten spreche auch, dass die Beklagte neben den im Mandatsbrief aufgeführten Leistungen umfangreiche Leistungen gegenüber der Insolvenzschuldnerin erbracht habe, die eben nicht im Mandatsbrief aufgeführt gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung des Klägers wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 30. Januar 2018 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 26. Oktober 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-19 O 291/16, zu verurteilen, an ihn € 22.965.815,60 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozent p. a. seit dem 1. März 2012 bis zur Zustellung des Mahnbescheids und 5 % p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelfer der Beklagten beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Anwaltsschriftsatz der Beklagten vom 12. April 2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Dem Kläger steht aus § 80 Abs. 1 InsO in Verbindung mit der Vereinbarung der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten vom 17. Juni 2011/1. Juli 2011 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 BGB kein Schadensersatzanspruch zu.

a. Die Beklagte war nach dem mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrag nicht verpflichtet, diese auf die Insolvenzantragspflicht hinzuweisen, so dass schon aus diesem Grunde eine diesbezügliche Pflichtverletzung ausscheidet.

Nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde umfassen die Leistungen der Beklagten, soweit nach den konkreten Umständen geboten oder von den Auftraggebern gewünscht, die 14 Dienstleistungen, die in Ziff. 1.1 des Mandatsbriefs aufgeführt sind. Diese Aufzählung ist abschließend, da jeder Anhaltspunkt für eine lediglich beispielhafte Aufzählung - etwa durch das Verwenden des Wortes „insbesondere“, des Wortes „beispielsweise“ oder der Worte „unter anderem“ oder „vor allem“ – fehlt. 1

Dieses Ergebnis der Wortlautauslegung wird durch eine systematische Auslegung bestätigt. Maßgeblich für die Auslegung ist nämlich der ganze Vertragsinhalt. Ähnlich wie bei der Gesetzesauslegung sind auch bei Rechtsgeschäften der sprachliche Zusammenhang und die Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des Textes zu berücksichtigen. Ziff. 1.2 regelt, dass „sonstige Leistungen“ einer gesonderten schriftlichen Beauftragung bedürfen. Diese Formulierung macht deutlich, dass es sich bei der Aufzählung der von der Beklagten unter den Voraussetzungen der Ziff. 1.1 Satz 2 zu erbringenden Dienstleistungen in Ziff 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n um eine abschließende Aufzählung handeln muss, da andernfalls - also im Falle der Annahme einer beispielhaften Aufzählung - vollkommen unklar bliebe, wann eine „sonstige“ Leistung im Sinne der Ziff. 1.2 vorläge.

Auch eine teleologische Auslegung trägt kein anderes Ergebnis. Bei der in der Berufungsbegründung formulierten Ansicht des Klägers, auch wenn der Mandatsbrief zahlreiche Pflichten der Schuldnerin konkret benenne, sei diese Aufzählung bloß exemplarischer Natur und nicht als abschließend zu verstehen, handelt es sich um eine petitio principii. Es lässt sich dem Vertrag der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin gerade nicht entnehmen, dass die Beklagte irgendwelche Leistungen erbringen sollte, die über die in Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n hinausgehen. Angesichts der zentralen Position der Ziff. 1 im Vertragsgefüge kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte irgendeine Maßnahme hinsichtlich der finanziellen Reorganisation der Insolvenzschuldnerin geschuldet hätte, die nicht in Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n genannt ist. Dies gilt umso mehr, wenn man die Anzahl und den teilweise ganz erheblichen Umfang der dort genannten Leistungen in den Blick nimmt.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Klägers, eine abschließende Aufzählung sämtlicher möglicher Maßnahmen wäre aufgrund ihrer Vielzahl und Vielgestaltigkeit unmöglich und würde den Rahmen eines jeden Vertrags sprengen, ist nicht stichhaltig. Es ist den Parteien eines Vertrages unbenommen, mit entsprechenden Generalklauseln zu arbeiten, um - soweit gewünscht - für die nötige Flexibilität des Vertrages für unvorhersehbare Umstände Sorge zu tragen.

Die Beklagte war nach alledem nicht verpflichtet, die Insolvenzschuldnerin hinsichtlich der Frage einer etwaigen Insolvenzantragspflicht zu beraten, da es sich insoweit um eine in den Ziff. 1.1 Satz 2 lit. a bis lit. n nicht genannte Leistung handelt.

Dieses Auslegungsergebnis wird überdies durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes gestützt. Danach hat die Beklagte weder die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten noch die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten übernommen.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass es sich bei der Frage, wann eine Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO vorliegt, um eine Rechtsfrage handelt. Dementsprechend hätte auch eine Prüfung, ob eine Überschuldung der Insolvenzschuldnerin zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hat, eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne der Ziff. 1.3 dargestellt.

Auch bei der Frage, ob die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage und bei einer entsprechenden Prüfung daher um eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne der Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes.

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass die Frage, ob es sich bei der Beurteilung des Vorliegens einer Überschuldung und einer positiven Fortführungsprognose um die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten handelt, streng von der Frage zu trennen ist, ob es einem nicht als Rechtsanwalt oder Steuerberater tätigen „Sanierungsberater“ ohne Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz erlaubt ist, derartige Fragestellungen zu beurteilen und seine Kunden entsprechend zu beraten.  Die letztere Frage stellt sich im Streitfall nämlich nicht, da nach Ziff. 1.1 und Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes die Beklagte derartige Leistungen gerade nicht erbringen sollte und wollte.

Im Übrigen macht Ziff. 1.3 auch deutlich, dass den vertragsschließenden Parteien die Konsequenzen des Ausschlusses der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten sowie der Beratung in steuerlichen Angelegenheiten aus dem geschuldeten Leistungssoll der Beklagten klar vor Augen standen. Die sich infolge dieses Ausschlusses und die damit verbundene Begrenzung der durch die Beklagten geschuldeten Leistungen  ergebende „Beratungslücke“ sollte nach der vertraglichen Vereinbarung dadurch geschlossen werden, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Beratung „in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten“ Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, „soweit dies erforderlich sein sollte“. Dementsprechend ist die Vereinbarung der Parteien auch gelebt worden: Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass die Beklagte im damaligen Zeitraum u. a. durch die Kanzlei C und durch die Kanzlei D - also durch die Streithelferinnen zu 1 und zu 3 - anwaltlich beraten wurde; streitig ist insoweit allein der jeweilige Umfang der Beauftragung.

Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen gegen die Wirksamkeit von Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes keine Bedenken.

Diese Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle des § 307 BGB.

Formularmäßige Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen, sind von der gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen. Leistung und Gegenleistung können von den Vertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt werden. Mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es daher insoweit auch an einem Kontrollmaßstab. Allerdings gestattet § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - insbesondere bei Fehlen entsprechender gesetzlicher Normen - eine Inhaltskontrolle auch solcher Klauseln, die sich aus der Natur des Vertrags ergebende, wesentliche Rechte und Pflichten oder sonst allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze modifizieren.

Nach diesen Maßstäben kommt eine Inhaltskontrolle im Streitfall nicht in Betracht. Durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes werden keine Rechte und Pflichten der Beklagten oder der Insolvenzschuldnerin modifiziert. Wie oben bereits erläutert, ergibt sich bereits aus Ziff. 1.1, dass die Beklagte keine Überwachung der Insolvenzantragspflicht schuldete. Dieses Auslegungsergebnis wird durch Ziff. 1.3 des Mandatsbriefes nicht modifiziert, sondern vielmehr bestätigt.

Auch unter dem Gesichtspunkt der §§ 305 Abs. 2, 305b und 305c Abs. 1 BGB ist die Klausel in Ziff. 1.3 nicht zu beanstanden. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass es sich bei Ziff. 1.3 um eine überraschende Klausel gehandelt hat.

Auch der Einwand des Klägers, die Pflicht der Beklagten, die Insolvenzschuldnerin auf das Entfallen der positiven Fortführungsprognose bzw. den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, sei „bereits vom Vertragszweck vorausgesetzt […] und daher auch ohne schriftliche Vereinbarung Bestandteil des Pflichtenkanons des Mandatsbriefs gewesen“, ist nicht stichhaltig.

Der Kläger trennt insoweit nicht streng genug zwischen der Frage nach den Wirkungen einer Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auf das Vertragsverhältnis und der Frage, ob die Beklagte auch ohne schriftliche Vereinbarung verpflichtet gewesen ist, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen. Richtig ist, dass gemäß den §§ 119, 116, 115 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beratungsvertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten mit Wirkung ex nunc erloschen ist. Diese kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge hat jedoch nichts mit der Frage zu tun, ob die Beklagte verpflichtet gewesen ist, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen. Selbst wenn man dem Argument des Klägers folgen möchte, dass die von der Beklagten versprochenen Leistungen sinnvollerweise nur solange erbracht werden können, solange ein Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet ist, so lässt sich daraus kein Argument dafür gewinnen, dass ausgerechnet die Beklagte eine entsprechende Hinweispflicht in Bezug auf den Eintritt der lnsolvenzreife schuldete. Auch etwaige Handelsvertreterverträge der Insolvenzschuldnerin - um nur ein Beispiel zu nennen - sind mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes erloschen, ohne dass deswegen die betreffenden Handelsvertreter verpflichtet gewesen wären, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen.

Im Übrigen lässt sich die Annahme des Klägers, die Beklagte sei „auch ohne schriftliche Vereinbarung“ verpflichtet gewesen, die Insolvenzschuldnerin auf den Eintritt der lnsolvenzreife hinzuweisen, kaum mit der wirksamen  Klausel in Ziff. 9.4 des Mandatsbriefs vereinbaren, nach der mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind.

Gegen diese Annahme des Klägers spricht überdies auch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Vertragsurkunde. Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht nämlich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers  - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen . Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass das Beurkundete in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, dass für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt. Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die außerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde und anderes, bleiben hierbei allerdings außer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

Die nach diesen Maßstäben im Streitfall begründete Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde hat der Kläger nicht widerlegt.

Auch das zeitlich nach dem Vertragsschluss liegende Verhalten der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten gibt keinen Anlass für eine anderweitige Auslegung der Ziff. 1.1 und 1.3 und damit des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistungen.Das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten . Der Kläger hatte in diesem Zusammenhang die Behauptung aufgestellt, dass die Beklagte neben den im Mandatsbrief aufgeführten Leistungen auch Leistungen erbracht hätte, die dort nicht genannt gewesen seien. Die Beklagte hat auf den S. 12 f. der Berufungserwiderung  zutreffend dargelegt, dass es sich bei den dort genannten Leistungen - sieht man einmal von den erst im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung erstellten Unterlagen ab - durchweg um Leistungen gehandelt hat, die ihr aufgrund des Mandatsbriefes oblagen. Selbst wenn man dies - zu Unrecht - anders beurteilen würde, könnte daraus nicht zugleich auf eine Erstreckung des Leistungsumfanges der Beklagten auf eine Beratung hinsichtlich der Insolvenzantragspflicht geschlossen werden, da sich die von dem Kläger auf S. 9 f. der Berufungsbegründung genannten Leistungen zu dieser Frage gar nicht verhalten haben.

Ebenso wenig greift der Einwand des Klägers durch, die Beklagte habe einen Hinweis auf die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin als vertragliche Nebenpflicht geschuldet. Wie oben ausführlich erläutert, gehörte ein entsprechender Hinweis nach der im Streitfall maßgeblichen Vereinbarung nicht zum Pflichtenprogramm der Beklagten. Daran kann sich auch dann nichts ändern, wenn man die postulierte Pflicht zum Hinweis auf die Insolvenzreife zu einer Nebenpflicht umdeklariert.

Nach alledem kommt hier - entgegen der Ansicht des Klägers - eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht.

Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen. Daran fehlt es hier zumindest deswegen, weil der Pflichtenkanon der Beklagten in der Ziff. 1.1 abschließend beschrieben worden war und die sich infolge der Begrenzung der durch die Beklagten geschuldeten Leistungen ergebende „Beratungslücke“ nach der vertraglichen Vereinbarung dadurch geschlossen werden sollte, dass die Insolvenzschuldnerin mit der Beratung „in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten“ Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, „soweit dies erforderlich sein sollte“. Vor diesem Hintergrund kann von einer Vertragslücke im Streitfall keine Rede sein.

b. Da die Beklagte hier gerade keine Beratung in rechtlichen Fragen schuldete, ist auch der Vorwurf des Klägers, die Beklagte hätte der Frage nachgehen müssen, ob es den Bürgen rechtlich überhaupt möglich war, die Bürgschaften noch weiter zu verlängern, bereits im Ansatz verfehlt. Die Beantwortung einer derartigen Frage setzt eine vertiefte rechtliche Prüfung der Frage voraus, ob im Falle einer Verlängerung der zeitlichen Geltungsdauer der Bürgschaften der staatlichen Bürgen eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV vorgelegen hätte und ob diese ggf. von der EU-Kommission nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV in Verbindung mit den „Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten“   genehmigt worden wäre. Es liegt auf der Hand, dass es sich dabei zuvörderst um Rechtsfragen handelte, zu denen ggf. noch die Frage getreten wäre, in welcher Richtung die EU-Kommission ihr diesbezüglich weites Ermessen ausüben würde.

2. Die Beklagte schuldet auch nicht etwa Schadensersatz wegen einer etwaigen Verletzung ihrer Pflicht zur Koordinierung der Aktivitäten der verschiedenen Berater. Ein entsprechender Schadensersatzanspruch scheidet bereits deswegen aus, weil der Beklagten nach dem im Streitfall maßgeblichen Mandatsbrief keine entsprechende Koordinierungspflicht oblag.

Nach Ziff. 1.1 lit. n des Mandatsbriefes war die Beklagte verpflichtet, die Insolvenzschuldnerin und ihre Tochtergesellschaften „bei der Koordination ihrer anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater und Vertragspartner einschließlich Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und PR-Berater“ zu unterstützen. Es unterliegt nach dieser Vertragsklausel keinem Zweifel, dass es - zumindest im Verhältnis zur Beklagten - Aufgabe der Insolvenzschuldnerin gewesen ist, die „anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater“ zu koordinieren. Die Aufgabe der Beklagten bestand nach dem insoweit eindeutigen Vertragswortlaut lediglich darin, eine solche von der Insolvenzschuldnerin selbst zu leistende Koordination zu unterstützen. Es ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, dass der geltend gemachte Insolvenzverschleppungsschaden dadurch entstanden sein soll, dass die Beklagte dieser Pflicht zur Unterstützung der Insolvenzschuldnerin bei der Koordination der „anderen an der finanziellen Reorganisation beteiligten Berater“ nicht nachgekommen wäre.

3. Auf die weiteren von der Beklagten erhobenen Einwendungen und Einreden kommt es nach alledem nicht an.

4. Der Kläger hat nach den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Sätze 1 und 2, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen.

Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Sache eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt Klärungsbedürftig sind dabei solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.

Nach diesen Maßstäben wirft die vorliegende Sache keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Insbesondere gibt der Streitfall keinen Anlass für eine Erörterung, unter welchen Voraussetzungen „Sanierungsberater“ eine Pflicht zur Beratung des Auftraggebers im Hinblick auf eine etwaige Insolvenzantragspflicht trifft. Wie gezeigt, ist der Streitfall nämlich durch eine besondere vertragliche Gestaltung geprägt, nach der die Beratung in rechtlichen und steuerlichen Angelegenheiten von dem geschuldeten Leistungssoll der Beklagten vor dem Hintergrund ausgenommen worden war, dass dafür andere Berater mandatiert werden sollten und tatsächlich mandatiert worden sind.

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt.

Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im vorliegenden Fall nicht statt.

 
BUNDESGERICHTSHOF

Urteil vom 26.01.2017 - IX ZR 285/14

 
Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die H. GmbH (fortan: Schuldnerin) beauftragte den beklagten Steuerberater im Jahr 2005, den Jahresabschluss für das Jahr 2003 zu erstellen. Hierzu übergab die Schuldnerin dem Beklagten unter anderem den Jahresabschluss für das Jahr 2002, der einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auswies. In den Folgejahren erteilte die Schuldnerin dem Beklagten jeweils erneut Einzelaufträge, die Jahresabschlüsse zu erstellen. Der Beklagte kam diesen Aufträgen nach. Das Stammkapital der Schuldnerin betrug anfänglich 25.564,59 €; im Jahr 2007 erfolgte eine Kapitalerhöhung auf 50.000 €.

Die vom Beklagten erstellten Jahresabschlüsse wiesen jeweils nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge auf:

Erstellung Abschluss Stichtag Verlust/Gewinn Fehlbetrag Mai 2005 31.12.2003 - 49.071,31 € 82.199,24 € 2006 31.12.2004 - 13.592,24 € 95.791,48 € 15. März 2007 31.12.2005 - 32.125,13 € 127.852,50 € 28. August 2007 31.12.2006 + 54.192,28 € 73.660,22 € 3. Januar 2009 31.12.2007 - 44.216,94 € 93.441,75 € 

In Anschreiben vom 20. April 2007 und 28. August 2007 wies der Beklagte darauf hin, dass der Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet sei, "regelmäßig die Zahlungsfähigkeit sowie die Vermögensverhältnisse der GmbH dahingehend zu überprüfen, ob die Zahlungsfähigkeit gewährleistet ist und dass keine Überschuldung vorliegt". Mit Schreiben vom 29. November 2007 wies er auf einen Rückgang der Umsatzerlöse im Vergleich zum Jahr 2006 um fast 50 v.H. bei gleichzeitig um 20 v.H. gestiegenem Personalaufwand hin. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 übersandte er den vorläufigen Jahresabschluss für das Jahr 2007 und teilte mit, dass sich die Überschuldung durch den Jahresfehlbetrag weiter erhöht habe.

Am 2. Juli 2009 stellte die Schuldnerin Eigenantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde am 15. Juli 2009 eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin habe über keine stillen Reserven verfügt und sei bereits seit 2002, jedenfalls aber Mitte 2005 bei Übernahme des ersten Auftrags durch den Beklagten insolvenzreif, nämlich überschuldet und aufgrund ihrer aus der Überschuldung folgenden Kreditunwürdigkeit zahlungsunfähig gewesen. Jedenfalls seit 2006 sei die Zahlungsfähigkeit zweifelhaft gewesen. Bereits im Mai 2005 will der Beklagte den Geschäftsführer auf das Problem der bilanziellen Überschuldung hingewiesen haben, worauf dieser ihm erklärt habe, das Problem sei bekannt, es sei eine Kapitalerhöhung geplant und er werde das Problem mit dem Gesellschafter besprechen.

Der Kläger beantragt - soweit noch von Interesse - festzustellen, dass der Beklagte sämtliche Schäden seit dem 30. Juni 2005 zu ersetzen habe, die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstanden seien. Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Gründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt. Der Beklagte habe ein allgemeines steuerrechtliches Mandat gehabt, indem er lediglich die Jahresabschlüsse und Steuererklärungen für die Jahre 2003 bis 2007 angefertigt habe. Im Rahmen eines solchen Mandats bestehe keine Pflicht des Steuerberaters, den Mandanten bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer verpflichtet sei zu überprüfen, ob Insolvenzreife eingetreten sei, und gegebenenfalls einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies gelte auch für Einzelmandate.

Aus dem vom Beklagten in den Jahresabschlüssen für die Jahre 2005 bis 2007 aufgenommenen Hinweis, die entstandenen Bilanzierungs- und Bewertungsfragen seien mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin erörtert und einvernehmlich entschieden worden, lasse sich nicht entnehmen, dass der Beklagte eine insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin ausgeschlossen habe. Dem stehe weiter entgegen, dass der Beklagte jeweils zeitnah mit der Übersendung der Jahresabschlüsse den Geschäftsführer darauf hingewiesen habe, dass er eine Überprüfung der Insolvenzreife eigenverantwortlich vorzunehmen und gegebenenfalls Insolvenzantrag zu stellen habe.

B.

Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

I.

Allerdings hat der Senat in der Vergangenheit ausgesprochen, dass eine Haftung des Steuerberaters für einen Insolvenzverschleppungsschaden wegen eines unterlassenen Hinweises nur eintreten könne, wenn dieser ausdrücklich mit der Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens beauftragt sei. Der Steuerberater habe durch seine Aufgabe, Jahresabschlüsse zu fertigen, kein überlegenes Wissen im Hinblick auf eine drohende Überschuldung des Unternehmens im Fall einer bilanziellen Überschuldung (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19; vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 13). Es sei grundsätzlich nicht Aufgabe des mit der allgemeinen steuerlichen Beratung der GmbH beauftragten Beraters, die Gesellschaft bei einer Unterdeckung in der Handelsbilanz darauf hinzuweisen, dass es die Pflicht des Geschäftsführers ist, eine Überprüfung vorzunehmen oder in Auftrag zu geben, ob Insolvenzreife eingetreten ist, und gegebenenfalls gemäß § 15a InsO Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 15, 19; vom 6. Juni 2013, aaO Rn. 12). An dieser Rechtsprechung hält der Senat jedoch nicht uneingeschränkt fest.

II.

Im Streitfall kann der Beklagte die durch eine verschleppte Insolvenzantragstellung bei der Schuldnerin entstandenen Schäden zu ersetzen haben, sofern hierfür eine mangelhafte Erstellung der Bilanzen (§ 242 Abs. 1 HGB) ursächlich war (unter 1). Weiter kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht, weil der Beklagte es nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag des Klägers unterlassen hat, die Schuldnerin auf die sich aus dem nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) ergebenden Risiken hinzuweisen, und nicht darauf aufmerksam gemacht hat, dass dies auf einen Insolvenzgrund hindeutet (unter 2).

1. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass der Beklagte nach § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4, § 675 Abs. 1 BGB haften kann, wenn er den Jahresabschlüssen - wie der Kläger behauptet - zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde gelegt hat. Ein Steuerberater, der es übernimmt, einen handelsrechtlichen Jahresabschluss für einen Kaufmann oder eine Gesellschaft zu erstellen, schuldet einen Leistungserfolg (unter a). Er verletzt seine Pflichten aus dem ihm erteilten Auftrag, wenn der Jahresabschluss mangelhaft ist (unter b). Er ist zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; unter c).

a) Der Steuerberater haftet im Rahmen seines Mandats nach Werkvertragsrecht für Mängel bei der Erstellung des Jahresabschlusses.

aa) Der Auftrag einer Kapitalgesellschaft, einen nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschluss zu erstellen, enthält stets eine werkvertragliche Verpflichtung mit Geschäftsbesorgungscharakter (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, WM 2000, 973 unter I.; vom 7. März 2002 - III ZR 12/01, WM 2002, 2248, 2249 f; Zugehör, WM 2013, 1965, 1966). Dies gilt jedenfalls, wenn der Steuerberater - wie im Streitfall - einen nur auf die Erstellung des Jahresabschlusses gerichteten Einzelauftrag erhält. Es kann daher offenbleiben, inwieweit Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt, wenn es sich beim zu erstellenden Jahresabschluss nur um eine Einzelleistung im Rahmen eines Dauermandats handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 63/05, WM 2006, 1411 Rn. 6 ff; vom 14. Juni 2012 - IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 9 zur Prüfung der Insolvenzreife). Denn bei der Erstellung eines Jahresabschlusses handelt es sich um einen fest umrissenen Leistungsgegenstand, nicht hingegen um eine allgemeine, laufende Beratungstätigkeit.

bb) Der Steuerberater, der den handelsrechtlichen Jahresabschluss für eine GmbH zu erstellen hat, soll nicht nur eine bestimmte Tätigkeit entfalten, auf deren Grundlage die Gesellschaft bestimmte Ziele erreichen oder ihre Geschäftstätigkeit ausrichten möchte. Vielmehr will die Gesellschaft mit einem solchen Auftrag stets die sie treffenden handelsrechtlichen Pflichten erfüllen und möchte deshalb einen entsprechenden Jahresabschluss als Ergebnis erhalten. Der Inhalt eines nach §§ 242, 264 HGB erforderlichen Jahresabschlusses wird dabei weitgehend durch die gesetzlichen Anforderungen und die eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten festgelegt.

b) Der Beklagte hat nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers die Jahresabschlüsse für die Schuldnerin pflichtwidrig auf der Grundlage von Fortführungswerten und damit mangelhaft erstellt.

aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mit Urteil vom 18. Februar 1987 (IVa ZR 232/85, GmbHR 1987, 463) ausgesprochen, dass ein Steuerberater zum Schadensersatz verpflichtet sein kann, wenn die von ihm fehlerhaft erstellte Bilanz die bestehende rechnerische Überschuldung nicht erkennen ließ und deswegen der Konkursantrag wegen Überschuldung verspätet gestellt wurde. Auch im Urteil vom 7. März 2013 (IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 22) ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass ein Steuerberater wegen Schlechterfüllung des Auftrags zur Erstellung eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses schadensersatzpflichtig ist. Zur Haftung führende Mängel weist ein Jahresabschluss jedoch nicht nur dann auf, wenn er die tatsächlich bestehende rechnerische Überschuldung nicht erkennen ließ. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn der Jahresabschluss angesichts einer bestehenden Insolvenzreife der Gesellschaft zu Unrecht von Fortführungswerten ausgeht. Soweit sich aus früheren Entscheidungen des Senats (insbesondere BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO; vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 12 f) etwas anderes ergeben sollte, wird daran nicht festgehalten.

bb) Mängel weist der Jahresabschluss auf, wenn er nicht der vereinbarten oder jedenfalls nicht der für Jahresabschlüsse nach der gewöhnlichen Verwendung üblichen Beschaffenheit entspricht (§ 633 BGB). Welche Beschaffenheit vertraglich geschuldet ist, richtet sich nach dem Umfang der Pflichten, die den Steuerberater nach dem Inhalt des ihm erteilten Auftrags bei der Erstellung eines Jahresabschlusses treffen. Er hängt von dem konkreten Mandat ab (BGH, Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 222/85, VersR 1987, 565 unter 1.; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 14).

Der mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragte Steuerberater schuldet grundsätzlich einen den handelsrechtlichen Vorschriften entsprechenden, die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten nicht überschreitenden und in diesem Sinne richtigen Jahresabschluss (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965). Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist in einer Handelsbilanz bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Von diesen Grundsätzen darf gemäß § 252 Abs. 2 HGB nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB bestimmt schließlich, dass der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln hat. Angesichts der fachlichen Kompetenz des Steuerberaters erwartet der Mandant, dass der Steuerberater den Jahresabschluss entsprechend dem Inhalt der dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen vollständig erstellt, Bewertungsfragen - im Zusammenwirken mit dem Mandanten - klärt und bei offenen Fragen über die damit zusammenhängende Problematik aufklärt und eine Entscheidung des Mandanten herbeiführt.

Allerdings ist der Steuerberater ohne besondere Vereinbarung nicht verpflichtet, von sich aus die für die Fortführungsprognose (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) erheblichen Tatsachen zu ermitteln. Vielmehr hat der Steuerberater den Jahresabschluss lediglich auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und der ihm bekannten Umstände zu erstellen. Nur in diesem Rahmen hat der Steuerberater zu prüfen, ob tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten bestehen, die einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen können (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Der Bilanzaufsteller bestätigt mit seiner Unterschrift unter den Jahresabschluss, dass ihm keine Umstände bekannt sind, die zu einer Abkehr von der Fortführungsvermutung zwingen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Soweit danach Entscheidungen des Mandanten erforderlich sind oder Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden sollen oder Bewertungsprobleme zu lösen sind, hat der Steuerberater hierzu die Entscheidung des Mandanten einzuholen, sofern das Mandat nicht ausdrücklich bereits entsprechende Vorgaben enthält.

Weiter richtet sich nach dem erteilten Mandat, in welchem Umfang der Steuerberater die ihm für die Erstellung des Jahresabschlusses vorgelegten Unterlagen und Angaben des Mandanten inhaltlich zu überprüfen hat. Insoweit kann ein Auftrag erteilt werden, der nur eine Erstellung ohne Beurteilungen des Steuerberaters umfasst, ebenso aber Aufträge mit einer Plausibilitätsbeurteilung oder mit einer umfassenden Beurteilung. Jedoch ist der Jahresabschluss unabhängig vom Umfang der Prüfungspflicht des Steuerberaters stets mangelhaft, wenn er auf der Grundlage der dem Steuerberater übergebenen Unterlagen und Angaben des Unternehmers und der dem Steuerberater - etwa aus einem Dauermandat - bekannten Umstände den handelsrechtlich zulässigen Rahmen überschreitet, also handelsrechtliche Vorgaben verletzt.

cc) Nach diesen Maßstäben ist im Streitfall nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die vom Beklagten erstellten Bilanzen pflichtwidrig mangelhaft waren. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der Beklagte den von ihm erstellten Bilanzen Fortführungswerte zugrunde gelegt hat, obwohl dies nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zulässig gewesen sei.

(1) Eine Haftung des Steuerberaters setzt zunächst voraus, dass eine Bilanzierung nach Fortführungswerten objektiv aus der Sicht ex ante ausschied. Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass der Fortführung der Unternehmenstätigkeit tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB).

(a) Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich um eine Prognoseentscheidung des bilanzierenden Unternehmens handelt, weil darauf abzustellen ist, ob das Unternehmen seine Tätigkeit für einen überschaubaren Zeitraum voraussichtlich fortsetzen wird (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 20; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 11; KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 17 f; Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2483). Sie hat sich auf den handelsrechtlich gebotenen Zeitraum zu erstrecken, regelmäßig jedenfalls auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, aaO; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, aaO; Groß, WPg 2004, 1357, 1371; Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1865; Lück, DB 2001, 1945, 1947; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007; Semler/Goldschmidt, ZIP 2005, 3, 9; Kaiser, aaO S. 2484). Objektiv falsch ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten daher nur dann, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Prognoseentscheidung feststeht, dass die Unternehmenstätigkeit bis zum Ablauf des Prognosezeitraums aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen eingestellt werden wird (Kaiser, aaO S. 2486; Eickes, DB 2015, 933, 934 f).

Die Fortführung der Unternehmenstätigkeit ist nach dem Gesetz der zunächst zu unterstellende Regelfall; es spricht so lange eine Vermutung dafür, wie nicht Umstände sichtbar werden, welche die Fortführung unwahrscheinlich erscheinen lassen (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 18; Schulze-Osterloh, DStR 2007, 1006, 1007) oder zweifelsfreie Kenntnis von der Unmöglichkeit der Fortführung besteht (MünchKomm-HGB/Ballwieser, 3. Aufl. § 252 Rn. 9; Schulze-Osterloh, aaO). Art. 31 Abs. 1 lit. a Richtlinie 78/660/EWG vom 25. Juli 1978 (ABl. (EG) 1978 Nr. L 222/11; jetzt Art. 6 Abs. 1 lit. a Richtlinie 2013/34/EU vom 26. Juni 2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013, S. 19), dessen Umsetzung § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB dient, bestimmt als allgemeinen Grundsatz für die Bewertung, dass eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit unterstellt wird. Daher ist selbst bei Zweifeln an der Überlebensfähigkeit des Unternehmens unter Fortführungsgesichtspunkten zu bilanzieren (Schulze-Osterloh, aaO). Die Fortführungsvermutung entfällt erst, wenn es objektiv fehlerhaft wäre, von der Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit auszugehen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2482). Die Umstände müssen ergeben, dass die Einstellung der Unternehmenstätigkeit unvermeidbar oder beabsichtigt ist (Groß/ Amen, DB 2005, 1861, 1867). Tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten müssen sich derart konkretisieren, dass die Unternehmenstätigkeit jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, DB 2015, 933, 934 f). Eine Bewertung zu Liquidationswerten hat zu erfolgen, wenn feststeht, dass das Unternehmen nicht mehr fortgeführt werden kann (KK-RLR/Claussen, § 252 Rn. 16).

(b) Solche tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten können nach dem Vortrag des Klägers im Streitfall vorliegen. Besteht für eine Kapitalgesellschaft - wie der Kläger dies für die Schuldnerin bereits für Mitte des Jahres 2005 behauptet - ein Insolvenzgrund, weil sie überschuldet oder zahlungsunfähig ist, liegen regelmäßig tatsächliche Gegebenheiten im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB vor, die der Regelvermutung einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit entgegenstehen (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 252 Rn. 7; Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl. § 252 Rn. 13; Böcking/ Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Groß/ Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Groß, WPg 2010, 119, 122 f; Kaiser, aaO S. 2487; Baumert, ZIP 2013, 1851, 1852 Fn. 14; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Jedoch bedingt ein vorliegender Insolvenzgrund nicht zwingend für den handelsrechtlichen Jahresabschluss eine Aufgabe des von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB bestimmten Fortführungsprinzips (Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 46; Hater, Insolvenzrechtliche Fortbestehungsprognose und handelsrechtliche Fortführungsprognose, S. 122 f; Kaiser, aaO S. 2486 f; Eickes, aaO S. 935). Hiervon geht auch § 155 InsO aus (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 172). § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB knüpft vielmehr an die Unternehmenstätigkeit als solche an; es geht darum, die im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände entsprechend ihrem tatsächlichen Verwendungszweck zutreffend zu bewerten (Kaiser, aaO S. 2480).

Liegt ein Insolvenzgrund vor, ist für die handelsrechtliche Bilanzierung entscheidend, ob eine Fortführung der Unternehmenstätigkeit auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erwarten oder damit zu rechnen ist, dass das Unternehmen noch vor dem Insolvenzantrag, bereits im Eröffnungsverfahren (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) oder alsbald nach Insolvenzeröffnung stillgelegt werden wird (§§ 157, 158 InsO). Abzustellen ist dabei darauf, ob die Unternehmenstätigkeit aufgrund der Insolvenzreife innerhalb des Prognosezeitraums eingestellt werden wird (Eickes, aaO). Daher kann trotz eines Insolvenzgrundes handelsrechtlich eine Bilanzierung nach Fortführungswerten zulässig sein, wenn ein glaubhafter Fortführungsinsolvenzplan vorliegt, eine übertragende Sanierung innerhalb des Prognosezeitraums angestrebt wird und möglich ist (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Eickes, aaO S. 936; vgl. auch Hater, aaO S. 129 ff) oder anzunehmen ist, dass die Unternehmenstätigkeit auch nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls innerhalb des Prognosezeitraums fortgeführt werden wird (vgl. Kaiser, aaO S. 2481; Eickes, aaO; Füchsl/Weishäupl/Jaffe in Münch-Komm-InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 6 f; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 155 Rn. 53, 57, 59).

Dies erfordert eine komplexe Prognose über die Gesamtsituation des Unternehmens (vgl. Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl., § 252 Rn. 13; Kaiser, aaO S. 2480 ff). Wird in einem solchen Fall noch mit Fortführungswerten bilanziert, bedarf dies mithin der konkreten Begründung im Einzelfall. Allein die Tatsache, dass das Unternehmen trotz eines bereits vorliegenden Insolvenzgrundes weiter tätig ist, rechtfertigt es nicht, bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen. Die aktive Teilnahme am Wirtschaftsleben allein genügt auch bei rückblickender Betrachtung nicht zum Nachweis einer künftigen Unternehmensfortführung (vgl. Hater, aaO S. 93). Für die Prognose, ob die aufgrund eines bestehenden Insolvenzgrundes und einer etwa bestehenden Antragspflicht (§ 15a InsO) zu erwartende Insolvenzeröffnung zur Einstellung der Unternehmenstätigkeit führen wird, kommt es vielmehr darauf an, wie das Unternehmen zum Zeitpunkt des Eintritts des Insolvenzgrundes steht. Wenn das Unternehmen in der Vergangenheit keine Gewinne erwirtschaftet hat, nicht leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und eine bilanzielle Überschuldung droht oder sogar schon eingetreten ist, besteht angesichts der daraus folgenden Insolvenzgefährdung zunächst keine ausreichende Wahrscheinlichkeit, dass sich das Unternehmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens fortführen lässt (Groß/Amen, DB 2005, 1861, 1866). Dann erfordert das Insolvenzrecht die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose, deren Ergebnis in die bilanzielle Fortführungsprognose einzubeziehen ist (Groß/Amen aaO; Groß, WPg 2010, 119, 123).

(2) Die Haftung des Steuerberaters setzt weiter voraus, dass der Steuerberater die falsche Bilanzierung nach Fortführungswerten nach Umfang und Inhalt des erteilten Auftrags auch zu verantworten hat. Ein Steuerberater haftet nicht für jeden objektiv zu Unrecht auf der Grundlage von Fortführungswerten erstellten Jahresabschluss. Er darf jedoch dem von ihm erstellten Jahresabschluss keine Fortführungswerte zugrunde legen, wenn auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Informationen die Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entweder widerlegt erscheint oder ernsthafte Zweifel bestehen, die nicht ausgeräumt werden. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter zu entscheiden.

(a) Ergeben sich aus den dem Steuerberater zur Verfügung gestellten Unterlagen und den sonst dem Steuerberater bekannten Umständen keine Anhaltspunkte für Zweifel an einer Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit, handelt der Steuerberater pflichtgemäß, der entsprechend der gesetzlichen Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgeht. Dies trifft insbesondere dann ohne weiteres zu, wenn die Gesellschaft in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann und keine bilanzielle Überschuldung droht (implizite Fortbestehensprognose, Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; Hater, aaO S. 79 ff; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 263; Groß, WPg 2010, 119, 129; Ehlers, NZI 2011, 161, 164; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825).

(b) Steht umgekehrt bereits auf der Grundlage der dem Steuerberater für die Erstellung des Jahresabschlusses zur Verfügung gestellten Unterlagen und der ihm bekannten Umstände fest, dass die Fortführungsvermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht mehr zutrifft, ist eine Bilanzierung nach Fortführungswerten mangelhaft. Der Steuerberater muss bei pflichtgemäßem Verhalten aus den ihm zur Verfügung stehenden Informationen die sichere Überzeugung gewinnen können, dass die Unternehmenstätigkeit - etwa aufgrund einer erkannten Insolvenzreife - nicht fortgeführt werden wird.

(c) Weiter ist die - zu Unrecht Fortführungswerte zugrunde legende - Leistung des Steuerberaters aber auch dann mangelhaft, wenn aus den ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und den ihm bekannten Umständen tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten folgen, die einer Bilanzierung nach Fortführungswerten entgegenstehen können, und der Steuerberater es unterlassen hat, vom Mandanten abklären zu lassen, ob gleichwohl noch Fortführungswerte zugrunde gelegt werden können. Entscheidend ist, ob der Steuerberater bereits aufgrund der im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses erlangten oder sonst bei ihm vorhandenen Kenntnisse von Umständen weiß oder wissen müsste, die ihrer Art und ihrer Bedeutung nach geeignet sind, als tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten der Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit entgegen zu stehen.

(aa) Die tatsächlichen Gegebenheiten, welche die Unternehmensfortführung verhindern können, sind hauptsächlich wirtschaftliche Schwierigkeiten (Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. § 252 Rn. 17; Staub/Kleindiek, aaO, HGB, 5. Aufl., § 252, Rn. 13; MünchKomm-HGB/ Ballwieser, 3. Aufl., § 252 Rn. 11; Kreipl/Müller in Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 7. Aufl., § 252 Rn. 41; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262). Sobald Hinweise auf entsprechende Umstände vorliegen, ist die Fortführungsfähigkeit näher zu überprüfen (Staub/Kleindiek, aaO Rn. 11; Winkeljohann/Büssow in BeckBil-Kommentar, 10. Aufl., § 252 Rn. 10). Insbesondere ist auf Anzeichen zu achten, die einen Insolvenzgrund darstellen können, vor allem solche, die die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens gefährden können.

Dies kommt etwa in Betracht, wenn das Unternehmen erhebliche Verluste erwirtschaftet, eine zu geringe Eigenkapitalausstattung aufweist oder in Liquiditätsschwierigkeiten gerät (MünchKomm-Bilanzrecht/Tiedchen, § 252 HGB Rn. 24; Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262; Böhmer/Metzing, DStR 2015, 1824, 1825). Ein weiteres Indiz ist die bilanzielle Überschuldung. Zwar ist diese allein kein Insolvenzgrund (BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZR 102/11, WM 2012, 665 Rn. 5 mwN); jedoch kann eine bilanzielle Überschuldung ein Indiz für von § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB verlangte tatsächlichen Gegebenheiten darstellen und Anlass geben, eine insolvenzrechtliche Überschuldung zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03, WM 2005, 848, 849 unter II.1.; vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, WM 2009, 1145 Rn. 9; vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 16; vom 19. November 2013 - II ZR 229/11, WM 2014, 167 Rn. 17). Im Streitfall bestanden solche Indizien. So lag unstreitig eine bilanzielle Überschuldung vor. Außerdem wies die Schuldnerin wiederholt Verluste auf, die zu einem Verlust des Eigenkapitals und zu einem ständig steigenden, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag (§ 268 Abs. 3 HGB) führten.

Handelt es sich nach den Umständen des Falles um ernsthafte Indizien, die eine Unternehmensfortführung zweifelhaft erscheinen lassen, darf ein Jahresabschluss nur dann unbesehen auf der Grundlage der Fortführungswerte erstellt werden, wenn anhand konkreter Umstände feststeht, dass diese belastenden Indizien einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit jedenfalls nicht entgegenstehen. Andernfalls haben die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft eingehende Untersuchungen durchzuführen und dabei anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu analysieren, ob weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist (explizite Fortführungsprognose, Winkeljohann/Büssow in Beck'scher Bilanz-Kommentar, 10. Aufl., § 252 HGB Rn. 10; vgl. Lilienbecker/Link/Rabenhorst, BB 2009, 262, 264; Groß, WPg 2010, 119, 130).

(bb) Erkennt der Steuerberater Umstände, die geeignet sind, die implizite Fortbestehensprognose des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB in Frage zu stellen, oder hätte er bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit bei Erstellung des Jahresabschlusses solche Umstände erkennen müssen, muss er entweder klären, ob diese Umstände tatsächlich vorliegen oder tatsächlich nicht geeignet sind, die Fortführungsprognose in Frage zu stellen, oder er muss dafür Sorge tragen, dass die Gesellschaft eine explizite Fortführungsprognose erstellt. Übergibt die Gesellschaft dem Steuerberater eine explizite Fortführungsprognose, darf der Steuerberater diese - wenn sie nicht evident untauglich ist - bei der Erstellung des Jahresabschlusses zugrunde legen. Legt der Mandant nicht von sich aus ein Ergebnis einer Prüfung der Fortführungsaussichten vor, muss dies der Steuerberater anmahnen, wenn er das Risiko einer mangelhaften - weil zu Unrecht mit Fortführungswerten aufgestellten - Bilanz ausschließen möchte. Hingegen darf er sich nicht auf bloße Aussagen der Geschäftsführer oder der Gesellschaft ohne sachlichen Gehalt verlassen. Er ist zwar nicht verpflichtet, die notwendigen Überprüfungen ohne gesonderten Auftrag selbst zu veranlassen oder durchzuführen. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass der Mandant die gegen einen Ansatz von Fortführungswerten bestehenden Bedenken ausräumt, und daher die vom Mandanten abgegebenen Erklärungen daraufhin überprüfen, ob sie stichhaltig sind und Substanz aufweisen.

Die Behauptung des Beklagten, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe ihm versichert, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt und man überlege Kapitalerhöhungen, ist nicht geeignet, den Beklagten von der Haftung für einen fehlerhaften Jahresabschluss zu entlasten. Denn sie enthält nur eine vage Ankündigung ohne konkreten sachlichen Gehalt; eine solche Ankündigung vermag die aus einer bilanziellen Überschuldung folgenden Probleme für eine handelsrechtliche Fortführungsprognose nicht zu beseitigen.

(cc) Trotz dem Steuerberater erkennbarer Zweifel an der Fortführungsvermutung ist der von ihm erstellte Jahresabschluss jedoch mangelfrei, wenn der Steuerberater die Gesellschaft auf die konkreten Umstände hingewiesen hat, deretwegen keine ausreichende Grundlage vorhanden war, um ungeprüft Fortführungswerte nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zugrunde legen zu können, die Gesellschaft ihn aber ausdrücklich angewiesen hat, gleichwohl die handelsrechtliche Bilanz mit Fortführungswerten zu erstellen. Beruht der Mangel eines Werks auf Anweisungen oder verbindlichen Vorgaben des Bestellers, entfällt die Haftung für Mängel, sofern der Unternehmer die erforderlichen Prüfungen durchgeführt und die notwendigen Hinweise gegeben hat (Palandt/ Sprau, BGB, 76. Aufl., § 633 Rn. 4; BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 Rn. 14 mwN; vgl. auch § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die - vom Steuerberater zu beweisenden - Hinweise müssen sowohl die bestehenden Zweifel an der Fortführungsprognose als auch die notwendige Überprüfung genau und im Einzelfall aufzeigen. Die vom Mandanten erteilte Anweisung hat der Steuerberater sodann in dem von ihm erstellten Entwurf eines Jahresabschlusses zu dokumentieren.

Der vom Beklagten nach seiner Behauptung erteilte allgemeine Hinweis, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, entlastet den Steuerberater jedoch nicht. Gleiches gilt für die Hinweise auf eine generelle Prüfungspflicht in den Schreiben vom 20. April und 28. August 2007. Der Steuerberater muss den Mandanten vielmehr klar und deutlich darauf hinweisen, dass er die handelsrechtliche Bilanz nur dann nach Fortführungswerten erstellen kann, wenn hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Sofern - was revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die im Streitfall bestehenden Indizien ernsthafte Zweifel an der Fortführung der Unternehmenstätigkeit begründeten, hätte der Beklagte dem Mandanten zu erläutern gehabt, welche Anforderungen § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB an die Bilanzierung nach Fortführungswerten stellt und dass im Streitfall aufgrund einer bilanziellen Überschuldung und den wiederholten Verlusten konkrete Zweifel an einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit bestanden und deshalb eine explizite Fortführungsprognose erforderlich sei.

(3) Hingegen ist der Steuerberater, der beauftragt ist, den Jahresabschluss zu erstellen, ohne einen ausdrücklich hierauf gerichteten Auftrag nicht verpflichtet, über die ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen und die ihm sonst bekannten Umstände hinaus umfassend Nachforschungen oder Untersuchungen anzustellen, ob die gesetzliche Vermutung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB tatsächlich gerechtfertigt ist, oder von sich aus nach möglichen Insolvenzgründen zu forschen. Ihn trifft auch keine allgemeine Untersuchungspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Daher haftet der Steuerberater für einen objektiv fehlerhaften Jahresabschluss nicht schon dann, wenn er bei einer entsprechenden Nachforschung oder einer entsprechenden Untersuchung der wirtschaftlichen Verhältnisse hätte erkennen können, dass die Gesellschaft insolvenzreif war.

c) Das für eine Schadensersatzhaftung bei Mängeln der Werkleistung erforderliche Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Steuerberater muss sich mithin entlasten.

d) Die Kausalität der fehlerhaften Bilanz für den geltend gemachten Insolvenzverschleppungsschaden, insbesondere also den unterlassenen Insolvenzantrag muss der Insolvenzverwalter beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 19 ff).

2. Anders als das Berufungsgericht meint, kommt zudem eine Haftung des Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 675 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Hinweis- und Warnpflicht in Betracht. Auch wenn der vom Steuerberater erstellte Jahresabschluss mangelfrei war, können den mit der Erstellung des Jahresabschlusses beauftragten Steuerberater Hinweis- und Warnpflichten treffen.

a) Eine Hinweispflicht des Steuerberaters besteht auch außerhalb des beschränkten Mandatsgegenstandes, soweit die Gefahren dem Steuerberater bekannt oder für ihn offenkundig sind oder sich ihm bei ordnungsgemäßer Bearbeitung aufdrängen und wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - IX ZR 12/05, WM 2009, 369 Rn. 14 mwN; Vill in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn. 20). Dies gilt insbesondere, wenn die Gefahr Interessen des Auftraggebers betrifft, die mit dem beschränkten Auftragsgegenstand in engem Zusammenhang stehen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2248; vom 18. Dezember 2008, aaO; Vill aaO).

aa) Diese Voraussetzungen können bei einem Steuerberater erfüllt sein, der beauftragt ist, einen Jahresabschluss zu erstellen. Trotz inhaltlich richtiger Bilanz können zugunsten des Mandanten Hinweis- und Warnpflichten bestehen, wenn der Steuerberater einen Insolvenzgrund erkennt oder für ihn ernsthafte Anhaltpunkte für einen möglichen Insolvenzgrund offenkundig sind und er annehmen muss, dass die mögliche Insolvenzreife der Mandantin nicht bewusst ist. Solche Anhaltspunkte können für den Steuerberater etwa dann offenkundig sein, wenn die Jahresabschlüsse der Gesellschaft in aufeinanderfolgenden Jahren wiederholt nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aufweisen. Dies kommt weiter in Betracht, wenn für den Steuerberater offenkundig ist, dass die bilanziell überschuldete Gesellschaft über keine stillen Reserven verfügt. Maßgeblich für die Frage, ob eine Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters besteht, sind dabei nur die von ihm für den zu erstellenden Jahresabschluss zu prüfenden Umstände.

Der Steuerberater muss im Hinblick auf § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ohnehin anhand der ihm zur Verfügung gestellten Informationen und der ihm sonst - etwa auch aus einem Dauermandat - bekannten Umstände prüfen, ob sich daraus ernsthafte Hinweise auf einen möglichen Insolvenzgrund ergeben, die als tatsächliche Gegebenheiten Zweifel an der Fortführungsprognose wecken (vgl. Zugehör, WM 2013, 1965, 1969 ff; Vill aaO § 2 Rn. 23). Insbesondere ist der Steuerberater verpflichtet, die Mandantin über rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten zu unterrichten, die er im Zuge der Erstellung der Jahresbilanz erkennen muss und die der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB entgegenstehen können. Da § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB auf die Tätigkeit des Unternehmens abstellt und im Unterschied dazu §§ 17 ff InsO Handlungspflichten für den Unternehmensträger bestimmen (Kaiser, ZIP 2012, 2478, 2480 f; Eickes, Zum Grundsatz der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, S. 116), liegt es für den Steuerberater und den Mandanten nahe, dass der Steuerberater auf solche sich bei der Prüfung des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ergebende offenkundige Umstände hinweist, die für den Mandanten Handlungspflichten nach den §§ 17 ff InsO begründen können.

Hingegen ist der Steuerberater nicht zu weitergehenden Überprüfungen verpflichtet. Erst recht ist der Steuerberater nicht verpflichtet, von sich aus eine Überschuldungsprüfung vorzunehmen. Vielmehr hat der Geschäftsführer - wenn ihm die entsprechenden Indizien genannt werden - die erforderlichen Überprüfungen selbst vorzunehmen oder gesondert in Auftrag zu geben (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Es ist originäre Aufgabe des Geschäftsführers, die Zahlungsfähigkeit und eine etwaige Überschuldung des von ihm geleiteten Unternehmens im Auge zu behalten und auf eventuelle Anzeichen für eine Insolvenzreife zu reagieren (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 21). Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, für eine Organisation zu sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht; verfügt er selbst nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; vom 20. Februar 1995 - II ZR 9/94, ZIP 1995, 560, 561; vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZInsO 2007, 660 Rn. 16; vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZInsO 2012, 1177, Rn. 15; vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11, ZInsO 2012, 1536 Rn. 11).

bb) Im Streitfall können nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers solche für den Beklagten offenkundige Umstände vorliegen. Bereits der dem Beklagten mit der erstmaligen Auftragserteilung bekannte Jahresabschluss für das Jahr 2002 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 33.127,93 € auf. Der jeweilige Fehlbetrag stieg in allen vom Beklagten erstellten Jahresabschlüssen mit Ausnahme des Jahresabschlusses für das Jahr 2006 stets an. Zudem hat der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin bereits bei Beauftragung des Beklagten über keine stillen Reserven verfügt habe.

Auf dieser Grundlage hat der Beklagte einer etwaigen Hinweis- und Warnpflicht nicht mit seinen im Rechtsstreit vorgelegten Schreiben genügt. Das Schreiben vom 20. April 2007 enthält keinen ausreichenden Hinweis auf einen möglichen Insolvenzgrund, weil der Beklagte darin nur abstrakt die Prüfungspflichten eines Geschäftsführers wiedergibt. Erforderlich ist aber, dass der Steuerberater die maßgeblichen Umstände gegenüber seinem Mandanten im Einzelnen bezeichnet und ihn konkret darauf hinweist, dass diese Umstände Anlass zu einer Prüfung einer möglichen Insolvenzreife geben. Soweit der Beklagte im Schreiben vom 28. August 2007 zusätzlich auf den im Jahresabschluss für das Jahr 2006 enthaltenen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 73.660,22 €, die daraus folgende Überschuldung der Gesellschaft, die in den Vorjahren bestehende vergleichbare Situation und die daraus folgenden Prüfungs- und Handlungspflichten des Geschäftsführers insbesondere hinsichtlich einer Insolvenzantragspflicht hinweist, ist dies grundsätzlich geeignet, eine zu diesem Zeitpunkt bestehende Hinweis- und Warnpflicht zu erfüllen. Dies setzt jedoch voraus, dass eine solche Hinweis- und Warnpflicht - was nach den revisionsrechtlich zu unterstellenden Behauptungen des Klägers möglich ist - nicht schon deutlich früher bestand.

cc) Die Hinweis- und Warnpflicht des Steuerberaters hinsichtlich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, setzt weiter voraus, dass der Steuerberater Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich der Gefahr nicht bewusst ist. Daran fehlt es, wenn der Steuerberater davon ausgehen darf, dass sein Mandant sich der Umstände, die auf einen Insolvenzgrund hinweisen, bewusst ist und in der Lage ist, die tatsächliche und rechtliche Bedeutung dieser Umstände einzuschätzen. Entscheidend ist, ob der Geschäftsführer der Gesellschaft über das konkrete tatsächliche und rechtliche Wissen verfügt, um sich veranlasst zu fühlen zu überprüfen, ob er das Unternehmen in seiner bisherigen Form fortführen kann. Hierzu kann es genügen, wenn - wie der Beklagte behauptet hat - die Schuldnerin ihm gegenüber erklärt hat, das Problem der bilanziellen Überschuldung sei bekannt.

b) Soweit der Senat ausgesprochen hat, dass die Unterbilanz für den Geschäftsführer ohne weiteres ersichtlich ist und deshalb keine Hinweispflichten des Steuerberaters auf einen möglichen Insolvenzgrund bestehen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 64/12, WM 2013, 802 Rn. 19), wird daran nicht festgehalten.

c) Erfüllt der Steuerberater diese Hinweispflicht nicht, kommt eine Haftung für einen Insolvenzverschleppungsschaden in Betracht, wenn die Gesellschaft tatsächlich früher Insolvenz angemeldet hätte, sofern ihr die mit den (wiederholten) Jahresfehlbeträgen verbundenen Risiken aufgezeigt worden wären.

C.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht nicht nur zu klären haben wird, ob der Beklagte seine Pflichten verletzt hat. Vielmehr wird auch zu klären sein, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung für einen unterbliebenen Insolvenzantrag ursächlich gewesen ist. Zudem wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers infolge eines der Schuldnerin analog § 31 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens ihres Geschäftsführers (§ 254 Abs. 1 BGB) erheblich gemindert oder sogar ganz ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 29 ff).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.

Testamentsvollstreckung,

2.

Haus- und Wohnungsverwaltung,

3.

Fördermittelberatung.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Amtliche Leitsätze:

1. Einen vom Insolvenzverwalter zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO aufgestellten Liquiditätsstatus, der auf den Angaben aus der Buchhaltung des Schuldners beruht, kann der Geschäftsführer nicht mit der pauschalen Behauptung bestreiten, die Buchhaltung sei nicht ordnungsgemäß geführt worden. Er hat vielmehr im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der in den Liquiditätsstatus eingestellten Verbindlichkeiten trotz entsprechender Verbuchung zu den angegebenen Zeitpunkten nicht fällig und eingefordert gewesen sein sollen. 

2. Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten einzubeziehen. 

Tenor: 

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand: 

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. GmbH, das auf Eigenantrag vom 13. Februar 2009 am 1. Mai 2009 eröffnet wurde. Er nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 64 Satz 1 GmbHG auf Ersatz von 4.725.195,81 € nebst Zinsen wegen Zahlungen, die im Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis zum 8. Januar 2009 vom Konto der Schuldnerin bei der D. Bank veranlasst wurden, in Anspruch. Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe: 

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe die von ihm behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nicht dargetan. Die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit richte sich auch im Rahmen von § 64 GmbHG nach § 17 Abs. 2 InsO. Der Kläger habe jedoch weder eine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO noch eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO substantiiert vorgetragen. Der von ihm anhand der Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin erstellte und mehrfach korrigierte Liquiditätsstatus, in dem der Kläger zuletzt zum 1. Dezember 2008 fällige Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von 3.517.275,91 € gegenüber verfügbaren Mitteln in Höhe von 67.454,43 € ausgewiesen habe, reiche für die Darlegung einer Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag nicht aus. Dabei könne offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers überhaupt dem Maßstab im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2007  genüge. Jedenfalls hätten der Beklagte und seine Streithelferin die Richtigkeit der Buchhaltung und damit des darauf beruhenden Liquiditätsstatus substantiiert bestritten, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten von mehr als 505.112,89 € ausweise. Die Streithelferin habe im Einzelnen dargelegt, dass von den in der klägerischen Auflistung aufgeführten 519 Rechnungsposten lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt worden seien. Diese stimmten lediglich in drei Positionen mit den in der klägerischen Tabelle enthaltenen Posten überein, woraus folge, dass diese Tabelle zu 99% unzutreffend sei. Der Beklagte habe darüber hinaus dargelegt, dass ausweislich der einzelnen Buchhaltungskonten zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden seien. Nach den von ihm im Einzelnen in einer „korrigierten Kreditorentabelle“ dargelegten Ergebnissen seiner Auswertung seien zum 1. Dezember 2008 nur Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € belegt. Diesem Vorbringen sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Den damit schlüssig dargelegten Verbindlichkeiten zum Stichtag in Höhe von lediglich 505.112,89 € stünden unstreitig liquide Mittel in Höhe von 67.454,43 € gegenüber. Außerdem sei ein Anspruch der Schuldnerin gegen eine Schwestergesellschaft aus einem täglich kündbaren Darlehen in Höhe von 752.179,62 € zu berücksichtigen, das die Schuldnerin jederzeit, jedenfalls binnen drei Wochen hätte fällig stellen können. Dass dies tatsächlich erst mit Wirkung vom 27. Januar 2009 erfolgt sei, sei unschädlich.

Die Voraussetzungen einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin habe der Kläger ebenfalls nicht dargetan. Die schlüssig dargelegten Stichtagsverbindlichkeiten von nur 505.112,89 € seien im Verhältnis zum Betrag der im Dreiwochenzeitraum beglichenen Altschulden nicht als wesentlich anzusehen. Bezüglich der nach Behauptung des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Forderungen habe der Beklagte zu einem Großteil deren fehlende Fälligkeit im Sinne von § 17 InsO dargelegt; der danach verbleibende Restbetrag sei im Verhältnis zu den weiteren Geldeingängen und Zahlungen im Dreiwochenzeitraum so gering, dass daraus nicht auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden könne.

II. 

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO überspannt. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht auszuschließen.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 1. Dezember 2008 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO nicht dargetan, überspannt die Anforderungen an den Vortrag des Klägers.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden.

Für die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es einer geordneten Gegenüberstellung der zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten und liquiden Mittel des Schuldners, etwa in Form einer Liquiditätsbilanz. Von einer Zahlungsunfähigkeit ist danach regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10% oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist.

b) Der Vortrag des Klägers genügt diesen Anforderungen.

aa) Der Kläger hat die nach seiner Behauptung am Stichtag verfügbaren Mittel und fälligen Verbindlichkeiten mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer Liquiditätsbilanz tabellarisch unter Angabe der der elektronischen Buchhaltung der Schuldnerin hierzu entnommenen Daten  chronologisch nach Kontonummern aufgelistet. Außerdem hat er mit Schriftsatz vom 24. November 2014 zu den Stichtagsverbindlichkeiten Ausdrucke der jeweiligen Einzelbuchhaltungskonten in entsprechender Reihenfolge und - soweit vorhanden - Rechnungen vorgelegt.

Zu den in den folgenden drei Wochen zu verzeichnenden Geldeingängen hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 24. November 2014, 6. März 2015 und 11. September 2015 unter Darlegung der Bankkonten im Einzelnen vorgetragen. Die innerhalb dieses Zeitraums nach seiner Behauptung fällig werdenden Verbindlichkeiten hat er wiederum mit Schriftsatz vom 6. März 2015 in einer auf der Buchhaltung der Schuldnerin basierenden Tabelle alphabetisch nach Kontobezeichnung  aufgeführt. Zusätzlich hat er eine chronologische Tabelle der täglich fällig werdenden Gesamtbeträge einschließlich der nicht in der Buchhaltung erfassten Kosten vorgelegt und auch hierzu die Vorlage der Einzelbuchhaltungskonten angeboten.

Dass dabei in der Auflistung der am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten in der Liquiditätsbilanz - anders als bei der Auflistung der anschließend fällig werdenden Verbindlichkeiten - das eingebuchte Belegdatum, die Belegnummer und das Fälligkeitsdatum nicht angegeben wurden, ist unschädlich, da sich die erforderlichen Angaben den vorgelegten Einzelbuchhaltungskonten entnehmen lassen. Die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch liegen damit vor, ohne dass es der zusätzlichen Angabe des Rechtsgrunds zu den einzelnen Verbindlichkeiten oder ihrer Fälligkeit bedurfte.

bb) Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.

Zwar setzt Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO über die Fälligkeit nach § 271 BGB eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des „ernsthaften Einforderns“ dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind.

Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als  zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft - und damit hier auch der Kläger - davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen.

c) Anders als vom Berufungsgericht angenommen war der Kläger auch nicht aufgrund des Bestreitens des Beklagten und seiner Streithelferin zu einer weiteren Substantiierung seines Vortrags gehalten.

aa) Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers gemäß § 138 Abs. 2 ZPO das einfache Bestreiten des Beklagten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag darüber hinaus substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Liegt danach hinreichender Gegenvortrag der nicht darlegungsbelasteten Partei vor, ist es wiederum Sache der darlegungs- und beweisbelasteten Partei, ihren Sachvortrag zu ergänzen und näher aufzugliedern.

bb) Nach diesen Maßstäben hätte es hier angesichts des detaillierten Vortrags des Klägers eines konkreten und substantiierten Bestreitens der von ihm aufgestellten Liquiditätsbilanz und der Auflistung der fällig werdenden Verbindlichkeiten durch den Beklagten oder seine Streithelferin bedurft. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist indes nicht zu entnehmen, dass ihr Vorbringen bislang diesen Anforderungen genügt.

Der pauschale Einwand, die vom Kläger zugrunde gelegte Buchhaltung der Schuldnerin sei unrichtig, da der Beklagte bzw. seine Mitarbeiter der Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung gemäß §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG in der Endphase der werbenden Tätigkeit der Schuldnerin nicht mehr in vollem Umfang nachgekommen seien, genügt nicht.

Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es dem Beklagten nicht von vorneherein verwehrt ist, sich auf die Unrichtigkeit der - von ihm nach §§ 238, 239 HGB, § 41 GmbHG zu verantwortenden - Buchhaltung zu berufen. Aus der Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen, ergibt sich keine unwiderlegbare Vermutung zu seinen Lasten dahin, der Inhalt einer Buchung gebe die Rechtswirklichkeit zutreffend wieder.

Der Beklagte kann sich als Geschäftsführer jedoch nicht auf die Behauptung beschränken, die Buchhaltung sei im fraglichen Zeitraum nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Da der Geschäftsführer mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen Gesellschaft aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, ist er vielmehr gehalten, im Einzelnen substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, welche der in der Buchhaltung vorhandenen Buchungen in welcher Hinsicht unrichtig sein sollen . Dem Beklagten oblag es daher, im Einzelnen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche der vom Kläger in die Liquiditätsbilanz eingestellten Verbindlichkeiten konkret nicht bestanden haben oder nicht fällig gewesen sein sollen.

Mit der Auferlegung dieser Darlegungs- und Beweislast wird von dem beklagten Geschäftsführer nichts Unmögliches verlangt. Denn er ist berechtigt, zum Zwecke seiner Beweisführung Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft zu nehmen . Dass sich die Buchhaltungsunterlagen der Schuldnerin hier beim Kläger befinden, vermag den Beklagten - anders als vom Berufungsgericht angenommen - daher nicht zu entlasten. Insbesondere ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass der Kläger dem Beklagten die Einsicht und Auswertung der bei ihm befindlichen Unterlagen verwehrt hätte.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Buchhaltung unstreitig nicht von dem Beklagten selbst sondern von seinen Mitarbeitern geführt wurde. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, eine eigene Kenntnis von den Buchungsvorgängen über die vorhandenen Unterlagen hinaus könne von ihm im Hinblick auf die Delegation der Buchführung und insbesondere in Anbetracht des inzwischen verstrichenen Zeitraums nicht erwartet werden. Als Geschäftsführer war der Beklagte zwar nach § 41 GmbHG nicht zur eigenhändigen Buchführung verpflichtet, sondern durfte die technische Buchführung auch auf Unternehmensangehörige delegieren. Das enthebt ihn aber nicht von seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen.

Auch der Einwand, eine Verletzung der ihm obliegenden Auswahl-, Einweisungs- und Überwachungspflicht durch den Beklagten sei weder vorgetragen noch festgestellt, trägt nicht. Ob dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten aus § 41 GmbHG vorzuwerfen ist oder nicht, ändert nichts an der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, da die Buchungsvorgänge unabhängig davon im Verhältnis zum Kläger grundsätzlich allein im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Beklagten als Geschäftsführer lagen.

Den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein hinreichend konkretes und substantiiertes Bestreiten des Beklagten und seiner Streithelferin nicht zu entnehmen.

Der vom Berufungsgericht angeführte Einwand der Streithelferin, von den 519 vom Kläger als zum Stichtag 1. Dezember 2008 fällig angegebenen Verbindlichkeiten seien lediglich 99 Positionen mit Rechnungen unterlegt, von denen wiederum nur drei mit den in der Tabelle des Klägers angegebenen Positionen übereinstimmten, und ein Vergleich der behaupteten Verbindlichkeiten mit den vorgelegten Rechnungen ergebe, dass lediglich ein Betrag von 1.128.656,03 € durch Rechnungen belegt sei, ist kein substantiiertes Bestreiten. Ob und inwieweit die Angaben des Klägers durch Rechnungen unterlegt sind, ist für die Schlüssigkeit und Substantiierung seines Vorbringens ohne Relevanz. Der Kläger ist nicht gehalten, das Entstehen und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten durch Vorlage von Rechnungen zu belegen, sondern kann sich insoweit auf die entsprechenden Daten der Buchhaltung des Beklagten stützen. Es ist vielmehr Sache des Beklagten, darzulegen, dass die einzelnen Verbindlichkeiten entgegen der Buchungen nicht fällig waren, und dies ggf. durch Vorlage von Rechnungen oder auf andere Weise zu beweisen.

Ein ausreichendes Bestreiten ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Einwand des Beklagten, ausweislich der einzelnen Buchungskonten im Anlagenkonvolut K 26 seien zahlreiche Verbindlichkeiten bereits längst bezahlt und zudem zahlreiche angebliche Forderungen nicht zur Insolvenztabelle angemeldet worden, so dass sich nach der von ihm erstellten „korrigierten Kreditorentabelle“ lediglich belegte Verbindlichkeiten in Höhe von 505.112,89 € ergäben. Dieser pauschalen Angabe ist nicht zu entnehmen, welche Verbindlichkeiten im Einzelnen trotz entsprechender Verbuchung nicht  bestanden haben oder aufgrund einer Stundungsabrede noch nicht fällig gewesen sein sollen. Eine solche Konkretisierung ergibt sich auch nicht aus der generellen Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die gesamte „korrigierte Kreditorentabelle“ des Beklagten, zumal darin ein Großteil der Verbindlichkeiten lediglich mit der - als solche unzureichenden  - Begründung „Rechnung fehlt“ auf Null herabgesetzt wurden.

Der vom Berufungsgericht danach vorgenommene Rückschluss von „zahlreichen“ - nicht im Einzelnen festgestellten - Unrichtigkeiten auf eine Entkräftung des gesamten klägerischen Vorbringens, soweit dieser fällige Verbindlichkeiten über 505.112,89 € behauptet, ist nicht zulässig. Erforderlich wäre vielmehr eine konkrete Feststellung des Berufungsgerichts zu jeder einzelnen vom Kläger behaupteten Verbindlichkeit, ob diese nach der Darlegung des Beklagten als fällige Verbindlichkeit in die Liquiditätsbilanz einzustellen ist oder nicht, und sich danach insgesamt nur noch eine Liquiditätslücke von unter 10% ergibt. Hierzu bedürfte es konkreten Vortrags des Beklagten oder der Streithelferin dazu, welche Forderungen in der Bilanz des Klägers nicht bestehen oder nicht fällig gewesen sein sollen. Soweit mit dem Einwand fehlender Rechnungen die Fälligkeit der Verbindlichkeiten bestritten werden sollte, müsste im Einzelnen dargelegt und - je nach Stellungnahme des Klägers - ggf. bewiesen werden, warum die jeweilige Verbindlichkeit nicht fällig oder ernsthaft eingefordert gewesen sein soll. Gleiches gilt für den Vortrag des Beklagten, zahlreiche Forderungen seien bereits bezahlt gewesen, der konkret in Bezug auf die jeweilige Verbindlichkeit näher dargelegt und ggf. bewiesen werden müsste.

2. Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag des Klägers zu den Verbindlichkeiten und verfügbaren Mitteln der Schuldnerin lag zum Stichtag 1. Dezember 2008 Zahlungsunfähigkeit vor, da bei der hierfür vorzunehmenden Liquiditätsbetrachtung nicht nur die am Stichtag bereits fälligen, sondern auch die in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind.

a) Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10% zurückzuführen.

Diese Beurteilung ist allein anhand objektiver Umstände vorzunehmen . In die zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit aufzustellende Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln  die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel  einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten  sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten  in Beziehung zu setzen.

b) Auch die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden Verbindlichkeiten  sind bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen.

aa) Die Einbeziehung der Passiva II in die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist höchstrichterlich bislang nicht geklärt und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sind in der Liquiditätsbilanz zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten . Die fehlende Erwähnung der innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten könnte zwar dafür sprechen, dass sie nach Auffassung des IX. Zivilsenats nicht zu berücksichtigen sind. Eine klare Aussage in diesem Sinne ist seiner bisherigen Rechtsprechung indes - sei es in tragenden Erwägungen oder in einem obiter dictum - nicht zu entnehmen.

Auch der II. Zivilsenat hat die Frage bislang offen gelassen.

Nach einer Entscheidung des 1. Strafsenats  ist bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zur Abgrenzung von einer bloßen Zahlungsstockung eine Prognose zur Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit binnen drei Wochen durch eine Finanzplanrechnung vorzunehmen, in die die hinreichend konkret zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben der nächsten 21 Tage einzustellen, mithin zu berücksichtigen sind. Der 3. Strafsenat  und der 2. Strafsenat  haben wiederum ausgeführt, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit sei in der Regel durch Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel vorzunehmen, ohne sich zur Berücksichtigung der innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten zu äußern.

In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur wird die Einbeziehung der Verbindlichkeiten, die erst innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag entstehen, unter Berufung auf die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats teilweise abgelehnt.

Der weit überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich jedoch für eine Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten aus.

bb) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, dass die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO in Abgrenzung von der bloßen Zahlungsstockung zu berücksichtigen sind.

Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist insoweit unergiebig. Ihm ist bereits nicht zu entnehmen, ob bei der Beurteilung der Liquidität überhaupt künftige Entwicklungen einzubeziehen sind. Vielmehr könnte die Vorschrift rein wortlautmäßig auch im Sinne einer bloßen Stichtagsbetrachtung verstanden werden, bei der weder künftige Verpflichtungen noch erst künftig zur Verfügung stehende Mittel zu berücksichtigen sind. Dann würde es bereits eine einseitige Abweichung vom Wortlaut der Vorschrift zu Gunsten des Schuldners darstellen, wollte man bei der Liquiditätsbewertung nur die künftig verfügbaren Mittel einbeziehen. 

Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Begriff der Zahlungsunfähigkeit nicht rein stichtagsbezogen zu verstehen ist. Vielmehr ist auch die zeitliche Dauer einer etwaigen Liquiditätslücke zu berücksichtigen, um die Zahlungsunfähigkeit von einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung abzugrenzen. Nach Auffassung des Gesetzgebers braucht im Gesetz nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründe, da es sich von selbst verstehe, dass ein Schuldner, dem in einem bestimmten Zeitpunkt liquide Mittel fehlen, der sich die Liquidität aber kurzfristig wieder beschaffen könne, im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO in der Lage sei, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Einer näheren Definition der Zahlungsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht - ebenso wie hinsichtlich ihrer Größenordnung - hat der Gesetzgeber sich nach der weiteren Gesetzesbegründung bewusst enthalten, um einer übermäßig einschränkenden Auslegung des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit, etwa durch Annahme einer bloßen Zahlungsstockung auch bei einer über Wochen oder gar Monate fortbestehenden Illiquidität, entgegenzuwirken . Damit hat er erst Recht auch nicht danach differenziert, ob die Zahlungsunfähigkeit unter Einbeziehung künftiger Liquiditätszuflüsse und/oder künftig fällig werdender Verbindlichkeiten zu bestimmen ist.

Systematisch führt die Einbeziehung der im Dreiwochenzeitraum anfallenden weiteren Verbindlichkeiten zu keinen Abgrenzungsproblemen gegenüber der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO.

Zwar erfolgt die Prüfung der eingetretenen und der drohenden Zahlungsunfähigkeit damit anhand derselben Kriterien, da bei Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 Abs. 2 InsO nach allgemeiner Meinung entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers auch erst künftig fällig werdende Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind. Der Unterschied besteht jedoch darin, dass eingetretene Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn der Schuldner eine bereits am Stichtag vorhandene Liquiditätslücke von 10% oder mehr nicht innerhalb von drei Wochen schließen kann, während eine solche Liquiditätslücke bei drohender Zahlungsunfähigkeit noch nicht besteht, sondern unter Berücksichtigung des weiteren Verlaufs voraussichtlich eintreten wird.

Damit verbleibt auch bei Berücksichtigung der Passiva II im Rahmen des § 17 InsO ein davon abgrenzbarer Anwendungsbereich des § 18 InsO in der Zeit vor und nach Ablauf des dreiwöchigen Prognosezeitraums. Ist der Schuldner innerhalb dieses Prognosezeitraums nicht in der Lage, seine Liquiditätslücke zu schließen, ist er am Stichtag bereits zahlungsunfähig, so dass sich die Frage einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mehr stellt. Ergibt die Liquiditätsprüfung hingegen, dass er seine Liquiditätslücke innerhalb dieser Frist schließen kann, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. Da ihm innerhalb der drei Wochen auch genügend liquide Mittel zur Deckung seiner Verbindlichkeiten zur Verfügung stehen, droht für diesen Zeitraum auch keine Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO. Sowohl vor als auch nach Ablauf des Prognosezeitraums stellt sich aber die Frage, ob dann ggf. mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit  von einer in Zukunft drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO auszugehen ist, weil später mit einer erheblichen, nicht mehr schließbaren Liquiditätslücke zu rechnen ist.

Zudem spricht in systematischer Hinsicht gerade der Umstand, dass eingetretene und drohende Zahlungsunfähigkeit aufeinander bezogene Insolvenzgründe sind , dafür, zur Vermeidung von Brüchen auch im Rahmen von § 17 InsO die innerhalb des Dreiwochenzeitraums fällig werdenden Verbindlichkeiten einzubeziehen.

Auch das in der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung zum Ausdruck kommende Regelungsziel des Gesetzgebers spricht für eine Einbeziehung der Passiva II.

Ziel des Gesetzgebers war es, mit der Insolvenzordnung eine gegenüber der Konkursordnung frühzeitigere Verfahrenseröffnung zu erreichen, um damit die Sanierungsmöglichkeiten zu verbessern oder - falls das Vermögen liquidiert werden muss - die Insolvenzmasse weitgehend zu erhalten und bessere Verwertungsergebnisse zu erzielen, eine rechtsstaatlich korrekte gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten und die Rechte etwaiger Arbeitnehmer und den Schutz des Rechtsverkehrs zu wahren.

Diesem Ziel widerspräche es, würde man bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit lediglich die innerhalb von drei Wochen nach dem Stichtag flüssig zu machenden Mittel, nicht aber die in demselben Zeitraum fälligen Verbindlichkeiten einbeziehen, da damit der Zeitpunkt der Insolvenzreife theoretisch sogar auf Dauer verzögert werden könnte. Dem Schuldner würde ermöglicht, mit den neu hinzukommenden Mitteln lediglich die Altverbindlichkeiten zu begleichen und damit eine unter Umständen erhebliche Unterdeckung dauerhaft vor sich herzuschieben, die am Ende des Dreiwochenzeitraums sogar noch größer sein könnte als zu Beginn. Dann aber handelt es sich nicht mehr um eine - vom Gesetzgeber von der Zahlungsunfähigkeit ausgenommene - lediglich vorübergehende, sondern um eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit, die zeigt, dass das Unternehmen unterkapitalisiert und damit mangels ausreichenden Eigenkapitals insolvenzreif ist. Die Gegenansicht würde im Ergebnis eine permanente „erzwungene Stundung“ für Gläubiger hinnehmen  und ein Schneeballsystem sowie die damit verbundene Gefahr einer Insolvenzverschleppung begünstigen.

Auch der Einwand, im Interesse der Gläubiger bestehe gerade kein Anlass zur Annahme von Zahlungsunfähigkeit bzw. zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, wenn der Schuldner zwar eine „Bugwelle“ von Verbindlichkeiten vor sich herschiebe, diese aber ausnahmslos in drei Wochen erfüllen könne , trägt nicht. Dem steht das erklärte Ziel der Insolvenzordnung entgegen, durch eine frühzeitige Verfahrenseröffnung eine geordnete und gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger sicherzustellen und im Interesse des Rechtsverkehrs eine fortgesetzte Teilnahme von Schuldnern mit erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten am Rechts- und Geschäftsverkehr zu verhindern.

Die Berücksichtigung von Passiva II führt daher auch nicht zu einer unbilligen Verschärfung der gesetzlich normierten Voraussetzungen . Zutreffend ist, dass der Schuldner danach in der Lage sein muss, Verbindlichkeiten, die möglicherweise erst wenige Tage vor Ablauf der Dreiwochenfrist fällig werden, in der verbleibenden kurzen Zeit auszugleichen. Das ist aber nicht unbillig, da er andererseits auch davon profitiert, dass die ihm erst kurz vor Ablauf der Dreiwochenfrist zufließenden Aktiva berücksichtigt werden. Es ist daher nur konsequent, ihm spiegelbildlich auch das Risiko aufzuerlegen, dass kurz vor Fristende neue Verbindlichkeiten fällig werden, die eine Erholung zunichtemachen.

Andernfalls würde die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zeitlich verzerrt und Aktiv- und Passivseite würden bei der Erstellung der Liquiditätsbilanz künstlich einer unterschiedlichen Bewertung unterworfen: Während der Zahlungsmittelbestand dynamisch, nämlich zeitraumbezogen ermittelt würde, würde der Bestand an fälligen Verbindlichkeiten ausschließlich statisch stichtagsbezogen festgestellt. Dies widerspräche nicht nur allgemeinen betriebswirtschaftlichen Bewertungsgrundsätzen , sondern würde zudem den Schuldnerinteressen in einseitiger - unbilliger - Weise der Vorzug von den berechtigten Interessen der Gläubiger geben, denen nach der gesetzgeberischen Wertung mit der Insolvenzordnung gerade ein größeres Gewicht zukommen sollte.

Die Berücksichtigung der Passiva II fügt sich zudem stimmig in andere Wertungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zahlungseinstellung.

So setzt die Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen hat . Das bedeutet, dass auch zwischenzeitlich neu entstandene Verbindlichkeiten beglichen werden müssen. Wollte man dies bei der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit zur Zahlungsstockung anders sehen, würde dies zu einem Wertungsbruch zwischen dem Eintritt und der Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit führen.

Des Weiteren ist es nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO u.a. als Indiz für eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO - und damit für Zahlungsunfähigkeit - anzusehen, wenn im relevanten Moment bestehende Verbindlichkeiten bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen werden oder der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und dementsprechend ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte. Wird die Existenz einer erheblichen Altforderung oder das Fortbestehen eines Forderungsrückstands bis zur Insolvenzeröffnung aber als Indiz für eine Zahlungseinstellung und damit für eine Zahlungsunfähigkeit gewertet, erfolgt damit auch indirekt die Berücksichtigung möglicher - vom Schuldner vorrangig beglichener - Neuverbindlichkeiten bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit.

Nicht durchgreifend ist schließlich auch der Einwand, die Einbeziehung künftig fälliger Verbindlichkeiten bei der Abgrenzung der Zahlungsstockung zur Zahlungsunfähigkeit sei unpraktikabel und berge die Gefahr, dass Insolvenzverfahren aufgrund von im Ergebnis unrichtigen Prognosen eröffnet würden.

Im Regelfall lassen sich der Eintritt der Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten zum Prognosezeitpunkt bereits mit der erforderlichen Sicherheit bewerten. Zum einen gibt es Verbindlichkeiten, die kalendermäßig fällig werden und bei denen bereits im Voraus davon auszugehen ist, dass sie im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch ernsthaft eingefordert werden. Das gilt etwa für fällige Löhne, Sozialversicherungsbeiträge oder Darlehensraten, bei denen es keiner Rechnung oder sonstigen Einforderungshandlung des Gläubigers bedarf . Zum anderen werden im Geschäftsverkehr nicht selten auch längere Zahlungsfristen eingeräumt, so dass gerade bei größeren Unternehmen, bei denen die größten Prognoserisiken bestehen könnten, viel dafür spricht, dass bei einem Großteil der Verbindlichkeiten bereits vor dem Stichtag durch Übersendung einer Rechnung mit Zahlungsziel die künftige Fälligkeit und das ernsthafte Einfordern der Forderung innerhalb des anschließenden Dreiwochenzeitraums feststehen.

Zudem wird in der Regel - sofern nicht bereits konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen - von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein. Das Merkmal des ernsthaften Einforderns setzt nach ständiger Rechtsprechung lediglich eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Damit sollen nur Verbindlichkeiten von der Betrachtung ausgeschlossen werden, hinsichtlich derer mangels eines solchen erkennbar hervorgetretenen Willens eine „faktische Stundung“ in Betracht kommt. Letztlich ist auch nicht ersichtlich, warum das künftige ernsthafte Einfordern von Verbindlichkeiten des Schuldners schwieriger zu prognostizieren sein sollte, als das künftige Zahlungsverhalten von Drittschuldnern des Schuldners.

Einer Anfrage oder Vorlage nach § 132 Abs. 2 und 3 GVG zur Frage der Berücksichtigung der Passiva II bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bedarf es nicht, da weder der IX. Zivilsenat noch der 2. oder der 3. Strafsenat bislang in einer die Entscheidung tragenden Weise abweichend entschieden haben.

c) Ausgehend davon war die Schuldnerin nach dem Vortrag des Klägers am 1. Dezember 2008 zahlungsunfähig.

Nach den Angaben des Klägers beliefen sich die am Stichtag vorhandenen verfügbaren und bis einschließlich 22. Dezember 2008 tatsächlich eingegangenen Mittel auf insgesamt 4.517.454,43 € . Dem standen nach dem Vortrag des Klägers am Stichtag fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 3.517.265,91 € sowie bis zum 22. Dezember 2008 fällig gewordene und eingeforderte weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 2.946.239,11 €, insgesamt mithin Verbindlichkeiten in Höhe von 6.463.505,02 € gegenüber. Damit bestand eine Liquiditätslücke in Höhe von 1.946.050,60 € und der Liquiditätsdeckungsgrad betrug nur 69,89%.

III. 

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist . In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 1. Dezember 2008 zu treffen haben.

Für das weitere Verfahren weist der Senat insbesondere auf Folgendes hin:

1. Zur Beurteilung, ob sogar von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auszugehen ist, wird das Berufungsgericht zunächst den Einwänden der Revisionsbegründung zur Bewertung der nach Vortrag des Klägers bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Stichtagsforderungen nachzugehen haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass eine Zahlungseinstellung nicht nur aus einem einzelnen, sondern auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden kann. Hierbei werden auch der Vortrag des Klägers zu den vom 6. April 2008 bis zum 13. Februar 2009 wöchentlich fällig gewordenen und beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin sowie der von ihm vorgelegte Finanzplan für die Zeit vom 2. Dezember 2008 bis 13. Februar 2009 im Hinblick darauf zu würdigen sein, dass sich immer wieder erneuernde erhebliche Forderungsrückstände gegen die Annahme sprechen könnten, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquiditätslücken handelte.

Sollte das Berufungsgericht danach von einer Zahlungseinstellung ausgehen, bleibt dem Beklagten die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und ggf. beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10% ausweist. Die bloße, unter Sachverständigenbeweis gestellte Behauptung genügt insoweit allerdings nicht. Der Beklagte ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen.

2. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht festzustellen ist, bedarf es einer Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Insoweit ist dem Beklagten und der Streithelferin Gelegenheit zu geben, die vom Kläger zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit aufgestellte Liquiditätsbilanz, insbesondere die darin in Ansatz gebrachten Verbindlichkeiten, konkret im Einzelnen zu bestreiten und ihr Vorbringen unter Beweis zu stellen. Sollte sich danach eine Liquiditätsbilanz der Schuldnerin ergeben, die im maßgeblichen Zeitraum eine Deckungslücke von weniger als 10% ausweist, wird das Berufungsgericht ggf. den jeweiligen Beweisangeboten nachzugehen haben.

In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die bisherigen Feststellungen nicht ausreichen, um den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre Schwestergesellschaft als kurzfristig verfügbares Zahlungsmittel in die Liquiditätsbewertung einzubeziehen. Dass die Schuldnerin am Stichtag die Möglichkeit gehabt hätte, das Darlehen sofort, jedenfalls aber innerhalb der nächsten drei Wochen fällig zu stellen, genügt dafür nicht.

Ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer  Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, ist allein anhand der objektiven Umstände zu beantworten . Zu den hierbei in eine Liquiditätsbilanz einzustellenden innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel zählen zwar auch kurzfristig verfügbare Kreditmittel, wobei ein sofort abrufbarer Kredit ungeachtet des Zeitpunkts seiner tatsächlichen Auszahlung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit als Zahlungsmittel zu berücksichtigen ist ; auch liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner im fraglichen Zeitraum noch in der Lage war, sich erforderlichenfalls weiteren Kredit zu verschaffen . Bei dem hier in Rede stehenden Darlehensrückzahlungsanspruch handelt es sich aber nicht um einen sofort abrufbaren Kredit, auf den die Schuldnerin jederzeit unmittelbar hätte zurückgreifen können, sondern um eine von der Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit der Darlehensnehmerin abhängige Forderung.

Die Berücksichtigung der auf diese Forderung zu leistenden Zahlungen setzt vielmehr voraus, dass sie innerhalb von drei Wochen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw. einzuziehen sind. Dass die Schwestergesellschaft der Schuldnerin innerhalb von drei Wochen bereit und in der Lage gewesen wäre, das Darlehen entsprechend zurückzuführen, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Insbesondere fehlt es auch an einer Feststellung dazu, wann die Schuldnerin den Anspruch überhaupt tatsächlich fällig gestellt hat, um daraus evtl. einen Rückschluss auf seine zeitnahe Erfüllung ziehen zu können. Insoweit könnte ferner zu berücksichtigen sein, dass verwertbare Vermögensgegenstände  dann in die Liquiditätsbewertung einbezogen werden können, wenn der Schuldner auch gewillt und konkret in der Lage ist, sie binnen der Frist von drei Wochen zu verwerten. Könnte er sich die erforderliche Liquidität durch die Verwertung von Vermögensgegenständen zwar verschaffen, ist hierzu aber nicht bereit, ist hingegen Zahlungsunfähigkeit gegeben.

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(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Anspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt bestehenden Vertragsverhältnis auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens kann beschränkt werden:

1.

durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme;

2.

durch vorformulierte Vertragsbedingungen für Fälle einfacher Fahrlässigkeit auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht.

(2) Die Mitglieder einer Berufsausübungsgesellschaft ohne Haftungsbeschränkung haften aus dem zwischen ihr und dem Auftraggeber bestehenden Vertragsverhältnis als Gesamtschuldner. Die persönliche Haftung auf Schadensersatz kann auch durch vorformulierte Vertragsbedingungen beschränkt werden auf einzelne Mitglieder einer Berufsausübungsgesellschaft ohne Haftungsbeschränkung, die das Mandat im Rahmen ihrer eigenen beruflichen Befugnisse bearbeiten und namentlich bezeichnet sind. Die Zustimmungserklärung zu einer solchen Beschränkung darf keine anderen Erklärungen enthalten und muß vom Auftraggeber unterschrieben sein.

(1) Der Anspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten bestehenden Vertragsverhältnis auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens kann beschränkt werden:

1.

durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme;

2.

durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme, wenn insoweit Versicherungsschutz besteht.

(2) Die persönliche Haftung auf Schadensersatz kann durch vorformulierte Vertragsbedingungen beschränkt werden auf die Mitglieder einer Berufsausübungsgesellschaft ohne Haftungsbeschränkung, die das Mandat im Rahmen ihrer eigenen beruflichen Befugnisse bearbeiten und namentlich bezeichnet sind. Die Zustimmungserklärung zu einer solchen Beschränkung darf keine anderen Erklärungen enthalten und muß vom Auftraggeber unterschrieben sein.

(1) Der Abschlußprüfer, seine Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet; gesetzliche Mitteilungspflichten bleiben unberührt. Sie dürfen nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Wer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist der Kapitalgesellschaft und, wenn ein verbundenes Unternehmen geschädigt worden ist, auch diesem zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner.

(2) Die Ersatzpflicht der in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen für eine Prüfung ist vorbehaltlich der Sätze 2 bis 4 wie folgt beschränkt:

1.

bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf sechzehn Millionen Euro;

2.

bei Kapitalgesellschaften, die ein Unternehmen von öffentlichem Interesse nach § 316a Satz 2 Nummer 2 oder 3, aber nicht nach § 316a Satz 2 Nummer 1 sind: auf vier Millionen Euro;

3.

bei Kapitalgesellschaften, die nicht in den Nummern 1 und 2 genannt sind: auf eine Million fünfhunderttausend Euro.

(3) Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit besteht, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft.

(4) Die Ersatzpflicht nach diesen Vorschriften kann durch Vertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.

(5) Die Mitteilung nach Artikel 7 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 ist an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu richten, bei dem Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit auch an die für die Verfolgung jeweils zuständige Behörde.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.

die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

2.

neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.

einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,

2.

infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder

3.

im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

^*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.

die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder

2.

der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.