Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 23. Feb. 2016 - I-24 U 145/15

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2006 kauften die Kläger von den Beklagten für 85.000 € ein Hausgrundstück unter Ausschluss der "Gewähr für Fehler und Mängel". Das Wohngebäude war im Jahr 1980 in Fertigbauweise errichtet worden. Den Beklagten war vor dem Vertragsschluss bekannt, dass in der Fassade Asbestzementplatten verarbeitet wurden. Sie teilten dies den Klägern jedoch nicht mit, obwohl zuvor ein Kaufinteressent wegen der Asbestbelastung von seinen Kaufabsichten abgerückt war. Nach der Übergabe forderten die Kläger die Beklagten erfolglos unter Fristsetzung auf, die Fassade im Wege der Nacherfüllung zu sanieren.

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Die Kläger verlangen nunmehr Schadensersatz in Höhe der von ihnen mit 38.455,34 € veranschlagten Sanierungskosten sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiterer - derzeit noch nicht bezifferbarer - Schäden verpflichtet sind. Die Beklagten bestreiten eine Einstandspflicht sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das diese Entscheidung bestätigende Berufungsurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts hat der Senat mit Revisionsurteil vom 27. März 2009 (V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 ff.) aufgehoben. Er hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat die Berufung erneut - nunmehr durch den 16. Zivilsenat - zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht erblickt in der Verwendung der asbesthaltigen Fassadenplatten zwar einen aufklärungspflichtigen Sachmangel, geht jedoch davon aus, dass die Kläger für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung beweisfällig geblieben sind. Eine Täuschung durch aktives Tun lasse sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Im Übrigen erscheine es auch nachvollziehbar, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, die Kläger hätten infolge der Information seitens des Maklers bereits Kenntnis von der Asbesthaltigkeit gehabt. Mit Blick auf die Verneinung einer arglistigen Täuschung durch Verschweigen hätten die Kläger darüber hinaus nicht bewiesen, dass sie von den Beklagten über die verbauten Asbestplatten nicht aufgeklärt worden seien. Der als Zeuge vernommene Makler habe glaubhaft bekundet, den Klägern seien vor Vertragsschluss die Finanzierungsunterlagen ausgehändigt worden , mit denen sie noch am selben Tage zu ihrem Finanzdienstleister gefahren seien. Bestandteil dieser Unterlagen sei die Baubeschreibung gewesen, aus der die Verwendung der Asbestplatten - auch für die Kläger - ohne weiteres ersichtlich gewesen sei.

II.

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Die Revision ist begründet.

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1. Allerdings greift nicht schon die auf die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und auf den absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO gestützte Verfahrensrüge durch. Dass nunmehr - anders als in dem ersten Berufungsverfahren - nicht mehr der 8. Zivilsenat, sondern der 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts über die Berufung entschieden hat, ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Welcher Spruchkörper in solchen Fällen zuständig ist, bestimmt sich nach der Geschäftsverteilung des Berufungsgerichts (vgl. nur RG, JW 1924, 965; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 563 Rn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., Rn. 5). Trotz der Einheitlichkeit des Berufungsverfahrens bildet das durchgeführte Revisionsverfahren eine Zäsur, vor deren Hintergrund Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG weder eine personelle Identität der erkennenden Richter noch eine solche des Spruchkörpers verlangt.

6

Die Auslegung eines Geschäftsverteilungsplanes ist nur bei Willkür zu beanstanden (vgl. nur Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 547 ZPO Rn. 2a). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Nach II. 16. Zivilsenat Nr. 7 des Geschäftsverteilungsplanes des Berufungsgerichts für das Jahr 2009 (GVP) war für Entscheidungen über "Ansprüche aus entgeltlichen Veräußerungsverträgen über Grundstücke gegen Beklagte mit den Anfangsbuchstaben A bis M" der 16. Zivilsenat zuständig. Entgegen der Auffassung der Revision folgt nichts anderes aus der der Regelung in I.C.4. GVP, wonach im Falle der Zurückverweisung an einen "anderen nicht benannten Zivilsenat" der Vertretersenat des Senats zuständig ist, dessen Urteil aufgehoben wurde. Einen Gegenschluss dahin, im Übrigen bleibe stets der im ersten Berufungsverfahren mit der Sache befasst gewesene Senat zuständig, musste das Berufungsgericht daraus nicht ziehen. Denn im Eingangssatz der Bestimmung zu I.C. GVP heißt es unzweideutig, dass vorrangig die rechtliche Natur des Klageanspruches maßgebend ist.

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Bestätigt wird dies ferner dadurch, dass sich auch in den Fällen des Sachzusammenhangs die Spezialzuständigkeit gegenüber einer Vorbefassung durchsetzt. Von dem nach I.F.1.a Satz 1 GVP bestehenden Vorrang der Vorbefassung ausgenommen sind nämlich nach Satz 3 Sachen "aus einem Spezialgebiet , für das dieser Senat - losgelöst von Gerichtsbezirken und/oder Anfangsbuchstaben - nicht oder nicht mehr zuständig ist". Dabei soll durch die Parenthese lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass bei fortbestehender Spezialzuständigkeit für ein Rechtsgebiet die Änderung der Zuständigkeit nur nach Buchstaben oder Gerichtsbezirken bedeutungslos sein soll. Vorliegend ist der 8. Zivilsenat indessen für das hier in Rede stehende Sachgebiet überhaupt nicht mehr zuständig.

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2. In der Sache hält das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen Überprüfung jedoch nicht stand.

9

a) Gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, eine aktive Täuschung hätten die Kläger nicht bewiesen, erhebt die Revision allerdings keine Rügen.

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b) Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die asbesthaltige Fassadenverkleidung einen - offenbarungspflichtigen - Sachmangel begründet (vgl. Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 207 ff.). Zwar scheidet nach der Rechtsprechung des Senats eine Pflicht zur Offenbarung aus, wenn es sich - anders als hier - um einen der Besichtigung zugänglichen und damit ohne weiteres erkennbaren Mangel handelt (vgl. nur Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; Urteil vom 8. April 1994 - V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rn. 731 ff. mwN). Indessen schließt die Möglichkeit, sich Kenntnis anderweit - etwa aus übergebenen Unterlagen - zu verschaffen, die Pflicht zur Offenbarung nicht von vornherein aus.

11

Ein verständiger und redlicher Verkäufer darf davon ausgehen, dass bei einer Besichtigung ohne weiteres erkennbare Mängel auch dem Käufer ins Auge springen werden und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich ist. Konstellationen, in denen dem Käufer auf andere Weise die Möglichkeit gegeben wird, sich Kenntnis von einem Mangel des Kaufobjekts zu verschaffen, stehen der Besichtigungsmöglichkeit nicht ohne weiteres gleich. Mit Blick auf übergebene Unterlagen, aus denen sich die Mangelhaftigkeit der Sache ergibt, ist eine Gleichstellung nur dann gerechtfertigt, wenn ein Verkäufer aufgrund der Umstände die berechtigte Erwartung haben kann, dass der Käufer die Unterlagen als Grundlage seiner Kaufentscheidung durchsehen wird. Solche Umstände liegen etwa vor, wenn der Verkäufer dem Käufer im Zusammenhang mit möglichen Mängeln ein Sachverständigengutachten überreicht. Dagegen kann ein verständiger und redlicher Verkäufer nicht ohne weiteres erwarten, dass der Käufer Finanzierungsunterlagen auf Mängel des Kaufobjektes hin durchsehen wird. Es ist daher irrelevant, dass die Asbestverwendung der ersten Seite der Baubeschreibung zu entnehmen ist. Davon abgesehen haben auch die Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen Kenntnis von der Asbestverwendung nicht aus der Baubeschreibung erlangt.

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c) Die Verpflichtung zur Offenbarung haben die Beklagten nicht erfüllt. Zwar trägt der Käufer - so die Vertragsparteien wie hier einen Haftungsausschluss vereinbart haben - nach § 444 BGB grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Umstände, die den Arglisttatbestand ausfüllen (Krüger in Krüger/Hertel, aaO, Rn. 742; zu § 463 Satz 2 BGB aF vgl. auch Senat, Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415; Beschluss vom 31. Oktober 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755), wozu bei einer Täuschung durch Verschweigen auch die fehlende Offenbarung gehört (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990 mwN; Krüger in Krüger/Hertel, aaO, Rn. 742). Nicht bedacht hat das Berufungsgericht jedoch, dass es sich bei der behaupteten unterbliebenen Offenbarung um eine negative Tatsache handelt und dem Käufer bei dieser Sachlage Erleichterungen nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zugute kommen. Er muss lediglich die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizierende Aufklärung ausräumen (Senat, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 284 Rn. 24 mwN).

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Gemessen daran fehlt es vorliegend bereits an konkretem Vorbringen der Beklagten dazu, dass die Kläger auf die Verwendung von Asbest hingewiesen worden sind. Die Behauptung, sie seien davon ausgegangen, dass die Kläger Kenntnis von der Asbesthaltigkeit der Fassade durch den Makler oder durch die noch in dem Haus wohnende Schwiegermutter erlangt hätten, genügt hierfür ersichtlich nicht. Ebensowenig ist die Offenbarungspflicht der Beklagten durch die Übergabe der die Baubeschreibung enthaltenden Finanzierungsunterlagen erfüllt worden. Gegen die Qualifizierung der Übergabe der Unterlagen als Erfüllungshandlung sprechen dieselben Erwägungen, die der Verneinung einer Aufklärungspflicht entgegenstehen (oben II.2.b)).

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d) Soweit das Berufungsgericht eine arglistige Täuschung zudem mit der Begründung verneint, es erscheine nachvollziehbar, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, die Kläger hätten infolge der Information seitens des Maklers bereits Kenntnis von der Asbesthaltigkeit gehabt, ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. nur Zöller /Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 546 Rn. 9 mwN), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Zwar dürfte dieser Erwägung der zutreffende Obersatz zugrunde liegen , wonach Arglist neben der Kenntnis des Mangels voraussetzt, dass der Verkäufer weiß oder zumindest für möglich hält, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und er bei Offenbarung den Vertrag nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. nur Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 8 mwN). Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass diese Würdigung des Berufungsgerichts substanzlos im Raum steht (§ 286 ZPO). Offenbar knüpft das Berufungsgericht mit dieser Erwägung an die zuvor wiedergegebene Bekundung des Beklagten zu 1 an, wonach es für die Beklagten klar gewesen sei, dass die Kläger Kenntnis von der Asbesthaltigkeit der Fassade durch den Makler oder die noch im Haus wohnenden Schwiegermutter erlangt hätten. Mit Tatsachen untermauert wird diese Erwägung jedoch nicht einmal ansatzweise. Dass das Berufungsgericht die Ein- lassung der Beklagten gleichwohl für nachvollziehbar hält, ist unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt haltbar. Auf der Grundlage der festgestellten Umstände lässt sich dieser Schluss nicht ziehen. Auch die Revisionserwiderung verweist auf kein tatsächliches Vorbringen, das diesen Schluss plausibel machen könnte. Zu diesbezüglichem Vortrag wären die Beklagten jedoch gehalten gewesen.

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Allerdings gilt auch für den subjektiven Tatbestand der Arglist, dass grundsätzlich der Käufer die Darlegungs- und Beweislast trägt (oben II.2.c)). Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die Führung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, führt nicht ohne weiteres zu Beweiserleichterungen (vgl. nur Zöller/Greger, aaO, vor § 284 Rn. 24a). In Konstellationen der vorliegenden Art tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass hinsichtlich der unterbliebenen Offenbarung Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast eingreifen und es deshalb dem Verkäufer obliegt, die Erfüllung der Offenbarungspflicht in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizieren (dazu oben II.2.c)). Legt der Verkäufer diese Erfüllung nicht dar, behauptet er aber gleichwohl, er sei davon ausgegangen, dass der Käufer aufgeklärt worden sei, gilt mit Blick auf die Darlegungslast nichts anderes. Dass der Verkäufer zumindest für möglich halten muss, dass der Käufer den Mangel nicht kennt, bildet lediglich die für den Arglisttatbestand erforderliche subjektive Seite der objektiv unterlassenen Offenbarung, so dass eine unterschiedliche Verteilung der Darlegungslast nicht sachgerecht erscheint. Daher ist es ebenfalls Sache des Verkäufers, diejenigen Umstände in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu konkretisieren, aufgrund deren er trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen sein will, der Käufer habe Kenntnis von dem Mangel gehabt. Daran fehlt es hier. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Anhörung des Beklagten zu 1 in der Berufungsverhandlung vom 9. Juli 2009 verwiesen hat, erfüllt auch das dortige - vage - Vorbringen nicht die Anforderungen , die an einen hinreichend spezifizierten Sachvortrag zu stellen sind.

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3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig ist, unterliegt es der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist teilweise zur Endentscheidung reif, weil die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB dem Grunde nach gegeben und hierzu keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt dazu, dass auf die Zahlungsklage ein (Teil-)Grundurteil und mit Blick auf den Feststellungsantrag ein Teilurteil zu erlassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116, 121; Zöller/Vollkom-mer, aaO, § 304 Rn. 3; jeweils mwN). Die prozessualen Anforderungen nach § 304 Abs. 1 und § 301 i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Insbesondere ist es zumindest wahrscheinlich, dass der Zahlungsanspruch in irgendeiner Höhe besteht. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses zur Schadenshöhe die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen treffen kann.

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Die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280, 281 BGB liegen dem Grunde nach vor. Das Kaufobjekt ist - wie bereits dargelegt - mit einem offenbarungspflichtigen Sachmangel behaftet. Der vereinbarte Haftungsausschluss entfaltet keine Wirkungen, weil die Beklagten den Mangel arglistig verschwiegen haben (§ 444 BGB). Diese hatten unstreitig Kenntnis von der Asbestverwendung. Da ihnen bereits ein Kaufinteressent wegen der verbauten Asbestzementplatten abgesprungen war, wussten sie auch, dass dies ein Umstand war, der für einen verständigen Käufer von kaufentscheidender Bedeutung war. Auf der Grundlage der obigen Erörterungen ist darüber hinaus davon auszugehen, dass die Beklagten die Unkenntnis der Kläger von dem Mangel zumindest für möglich gehalten haben. Ihre gegenteilige Behauptung haben sie nicht konkretisiert , so dass die Kläger nicht gehalten waren, das vage Vorbringen der Be- klagten auszuräumen (dazu oben zu II.2.d)). Die erfolglose Setzung einer Frist zur Nachbesserung ist bei Arglist in der Regel entbehrlich (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 Rn. 10 ff. mwN). Davon abgesehen haben die Kläger die Beklagt en erfolglos unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert. Schließlich ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger Kenntnis von dem Mangel unabhängig von einer dem Verkäufer zurechenbaren Aufklärung erlangt haben. Solche Umstände vorzutragen und unter Beweis zu stellen, hätte den Beklagten als Verkäufer obgelegen (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB). Grob fahrlässige Unkenntnis steht der Kenntnis bei Arglist des Verkäufers schon nicht gleich (§ 442 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner

Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 5 O 104/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 17.09.2009 - 16 U 61/09 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.

Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 3. April 2004 verkaufte die Beklagte ein mit einem 1936 errichteten Wohnhaus bebautes Grundstück in Berlin-Köpenick für 575.000 € an die Klägerin und deren Ehemann. Der Vertrag enthält einen Aus- schluss für die Haftung wegen eines Sachmangels des Grundstücks und des Gebäudes mit Ausnahme vorsätzlich zu vertretender oder arglistig verschwiegener Mängel.

2

Nach dem Kauf stellte sich heraus, dass die Abdichtung des Bauwerks mangelhaft ist, weshalb Feuchtigkeit eindringt und in den Kellerwänden aufsteigt. Die Klägerin verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes die - in einem Gutachten geschätzten - Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, die Einbringung einer Horizontalsperre und das Richten der Dachrinne in Höhe von insgesamt 132.000 € zuzüglich Zinsen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz wegen der fehlenden bzw. nicht mehr wirksamen Abdichtung gegen aufsteigende Nässe (Horizontalsperre) verlangt hat, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Beklagte will mit der von dem Senat zugelassenen Revision die Abweisung der Klage insgesamt und die Klägerin mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten gemäß ihrem Klageantrag erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht wegen der fehlenden Horizontalsperre einen Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1, 2 BGB.

5

Das auf dem verkauften Grundstück befindliche Wohnhaus weise einen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB auf, weil nach den gutachterlichen Feststellungen eine Horizontalsperre gegen aufsteigende Feuchtigkeit entweder nicht vorhanden oder eine vorhandene nicht mehr wirksam sei. Dies stelle, obwohl das Kellergeschoss nicht als Wohnraum verkauft worden sei, einen Mangel der Kaufsache dar, weil die Gefahr bestehe, dass die Feuchtigkeit auch in die Wohnräume aufsteige und das gesamte Gebäude schädige.

6

Die Beklagte könne sich nach § 444 BGB auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen, weil sie den Mangel arglistig verschwiegen habe. Es könne dahinstehen, ob sie selbst von den Feuchtigkeitsschäden gewusst habe. Sie müsse sich jedenfalls die Erklärungen bzw. Nichterklärungen ihres Ehemannes zurechnen lassen, den sie als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet habe. Dieser habe deshalb arglistig gehandelt, weil er die Käufer bei den Vertragsverhandlungen nicht hinreichend darüber in Kenntnis gesetzt habe, dass die Ursache der bei der Besichtigung festgestellten feuchten Flecken unklar gewesen sei. Dass er selbst unsicher gewesen sei, zeige sich daran, dass er den Zeugen L. , einen Bauingenieur, der für die Bausparkasse das Verkaufsexposé zu erstellen gehabt habe, nach der Ursache der sichtbaren Feuchtigkeitsflecken gefragt habe. Er habe deshalb gegenüber den Käufern nicht - für sich genommen plausible - Vermutungen zu den Ursachen der Mängel nennen dürfen, sondern deutlich machen müssen, dass deren Ursache nicht bekannt sei und nähere Untersuchungen zur Schadensursache nicht angestellt worden seien.

7

Unbegründet sei der weitergehende Schadensersatzanspruch wegen der Kosten für die Herstellung einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, da die Verkäufer kein zu Wohnzwecken geeignetes Kellergeschoss geschuldet hätten. Auch nach dem Exposé, in dem das große Zimmer im Keller als zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Clubraum oder Bibliothek geeignet angegeben worden sei, habe ein Käufer nicht erwarten dürfen, dass der Keller als Wohnraum nutzbar sei. Unbegründet sei die Klage auch wegen der Kosten für das Richten der Dachrinne. Dies sei ein offensichtlicher Mangel, auf den die Verkäufer nicht gesondert hätten hinweisen müssen, weshalb ein arglistiges Verschweigen nicht in Betracht komme.

II.

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Die Revision der Beklagten ist insgesamt, die Anschlussrevision der Klägerin ist überwiegend begründet.

9

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 301, 304 ZPO aufzuheben. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht - durch ein unzulässiges Teil- und Grundurteil entschieden.

10

a) Auch wenn mit der Klage ein einheitlicher, auf verschiedene Einzelpositionen gestützter Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird, kann das Gericht - soweit es die Klage wegen einzelner Positionen für unbegründet erachtet - durch klageabweisendes Teilurteil (§ 301 ZPO) und - soweit es andere Positionen für begründet erachtet, jedoch wegen der Höhe noch weitere Feststellungen erforderlich sind - durch ein Zwischenurteil zum Grund des An- spruchs (§ 304 ZPO) entscheiden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, WM 1988, 1500, 1501 und vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260). Voraussetzung für ein solches Urteil ist allein, dass jeweils ein quantitativer, zahlenmäßig oder auf sonstige Weise bestimmter Teil des teilbaren Streitgegenstands dem abschließend beschiedenen Teil des Klageanspruchs und der Zwischenentscheidung über den Grund zugeordnet wird (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260).

11

b) Dass die Vertikal- und die Horizontalabdichtung Ursachen eines einheitlichen Feuchtigkeitsschadens sind, steht einer Entscheidung durch Teilabweisung und Grundurteil nicht entgegen. An der für die Zulässigkeit des Urteils notwendigen Abgrenzung zwischen abgewiesenen und zugesprochenen Positionen , die betragsmäßig oder gegenständlich erfolgen kann (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 301 Rn. 4 aE), fehlt es hier nicht. Abgewiesen worden ist der Teil der Klage, der mit dem - in dem Gutachten auf 70.000 € netto geschätzten - Aufwand für die Anbringung einer Vertikalsperre (einschließlich einer Drainage und der damit verbundenen Erdarbeiten) sowie den Kosten für das Ausrichten der Dachrinne (im Gutachten auf 500 € netto geschätzt) begründet worden ist; dem Grunde nach zuerkannt worden ist der - im Gutachten auf 30.000 € netto geschätzte - Aufwand für das Einbringen einer Horizontalsperre. Die Anschlussrevision geht im Übrigen selbst davon aus, dass das Berufungs- gericht der Klage lediglich in Höhe von 30.000 € (netto) stattgegeben hat.

12

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 BGB dem Grunde nach zuerkannt.

13

a) Die Beklagte hat allerdings ihre Verpflichtung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, die Sache den Käufern frei von Rechts- und Sachmängeln zu verschaf- fen, teilweise nicht erfüllt. Das verkaufte Hausgrundstück weist einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Bereits die Feuchtigkeit des Kellers (und nicht erst die Gefahr von Feuchtigkeit in den Wänden der darüber liegenden Wohnräume) stellt einen Mangel des verkauften Gebäudes im Sinne des § 434 BGB dar.

14

aa) Richtig ist, dass bei Häusern, die zu einer Zeit errichtet wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren, nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel begründet, sondern es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (Senatsurteile vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 208; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Im Einzelnen ist von Bedeutung, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (Senatsurteil vom 7. November 2008 - V ZR 138/07, Rn. 13, juris; Krüger, ZNotP 2010, 42, 43). Der bei Altbauten übliche Standard ist dann nicht maßgebend , wenn die Parteien eine abweichende Beschaffenheit vereinbart haben (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (Nutzung des Kellers als Aufenthaltsraum) erforderlich ist.

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bb) Gemessen daran ist die Feuchtigkeit im Keller, die auf das Fehlen einer dem Ausbauzustand der Kellerräume entsprechenden Isolierung zurückzuführen ist, als ein Sachmangel anzusehen. Die Kellerräume sind weder für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) geeignet noch haben sie die nach den Äußerungen im Exposé von dem Käufer zu erwartende Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

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(1) Vertraglich vorausgesetzt im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB ist die nicht vereinbarte, aber von beiden Parteien übereinstimmend unterstellte Verwendung der Kaufsache, die von der gewöhnlichen Verwendung (hier von der bei Altbauten üblichen Nutzung der Kellerräume als Lagerraum) abweichen kann (Lemke/D. Schmidt, Immobilienrecht, § 434 BGB Rn. 36; ders. in PWW, BGB, 6. Aufl., § 434 Rn. 40; NK-BGB/Büdenbender, BGB, 2. Aufl., § 434 Rn. 21; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 434 Rn. 20; OLG Düsseldorf , NJW 2006, 2858, 2859). Zur Sollbeschaffenheit der Kaufsache gehören nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zudem die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder der von ihm beauftragten Gehilfen erwarten darf, wozu auch die Angaben zur Nutzbarkeit eines Gebäudes in einem Exposé gehören (vgl. OLG Hamm, OLGR 2009, 161).

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(2) Die Eignung der Kellerräume zur Nutzung als Aufenthaltsräume war danach die von dem Verkäufer geschuldete Beschaffenheit. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung von Kellerräumen ergibt sich - wenn nichts anderes vereinbart ist - aus ihrem Ausbauzustand und ihrer konkreten Nutzung. Ein Käufer kann nämlich grundsätzlich davon ausgehen, dass Räume zu der Verwendung geeignet sind, zu der sie hergerichtet sind und auch tatsächlich genutzt werden. Diese Beschaffenheit ergab sich zudem aus der damit übereinstimmenden Angabe im Exposé, nach der das Souterrain "nicht wirklich Keller"

2

und das 37 m große Zimmer zur Nutzung als Gästezimmer, Büro, Club oder Bibliothek geeignet sein sollte.

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Dagegen ist es nicht entscheidend, dass das Exposé sich nicht dazu verhielt, ob die Kellerräume auch nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften Wohnräume darstellten. Es stellte lediglich einen weiteren Sachmangel dar, wenn es an der für eine der Nutzung gemäß dem Ausbauzustand erforderlichen Baugenehmigung fehlen sollte (Senatsurteile vom 20. März 1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512 und vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262).

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3. Im Hinblick darauf, dass die Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels ausgeschlossen sind, können sie von der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 444 BGB nur dann geltend gemacht werden, wenn der Mangel von dem Verkäufer arglistig verschwiegen worden ist. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Allein das Unterlassen eines Hinweises des Verkäufers, dass er sich über die Ursache der sichtbaren Symptome eines Mangels (Feuchtigkeitsflecken) nicht sicher sei, stellt kein arglistiges Verschweigen eines Mangels dar.

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a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Aufklärungspflicht der Beklagten über den Sachmangel bejaht, obwohl auf diesen hinweisende Merkmale (durch die Feuchtigkeitsflecken an den Kellerwänden) sichtbar waren, von den Käufern bei der Besichtigung wahrgenommen wurden und über die Flecken und deren mögliche Ursachen auch gesprochen wurde.

21

aa) Bei einem Verkauf eines Gebäudegrundstücks besteht eine Pflicht nur zur Offenbarung verborgener Mängel oder von Umständen, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, wenn es sich um Umstände handelt, die für den Entschluss des Käufers von Bedeutung sind, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind (Senat, Urteile vom 7. Juni 1978 - V ZR 46/75, WM 1978, 1073, 1074 und vom 16. Juni 1989 - V ZR 74/88, Rn. 15, juris). Bei den Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht dagegen keine Offenbarungspflicht. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senatsurteile vom 2. Feb- ruar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64; vom 12. April 2002 - V ZR 302/00, Rn. 11, juris und vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773 – std. Rspr.).

22

bb) Nicht ohne weiteres erkennbar sind indes solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, Rn. 9, juris). Vermag der Verkäufer auf Grund eigener Sachkunde oder auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens Schlüsse auf den Mangel und seine Ursachen zu ziehen, die sich dem Käufer bei einer Inaugenscheinnahme der Symptome nicht in gleicher Weise aufdrängen, kann der Käufer erwarten, dass ein redlicher Verkäufer ihm diese Schlussfolgerungen mitteilt (Senatsurteil vom 7. Februar 2003 - V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772, 773).

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b) Das Berufungsgericht überspannt jedoch die Anforderungen an die Offenbarungspflicht, wenn es einen Verkäufer für verpflichtet hält, den Käufer auch darüber aufzuklären, dass die Schadensursache unklar und nähere Untersuchungen dazu nicht angestellt worden sind.

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aa) Richtig ist zwar, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist in § 444 BGB nicht nur ein Handeln des Verkäufers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch Verhaltensweisen erfasst, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1995 - V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550 und vom 22. November 1996 - V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Voraussetzung für ein vorsätzliches Verschweigen eines Mangels ist jedoch stets, dass der Verkäufer den konkreten Mangel kennt oder zumindest für möglich hält (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990).

25

bb) An den dafür erforderlichen Feststellungen fehlt es.

26

Das Berufungsgericht hat zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass der Keller keine feststellbare erhöhte Feuchtigkeit aufgewiesen und dass die Beklagte selbst keine positive Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt habe. Danach kommt ein arglistiges Verschweigen nur in der Form eines bedingten Vorsatzes der Beklagten infrage. Ein bedingt vorsätzliches Verschweigen des Mangels setzt jedoch voraus, dass die Beklagte oder der für sie handelnde Ehemann nach ihren Kenntnissen und ihrer Erfahrung aus den äußerlichen Merkmalen (Feuchtigkeitsflecken) den Schluss auf das Vorhandensein des Mangels (Kellerfeuchtigkeit) und seine Ursache (schadhafte oder fehlende vertikale und horizontale Abdichtung) zu ziehen vermochten und dies den Käufern nicht offenbart haben. Das ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Berufungsgericht geht nicht von Kenntnissen, sondern lediglich von einer Unsicherheit des Ehemannes der Beklagten über die Ursache der Feuchtigkeitsflecken aus.

27

c) Die Entscheidung ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt im Ergebnis richtig, dass ein arglistiges Vorspiegeln bestimmter Eigenschaften oder der Abwesenheit von Mängeln dem arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichsteht. Die Beklagte hat nicht vorgespiegelt, der Keller sei trocken.

28

aa) Der Verkäufer ist zwar verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (Senatsurteile vom 20. September 1996 - V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 155 und vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 215 Rn. 25). Allein der Umstand, dass Fragen - hier die nach der Ursache der Feuchtigkeitsflecken - falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen (BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461; Senatsurteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport, 2001, 362, 363). Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage - „ins Blaue hinein“ - macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet. Wer so antwortet , handelt grundsätzlich bedingt vorsätzlich (Senat, Urteile vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 322/99, BGHReport 2001, 362, 363).

29

bb) So liegt es hier jedoch nicht. Der Ehemann der Beklagten hat nicht versichert, bestimmte Kenntnisse von der Mangelursache zu haben, die er in Wirklichkeit nicht hatte, was den Vorwurf der Arglist begründete (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1980 - IVa ZR 1/80, NJW 1980, 2460, 2461 und Senatsurteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327), sondern er hat lediglich seine Einschätzungen zu den Ursachen der sichtbaren feuchten Flecken mitgeteilt, indem er auf die Frage der Käufer - für sich genommen plausible - Vermutungen genannt hat.

30

4. Unbegründet ist dagegen die Anschlussrevision, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage wegen der Mängel an der Dachrinne wendet. Ansprüche wegen dieses Mangels stehen der Klägerin infolge des vereinbarten Haftungsausschluss nicht zu. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, das ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die beklagte Verkäuferin wegen dessen Offensichtlichkeit verneint hat, sind rechtsfehlerfrei.

III.

31

Das Grundurteil des Berufungsgerichts ist, soweit Revision und Anschlussrevision Erfolg haben, aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nach dem festgestellten Sachverhältnis nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist nicht der unter Sachverständigenbeweis gestellten Behauptung der Klägerin nachgegangen, dass die Beklagte von der behaupteten Durchfeuchtung der Kellerwände gewusst habe. Diesem Beweis wird nachzugehen sein, da die von der Klägerin vorgetragene Tatsache erheblich und das Beweismittel zur Beweisführung geeignet ist. Die Erkennbarkeit eines Mangels und dessen Aussagekraft stellen nämlich Fragen dar, die ein Sachverständiger mit den ihm typischerweise zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten beantworten kann, wenn es darum geht, ob sich bestimmte Mängel dem Verkäufer eines Hauses von selbst erschließen oder ob es dazu besonderer Fähigkeiten und Anstrengungen bedarf (Senatsbeschlüsse vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW-RR 2010, 233, 234 Rn. 12 und vom 22. Oktober 2009 - V ZR 21/09, WuM 2010, 375). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 O 289/06 -
Kammergericht, Entscheidung vom 13.12.2010 - 26 U 196/08 -

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 9. Dezember 2005 kauften die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte von dem Beklagten eine von diesem sanierte Dachgeschosswohnung zum Preis von 90.000 €. Die Haftung für Sachmängel war ausgeschlossen. Als die Klägerin die Wohnung im Jahr 2009 verkaufen wollte, stellte sich heraus, dass für die Wohnung und den dazu gehörenden Balkon keine Baugenehmigung vorlag. Ein von der Ehefrau des Beklagten gestellter Bauantrag war bereits im Februar 2000 zurückgewiesen worden, wovon der Beklagte jedoch keine Kenntnis erlangt haben will. Ob das Dachgeschoss vor der Sanierung als Wohnung genutzt worden war, ist streitig.

2

Mit Schreiben vom 27. März 2009 forderten die Käufer den Beklagten auf, bis zum 15. April 2009 Baugenehmigungen beizubringen. Darauf ging der Beklagte nicht ein, sondern verwies mit Schreiben vom 15. April 2009 lediglich darauf, dass nur Wohnraum saniert und modernisiert, nicht aber in die Statik eingegriffen worden sei; gleiches gelte für die Balkone. Im Übrigen sei das Dachgeschoss bereits früher bewohnt gewesen. Mit Schreiben vom 17. April 2009 erklärten die Käufer den Rücktritt vom Kaufvertrag, forderten den Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 25. April 2009 auf und boten an, Erklärungen für die Rückauflassung abzugeben.

3

Mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 22. Juni 2009 untersagte das Bauamt gänzlich die Nutzung zu Wohnzwecken, hob diese Untersagung aber später hinsichtlich des Balkons wieder auf und erteilte schließlich am 23. September 2009 eine Baugenehmigung unter Auflagen. Den der Genehmigung zugrundeliegenden Bauantrag nahm der Beklagte allerdings nach Widerspruchseinlegung zurück.

4

Die Klägerin erstrebt aus eigenem Recht und in Prozessstandschaft für ihren früheren Lebensgefährten die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Hierzu verlangt sie Zahlung von 102.490,28 € Zug um Zug gegen Rückauflassung der Eigentumswohnung. Darüber hinaus fordert sie (weiteren) Schadensersatz in Höhe von 3.547,03 € und beantragt die Feststellung des Annahmeverzuges. Sie behauptet, der Beklagte habe das Fehlen der Baugenehmigung arglistig verschwiegen. Von der Richtigkeit dieser Behauptung hat sich das Landgericht überzeugt und auf dieser Grundlage die Klageanträge dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dem ist das Oberlandesgericht im Ergebnis gefolgt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht bejaht die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils. Begründet sei die Klage dem Grunde nach, weil das Fehlen einer notwendigen Baugenehmigung einen Sachmangel darstelle, den der Beklagte arglistig verschwiegen habe (§ 444 BGB). Ob die bestandskräftige Untersagungsverfügung zu Recht ergangen sei und ob die von dem Beklagten ausgeführten Baumaßnahmen genehmigungsbedürftig gewesen seien, hätten die Zivilgerichte nicht zu prüfen; im Übrigen zeige die später erteilte Baugenehmigung , dass von einem genehmigungsbedürftigen Tatbestand auszugehen sei. Arglist sei dem Beklagten vorzuwerfen, weil diese in Anlehnung an die zur Bankenhaftung entwickelten Grundsätze schon dann gegeben sei, wenn sich dem Verkäufer einer Immobilie aufklärungspflichtige Tatsachen nach den Umständen des Einzelfalles zumindest hätten aufdrängen müssen. Weigere sich - wie hier - der Verkäufer, von solchen Umständen und der sich ebenfalls aufdrängenden Bedeutung für den Käufer Kenntnis zu nehmen, müsse diespositivem Wissen gleichstehen.

II.

6

Die Revision ist begründet.

7

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision zu Recht, dass bei einer nicht bezifferten Feststellungsklage der Erlass eines Grundurteils von vornherein ausscheidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rn. 3; vgl. auch Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 49; jeweils mwN).

8

2. Materiellrechtlich nimmt das Berufungsgericht zu Unrecht an, dem Beklagten sei die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss nach § 444 BGB versagt. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen lässt sich weder das Vorliegen eines (aufklärungspflichtigen) Sachmangels noch ein darauf bezogenes arglistiges Verschweigen bejahen.

9

a) Eine fehlende Baugenehmigung stellt regelmäßig einen Sachmangel des veräußerten Wohnungseigentums dar (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), weil die Baubehörde die Nutzung der Wohnung jedenfalls bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung untersagen kann, und zwar unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigung unter Zulassung einer Ausnahme hätte erteilt werden können (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262). Dabei besteht der Sachmangel bereits darin, dass es an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt für den vertraglich vorausgesetzten Zweck zu nutzen. Die Frage , ob bauliche Veränderungen überhaupt genehmigungsbedürftig sind, haben die Zivilgerichte als Vorfrage der Fehlerhaftigkeit der Kaufsache zu beantworten (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, aaO, S. 261).

10

Allerdings kommt es für die Frage des Sachmangels auf die Genehmigungsbedürftigkeit ausnahmsweise dann nicht an, wenn die Behörde bereits bei Gefahrübergang als dem auch bei Arglist nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. nur MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 434 Rn. 8; ebenso zum früheren Recht Senat, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 73/90, aaO, S. 262) eine rechtsverbindliche Entscheidung dazu getroffen hat, ob der nach dem Kaufvertrag vorausgesetzten Nutzung öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 1988 - V ZR 125/87, WM 1988, 1449, 1451). Gewährleistet eine solche Entscheidung dem Käufer Bestandsschutz, scheidet ein Sachmangel aus (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381). Liegt bei Gefahrübergang eine Nutzungsuntersagung vor, ist das Kaufobjekt ohne weiteres mit einem Sachmangel behaftet. Solche Ausnahmetatbestände liegen hier indessen nicht vor. Da die Nutzungsuntersagungsverfügung erst nach Gefahrübergang ergangen ist, hängt die Annahme eines Sachmangels davon ab, ob die von dem Beklagten vorgenommenen baulichen Veränderungen im Zeitpunkt des Gefahrübergangs genehmigungsbedürftig waren. Diese Frage haben die Zivilgerichte in eigener Verantwortung - ohne Bindung an einen erst später ergangenen baubehördlichen Bescheid - zu beantworten. Ausreichende Feststellungen zur Beurteilung der Genehmigungsbedürftigkeit hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - jedoch nicht getroffen.

11

b) Revisionsrechtlich zu beanstanden sind auch die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Arglist.

12

aa) Diese setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zumindest Eventualvorsatz voraus (so etwa Senat, Urteil vom 15. Juni 2012 − V ZR 198/11, NJW 2012, 2793; vgl. auch MünchKomm-BGB/Westermann , aaO, § 438 Rn. 26; jeweils mwN); leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt dagegen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. März 2012 - V ZR 18/11, ZfIR 2012, 463, 465 f. Rn. 24 u. 28). Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (so etwa Senat, Urteil vom 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990; vgl. auch Krüger in Krüger /Hertel, Der Grundstückskauf, 10. Aufl., Rn. 35 u. 1003 ff.; jeweils mwN).

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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt es dagegen nicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde.

14

(1) Der Senat hat bereits entschieden, dass selbst ein bewusstes Sichverschließen nicht den Anforderungen genügt, die an die Arglist zu stellen sind (Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Eine Gleichstellung mit der Kenntnis kommt lediglich in Betracht, soweit es bei bestimmten Tatbestandsmerkmalen um eine rechtliche (Gesamt-)Bewertung von Tatsachen geht. So erfordert etwa die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur das Wissen um die tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (zu § 819 Abs. 1 BGB vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 119/91, BGHZ 118, 383, 392 mwN; zu § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1960 - II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist dabei stets nötig. Sie kann keinesfalls durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage - in den Beispielen der Mangel des rechtlichen Grundes und die fehlende Besitzberechtigung - kommt eine Abmilderung des Erkenntnisgrades in Betracht. Um eine solche rechtliche Gesamtbewertung geht es bei § 444 BGB jedoch nicht. Bei der Frage der Arglist ist allein entscheidend, ob der Verkäufer die den Mangel begründenden Umstände kennt (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, aaO, mwN), mögen diese auch im Einzelfall - wie hier die revisionsrechtlich zu unterstellende Genehmigungsbedürftigkeit - einen normativen Gehalt aufweisen. Liegt diese Kenntnis zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor, ist es unerheblich , ob der Verkäufer daraus den Schluss auf einen Sachmangel zieht (Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, aaO; Krüger in Krüger/Hertel, aaO, Rn. 1005).

15

(2) Nichts anderes lässt sich aus der von dem Berufungsgericht ins Feld geführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121, 1122 f. Rn. 16 ff.; Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448, 1450 Rn. 10) zur Haftung von Banken im Zusammenhang mit der Finanzierung sittenwidrig überteuerter Grundstückskäufe herleiten. Auch diese Haftung setzt nämlich Kenntnis sämtlicher Tatsachen voraus; nur hinsichtlich der Gesamtbewertung dieser Umstände reicht es aus, dass sich der Bank die sittenwidrige Übervorteilung aufdrängen musste (vgl. insbesonde- re BGH, Urteil vom 29. April 2008 - XI ZR 221/07, aaO, S. 1123 Rn. 22). Das ist mit der Rechtslage bei § 990 Abs. 1 Satz 2 und § 819 Abs. 1 BGB vergleichbar, lässt sich nach dem oben Gesagten aber nicht auf die subjektiven Voraussetzungen der Arglist übertragen.

16

(3) Gemessen daran ist das Berufungsurteil auch insoweit rechtsfehlerhaft. Dass der Beklagte den Sachmangel gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - nicht festgestellt; es hat dies andererseits aber auch nicht verneint.

17

3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen richtig ist, unterliegt es der Aufhebung (§§ 561, 562 ZPO).

18

4. Der Rechtsstreit ist nicht im Sinne des Beklagten nach § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif. Soweit die Revision rügt, die bis zum 15. April 2009 eingeräumte Frist zur Beibringung der Baugenehmigungen sei zu knapp bemessen gewesen, übersieht sie, dass der Käufer dem arglistig handelnden Verkäufer in aller Regel überhaupt keine Gelegenheit zur Nachbesserung geben muss (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, WM 2007, 1076, 1077 f.; Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43, 50). Gewährt der Käufer gleichwohl eine Frist zur Nachbesserung, führt dies nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) lediglich dazu, dass er eine fristgemäß erbrachte Nachbesserung, an der es hier fehlt, gelten lassen muss (vgl. Senatsurteil vom 12. März 2010 - V ZR 147/09, WM 2010, 2129, 2130). Der Käufer darf sich nicht in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen. Zu einem weiteren Entgegenkommen ist er dem arglistig täuschenden Verkäufer gegenüber grundsätzlich nicht gehalten.

19

5. Nach allem ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

20

6. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird auf Folgendes hingewiesen :

21

a) Der Käufer trägt die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich sämtlicher tatsächlicher Umstände, die ein arglistiges Verschweigen begründen (dazu und zur sekundären Darlegungslast in bestimmten Konstellationen Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, aaO, S. 47 ff.).

22

b) Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, wonach es in den Jahren 1999/2000 zum Allgemeinwissen der Bürger in den neuen Bundesländern gehört habe, dass umfangreiche Bauarbeiten und Veränderun- gen an Gebäuden „genehmigungspflichtig sein können“.Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 26. April 1991 (V ZR 73/90, BGHZ 114, 260, 262 f.) nichts anderes. In dieser Entscheidung ist der Senat lediglich der zu weit gehenden Annahme entgegen getreten, nach der Lebenserfahrung „wisse“auch ein Laie um die Notwendigkeit einer behördli- chen Genehmigung für die Umgestaltung eines Trockenspeichers zu Wohnzwecken. Im Rahmen einer erneuten Beweiswürdigung zur Arglist wird das Berufungsgericht jedoch ggf. zu beachten haben, dass der Schluss auf einen Eventualvorsatz zwar nicht allein aufgrund des festgestellten Allgemeinwissens, jedoch durchaus bei Hinzutreten weiterer Umstände gerechtfertigt sein kann.

23

c) Soweit in dem Rechtsstreit mit der Saldotheorie argumentiert worden ist, erscheint dies schon deshalb nicht tragfähig, weil die aus dieser Theorie folgenden Beschränkungen nicht zu Lasten des arglistig Getäuschten eingreifen (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16, 31; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 49 f.).

Stresemann Lemke Schmidt-Räntsch
Roth Brückner
Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 18.01.2011 - 3 O 175/09 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 08.12.2011 - 3 U 16/11 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.

a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.

b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.

III.

Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Der Senat hat mit Urteil vom 23. Januar 2015 unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und Änderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage auf Zahlung von Zinsen auf einen Nachzahlungsbetrag abgewiesen, den die Beklagten auf Grund einer in einem im Dezember 1990 zur Abwendung einer Enteignung geschlossenen Kaufvertrag vereinbarten Preisangleichungsklausel schuldeten. Die Kläger sehen sich dadurch, dass der Senat die Sache nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen, sondern eine Endentscheidung nach § 563 Abs. 3 ZPO getroffen hat, in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt und haben eine Anhörungsrüge erhoben.

II.

2

Die statthafte (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 321a Abs. 2 ZPO) Anhörungsrüge ist unbegründet.

3

1. Die Fortsetzung des Verfahrens nach § 321a Abs. 5 ZPO kann zwar auch dann beschlossen werden, wenn das Revisionsgericht die Rechtsfrage, ob die Sache nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif oder zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO) auf Grund der Anhörungsrüge anders als in seinem Urteil beurteilt. So liegt es hier aber nicht. Der Senat hält auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Anhörungsrüge an seiner im Urteil begründeten Rechtsauffassung fest, dass der Rechtsstreit für das Revisionsgericht nach § 563 Abs. 3 ZPO entscheidungsreif ist, wenn der eingeklagte Anspruch bei richtiger Rechtsanwendung - ohne weitere Aufklärung und Hinweise - bereits durch das Berufungsgericht hätte abgewiesen werden müssen (näher dazu im Urteil Rn. 26).

4

2. Die Kläger sind in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör auch nicht dadurch verletzt worden, dass der Senat - unabhängig von dem Vorstehenden - die Erheblichkeit des neuen Vorbringens der Kläger in der Revisionsinstanz geprüft und verneint hat.

5

a) Das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gibt dem Revisionsbeklagten keinen Anspruch darauf, dass das Revisionsgericht sich einer rechtlichen Prüfung der Schlüssigkeit seines Vortrags enthält. Denn das Revisionsgericht hat nach § 563 Abs. 3 ZPO eine Endentscheidung zu treffen, wenn bei einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; Urteil vom 29. September 1993 - VIII ZR 107/93, NJWRR 1994, 175, 176). Vor diesem Hintergrund darf das Revisionsgericht den nach Hinweis auf seine von dem Berufungsgericht abweichende Rechtsauffassung erfolgten neuen Vortrag eines Klägers selbst daraufhin prüfen, ob der Mangel der Schlüssigkeit seiner Klage nunmehr behoben worden ist oder nicht.

6

b) Das Grundrecht der Kläger auf rechtliches Gehör ist nicht dadurch verletzt , dass der Senat die Erheblichkeit der neu vorgetragenen Indiztatsachen verneint hat. Bei einem Indizienbeweis darf und muss der Richter vor einer Beweiserhebung prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig ist, ob also die Gesamtheit der vorgetragenen Indizien - ihre Richtigkeit unterstellt - ihn von der Wahrheit der zu beweisenden Haupttatsache überzeugen würde (BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 261; Urteil vom 25. November 1992 - XII ZR 179/91, NJW-RR 1993, 443, 444; Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 167/11, NJW-RR 2013, 743 Rn. 26). Die vor der Beweisaufnahme liegende Prüfung der Schlüssigkeit der Indizien ist Sache des Tatrichters, wenn der Indizienbeweis ihm angeboten wird; sie obliegt dem Revisionsgericht , wenn es - wie hier - über neuen Vortrag in der Revisionsinstanz zu befinden hat. Der Senat hat bei der Prüfung der Schlüssigkeit der Indizien nicht von den Klägern vorgetragene Umstände ausgeblendet, sondern diese im Hinblick auf den Vortrag zu den Vertragsverhandlungen und den dabei von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 eingenommenen Standpunkt (Rn. 19 des Revisionsurteils) für nicht erheblich erachtet.

Stresemann Schmidt-Räntsch Czub Kazele Göbel
Vorinstanzen:
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 09.09.2010 - 10 O 65/10 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.03.2013 - 18 U 40/10 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 17. September 1993 kaufte der Kläger von der Rechtsvorgängerin der Beklagten für 200.000 DM ein Grundstück, auf dem deren Rechtsvorvorgänger, ein VEB, einen metallverarbeitenden Betrieb unterhalten hatte. Die Gewährleistung für Sachmängel, auch für Altlasten, wurde ausgeschlossen. Wegen des Kaufpreises unterwarf sich der Kläger in der Vertragsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung.
Wie die Verkäuferin wußte, war das Grundstück in erheblichem Maße durch Mineralkohlenwasserstoffe verunreinigt, die beim Betrieb der Metallver-
arbeitung in den Boden des Hauptgebäudes und in den darunter liegenden Graben gelangt waren. Ob der Kläger hierüber vor dem Kauf oder bei Vertragsschluß aufgeklärt worden ist, ist unter den Parteien streitig.
Nach den von dem Kläger in Auftrag gegebenen Gutachten von Juli/ August 1997 sind erhebliche Sanierungskosten zu erwarten. Die Schätzungen belaufen sich auf etwa 270.000 DM bis etwa 480.000 DM.
Am 5. Mai 1998 focht der Kläger den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. Seiner Klage auf Erklärung der Zwangsvollstreckung als unzulässig hat das Landgericht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen einer Anfechtung nach §§ 123, 142 BGB nicht für gegeben. Es fehle an einer Täuschungshandlung, weil eine Aufklärung über Mängel, die einer Besichtigung zugänglich bzw. ohne weiteres erkennbar seien, vom Käufer nicht erwartet werden könne. So lägen die Dinge hier, da der Kläger bei Anwendung der im eigenen Interesse zu erwartenden Sorgfalt habe erkennen können, daß ein Altlastenverdacht bestehe. Im Rahmen einer "ordnungsgemäßen Besichtigung" habe er die Ölverschmutzungen erkennen können, auf die verschiedene Indizien (Färbung des Beton-
fußbodens, Ölspuren an der Wand, Geruchsbildung) hingewiesen hätten. Angesichts dessen könne es dahingestellt bleiben, ob die Verkäuferin den Kläger vor Abschluß des Kaufvertrages auf das Vorhandensein der Altlasten oder zumindest auf den bestehenden Altlastenverdacht hingewiesen habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß den Verkäufer eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umstände trifft, die für die Entschließung des Käufers von entscheidender Bedeutung sind und deren Mitteilung dieser nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (st. Senatsrechtspr., Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 25. Juni 1982, V ZR 143/81, WM 1982, 960 m.w.N.). Es geht ferner zutreffend davon aus, daß bei einem Grundstücksverkauf die Kontaminierung des Grundstücks mit Altölrückständen einen solchen offenbarungspflichtigen Umstand darstellt und daß der Verkäufer arglistig handelt, wenn er diesen Umstand verschweigt, obwohl er ihn kennt oder ihn jedenfalls für möglich hält und dies in Kauf nimmt (s. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht eine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache verneint, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. nur Senat, BGHZ 132, 30, 34).

2. Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im konkreten Fall aber nicht fehlerfrei angewendet.

a) Es unterscheidet schon nicht ausreichend zwischen dem offenbarungspflichtigen Umstand eines Altlastenverdachts und dem einer vorhandenen Kontaminierung. Sind dem Verkäufer Altlasten bekannt, genügt er seiner Aufklärungspflicht nicht dadurch, daß er dem Käufer von einem bloßen Altlastenverdacht Mitteilung macht. Der Käufer kann vielmehr erwarten, daß er über eine konkret vorhandene Kontamination Aufklärung erhält. Infolgedessen besteht die Offenbarungspflicht fort, wenn dem Käufer Umstände bekannt sind oder durch eine Besichtigung hätten bekannt werden können, aus denen sich ein Altlastenverdacht ergibt. Hält der Verkäufer in einer solchen Situation mit konkretem Wissen über vorhandene Altlasten zurück, so handelt er arglistig, wenn er es für möglich hält, daß der Käufer lediglich einen Altlastenverdacht hat.

b) Darüber hinaus rechtfertigen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen weder den Schluß auf einen Altlastenverdacht, geschweige denn auf konkrete Altlasten.
aa) Nach dem Gutachten des Sachverständigen T. vom 20. August 1997 war eine durchgehend dunkle Färbung des Betonfußbodens im Erdgeschoß des Hauptgebäudes zu sehen. Diese hätte auch der Kläger bei einer Besichtigung vor Abschluß des Kaufvertrages erkennen können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso sich für einen Laien - daß der Kläger besondere Fachkenntnisse hatte oder daß er wußte, was früher auf dem Gelände produziert wurde, ist nicht festgestellt - hieraus der Schluß auf konkrete Altlasten ergeben
sollte. Die Färbung konnte vielfache Ursachen haben und mußte nicht auf einen unsachgemäßen Umgang mit Öl schließen lassen. Jedenfalls läßt das Berufungsgericht Feststellungen vermissen, die diesen Schluß nahelegen und bei der Beklagten die Erwartung begründen konnte, der Kläger wisse Bescheid und bedürfe keiner weiteren Aufklärung.
bb) Der Sachverständige T. hat ferner festgestellt, daß Öl bzw. Bohrölemulsionen "an der Wand heruntergelaufen ist". Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, daß diese Ölspuren bei einer Besichtigung nicht erkennbar waren, sich dem Sachverständigen vielmehr erst nach Öffnen des Betonfußbodens offenbarten. In dem darunter liegenden Hohlraum von 1,5 bis 2 m zeigten sich diese Rückstände von heruntergelaufenem Öl. Als Erkenntnisquelle für die vom Berufungsgericht angenommene Erkennbarkeit für den Kläger scheidet dieser Umstand daher aus, unabhängig davon, ob ein Käufer hieraus überhaupt auf Altlasten größeren Ausmaßes schließen kann.
cc) Die Annahme, man habe die Kontaminierung durch Öl riechen können , hat das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar belegt. Einerseits geht das Gericht davon aus, der Kläger habe bei einer Besichtigung der aufstehenden Gebäude, und zwar auch bei trockener Witterung, Ölgeruch wahrnehmen können , da dies eine Bodenprobe ergeben habe. Dabei übersieht es jedoch, daß die Bodenprobe irgendwo außerhalb des Gebäudes entnommen wurde und nichts über Wahrnehmungsmöglichkeiten innerhalb des Gebäudes besagt. Zum anderen stellt das Gericht selbst darauf ab, daß die Probe aus dem Grundstück außerhalb der Gebäude entnommen wurde. Dann aber ist ebensowenig naheliegend, daß dem Kläger Ölgeruch hätte auffallen müssen. Zwar ist nachvollziehbar, daß eine kontaminierte Bodenprobe nach Öl riecht. Das
bedeutet aber nicht, daß in gleicher Weise Ölgeruch wahrnehmbar ist, wenn die Probe nicht entnommen ist und ein etwaiger Ölgeruch durch andere Gerüche oder Umstände überdeckt oder zumindest erheblich gemindert wird.
dd) Daß das Herumliegen von geringen Mengen von verwitterten Metallspänen nichts über eine Kontaminierung aussagt, sondern allenfalls die vage Überlegung rechtfertigt, daß bei der Produktion mit Öl gearbeitet worden sein könnte und daß es dabei - wie vielfach - zu unsachgemäßem Umgang hiermit gekommen sein kann, bedarf keiner näheren Darlegung.

III.

Fehlt es somit an einer Grundlage für die Annahme, daß die Beklagte erwarten durfte, der Kläger bedürfe keiner weiteren Aufklärung, da er sich bei einer Besichtigung selbst ein Bild über die vorhandenen - und ohne weiteres erkennbaren - Kontaminationen hätte machen können, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Es kommt daher auf die Frage an, ob die Beklagte den Kläger hinreichend aufgeklärt hat. Entgegen der Meinung des Landgerichts ist hierfür nicht die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Vielmehr muß der Kläger, der für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs - und Beweislast trägt, vortragen und nachweisen, daß die Beklagte ihn nicht gehörig aufgeklärt hat (vgl. nur Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 123 Rdn. 5 m.w.N.). Dabei muß er allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen. Vielmehr genügt
er seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die von der Beklagten vorzutragende konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte, Aufklärung widerlegt.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 18. Mai 1995 erwarben die Beklagten von den Klägern ein Hausgrundstück für 960.000 DM unter Ausschluß der Gewährleistung. Im Untergeschoß des Wohnhauses befand sich eine Schwimmhalle, welche die Kläger im Jahr 1994 aus Kostengründen stillgelegt hatten. Neben dem Schwimmbecken lag ein Wartungsraum mit einer Höhe von 1 m bis 1,50 m, einer Breite von 1,50 m und mehreren Metern Länge, der von außen über einen Schacht zugänglich war. Darin befanden sich Schwimm-
badarmaturen und ein Pumpensumpf mit einer automatischen Pumpe, die das Schwimmbecken in der Weise entwässerte, daû das Wasser zunächst in den Wartungsraum abgelassen und von dort abgepumpt wurde. In diesen Raum drang nach starken Regenfällen von auûen Wasser ein, das abgepumpt werden muûte. Die Ursache und Häufigkeit des Wassereinbruchs sind zwischen den Parteien streitig.
Die Kläger haben zunächst Klage auf Feststellung, daû den Beklagten keine Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zustehen, erhoben, welche die Parteien erstinstanzlich übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 13.715,12 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt , daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 5.400 DM hinausgehenden Schaden, der durch die Undichtigkeit des Wartungsraums entstanden ist und/oder noch entstehen wird, weiter den über 2.900 DM hinausgehenden Schaden, der als Folge der Durchfeuchtung der Auûenwände im Bereich des Balkons vor dem Wohnzimmer entstanden ist und/oder noch entstehen wird, und schlieûlich die Kosten der Herstellung der Funktionsfähigkeit der Tür vom Arbeitszimmer zum Garten zu ersetzen; im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger und Anschluûberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 153.888,23 DM nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, daû sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Beklagten den über 146.500 DM hin-ausgehenden Schaden zu ersetzen, der infolge der Wassereintritte in das Wohnhaus entstanden ist und/oder noch entstehen wird. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Zurückweisung der Anschluûberufung
und Abweisung der gesamten Widerklage begehren. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das - sachverständig beratene - Berufungsgericht hält einen Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Kläger nach § 463 BGB a.F. für begründet. Das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nach starken Regenfällen sei ein Fehler des Hauses, der den Klägern bekannt gewesen sei, den sie den Beklagten jedoch arglistig verschwiegen hätten. Sie müûten deswegen an die Beklagten 135.000 DM als Wertminderung, 11.500 DM Sanierungskosten und 7.388,23 DM Folgekosten zahlen. Die Feststellungsklage sei in dem ausgeurteilten Umfang zulässig und begründet; der Sachverständige habe nämlich Ort und Ursache des Eintritts von Feuchtigkeit in das Gebäude nicht ermitteln können, so daû die Erforderlichkeit künftiger Mängelbeseitigungsmaûnahmen nicht ausgeschlossen sei.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Zur Zahlungsklage:
1. Allerdings wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daû das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum
ein Fehler im Sinne des § 463 Satz 2 BGB a.F. sei. Denn selbst wenn man mit der überwiegenden Meinung (siehe die Darstellung bei Staudinger/Honsell, BGB [1995], § 463 Rdn. 12) annimmt, daû dafür nur solche Mängel in Betracht kommen, die eine nicht nur unerhebliche Minderung des Werts oder der Tauglichkeit des Kaufgegenstands zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) bedeuten, liegt diese Voraussetzung hier vor. Dabei kann offen bleiben, ob es die in dem erstinstanzlichen Urteil festgestellte und vom Berufungsgericht nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. bestätigte Verkehrsauffassung, wonach es eine negative Abweichung von den üblichen Erwartungen darstellt, wenn nach stärkeren Regenfällen ein Abpumpen von eingedrungenem Wasser aus dem Gebäudeinneren notwendig wird, tatsächlich gibt oder nicht. Entscheidend ist nämlich, daû das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens fehlerfrei davon ausgeht, daû der Verkehrswert des Objekts wegen des Mangels zwischen 10 % und 15 % gemindert ist, weil eine bloûe Abdichtung von innen nicht den Eintritt von Feuchtigkeit in den dämmstoffgefüllten Zwischenraum der doppelschaligen Wandkonstruktion verhindert. Nimmt man - mangels anderer Anhaltspunkte - den vereinbarten Kaufpreis von 960.000 DM als Wert des mangelfreien Kaufgegenstands an, so ergibt sich ein Minderungsbetrag zwischen 96.000 DM und 144.000 DM. Das ist eine erhebliche Wertminderung. Hinzu kommt, daû die Beseitigung des Mangels einen Kostenaufwand von 5.400 DM bis 11.500 DM erfordert. Das schlieût die Annahme eines unerheblichen Fehlers aus. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, daû es für die Frage, in welchen Fällen ein Fehler im Sinne der §§ 459 Abs. 1, 463 Satz 2 BGB a.F. vorliegt, darauf ankommt, "als was" die Sache verkauft worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 22. Juni 1983, VIII ZR 92/82, NJW 1983, 2242). Zwar wurde hier ein Haus mit Schwimmbad verkauft, dessen
Bewohnbarkeit durch das Eindringen von Wasser in den Wartungsraum nicht beeinträchtigt wurde; auch sollte das Wasser aus dem Schwimmbecken zunächst in den Wartungsraum geleitet und von dort abgepumpt werden, so daû die Funktion des Wartungsraums auch darin bestand, Wasser aufzunehmen. Aber das führt nicht an der Tatsache vorbei, daû nach starken Regenfällen Wasser von auûen in den Wartungsraum eindrang. Als ein solchermaûen undichtes Gebäude wurde das Haus nicht verkauft.
2. Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO, weil es dem Vortrag der Kläger, im Jahr 1998 sei eine Undichtigkeit in der Auûenwand als Folge von Felssprengungen in der Nachbarschaft entstanden, nicht nachgegangen ist. Dazu bestand nämlich keine Veranlassung. Denn die fehlerfreie Beweiswürdigung des Landgerichts, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat und die von der Revision nicht angegriffen wird, und auch der Prozeûvortrag der Kläger selbst rechtfertigen die Feststellung, daû bereits während der Besitzzeit der Kläger Wasser von auûen in den Wartungsraum eingedrungen war, und zwar nach starken Regenfällen. Somit können die behaupteten Felssprengungen nicht ursächlich für den Wassereintritt gewesen sein; vielmehr war die Auûenwand bereits sowohl bei Abschluû des Kaufvertrags als auch bei Übergabe des Objekts undicht. Das stellt den maûgeblichen Mangel dar.
3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, daû die Kläger den Beklagten diesen Mangel arglistig verschwiegen haben. Die bisherigen Feststellungen tragen das nicht.

a) Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiû oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daû der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaût damit nicht nur ein Handeln des Veräuûerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen , die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muû (Senatsurt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550).

b) Von diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht - indem es sich auch insoweit den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils anschlieût - aus. Es erkennt auch zutreffend, daû die Kläger zur Aufklärung über den Eintritt von Wasser in den Wartungsraum verpflichtet waren. Eine Offenbarungspflicht besteht nämlich nur hinsichtlich solcher Mängel der Kaufsache nicht, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind; der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (Senat, BGHZ 132, 30, 34; Senatsurt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64). Hier war der Mangel jedoch nicht ohne weiteres erkennbar. Der Wartungsraum war als solcher nicht identifizierbar und nicht frei zugänglich. Er konnte nur über einen engen Schacht erreicht werden; dessen Einstieg befand sich nicht etwa innerhalb des Hauses, sondern auûerhalb und zwar zudem noch abgedeckt. Auch muûte sich den Beklagten aufgrund der oft berechtigten Befürchtung, daû die Abdichtung von Schwimmbädern problematisch ist,
nicht der Verdacht einer Undichtigkeit des Wartungsraums aufdrängen. Dieser Mangel hat nämlich nichts mit der Abdichtung des Schwimmbads zu tun.

c) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht dem Vortrag der Kläger, der Kläger zu 1 sei von ihrem Architekten dahingehend unterrichtet worden, daû Abdichtungsmaûnahmen nicht notwendig seien, weil die Förderpumpe im Pumpensumpf das eingedrungene Wasser ohne weiteres abpumpen könne, nicht nachgegangen ist. Trifft das zu, entfällt der Arglistvorwurf gegenüber dem Kläger zu 1, wenn er sich von dem Hinweis des Fachmannes hat beruhigen lassen und deshalb dem Eindringen von Wasser in den Wartungsraum keine Bedeutung mehr beigemessen hat (vgl. Senatsurt. v. 5. März 1993, V ZR 140/91, NJW 1993, 1703, 1704). Das bedarf der Aufklärung durch das Berufungsgericht.

d) Ebenfalls mit Erfolg rügt die Revision, daû das Berufungsgericht auch den weiteren Vortrag der Kläger, die Klägerin zu 2 habe bei den von ihr alleine geführten Kaufvertragsverhandlungen ausdrücklich darauf hingewiesen, daû sie zum Schwimmbadbereich nichts sagen könne und die Beklagten hierzu den Architekten befragen sollten, übergangen hat. Erfolgte dieser Hinweis, kann das ein arglistiges Verhalten der Klägerin zu 2 ausschlieûen. Mit dieser Äuûerung durfte sie sich nämlich begnügen, weil weder festgestellt noch ersichtlich ist, daû sie weitergehende Erkenntnisse als der Kläger zu 1 über den Wassereintritt besaû. Auch steht der Hinweis nicht in Widerspruch zu anderen Erklärungen der Klägerin zu 2; den Klägern war nämlich in dem Kaufvertrag gerade nicht die Erklärung abverlangt worden, daû ihnen verborgene Mängel nicht bekannt seien. Auch insoweit bedarf die Sache weiterer Aufklärung.
4. Mit Erfolg rügt die Revision schlieûlich auch die Schadensberechnung des Berufungsgerichts. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Auffassung , die Beklagten hätten einen Anspruch auf Ersatz des Minderwerts von 135.000 DM zuzüglich der Kosten für die Beseitigung der Wandundichtigkeit von 11.500 DM. Das übersieht nämlich die Bekundung des Sachverständigen in seiner Anhörung am 29. Juni 2000, daû nach Durchführung der von ihm vorgeschlagenen "kleinen" Sanierung zwar weiterhin eine Wertminderung des Hauses verbleibt, diese aber nicht 10 % bis 15 % des Kaufpreises ausmacht. Damit ist der Schadensschätzung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen.

III.

Zur Feststellungsklage:
1. Zu Recht sieht das Berufungsgericht die Feststellungsklage, soweit es ihr stattgegeben hat, als zulässig an.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoû gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 256 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf solche Schäden bezogen, die durch Wassereintritt von auûen in den Wartungsraum aufgrund einer bei Übergabe des Objekts an die Beklagten vorhanden gewesenen Undichtigkeit der Auûenwand hervorgerufen wurden und/oder noch hervorgerufen werden. Das schlieût zugleich die - unzulässige - Feststellung einer Ersatzpflicht für alle Schäden aus, die auf bisher noch nicht fest-
gestellten Mängeln beruhen können (vgl. BGH, Urt. v. 26. September 1991, VII ZR 245/90, NJW 1992, 697, 698).

b) Nicht begründet ist die weitere Auffassung der Revision, der Feststellungsklage fehle das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Daû die Beklagten die Schadenshöhe nicht endgültig beziffern können, ergibt sich bereits daraus, daû bisher Ort und Ursache des Wassereintritts nicht ermittelt wurden. Deswegen ist die Notwendigkeit weiterer Sanierungsmaûnahmen durchaus möglich.
2. Ob der Feststellungsantrag begründet ist, ergibt sich erst nach der weiteren Sachaufklärung durch das Berufungsgericht.

IV.

Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit darin zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Es ist insoweit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier