Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Feb. 2016 - I-24 U 63/15
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten werden unter Klageabweisung im Übrigen als Gesamtschuldner verurteilt,
a.
an den Kläger insgesamt 14.072,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz
auf je 2.273,60 € seit dem 07.05.2014, 05.06.2014, 04.07.2014, 06.08.2014 und 04.09.2014,
auf weitere 1.204,90 € seit dem 07.10.2014,
auf weitere 1.500,- € seit dem 27.10.2014 und
auf jeweils weitere 375,- für die Zeit 07.05.2014 bis 31.12.2015, 05.06.2014 bis 31.12.2015, 04.07.2014 bis 31.12.2015, 06.08.2014 bis 31.12.2015, 04.09.2014 bis 31.12.2015, 07.10.2014 bis 31.12.2015 zu zahlen und
b.
den Kläger gegenüber Rechtsanwalt ... von einer nicht anrechnungsfähigen, außergerichtlichen Geschäftsgebühr in Höhe von 492,54 € freizustellen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 17% und die Beklagten zu 83%.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 19 % und die Beklagten zu 81%.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
1
G r ü n d e:
2I.
3Die Berufung des Klägers gegen das am 18.03.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve ist teilweise, namentlich in Bezug auf den geltend gemachten Mietzinsanspruch - soweit dieser die Kaltmieten umfasst - begründet; in Bezug auf die Nebenkostenvorauszahlungen iHvon 6 x € 375,- = € 2.250,- war nach übereinstimmender Erledigung der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 26.01.2016 nur noch gem. § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden. Hinsichtlich des abgewiesenen Schadensersatzanspruchs hat die Berufung hingegen keinen Erfolg.
41.
5Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung der Kaltmieten für die Monate Mai bis September 2014 iHvon 5 x € 2.273,60 = € 11.368,- sowie für Oktober 2014 iHvon € 1.204,90 (= € 2.273,60 abzüglich des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs auf das Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 2013 iHvon € 1.068,70), mithin insgesamt € 12.572,90.
6Die außerordentliche Kündigung der Beklagten v. 12.02.2014 (B9 = 104) hat das Mietverhältnis nicht zum 30.04.2014 beendet. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung der Beklagten gem. §§ 540 Abs. 1 S. 2, 580a Abs. 2, 4 BGB lagen nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert hätte, ohne dass in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorgelegen hätte.
7Die Beklagten stützen ihre außerordentliche Kündigung darauf, dass der Kläger ihrer Bitte gem. Schreiben vom 30.01.2014, zu erklären, dass die Untermieterin die Mieträume zeitlich unbeschränkt nutzen dürfe (Anl. B7), nicht nachgekommen sei und sie deshalb gegenüber der Untermieterin nicht haben bestätigen können, dass sich die Beschwerde des Vermieters erledigt habe (Schreiben v. 02.01.2014, Anl. B4), worauf diese das Untermietverhältnis fristlos gekündigt habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Landgerichts war der Kläger aber weder zur Abgabe einer solchen Erklärung noch zur widerspruchslosen Duldung der Nutzung durch die Untervermieterin verpflichtet. Er hat weder durch die Nichtabgabe der geforderten Erklärung noch durch seine Mitteilung gem. Schreiben vom 22.01.2014 (B6 = GA 107), er werde die Tätigkeit der Streithelferin außerhalb der gesetzlichen Ruhezeiten, die sich zudem noch auf die Wochenenden ausdehnen, nicht akzeptieren, die Zustimmung zur Untervermietung unberechtigterweise verweigert. Hierdurch hat er lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er einen den vertragsmäßigen Nutzungszweck übersteigenden Gebrauch der Untermieterin nicht weiter dulden werde, wozu er berechtigt war. Die Untervermietung an die Streithelferin zum Zwecke des Betriebs eines häuslichen Pflegedienstes überschritt den vertragsmäßig zulässigen Gebrauch der Mietsache. Der von der Streithelferin in den Mieträumen betriebene Pflegedienst steht im Widerspruch zu der im Mietvertag vereinbarten „ausschließlichen Nutzung als Büroräume“ (§ 2 Nr. 1 MV, GA 5). Ob darüber hinaus auch ein Verstoß gegen die in der Sondervereinbarung zum Mietvertrag v. 04.07.2006 (GA 30) vereinbarte Ausschlussklausel für Gewerbebetriebe (GA 259f) oder zwingendes Bauordnungsrecht (GA 260f) vorlag, mag letztlich dahinstehen.
8Unter einer „ausschließlichen Nutzung als Büroräume“ ist bei verständiger Würdigung des Mietvertrages unter Berücksichtigung der gemischten Nutzung des Wohn- und Geschäftshauses eine schwerpunktmäßige Nutzung für Schreibtischtätigkeiten und Besprechungen zu verstehen, die - soweit sie nach außen hin wahrnehmbar ist - im Rahmen üblicher Bürozeiten ausgeübt wird und sich insbesondere nicht störend auf die Wohnungsnutzung auswirkt. Der von der Streithelferin betriebene häusliche Pflegedienst besteht aber nicht hauptsächlich in reiner Bürotätigkeit. Die mit dem Pflegedienstbetrieb zusammenhängenden administrativen Tätigkeiten wie Organisieren, Planen und Überwachen stellen nur einen Teil des Tätigkeitsbereiches dar. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt in den von zahlreichen Außendienstmitarbeitern zu erbringenden häuslichen Dienstleistungen (Pflege und Einkauf pp., vgl. Internetauftritt der Streithelferin GA 272). Zu diesem Zwecke wurden die Büroräume nach außen hin wahrnehmbar nicht nur im Rahmen üblicher Bürozeiten, sondern unstreitig an 365 Tagen im Jahr bereits deutlich vor 6 Uhr und nach 22 Uhr im Zweischichtbetrieb genutzt; sie dienten primär als Anlauf- und Versorgungsstelle der insgesamt 25 - 30 Außendienstmitarbeiter, die dort die nötigen Informationen und die zur Pflege erforderlichen sächlichen Mittel erhielten, ferner zur Lagerung der für die Pflege vorzuhaltenden Mittel; in den Stoßzeiten zwischen 11 und 13 Uhr kamen alle Mitarbeiter nach und nach ins Büro (vgl. Stellungnahme des Zeugen Timm, GA 254). Insoweit wirkte sich der Betrieb des Pflegedienstes störend auf die Wohnnutzung des gemischt genutzten Gebäudes aus.
9Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus der von den Beklagten angeführten Übergewichtstheorie (BGH v 30.03.1977, VIII ZR 153/75). Diese verhält sich über die Frage, ob bei einem Mischmietverhältnis, bei dem eine Aufteilung in Geschäftsraummiete und Wohnungsmiete nicht möglich ist, die im Wohnraummietrecht anwendbaren Schutzvorschriften zugunsten des Mieters Anwendung finden (BGH aaO, Rn. 42). Diese Theorie ist nicht anwendbar, wenn es – wie hier – darum geht, ob die tatsächliche Nutzung sich noch im Rahmen des Vertragszwecks hält oder ob sie diesen überschreitet. Genau dies machen die Beklagten aber geltend, wenn sie darauf verweisen, dass die Streithelferin außerhalb des Schichtbeginns und -wechsels reine Verwaltungstätigkeiten ausübte (GA 289). Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Tätigkeit der Streithelferin hätte nicht mehr Belastungen verursacht als die anderer Wohnungsmieter bzw. der Beklagten (GA 132, 223). Dies kann schon aufgrund der Regelmäßigkeit der mit dem Schichtbetrieb verbundenen Belastungen (An- und Abfahren von Außendienstmitarbeitern vor 6 Uhr und nach 22 Uhr, Schichtwechsel über die Mittagsstunden zwischen 11 und 13 Uhr an 365 Tagen im Jahr) und der Anzahl der Außerdienstmitarbeiter (25 bis 30) nicht der Wahrheit entsprechen.
10Damit weisen die Beklagten im Ergebnis zu Recht darauf hin, dass die Zulässigkeit der Untervermietung allein davon abhing, ob der Kläger ihr zugestimmt hatte oder nicht (GA 291). Dies gilt unabhängig davon, ob der von der Streithelferin betriebene „häusliche Pflegedienst“ (vgl. Auskunft GA 266f) als Gewerbebetrieb einzuordnen war oder die Nutzung öffentlich-rechtlichen Vorschriften widersprach; denn auch für diesen Fall hätte der Kläger seine Zustimmung erteilen können, worauf der Kläger zutreffend hinweist (GA 364). Die Beklagten haben aber nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger seine Zustimmung zu der konkreten Nutzung durch die Streithelferin erteilt hätte. Soweit sie vorgetragen haben, sie hätten dem Kläger den Zeugen T. als Untermieter vorgestellt, worauf sich der Kläger erfreut darüber gezeigt habe, dass sein Mietobjekt wieder genutzt werde (GA 133, 222), geht daraus nicht hervor, dass sie den Kläger auch über den Art und Umfang der Tätigkeit der avisierten Untermieterin in Kenntnis gesetzt hätten, was der Kläger auch in der Berufungsinstanz bestreitet (GA 363). Dann aber konnten sie dessen erfreute Reaktion redlicherweise auch nicht als Zustimmung zu der den vereinbarten Vertragszweck übersteigenden Nutzung verstehen.
11Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, Rechte aus der vertragswidrigen Nutzung durch die Untermieterin herzuleiten, weil er lediglich den zeitlichen Umfang der Nutzung habe beschränken wollen und er dem Einzug der Streithelferin nicht widersprochen habe (GA 289). Der Kläger hat hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er gerade die mit der Überschreitung des üblichen Umfangs einer Bürotätigkeit verbundenen Beeinträchtigungen nicht zu akzeptieren bereit war. Diese folgten aber nicht nur aus der vertragswidrigen Nutzung als Anlaufstelle für die Außendienstmitarbeiter, sondern gerade auch aus der Überschreitung der üblichen Bürozeiten.
122.
13In Bezug auf die in den klageweise geltend gemachten Bruttomieten enthaltenen Nebenkostenvorauszahlungen haben die Parteien nach Eintritt der Abrechnungsreife für das Jahr 2014 mit Ablauf des 31.12.2015 übereinstimmend die Erledigung des Rechtsstreits erklärt, so dass insoweit nur noch gem. § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten zu entscheiden war.
14Nach Ablauf der Abrechnungsperiode, die auch im Gewerbemietraumrecht ein Jahr beträgt (OLG Düsseldorf v. 11.07.2013, 24 U 136/12, Rn. 37, juris), besteht kein Vorauszahlungsanspruch mehr (BGH v. 27.05.2015, XII ZR 66/13, Rn. 32, juris). Nach Eintritt der Abrechnungsreife kann der Vermieter im Wege der gem. § 264 Nr. 3 ZPO zulässigen Klageumstellung anstelle der Vorauszahlungen den sich aus der Abrechnung ergebenden Abrechnungssaldo verlangen (OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 58) oder aber - wie hier - in Höhe des Vorauszahlungsbetrages die Erledigung des Rechtsstreits erklären. Die die Vorauszahlung betreffenden Kosten sind gem. § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen den Beklagten aufzuerlegen, weil sie nach dem Mietvertrag neben den Nettomieten (vgl. o.) auch die Nebenkostenvorauszahlungen iHvon € 375,- monatlich schuldeten.
15Allerdings hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die rückständigen monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen für die Zeit ab Fälligkeit bis zum Eintritt der Abrechnungsreife am 31.12.2015. Die aus dem Schuldnerverzug folgenden Rechte bleiben dem Vermieter grundsätzlich auch nach dem Eintritt der Abrechnungsreife erhalten, so dass ihm auch dann noch Verzugszinsen auf rückständige Vorauszahlungen zuzusprechen sind, wenn die Betriebskostenvorauszahlungen selbst nicht mehr verlangt werden können (BGH v. 26.09.2012, XII ZR 112/10, Rn. 29, juris). Entsprechend liegt der Fall hier.
163.
17Der widerklagend geltend gemachte Anspruch besteht nicht, da dieser durch die erklärte Aufrechnung gegen die Miete für Oktober 2014 bereits erloschen war.
184.
19Ein weiterer Anspruch des Klägers auf Vorschuss von Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungskosten als die bereits durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen € 1500,- besteht dagegen nicht. Der Kläger hat insoweit die Kostenvoranschläge der Firmen G. GmbH, H. GmbH & Co.KG (GA 198ff) vorgelegt, die sich über Schönheitsreparaturen, Reinigungsarbeiten und Schadenbeseitigungsarbeiten verhalten.
20a. Dübellöcher und Wandverfärbungen bzw. Farbunterschiede an den Wänden
21Die Kosten für die Beseitigung von Dübeln, Dübellöchern sowie das Streichen von Wänden und Decken kann nicht auf einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB gestützt werden. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass diese Folgen auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs beruhen.
22Auch besteht insoweit kein Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Die als Allgemeine Geschäftsbedingung formulierte Bestimmung in § 31 MV benachteiligt den Mieter jedenfalls in der gebotenen Gesamtbetrachtung unangemessen iSdes § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist damit unwirksam.
23§ 31 Nr. 1 Absatz 1 MV benachteiligt - isoliert betrachtet - den Mieter nicht unangemessen. Der BGH hat eine inhaltlich entsprechende Klausel insbesondere auch im Hinblick auf den Anstrich der Türen für unbedenklich gehalten (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 242/13, Rn. 2 iVm 16ff). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass in § 31 Nr. 1 Absatz 2 MV dem Mieter das fachgerechte Abschleifen von Parkettböden in einem festen Turnus von 10 Jahren übertragen wird. Eine solche Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter nach starren Fristen, ohne Rücksicht auf einen konkreten Bedarf, benachteiligt den Mieter unangemessen (vgl. BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 21/13, Rn. 16, juris). In der gebotenen Gesamtbetrachtung führt dies dazu, dass die Abwälzung der Schönheitsreparaturpflicht auf den Mieter insgesamt nach iSdes § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und damit unwirksam ist. Die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen ist, soweit sie dem Mieter im Mietvertrag auferlegt ist, eine einheitliche, nicht in Einzelmaßnahmen aufspaltbare Rechtspflicht mit der Folge, dass die Unwirksamkeit der einen Einzelaspekt dieser einheitlichen Pflicht betreffenden Bestimmung in der gebotenen Gesamtschau der Regelung zur Unwirksamkeit der gesamten Vornahmeklausel führt. Die Konkretisierungen der Schönheitsreparaturverpflichtung hinsichtlich ihres gegenständlichen und zeitlichen Umfangs sowie ihrer Ausführungsart sind inhaltlich derart eng mit der Verpflichtung selbst verknüpft, dass diese bei einer Beschränkung der Unwirksamkeit auf die unzulässige Ausführungsmodalität inhaltlich umgestaltet und mit einem anderen Inhalt aufrechterhalten würde (BGH v. 13.01.2010, VIII ZR 48/09, Rn. 14, juris). Eine solche inhaltliche Umgestaltung der Vornahmepflicht widerspräche dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener formularvertraglicher Regelungen (BGH v. 28.03.2007, VIII ZR 199/06, Rn. 11, juris). Dies gilt auch, wenn die inhaltliche Ausgestaltung der einheitlichen Pflicht - wie auch im hier vorliegenden Fall - in verschiedenen, sprachlich voneinander unabhängigen Klauseln geregelt ist (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 21/13, Rn. 17, juris; v. 13.01.2010, VIII ZR 48/09 aaO).
24Auch auf § 31 Nr. 8 MV kann der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. Diese Abgeltungsklausel ist schon inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und transparent iSdes § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Selbst wenn sie im Sinne einer quotalen (Verhältnis Nutzungszeit nach letztem Renovierungsintervall und noch laufendendem Renovierungsintervall) Beteiligung an den Schönheitsreparaturen verstanden werden sollte, wäre sie unwirksam, unabhängig davon ob die Mieträume renoviert oder unrenoviert übergeben worden waren (BGH v. 18.03.2015, VIII ZR 242/13, Rn. 24, juris).
25b. Reinigungsarbeiten
26Soweit das Angebot der Fa. H. (GA 200) und der Kostenvoranschlag der Fa. B. GmbH & Co.KG (GA 201f) Reinigungsarbeiten beinhalten, ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Beklagten hierzu verpflichtet sein sollen. Aus dem Mietvertrag folgt eine solche Pflicht nicht. Die Rückgabe hat gem. § 34 Nr. 1 MV „vollständig geräumt, unbeschädigt und sauber“ zu erfolgen. Dass zur Erreichung eines „sauberen“ Zustandes nicht nur eine einfache Reinigung, sondern auch eine Grundreinigung mit Neuversiegelung der Flächen gehört, die beide Angebote ausdrücklich beinhalten, ist § 34 Nr. 1 MV nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen.
27c. Beseitigung von Schäden
28Soweit die genannten Angebote sowie das Angebot der Fa. G. (GA 198f) sich über Kosten zur Beseitigung von Schäden an den Glashalteleisten und einer Scheibe sowie Kratzer auf der Treppe verhalten, hat das Landgericht hierfür den von den Parteien übereinstimmend genannten Betrag von 1500,- (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2015, GA 255R) zugesprochen. Dass darüber hinaus noch Kosten für die Beseitigung weiterer Schäden anfallen würden, ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich.
295. Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten
30Ein Freistellungsanspruch ist nur im Hinblick auf die nicht anrechnungsfähige außergerichtliche Geschäftsgebühr, mithin iHvon 0,65 geltend gemacht. Diese ist zu bemessen an dem Wert des zum Zeitpunkt der außergerichtlichen Tätigkeit berechtigten Anspruchs; hierzu gehörten auch noch die Nebenkostenvorauszahlungen. Der Gegenstandswert betrug folglich 6 x € 2.648,60 = € 15.891,60 zuzüglich € 1500,-, mithin gesamt € 17.391,60.
31Eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. RVG VV-Nr. 2300 für einen Gegenstandswert zwischen € 16.001 und € 19.000,- beträgt € 787,80, der nicht anrechenbare Teil mithin € 393,90 zuzüglich Auslagenpauschale iHvon € 20,- und MWSt folglich € 492,54.
32II.
33Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
34Gründe, die eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
35Wert der Berufung: € 19.257,41
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Feb. 2016 - I-24 U 63/15
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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Feb. 2016 - I-24 U 63/15 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
(1) Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten. Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt.
(2) Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Verschulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.
(1) Die Behörden haben Zahlungen mitzuteilen, wenn der Zahlungsempfänger nicht im Rahmen einer land- und forstwirtschaftlichen, gewerblichen oder freiberuflichen Haupttätigkeit gehandelt hat, oder soweit die Zahlung nicht auf das Geschäftskonto des Zahlungsempfängers erfolgt. Zahlungen sind auch mitzuteilen, wenn zweifelhaft ist, ob der Zahlungsempfänger im Rahmen der Haupttätigkeit gehandelt hat oder die Zahlung auf das Geschäftskonto erfolgt. Eine Mitteilungspflicht besteht nicht, wenn ein Steuerabzug durchgeführt wird.
(2) Die Finanzbehörden können Ausnahmen von der Mitteilungspflicht zulassen, wenn die Zahlungen geringe oder keine steuerliche Bedeutung haben.
(3) Absatz 1 gilt für die in § 93a Absatz 2 der Abgabenordnung bezeichneten öffentlichen Stellen erstmals für nach dem 31. Dezember 2023 geleistete Zahlungen.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das am 09.05.2012 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
G r ü n d e :
2A.
3Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, einem Architekten, Rückzahlung eines Teilbetrags einer von ihr geleisteten Vorschusszahlung.
4Die N GmbH & Co. KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Klägerin ist, und der Beklagte schlossen am 12.09.1996/13.09.1996 einen schriftlichen Vertrag (Bl. 19 ff. d.A.) über die Erbringung von Architektenleistungen für den Neubau des Wohnhauses „Domicil Am G“, C-Weg, ##### N. Als Grundlage des Honorars vereinbarten die Parteien Honorarzone III (Mittelsatz) [vgl. Bl. 22 d.A.].
5In der Folgezeit sind mehrere Rechtsstreitigkeiten wegen Baumängeln u.a. zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits geführt worden (vgl. die Aufstellung: Bl. 137 d.A.). Die Verfahren wurden teilweise von der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Klägerin, teilweise von der Klägerin gegen das Bauunternehmen I sowie den Beklagten geführt, teilweise waren die Beteiligten durch Streitverkündungen in diese Verfahren einbezogen.
6Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung eines Teilbetrages der Vorschusszahlung, die sie an ihn wegen Verletzung seines Urheberrechts für die Wiederherstellung einer Einfriedungsmauer betreffend das vorgenannte Objekt zahlte. Dem liegt Folgendes zugrunde:
7Im Jahr 2006 stürzte der von der Straße aus gesehen rechte Eingangspfeiler der Grenzmauer des vorgenannten Objekts wegen eines Ausführungsfehlers ein. Nach der Sanierung, bei der die ursprünglich vorhandenen Mauerpfeiler durch Stahlstützen ersetzt wurden (Lichtbild: Bl. 139 d.A., Bild 2), machte der Beklagte die Verletzung seines Urheberrechts als Architekt geltend. Durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Bielefeld (4 O 393/07, Bl. 161 ff d.A.) wurde die hiesige Klägerin verurteilt, hinsichtlich des vorgenannten Objekts „die neben der Tiefgaragenzufahrt befindlichen Stahlstützen zu beseitigen und durch Mauerpfeiler zu ersetzen, in derselben Art und Weise, wie sie ursprünglich vorhanden waren und sich in derselben Art und Weise auch heute noch auf der Einfriedungsmauer vor dem Gebäude befinden.“
8Da die Klägerin in der Folgezeit die Herstellung des ursprünglichen Zustands verweigerte, holte der Beklagte zunächst Angebote von der Firma L ein. Das erste Angebot vom 04.05.2009 belief sich dabei auf einen Gesamtbetrag von 25.190,50 € netto = 29.976,70 € brutto (vgl. Bl. 34 ff d.A.). Ein zweites Angebot vom 13.01.2010 belief sich hingegen auf 41.775,43 € brutto (vgl. Bl. 44 ff d.A.). Mit Datum vom 02.06.2010 erstellte die Firma L ein erneut überarbeitetes Angebot in Höhe von 30.434,25 € brutto (vgl. Bl. 142 ff d.A.). Sodann erteilte der Beklagte an die Firma L den Auftrag zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Mauer (vgl. Bl. 141 d.A.). Die Wiederherstellung der Mauer verursachte letztlich tatsächlich Kosten in Höhe von 21.420,- € brutto (vgl. die Schlussrechnung der Firma L vom 22.10.2010: Bl. 54 f. d.A.).
9Im an das Erkenntnisverfahren anschließenden Zwangsvollstreckungsverfahren erwirkte der Beklagte gegen die Klägerin einen Beschluss gemäß § 887 Abs. 1 ZPO, wonach er ermächtigt wurde, die Wiederherstellung der ursprünglichen Einfriedungsmauer auf Kosten der Klägerin vornehmen zu lassen. Zugleich wurde die Klägerin in diesem Beschluss gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zur Vorschusszahlung in Höhe von 34.473,21 € verpflichtet. Grundlage diese Beschlusses war dabei das Angebot der Firma L vom 04.05.2009 in Höhe von 25.190,50 € netto zuzüglich 4.786,20 € Mehrwertsteuer, zuzüglich Regiekosten in Höhe von 4.496,51 € (vgl. Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 03.12.2009 – 4 O 393/07: Bl. 39 ff d.A.). Diesen Vorschussbetrag zahlte die Klägerin am 26.02.2010 an den Beklagten (vgl. Bl. 51 d.A.).
10Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.02.2010 begehrte der Beklagte wegen zwischenzeitlicher Baupreiserhöhungen und dadurch erhöhter Regiekosten einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe von 13.568,54 € (Einzelheiten der Berechnung: Bl. 43 d.A.). Auch diesen Betrag bezahlte die Klägerin an den Beklagten (vgl. Bl. 51 d.A.).
11Insgesamt zahlte die Klägerin an den Beklagten also einen Kostenvorschuss in Höhe von 48.041,75 €.
12Nach Ausführung der Arbeiten forderte die Klägerin den Beklagten mehrfach zur Abrechnung der gezahlten Vorschüsse auf (vgl. anwaltliches Schreiben vom 14.03.2011: Bl. 49 d.A. und vom 12.04.2011: Bl. 50 d.A.). Mit seiner schließlich mit anwaltlichem Schreiben vom 29.04.2011 verfassten Aufstellung (vgl. Bl. 51 ff d.A.) erstellte der Beklagte die geforderte Abrechnung. Dabei räumte er ein, an die Firma L zur Ersatzvornahme insgesamt einen Betrag von nur 21.420,- € gezahlt zu haben. Zu diesem Betrag addierte der Beklagte sodann Regiekosten in Höhe von 6.266,34 € hinzu (15 % berechnet nach dem Angebot der Firma L vom 13.01.2010 in Höhe von 41.775,43 €). Weiterhin rechnete der Beklagte zu den vorgenannten Beträgen 4.462,50 € (25 Stunden à 150,- €/Std. zuzüglich Umsatzsteuer) für eine erneute Planung zwecks Kostenreduzierung hinzu. Gegenüber dem danach nach seiner Berechnung verbleibenden Restguthaben der Klägerin von 15.892,93 € hat der Beklagte mit Honorarforderungen wegen der 1997 und 1998 von ihm erbrachten Leistungen die Aufrechnung erklärt. Zur Begründung hat er ausgeführt, abweichend von den damals erstellten Rechnungen stehe ihm noch ein weiteres Honorar von 15.398,47 € zu (vgl. die Schlussrechnung vom 10.02.2010: Bl. 56 ff d.A.). Die Erhöhung folge daraus, dass abweichend von der ursprünglich im Architektenvertrag zugrunde gelegten Honorarzone III (Mittelsatz) die Honorarzone IV (Mittelsatz) anzusetzen sei. Außerdem stehe ihm eine Vergütung für besondere Leistungen in Höhe von 10.957,11 € zu (vgl. Bl. 60 d.A.).
13Mit der Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung eines Teilbetrages des geleisteten Vorschusses in Höhe von 23.408,75 €, den sie wie folgt berechnet: 48.041,75 € Vorschusszahlungen abzüglich 21.420,- € tatsächliche Baukosten abzüglich hiervon zu berechnender Regiekosten in Höhe von 15 % = 3.213,- €.
14Die Klägerin hat erstinstanzlich gemeint, Regiekosten könne der Beklagte nur auf der Grundlage der tatsächlich angefallenen Baukosten und nicht auf der Grundlage des zweiten (höheren) Angebots der Firma L geltend machen. Letzteres sei ohnehin überhöht.
15Eine Grundlage für die von dem Beklagten berechneten Planungskosten zwecks Kostenreduzierung bestehe nicht. Diese seien zudem auch überhöht und nicht nachgewiesen.
16Die Honorarnachberechnung des Beklagten hat die Klägerin für unbegründet gehalten, da entsprechende Ansprüche einerseits verwirkt seien, weil die Nachberechnung erst 13 Jahre nach Beendigung der Tätigkeit des Beklagten erfolgt sei. Andererseits sei aber auch eine Einordnung des Objekts in die Honorarzone IV nicht gerechtfertigt.
17Letztlich hat die Klägerin die Beauftragung der von dem Beklagten nunmehr zusätzlich abgerechneten besonderen Leistungen bestritten. Eine Bezahlung komme schon aus Rechtsgründen mangels Einhaltung der Schriftform nicht in Betracht. Soweit Leistungen außerhalb der HOAI abgerechnet würden, sei die Schlussrechnungsstellung keine Fälligkeitsvoraussetzung, weswegen die Klägerin insofern die Einrede der Verjährung etwaiger Ansprüche erhebt.
18Der Beklagte hat erstinstanzlich näher dazu vorgetragen, warum die von ihm zuletzt vorgenommene Abrechnung (vgl. anwaltliches Schreiben vom 29.04.2011: Bl. 51 ff d.A.) zutreffend sei.
19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
20Das Landgericht hat den Beklagten persönlich gemäß § 141 ZPO angehört (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2012: Bl. 285 f. d.A.). Sodann hat das Landgericht der Klage – bis auf eine Zinsmehrforderung – stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
21Der Klägerin stehe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf Teilrückzahlung des an den Beklagten geleisteten Vorschusses zu. Es sei dabei nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte 15 % Regiekosten nicht auf der Basis des von der Firma L tatsächlich verlangten Werklohns, sondern auf der Basis eines überhöhten Angebotes berechnen wolle. Ebenso wenig könne der Beklagte neben den Regiekosten „weitere Planungskosten zwecks Kostenreduzierung“ beanspruchen. Es verbleibe somit ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in Höhe von 23.408,75 € (48.041,75 € abzüglich 21.420,- € abzüglich 3.213,- €).
22Gegenüber diesem Anspruch habe der Beklagte nicht erfolgreich aufgerechnet. Seine Nachberechnung der in den Jahren 1997 und 1998 erbrachten Architektenleistungen sei unbegründet. Der Beklagte könne seine Leistungen nicht nachträglich nach der Honorarzone IV (und dann auch noch nach dem Mittelsatz) abrechnen. Die Vereinbarung der Honorarzone III (Mittelsatz) im Architektenvertrag sei unter Berücksichtigung eines gewissen Beurteilungsspielraums vertretbar. Dabei hat das Landgericht insgesamt – ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens – eigenständig in Anlehnung an das Schema Klocke/Arlt einen Punktwert gemäß § 11 Abs. 2 HOAI a.F. von 27 Punkten ermittelt.
23Der Beklagte könne mangels einer schriftlichen Vereinbarung auch keine besonderen Leistungen gemäß § 5 Abs. 4 HOAI a.F. abrechnen. Soweit es sich um Leistungen handele, die nicht dem Architektenhonorarrecht unterfielen, greife jedenfalls die von der Klägerin erhobene Verjährungseinrede durch.
24Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seine schon in erster Instanz erhobenen Einwendungen wiederholt und vertieft.
25Der Beklagte rügt dabei insbesondere, das Landgericht habe über die Anwendbarkeit der Honorarzonen III oder IV nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen. Zudem meint er, zu den Regiekosten, die er nunmehr mit mindestens 25 % bewertet wissen will, sei Mehrwertsteuer hinzuzurechnen.
26Hinsichtlich der von ihm abgerechneten besonderen Leistungen trägt er nunmehr vor, es habe entgegen § 5 Abs. 4 HOAI a.F. keiner Schriftform bedurft, weil zwischen den Parteien ein außerordentlich intensiver Vertrauenstatbestand vorgelegen habe („Haus- und Hofarchitekt“).
27Des Weiteren meint er, seine diesbezüglichen Leistungen, die er als Nachtrag zum Bauantrag geltend mache, seien wiederholte Grundleistungen.
28Der Beklagte beantragt,
29die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
30Die Klägerin beantragt,
31die Berufung zurückzuweisen.
32Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
34Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. Dieses hat der Sachverständige mit Datum vom 12.05.2014 erstattet (= Anlage d.A.). Zudem hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S sein schriftliches Gutachten im Senatstermin am 13.01.2015 mündlich erläutert (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.01.2015 nebst Berichterstattervermerk = Bl. 560 ff., 572 ff. d.A.).
35B.
36Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
37I.
38Die Berufung hat nicht bereits deswegen Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht, weil sich in den Akten kein Verkündungsprotokoll befindet. Auf Nachfrage des Senats hat der Vorsitzende Richter am Landgericht I erklärt, dass er sich an die Verkündung der angefochtenen Entscheidung erinnern könne und insofern lediglich das Anfertigen eines Verkündungsprotokolls versehentlich unterlassen worden sei (vgl. das Schreiben [Bl. 456 d.A.], das im Senatstermin am 09.01.2014 verlesen worden ist). Danach hat der Senat keine Zweifel daran, dass das angefochtene Urteil auch tatsächlich verkündet worden ist und es sich insofern nicht um ein sog. Scheinurteil handelt (vgl. dazu: Zöller/Heßler, ZPO (30. Aufl.), vor § 511 Rdnr. 36).
39II.
40Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des von ihr geleisteten Vorschusses in Höhe von 23.408,75 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zusteht.
41Der Anwendung von Bereicherungsrecht steht dabei nicht entgegen, dass die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und im Schrifttum einen Rückforderungsanspruch grundsätzlich allein nach Werkvertragsrecht (§ 637 Abs. 3 BGB) beurteilt und Bereicherungsrecht für unanwendbar hält (vgl. BGH, BauR 2010, 614 Rdnr. 13; Krause-Allenstein, in: Kniffka u.a., Bauvertragsrecht (1. Aufl.), § 637 Rdnr. 83; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2132). Hier geht es nicht um die Verletzung einer werkvertraglichen Verpflichtung durch die Klägerin, die einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB (bzw. § 633 Abs. 2, Abs. 3 BGB a.F.) begründen könnte, denn die Klägerin verletzte das Urheberrecht des Beklagten nicht im Rahmen der Erbringung von Werkvertragsleistungen. Anspruchsgrundlage für die Beseitigung der Urheberrechtsverletzung durch die Klägerin war vielmehr § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG. Grundlage für die Vorschusszahlung ist daher – wie durch Beschluss des Landgerichts Bielefeld angeordnet – § 887 Abs. 2 ZPO. Eine Übertragung der zum Werkvertragsrecht vertretenen Ansicht, die Rückforderung eines überzahlten Vorschusses sei alleine nach § 637 Abs. 3 BGB und nicht nach Bereicherungsrecht zu beurteilen, scheidet daher im vorliegenden Fall aus.
421.
43Unstreitig hat die Klägerin an den Beklagten einen Vorschuss zur Wiederherstellung der Einfriedungsmauer in Höhe von 48.041,75 € gezahlt.
442.
45Ebenfalls unstreitig ist hiervon der von dem Beklagten an die Firma L zur Wiederherstellung der ursprünglichen Mauer tatsächlich gezahlte Betrag von 21.420,- € abzuziehen. Es verbleibt damit zunächst ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in Höhe von 26.621,75 €.
463.
47Weiterhin sind von dem geleisteten Vorschussbetrag Regiekosten in Abzug zu bringen. Diese sind – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – mit 15 %, berechnet nach den tatsächlichen Baukosten in Höhe von 21.420,- €, anzusetzen. Es ergibt sich daher ein Betrag in Höhe von 3.213,- €.
48Insgesamt verbleibt damit ein Rückforderungsanspruch der Klägerin in Höhe von 23.408,75 € (= Klageforderung).
49Regiekosten sind grundsätzlich vom Schadensersatzanspruch mit umfasst (vgl. MünchKomm-BGB/Busche (6. Aufl.), § 637 Rdnr. 21; Pastor in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2114). Verbreitet wird dabei die Höhe derartiger Regiekosten mit 10 bis 15 % bewertet (vgl. Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (15. Aufl.), Rdnr. 2114 mwN). Die Höhe der Regiekosten bewertet der Senat im vorliegenden Fall gemäß § 287 ZPO mit 15 %. Wie der Senat aus eigener Anschauung anhand vieler anderer Rechtsstreitigkeiten und den dabei von Sachverständigen vorgenommenen Berechnungen weiß, ist das Zugrundelegen von Regiekosten in dieser Höhe verbreitet und im Regelfall angemessen. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind hier nicht Regiekosten von 25 % anzusetzen. Dieser Betrag, den der Beklagte auch nicht näher belegt oder nachweist, erscheint dem Senat deutlich überhöht, weil nicht ersichtlich ist, warum die Wiederherstellung der Mauerpfeiler einen ungewöhnlich hohen Regieaufwand verursacht haben soll.
50Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Regiekosten auch nicht anhand der letztlich nicht realisierten Baukosten des höchsten Angebots der Firma L zu berechnen. Bei den Regiekosten geht es um Aufwendungen, die der Beklagte als Architekt im Rahmen der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Mauer hatte. Auch wenn er von dritter Seite beauftragt worden wäre, hätte er von vornherein eine möglichst preisgünstige Variante planen müssen, weshalb sich der Wert seiner Architektenleistungen grundsätzlich nur nach der Ausführung bemessen kann, die die Firma L letztlich vorgenommen hat. Lediglich hierauf sind die 15 % anzusetzen, was einen Betrag in Höhe von 3.213,- € ergibt (15 % von 21.420,-€). Soweit der Beklagte zur Bekräftigung der Richtigkeit seiner Ansicht auf die Rechtsprechung des OLG Frankfurt (NJW-RR 1988, 918) verweist, verfängt das nicht. Im dortigen Fall ging es darum, dass ein Spielraum bei der Wahl verschiedener Nachbesserungsmöglichkeiten bestand und letztlich tatsächlich nicht die günstigste Variante ausgeführt wurde. Dabei berücksichtigte das OLG Frankfurt auch, dass der Werkunternehmer es selbst in der Hand gehabt hätte, die Mängelbeseitigung durchzuführen, davon jedoch im dortigen Fall keinen Gebrauch machte. Diese Konstellation ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Hier ist die günstigere Mängelbeseitigungsmaßnahme tatsächlich durchgeführt worden. Wenn der Beklagte Regiekosten in dem üblichen Rahmen geltend macht, der ihm auch bei einer vertraglichen Beauftragung zugestanden hätte, müssen ihm auch dieselben Sorgfaltsanforderungen an die Geringhaltung der Handwerkerkosten auferlegt werden. Er hätte deshalb von vornherein auf eine möglichst kostengünstige Lösung hinwirken müssen und kann deswegen auch nur nach dieser letztlich geplanten und ausgeführten Variante die Regiekosten abrechnen. Das Festmachen der Regiekosten im vorliegenden Fall an den tatsächlich entstandenen Baukosten ist daher sach- und interessengerecht und widerspricht auch nicht der Entscheidung des OLG Frankfurt.
51Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Senat in diesem Zusammenhang auch keinen Anlass dazu, einen weiteren Betrag im Hinblick auf die Regiekosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
52Des Weiteren trifft auch der vom Beklagten im Hinblick auf die Regiekosten vorgebrachte Einwand nicht zu, zu diesen Kosten sei Mehrwertsteuer hinzuzurechnen. Hierbei berücksichtigt der Beklagte nicht, dass die Berechnung der Regiekosten in Höhe von 15 % bereits auf den mit Mehrwertsteuer versehenen tatsächlichen Baukosten (21.420,- € brutto) basiert. Dem Senat ist nicht ersichtlich – dies wird vom Beklagten im Übrigen auch nicht dargelegt –, warum zu diesem Betrag eine weitere Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sein sollte.
534.
54Von dem oben genannten Rückzahlungsanspruch der Klägerin (23.408,75 €) sind keine von dem Beklagten geltend gemachten Kosten für die Umplanung zwecks Kostenersparnis (25 Stunden à 150,- €/Std.) in Abzug zu bringen.
55Dem Senat ist schon nicht nachvollziehbar, wieso der Beklagte über die Regiekosten hinausgehende Kosten in Form eines zusätzlichen Planungshonorars geltend können machen sollte. Das stellt sich als unzulässige Doppelabrechnung dar, weil dabei Leistungen, die zudem vollkommen übersetzt sein dürften, abgerechnet werden, die schon zu den allgemeinen Architektenleistungen gehörten.
56Sowohl die Klägerin als auch das Landgericht haben den Beklagten erstinstanzlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sein Vortrag nicht substantiiert ist. Der Beklagte hat jedoch im Folgenden seinen Vortrag nicht weiter präzisiert. Auch im Berufungsverfahren bringt der Beklagte hierzu keinen weiteren nachvollziehbaren Vortrag. Entgegen der Ansicht des Beklagten sieht der Senat mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen daher keine Veranlassung dazu, weitere ihm eventuell zustehende Kosten gemäß § 287 ZPO zu schätzen.
57Ohne dass es danach noch darauf ankommt, weist der Senat jedoch darauf hin, dass es auffällig ist, dass der Beklagte bei der Berechnung seines Stundensatzes von 150,- € den Höchstbetrag eines Zeithonorars gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 HOAI a.F., der bei maximal 82,- € pro Stunde lag, deutlich überschreitet, ohne hierfür eine nachvollziehbare Begründung anzugeben.
585.
59Der zugunsten der Klägerin verbleibende Rückzahlungsanspruch in Höhe von 21.408,75 € ist auch nicht deshalb weiter zu reduzieren, weil der Beklagte hiergegen erfolgreich die Aufrechnung mit verschiedenen Forderungen erklärt hat. Sämtliche vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestehen nicht.
60a) Honorarnachforderung wegen Einordnung der Leistungen in Honorarzone IV
61(Mittelsatz) = 15.398,47 €
62Dem Beklagten steht nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme kein Anspruch auf Nachforderung eines Honorars zu, weil die von ihm erbrachten Architektenleistungen statt – wie vertraglich vereinbart – in Honorarzone III (Mittelsatz) demgegenüber in Honorarzone IV (Mittelsatz) einzuordnen wären.
63aa)
64Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein derartiger Anspruch nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil er verwirkt wäre. Zwar hat der Beklagte ca. 13 Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit die geänderte Abrechnung erstellt, womit zwar das sog. Zeitmoment der Verwirkung erfüllt sein dürfte (vgl. OLG Hamm, IBR 2011, 91 f. – Zeitspanne für das Zeitmoment: 5 bis 7 Jahre; siehe auch: OLG Köln, IBR 2013, 754 – Verwirkung nach 11 Jahren; OLG Hamm, IBR 2012, 403 – Verwirkung nach 13 Jahren). Jedoch fehlt es am sog. Umstandsmoment. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin darauf vertrauen konnte und durfte, der Beklagte werde keine weiteren Honoraransprüche mehr geltend machen. Nach dem insoweit unstreitigen Vortrag des Beklagten hat dieser in den Parallelrechtsstreitigkeiten die Abrechnung weiterer Honoraransprüche angekündigt und insoweit auch hilfsweise die Aufrechnung erklärt (ohne dass dort aber darüber entschieden worden wäre).
65bb)
66Entgegen der Ansicht des Beklagten kann er die von ihm erbrachten Architektenleistungen im vorliegenden Fall – entgegen der vertraglichen Vereinbarung (Honorarzone III, Mittelsatz) – nachträglich nicht unter Zugrundelegung der Honorarzone IV (Mittelsatz) berechnen.
67Dabei kann der Beklagte von vornherein schon nicht den Mittelsatz beanspruchen, weil es insoweit an der Schriftform gemäß § 4 Abs. 4 HOAI a.F. fehlt. Es kommt damit von vornherein allenfalls der Mindestsatz der Honorarzone IV in Betracht, was der Beklagte verkennt.
68Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte seine Architektenleistungen auch nicht nach Honorarzone IV (Mindestsatz) abrechnen kann. Dies käme dann in Betracht, wenn die vertragliche Vereinbarung der Honorarzone III (Mittelsatz) wegen Mindestsatzunterschreitung unwirksam wäre, § 4 Abs. 2 HOAI a.F. Eine solche unzulässige Unterschreitung des Mindestsatzes liegt jedoch nicht vor.
69Nach den überzeugenden und im Einzelnen gut begründeten Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S im Senatstermin am 13.01.2015 ist das vorliegende Bauvorhaben nach seinem eigenen Schema insgesamt mit 27,0 Punkten zu bewerten, womit es unter Zugrundelegung der Punktetabelle gemäß § 11 Abs. 2 HOAI a.F. so gerade in die Honorarzone IV, die bei 27 Punkten beginnt, einzuordnen ist. Auch die anderen gängigen vom Sachverständigen herangezogenen Schemata (Löffelmann/Fleischmann; Motzke/Wolff; Klocke/Arlt [inhaltsgleich mit letzteren u.a. Locher/Koeble/Frik, Korbion/Mantscheff/Vygen und Pott/Dahlhoff/Kniffka]) führen bei einer Gesamtbetrachtung nicht zu wesentlich anderen Ergebnissen.Die nur leichte Überschreitung des Punkterahmens der Honorarzone III rechtfertigt keine Nachberechnung des Beklagten auf der Grundlage von Honorarzone IV (Mindestsatz). Der Beklagte übersieht bei seiner rechtlichen Beurteilung, dass bei der Beantwortung der Frage, ob eine unzulässige Mindestsatzunterschreitung vorliegt, der den Parteien in gewissem Umfang einzuräumende vertragliche Beurteilungsspielraum zu berücksichtigen ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass ein Richter die Festlegung der Honorarzone durch die Parteien im Architektenvertrag zu berücksichtigen hat, soweit sich die Parteien im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums halten (vgl. nur: BGH, BauR 2004, 354 [355]). Ein solcher Beurteilungsspielraum kann bei geringfügigen Abweichungen der Bewertungspunkte angenommen werden. Verbreitet wird dabei eine Abweichung von ein bis zwei Bewertungspunkten für hinnehmbar gehalten (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (4. Aufl.), 12. Teil Rdnr. 340 f.). Eine solche geringfügige Abweichung, die sich im Rahmen des vertraglichen Beurteilungsspielraums der Parteien hält, liegt hier vor, da – wie bereits ausgeführt – im vorliegenden Fall insgesamt von einem Punktewert in Höhe von 27,0 Punkten auszugehen ist, womit eine Überschreitung der vertraglich vereinbarten Honorarzone um einen Punkt gegeben ist.
70Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung im Senatstermin am 13.01.2015 überzeugend, detailliert und gut nachvollziehbar dargestellt, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben – bezogen auf den Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes im Jahre 1996 – knapp in die Honorarzone IV einzuordnen sei. Er hat dabei sein schriftliches Gutachten vom 12.05.2014 unter Berücksichtigung der von dem Beklagten vorgetragenen tatsächlichen Zustände im Jahr 1996 dahin korrigiert, dass insgesamt nicht von einer durchschnittlichen Bewertungszahl von 27,5 – so noch das schriftliche Gutachten –, sondern von 27,0 Punkten auszugehen sei. Diese Reduzierung hat der Sachverständige im Senatstermin nachvollziehbar damit begründet, dass unter Berücksichtigung der nach dem Vortrag des Beklagten im Jahr 1996 in der Nachbarschaft des Objekts vorhandenen Bebauung seine Bewertung der Einbindung in die Umgebung um 0,5 Punkte zu mindern sei. Hierauf kommt es letztlich aber nicht entscheidend an, weil selbst unter Zugrundelegung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen mit einem Gesamtpunktewert von 27,5 eine nur knappe und im Rahmen des Beurteilungsspielraums liegende Überschreitung des Mindestsatzes vorliegt, die zulässig ist (s.o.).
71Die hiergegen von dem Beklagten insbesondere unter Berufung auf das Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. v. C vom 07.04.2014 erhobenen Einwände greifen allesamt nicht durch.
72Soweit der Beklagte rügt, der Sachverständige Dipl.-Ing. S schöpfe die Punktegrenzen der HOAI nicht hinreichend aus, ist dies im Hinblick auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat seine Feinbewertung des streitgegenständlichen Bauvorhabens unter Anwendung aller gängigen Schemata vorgenommen und begründet. Daraus hat er dann – da die Schemata jeweils einen gewissen „Einschlag“ (architektenlastig oder bauherrenlastig) hätten – einen Mittelwert gebildet. Dass der Sachverständige dabei nicht von den zutreffenden Punktzahlen bzw. Bewertungen ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargelegt.
73Soweit der Beklagte rügt, der Sachverständige Dipl.-Ing. S habe die Anforderungen der Einbindung in die Umgebung und die im Zeitpunkt der Planung 1996 vorhandene Bebauung nicht hinreichend berücksichtigt, greift dieser Einwand nicht durch und führt auch nicht zur Erhöhung des vom Sachverständigen Dipl.-Ing. S zugrunde gelegten Punktewerts. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat im Senatstermin am 13.01.2005 gut nachvollziehbar und überzeugend dargestellt, dass der Beklagte hier die eventuell bauordnungsrechtlich nicht ganz einfache Einbindung in die Umgebung mit der honorarrechtlichen Bewertung der Einbindung in die Umgebung vermische. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat sodann unter Bezugnahme auf andere von ihm selbst geplante bzw. begutachtete Objekte eine beispielhafte Darstellung von Objekten gegeben, die im überdurchschnittlichen Bereich der Einbindung in die Umgebung anzusehen seien. Er hat des Weiteren nachvollziehbar erläutert, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben damit nicht vergleichbar sei. Dies ist für den Senat gut nachvollziehbar und überzeugend. Weitere Einwände hat der Beklagte sodann auch nicht konkret vorgetragen. Sein Einwand bezog sich in erster Linie darauf, bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben handele es sich um ein „Solitär“. Dies hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S jedoch hinreichend berücksichtigt, zumal ein „Solitär“ gerade nicht unter wesentlicher Berücksichtigung der vorhandenen Bebauung geplant wird.
74Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S greift auch der Einwand des Beklagten nicht durch, hinsichtlich der Funktionsbereiche sei eine höhere Punktzahl anzunehmen, weil eine barrierefreie Wohnung geplant worden sei. Dabei hat der Sachverständige überzeugend erläutert, dass die Frage der Planung barrierefreien Wohnens nur einen untergeordneten Teil der Überlegungen zur Planung eines Gebäudes darstelle und daher kaum ins Gewicht falle. Außerdem stelle dies keine große Anforderung an einen Architekten und bewege sich im Bereich von Standardüberlegungen.
75Weiterhin hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S auch überzeugend und nachvollziehbar dargestellt, warum der Einwand des Beklagten, hinsichtlich der gestalterischen Anforderungen sei von höheren Punktewerten auszugehen, nicht zutreffe. Der Sachverständige hat dabei vor allem festgestellt, dass die Einordnung des streitgegenständlichen Objekts als urheberrechtlich schützenswert nicht zugleich in honorarrechtlicher Hinsicht eine höhere Bewertung im Hinblick auf die gestalterischen Anforderungen zur Folge habe. Außerdem hat er darauf verwiesen, dass er das Gebäude insofern mit 6 Punkten bereits als überdurchschnittlich bewertet habe.
76Zum Einwand des Beklagten, die technische Gebäudeausrüstung des streitgegenständlichen Bauvorhabens sei höher zu bewerten, hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, er habe bei seiner Begutachtung alles berücksichtigt, was der Beklagte vorgetragen habe und bleibe – auch unter Beachtung der Ausführungen des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. v. C bei seiner bisherigen Bewertung. Das Objekt sei insgesamt in diesem Bereich als durchschnittlich im oberen Bereich zu bewerten, auch unter Berücksichtigung des Planungszeitraums im Jahr 1996.
77Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang moniert, der Sachverständige Dipl.-Ing. S habe sich das Gebäude nicht selbst von innen angesehen, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung der Sache. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat insofern zutreffend darauf hingewiesen, dass er bei seiner Bewertung den Akteninhalt und den Vortrag des Beklagten berücksichtigt habe. Soweit der Beklagte im Senatstermin am 13.01.2015 auf eine technisch höherwertige Gebäudeausrüstung hingewiesen hat, ist dieser Vortrag nicht ausreichend, um eine weitere Beweisaufnahme durchzuführen. Der Beklagte hat weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren Einzelheiten dazu vorgetragen, obwohl diese Punkte von Anfang an streitgegenständlich waren. Es war daher – worauf der Sachverständige Dipl.-Ing. S hinweist – nicht die Aufgabe des Sachverständigen, von Amts wegen durch eigene Nachfragen weiteren Vortrag von dem Beklagten zu fordern. Eine Überprüfung hätte der Sachverständige vor Ort nur dann durchführen müssen, wenn der Beklagte – woran es hier fehlt – Umstände, die einen höheren Punktewert rechtfertigen könnten, vorgetragen und die Klägerin diese Umstände bestritten hätte.
78Auch im Hinblick auf die konstruktiven Anforderungen und die Anforderung an den Ausbau greifen die Einwände des Beklagten, diese Aspekte seien jeweils höher zu bewerten als von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. S angenommen, nicht durch. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat den Vortrag des Beklagten gewürdigt und kommt dabei zu einer von dem Beklagten abweichenden Punktezahl. Der Senat hat in diesem Zusammenhang keinen Anlass dazu, an den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S zu zweifeln. Solche Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, insbesondere nicht aus dem Inhalt des von ihm vorgelegten Privatgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. v. C. Darin werden – wie der Sachverständige Dipl.-Ing. S ausführt – bis auf die bloße Behauptung, es sei eine höhere Punktzahl zugrunde zu legen, keine weiteren Einzelheiten aufgeführt. Solche bringt der Beklagte auch nicht vor.
79Insgesamt hat der Senat daher keinen Zweifel an der Feststellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. S, das streitgegenständliche Bauvorhaben sei im Jahr 1996 als knapp überdurchschnittlich mit 27,0 Punkten zu bewerten. Damit ist es in Honorarzone IV (Mindestsatz) einzuordnen.
80Entgegen der Ansicht des Beklagten kann der Senat die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 12.05.2014 als auch im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenerläuterung vor dem Senat am 13.01.2015 der Entscheidung zugrunde legen. Anlass für die Einholung eines neuen Gutachtens gemäß § 412 ZPO besteht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S hat das Ergebnis seiner Begutachtung gut nachvollziehbar und im Einzelnen detailliert anhand der Feinbewertung unter Zugrundelegung der vertretenen Schemata begründet. Auch hat der Sachverständige in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Senats zutreffend dargelegt, warum er keine Besichtigung des Objekts von innen im Rahmen seiner Bewertung vornehmen musste. Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S ungenügend gemäß § 412 Abs. 1 ZPO wäre, bestehen nicht. Allein der Umstand, dass der Sachverständige die Bewertung des streitgegenständlichen Objekts anders als der Beklagte vornimmt, rechtfertigt nicht die Einholung eines neuen Gutachtens. Der Senat sieht auch keine einseitige Begünstigungstendenz des Sachverständigen. Insoweit wird ergänzend auf den Senatsbeschluss vom 13.01.2015 verwiesen (vgl. Bl. 570 f. d.A.), mit dem das gegen den Sachverständigen gerichtete Befangenheitsgesuch des Beklagten zurückgewiesen worden ist.
81b) Nachforderung des Beklagten wegen besonderer Leistungen = 10.957,11 €
82Dem Beklagten stehen auch keine gegen den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aufrechenbaren Nachforderungen wegen der Erbringung besonderer Leistungen zu. Der Beklagte übersieht hier, dass eine solche Nachforderung bereits daran scheitert, dass die gemäß § 5 Abs. 4 HOAI a.F. zwingend notwendige Schriftform nicht eingehalten worden ist. Im Unterschied zum neuen Recht (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 3 HOAI 2013), das auf den vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar ist, besteht kein vertraglicher Honoraranspruch des Architekten im Hinblick auf zusätzliche besondere Leistungen, wenn es an der Schriftform fehlt. Ein solcher Anspruch kann dann auch nicht auf Geschäftsführung ohne Auftrag oder § 812 BGB gestützt werden (vgl. zum alten Recht: Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts (3. Aufl.), 12. Teil Rdnr. 335 mwN).
83Entgegen der Ansicht des Beklagten sind im vorliegenden Fall auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es treuwidrig sein könnte, eine Honorarnachforderung von der notwendigen Schriftform gemäß § 5 Abs. 4 HOAI a.F. abhängig zu machen. Unabhängig davon, dass der im Berufungsverfahren erstmals gehaltene Vortrag des Beklagten, zwischen den Parteien habe im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit ein außerordentlich intensiver Vertrauenstatbestand vorgelegen („Haus- und Hofarchitekt“), gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert sein dürfte, macht dieser Vortrag die notwendige Schriftform gemäß § 5 Abs. 4 HOAI a.F. auch nicht entbehrlich. Zudem lehnt die zu § 5 Abs. 4 HOAI a.F. vertretene herrschende Meinung ein Entfallen der Schriftform aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch grundsätzlich ab (vgl. dazu: Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess (12. Aufl.), Rdnr. 889/Fußn. 451 [S. 476]).
84Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren zuletzt erstmals vorgetragen hat, seine (als besondere Leistung nachberechneten) Leistungen, die er als Nachtrag zum Bauantrag geltend gemacht hat, seien wiederholte Grundleistungen, begründet auch dies keinen aufrechenbaren Anspruch des Beklagten. Der Vortrag wiederholter Grundleistungen wird im Berufungsverfahren erstmals gehalten. Auch wenn es sich bei der Einordnung der Leistungen im Ergebnis um eine Rechtsfrage handelt, ist der entsprechende Tatsachenvortrag hierzu im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO präkludiert. Im Übrigen hat der Beklagte zu den Voraussetzungen einer wiederholten Grundleistung im gesamten Rechtsstreit nichts vorgetragen und auch keine dementsprechende Nachberechnung vorgenommen. Es fehlt daher im Berufungsverfahren bereits an nachvollziehbarem tatsächlichen Vortrag des Beklagten zu wiederholten Grundleistungen. Bislang hat der Beklagte dies auch stets anders gesehen und dementsprechend besondere Leistungen nachberechnet.
85Da sämtliche von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen nicht bestehen, verbleibt es bei dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 23.408,75 €.
86III.
87Zinsen aus vorgenanntem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2011 kann die Klägerin von dem Beklagten gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.
88C.
89Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
90Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Tatbestand:
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- Die Parteien sind durch einen Formularmietvertrag über ein Ladenlokal in einem Nahversorgungszentrum in H. miteinander verbunden, der von ihren Rechtsvorgängern im Jahre 1995 abgeschlossen wurde. Die Klägerin als Ver- mieterin verlangt - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - Nachzahlungen auf ihre Betriebskostenabrechnungen für 2004, 2005 und 2006 sowie ausgerechnete Verzugszinsen wegen der unvollständigen bzw. verspäteten Zahlung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen durch die Beklagte in den Jahren 2004 und 2005. Hinsichtlich der von der Klägerin erstellten Betriebskostenabrechnungen ist zwischen den Parteien insbesondere streitig, ob und in welchem Umfang einzelne, die Gemeinschaftseinrichtungen des Nahversorgungszentrums betreffende Nebenkosten wirksam (anteilig) auf die Mieter umgelegt worden sind. Insoweit heißt es im Vertrag: "§ 8/II: 1. Sämtliche Nebenkosten des Nahversorgungszentrums, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von allen Mietern anteilig getragen. Nebenkosten werden in ihrer tatsächlich nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter umgelegt. Insbesondere sind dies die Kosten für: - Heizung, darin enthalten die Kosten des Betriebs, der Wartung und Pflege und die Instandhaltung sowie des Energieverbrauchs aller Einrichtungen, die Heizungs- und Lüf- tungsanlage betreffend … - Hausmeister, Betriebspersonal, Centermanager und Ver- waltung … - die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrich- tungen einschließlich der Kosten des Betriebes … - Versicherungen …"
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- Das Landgericht hat die Klage teilweise für begründet gehalten und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 61.388,90 € nebst Zinsen zu zahlen. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Rechtsmittel eingelegt. Während die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung auf die Berufung der Beklagten abgeändert und diese lediglich für verpflichtet gehalten, an die Klägerin 17.924,76 € nebst Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
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- Die zulässige Revision hat Erfolg.
I.
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- Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Übertragung der Nebenkosten für "Versicherungen" sei wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Zur Auslegung dieses Begriffes könne insbesondere nicht auf die Anlage 3 zur II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden, weil die Parteien bei Vertragsschluss eine Beschränkung auf die dort genannten Versicherungen gerade nicht vereinbaren wollten. Auch die Kosten für die Wartung der Brandschutzund Lüftungsanlagen könnten nicht auf die Mieter umgelegt werden. Wartungskosten dienten der Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs. Zwar dürften solche Aufwendungen in gewerblichen Mietverträgen auch formularmäßig auf den Mieter übertragen werden. Die darin liegende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild finde allerdings dann ihre Grenzen, wenn dem Mieter die Erhal- tungslast für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen auferlegt werde. In solchen Fällen sei die Übertragung der Kosten auf den Mieter nur in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen zulässig; eine solche Kostenbegrenzung sei aber nicht vorgesehen.
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- Die Übertragung der Nebenkosten für den "Centermanager" sei unwirksam , weil es diesem Begriff an jeglicher Transparenz fehle und nicht ersichtlich sei, welche Kosten einbezogen werden und welche Leistungen hiervon erfasst werden sollten. Darin sei auch bei einem Vertragsschluss vor endgültiger Fertigstellung des Objekts kein Eingriff in die Vertragsfreiheit zu sehen, weil es auch in diesen Fällen Aufgabe des Vermieters sei, die unter den Begriff des Centermanagements fallenden Kosten zur Vermeidung einer uferlosen Ausweitung genau zu bezeichnen. Auch die Klausel, mit der die Nebenkosten für die "Verwaltung" des Objekts auf die Mieter umgelegt werden, sei nicht hinreichend transparent. Zwar sei in formularmäßigen Gewerberaummietverträgen die Umlage von Verwaltungskosten grundsätzlich zulässig. Dies gelte aber nicht, wenn neben Verwaltungskosten auch noch Kosten für den Centermanager in die Klausel aufgenommen werden. Der Begriff des Centermanagements sei für sich schon intransparent; werde er neben den Begriff der Verwaltung gestellt, erhebe sich zusätzlich die Frage, welche Tätigkeiten durch die beiden Begriffe jeweils bezeichnet werden sollen. Dies lasse sich durch Auslegung nicht ermitteln und auch Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien von diesen Begriffen fänden sich nicht.
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- Auch die Kosten für den "Hausmeister" seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam übertragen worden. Zwar sei die Vergütung des Hausmeisters als Betriebskostenposition im Sinne der Betriebskostenverordnung grundsätzlich umlagefähig. § 2 Nr. 14 BetrKV nehme jedoch ausdrücklich solche Vergütungen von den umlagefähigen Betriebskosten aus, die dem Hausmeister für die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung gewährt werden. Eine solche Beschränkung sei von den Parteien in § 8/II des Mietvertrages gerade nicht vorgenommen worden, so dass der Mieter nicht vorhersehen könne, welche Tätigkeiten des Hausmeisters durch die umgelegte Vergütung abgegolten werden sollen. Zudem könnten in den Hausmeisterkosten auch solche Kosten enthalten sein, die eine Instandhaltung oder Instandsetzung von Allgemeinbereichen betreffen. Die Klausel sei daher auch deshalb unwirksam, weil sie der Beklagten ohne Kostenbegrenzung die Erhaltungslast der gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen auferlege.
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- Schließlich könne die Klägerin auch keine Verzugszinsen auf die zunächst rückständig gebliebenen Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 verlangen. Nach Abrechnung der Nebenkosten bestehe allenfalls ein vertraglicher Anspruch des Vermieters auf Nachzahlung eines möglichen Abrechnungssaldos, nicht jedoch mehr auf Zahlung einer Vorauszahlung. Ein Nachzahlungsanspruch bestehe für die Klägerin indessen nicht, so dass sich die Beklagte auch nicht in Verzug befunden habe.
II.
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- Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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- 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Nebenkosten für "Versicherungen" und "Centermanager" wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam auf die Beklagte übertragen worden seien.
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- a) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam , wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Gerade bei Vereinbarungen zur Übertragung von Mietnebenkosten kommt diesem Transparenzgebot eine besondere Bedeutung zu. Mietnebenkosten sind Bestandteil der Miete. Die Angemessenheit und Marktgerechtigkeit der von ihm zu zahlenden Miete kann der Mieter nur dann verlässlich beurteilen, wenn er sich anhand einer ausdrücklichen und inhaltlich genügend bestimmten Umlagevereinbarung zumindest ein grobes Bild davon machen kann, welche zusätzlichen Kosten neben der Grundmiete auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865). Abzustellen ist dabei auf die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Mieters zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Senatsurteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NZM 2010, 279 Rn. 8 mwN).
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- An diesen Grundsätzen ändert auch die von der Revision hervorgehobene marktbeherrschende Stellung der Beklagten im Bereich des Einzelhandels nichts. Verstöße gegen das Transparenzverbot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten im Handelsverkehr (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es trifft sicherlich zu, dass ein marktmächtiger Vertragspartner auf Mieterseite eher in der Lage sein wird, seine Vorstellungen bei den Vertragsverhandlungen mit dem Vermieter durchzusetzen. Hieraus lässt sich aber nicht etwa eine Verpflichtung des marktmächtigen Mieters ableiten, bereits vor Vertragsschluss auf die Konkretisierung oder Beseitigung intransparenter oder sonst benachteiligender Klauseln zu dringen (vgl. Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 16). Denn die Verantwortung für den Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist im rechtlichen Ausgangspunkt stets vom Klauselverwender - und somit hier von der Vermieterin - zu übernehmen (vgl. Schmidt NZM 2012, 495, 497).
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- b) Nach den oben genannten Maßstäben ist die Übertragung der Kosten für "Versicherungen" unwirksam. Die Klausel ist inhaltlich unklar, weil sie dem Mieter keine Anhaltspunkte dafür bietet, im Rahmen seiner wirtschaftlichen Kalkulation Art und Höhe der möglicherweise auf ihn zukommenden Versicherungskosten abschätzen zu können. Der Senat hat aus diesem Grunde schon vergleichbare Klauseln, welche bei der Geschäftsraummiete eine Übertragung der Kosten für "übliche Versicherungen" zum Gegenstand hatten, im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot für unwirksam erachtet (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).
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- Entgegen der Auffassung der Revision kann zur Ausfüllung des im Vertrag verwendeten Versicherungsbegriffes auch nicht auf die in Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. nunmehr in § 2 Nr. 13 BetrKV enthaltene Definition zurückgegriffen werden. Zwar steht einer Heranziehung dieser für die Wohnraummiete geltenden Regelwerke als Hilfsmittel zur Bestimmung umlegbarer Kosten nicht grundsätzlich entgegen, dass sie für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind. Im vorliegenden Fall scheidet ein Auslegungsrückgriff auf die genannten Bestimmungen allerdings aus, denn unabhängig davon, dass sich die maßgeblichen Regelungen in der II. Berechnungsverordnung bzw. in der BetrKV nicht allgemein zu Versicherungskosten, sondern nur zu einer Definition der Kosten für die Sach- und Haftpflichtversicherung verhalten, hat das Berufungsgericht mit Recht darauf abgestellt, dass eine Beschränkung der auf den Mieter umzulegenden Versicherungskosten auf die Kosten der in Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung gesetzlich definierten Versicherungen nach der eindeutigen Formulierung in den Einleitungssätzen zu § 8/II Nr. 1 des Mietvertrages ausgeschlossen wer- den sollte. Ergibt sich aus dem Vertrag aber die ausdrückliche Bestimmung, dass eine Beschränkung auf die in der II. Berechnungsverordnung bzw. der BetrKV gesetzlich definierten Sach- und Haftpflichtversicherungen nicht gewollt ist, kann eine Auslegung des in der Klausel verwendeten Versicherungsbegriffes nicht zu dem Ergebnis führen, dass (nur) gerade diese gesetzlich definierten Versicherungen auf den Mieter übertragen worden seien.
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- c) Der Senat hat zwischenzeitlich entschieden, dass bei der Geschäftsraummiete die formularmäßig vereinbarte Übertragung nicht näher aufgeschlüsselter Kosten eines "Centermanagers" auf den Mieter unwirksam ist, da es diesem Begriff an ausreichender Transparenz fehlt (Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 15). An dieser Beurteilung hält der Senat fest.
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- Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Klausel nicht erkennen lasse, welche Kosten einbezogen werden oder welche Leistungen dem Inhalt nach vom Centermanagement erfasst werden sollen. Gerade weil die Klägerin daneben auch eine Umlage von Verwaltungskosten, Kosten für den Hausmeister sowie Raumkosten für Büro-, Verwaltungs- und Technikräume verlangt, ist nicht ersichtlich, welche sonstigen Kosten noch unter dem Begriff des Centermanagements anfallen. Zur Beschreibung des Tätigkeitsbereichs eines "Centermanagers" stehen weder DIN-Normen noch etwa allgemein anerkannte Richtlinien einer Berufsorganisation zur Verfügung (Schultz PiG Bd. 85 [2009], 105, 109; Blank LMK 2011, 323293). Eine von allen beteiligten Marktkreisen in der Immobilienwirtschaft anerkannte Übung, wonach der Begriff des Centermanagements stets in einem bestimmten Sinne aufzufassen sei, hat die Klägerin nicht aufgezeigt und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Aus sich heraus erlaubt der Begriff des Centermanagements keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, weil etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen davon erfasst sein könnten. Weil der Umfang der durch den Centermanager zu ergreifenden Maßnahmen im vorliegenden Mietvertrag auch nicht im Einzelnen beschrieben und eingegrenzt worden ist, können die hierunter entstehenden Kosten für die Mieterin nicht einmal im Groben abgeschätzt werden, so dass die Klausel intransparent und daher unwirksam ist (Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54 Rn. 15).
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- 2. Das Berufungsgericht geht ferner zu Recht davon aus, dass die formularmäßige Überbürdung der Kosten für einen "Hausmeister" und für die "Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen" den Mieter im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unangemessen benachteiligt, soweit ihm dadurch die Erhaltungslast für das gesamte Nahversorgungszentrum auferlegt werden kann.
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- a) Nach § 535 Abs. 1 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Geschäftsraummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Denn damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemein- schaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen; die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist nur dann wirksam, wenn sie in einem zumutbaren, durch eine Kostenbegrenzung beschriebenen Rahmen erfolgt (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).
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- b) Nach diesen Grundsätzen hält die hier verwendete Klausel zur Übertragung der Hausmeisterkosten einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nicht stand.
- 19
- aa) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass die formularmäßige Übertragung von Hausmeisterkosten in der Geschäftsraummiete jedenfalls dann keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet, wenn zur Ausfüllung des in den Vertragsbedingungen verwendeten Hausmeisterbegriffes auf Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 2 Nr. 14 BetrKV zurückgegriffen werden kann. Nach der gesetzlichen Definition gehören zu den Kosten des Hauswarts die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die dem Hauswart für seine Arbeit gewährt werden, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft. Soweit es den Tätigkeitsbereich des Hausmeisters angeht, beschränken sich die Verordnungen somit auf die (nega- tive) Regelung, welche Bestandteile der einem Hausmeister gezahlten Vergütung nicht auf den Mieter umgelegt werden können. Inhalt und Bedeutung des Hausmeisterbegriffes werden vom Verordnungsgeber dagegen ersichtlich als bekannt vorausgesetzt; hinsichtlich der Anforderungen an die Transparenz vertraglicher Bestimmungen können keine strengeren Maßstäbe angelegt werden.
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- bb) Unter den hier obwaltenden Umständen hat das Berufungsgericht aber entscheidungserheblich darauf abgestellt, dass die in Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung enthaltene Beschränkung der umlagefähigen Hausmeisterkosten durch den zweiten Einleitungssatz zu § 8/II Nr. 1 des Mietvertrages ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. Mit Recht weist das Berufungsgericht daher darauf hin, dass diese vertragliche Gestaltung es dem Vermieter ermöglicht, über die Umlage der Hausmeistervergütung auch einen Teil der Kosten für die Instandsetzung und Instandhaltung von Gemeinschaftsflächen auf die Mieter abzuwälzen. Eine solche Regelung zu den Hausmeisterkosten ist nur dann wirksam, wenn der Mieter insgesamt durch eine Kostenobergrenze gegen die "uferlose" Übertragung der Erhaltungslast für Allgemeinbereiche geschützt ist (vgl. auch OLG Düsseldorf ZMR 2008, 45, 46; OLG Frankfurt Urteil vom 17. Januar 2008 - 27 U 25/07 - juris Rn. 13; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. B 95).
- 21
- Schließlich kommt es auch nicht in Betracht, die Klausel zur Übertragung der Hausmeisterkosten mit einem zulässigen - etwa an Nr. 14 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. § 2 Nr. 14 BetrKV orientierten - Inhalt aufrechtzuhalten. Unabhängig davon, dass die Parteien eine solche einschränkende Auslegung der Klausel gerade ausgeschlossen haben, steht dem auch das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegen.
- 22
- c) Mit Recht hat das Berufungsgericht ferner die Klausel, wonach dem Mieter die Kosten der "Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebes" übertragen worden sind, für unwirksam erachtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine formularmäßige Bestimmung, wonach der Mieter in einem Einkaufszentrum unter anderem die Wartungs- und Instandhaltungskosten für "alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschließlich Außenanlagen und Parkplätzen" zu tragen habe, eine unangemessene Benachteiligung des Mieters darstellt, weil ihm dadurch ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Erhaltung des gesamten Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen aufgebürdet werden (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865). Die gleichen Wirksamkeitsbedenken ergreifen auch die vorliegende Klausel, die sich entgegen der Auffassung der Revision einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass der Mieter nur für die Erhaltung derjenigen technischen Einrichtungen einzustehen habe, die seinem Mietgebrauch ausgesetzt oder seiner Risikosphäre zuzuordnen sind, aufgrund ihrer bewusst weiten Fassung entzieht. Soweit es die Wartung der technischen Einrichtungen betrifft, verfängt auch der Hinweis der Revision darauf, dass nach Nr. 4 lit. a der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. nach § 2 Nr. 4 lit. a BetrKV Wartungskosten selbst auf einen Wohnraummieter abgewälzt werden könnten, nicht. Denn diese Vorschriften verhalten sich lediglich zu den Kosten des Betriebes einer Heizungsanlage , die im vorliegenden Fall in einer besonderen Klausel erfasst sind.
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- 3. Rechtlichen Bedenken begegnet es demgegenüber, dass das Berufungsgericht auch die Übertragung der Kosten für die "Verwaltung" wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam gehalten hat.
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- a) Der Senat hat bereits entschieden, dass bei der Geschäftsraummiete der in Formularklauseln verwendete Begriff der "Kosten der Verwaltung" im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichend bestimmt ist. Zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten kann auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV zurückgegriffen werden. Auch der Umstand, dass die Verwaltungskosten in der Wohnraummiete gerade aus den umlegbaren Kosten herausgenommen worden sind, hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf eine vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umgelegt werden können. Wenn sich die Kostenpositionen teilweise überschneiden, ist bei der Betriebskostenabrechnung darauf zu achten, dass Kosten nicht doppelt abgerechnet werden. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird durch all dies aber nicht grundlegend in Frage gestellt (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 24 f., vgl. auch Senatsurteile vom 24. Februar 2010 - XII ZR 69/08 - NZM 2010, 279 Rn. 9 und vom 4. Mai 2011 - XII ZR 112/09 - NZM 2012, 83 Rn. 8). Dies hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt.
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- b) Soweit das Berufungsgericht eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Formularklausel daraus hergeleitet hat, dass darin dem Begriff der "Verwaltung" der - für sich genommen intransparente - Begriff des "Centermanagers" an die Seite gestellt wurde, trägt dies den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss der Intransparenz nicht.
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- aa) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Senatsentscheidung vom 9. Dezember 2009 (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671). Zwar hatte der Senat dort ausgeführt, dass an der wirksamen Übertragung von Verwaltungskosten Bedenken bestehen könnten, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in wesentlichen Bereichen gleichartige Kosten - wie etwa die des Centermanagements - neben die Verwaltungskosten gestellt werden und dadurch Unklarheiten entstehen (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 26). Diese Ausführungen waren allerdings auf solche Fälle zugeschnitten , in denen sämtliche im weiteren Sinne administrativen Tätigkeiten - mithin auch die in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV beschriebenen Verwalteraufgaben - unter einem einzigen unbestimmten Begriff zusammengefasst werden. In solchen Fällen wäre es wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion nicht möglich, die Klausel auf einen zulässigen Inhalt - etwa auf die in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV definierten Verwaltungskosten - zurückzuführen (OLG Düsseldorf WuM 2012, 203, 204).
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- bb) Wenn demgegenüber in der zur Beurteilung stehenden Klausel - wie hier - der Begriff der "Verwaltung" ausdrücklich neben dem Begriff des "Centermanagements" Verwendung findet, bleibt die Übertragung der Verwaltungskosten mit dem durch die Verordnungsdefinitionen ausgefüllten Inhalt wirksam (Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. B 102; vgl. bereits Senatsurteil vom 3. August 2011 - XII ZR 205/09 - NJW 2012, 54). Denn lässt sich eine Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so begegnet die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen rechtlichen Bedenken (vgl. zuletzt Senatsurteile BGHZ 178, 158 = NJW 2008, 3772 Rn. 32 und vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863, 865).
- 29
- aa) Richtig ist zwar der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Betriebskostenvorauszahlungen mit der Betriebskostenabrechnung für die entsprechende Periode, spätestens aber mit dem Ablauf einer angemessenen Abrechnungsfrist (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065 Rn. 37 ff.) untergeht und sich danach der Anspruch des Vermieters nur noch auf einen möglicherweise zu seinen Gunsten ergebenden Saldo aus der Betriebskostenabrechnung richtet. Dies ändert aber nichts daran, dass sich der Mieter mit den Betriebskostenvorauszahlungen in einem Schuldnerverzug befand, der bis zur Erteilung der Betriebskostenabrechnung bzw. bis zum Ablauf der Abrechnungsfrist andauerte. Die aus dem Schuldnerverzug folgenden Rechte bleiben dem Vermieter grundsätzlich auch nach dem Eintritt der Abrechnungsreife erhalten, so dass ihm auch dann noch Verzugszinsen auf rückständige Vorauszahlungen zuzusprechen sind, wenn die Betriebskostenvorauszahlungen selbst nicht mehr verlangt werden können (vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2000, 231, 233; OLG Rostock OLGR 2002, 34, 37; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 544; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. J 13; Schmid NZM 2007, 555, 556; Geldmacher NZM 2001, 921, 922). Für diese Beurteilung ist es auch unerheblich, ob sich aus der Betriebskostenabrechnung für die entsprechende Periode ein Saldo zugunsten des Vermieters ergibt oder nicht. Die Verzinsungspflicht endet spätestens mit der Abrechnungsreife; dem trägt die Zinsberechnung der Klägerin Rechnung.
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- bb) Der Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Gegenanspruch auf eine (teilweise) Befreiung von den Verzugszinsen zu, weil die Klägerin im Hinblick auf die Unwirksamkeit einzelner Vereinbarungen zur Übertragung von Allgemeinkosten des Nahversorgungszentrums zu einer Herabsetzung der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet gewesen wäre. Eine solche Verpflichtung der Klägerin bestand jedenfalls für die Vorauszahlungen in den Streitjahren 2004 und 2005 nicht.
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- Die Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen ist in § 8/II Nr. 5 des Mietvertrages geregelt. Hiernach konnten die monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen durch schriftliche Erklärung des Vermieters je nach Höhe der tatsächlichen oder zu erwartenden Kosten angemessen herauf- oder herabgesetzt werden. Gegen die Wirksamkeit einer solchen vertraglichen Regelung, die dem Vermieter ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Höhe der vom Mieter zu zahlenden Nebenkostenvorauszahlungen einräumt, bestehen in der Geschäftsraummiete keine grundsätzlichen Bedenken; der Vermieter hat in diesen Fällen gemäß § 315 BGB seine Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. Sonnenschein NJW 1992, 265, 266 f.; Langenberg Betriebs- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. E 24). Der Vermieter überschreitet die Grenze des ihm eingeräumten Entscheidungsspielraums grundsätzlich nicht, wenn er die Höhe der Vorauszahlungen - wie hier - nach dem Ergebnis einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung für die jeweils vergangene Abrechnungsperiode bemisst. Da der Vermieter im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung des Mietobjektes selbst gegenüber Lieferanten oder Leistungsanbietern Zahlungspflichten übernommen hat, darf er bei der Ausübung seines Ermessens dem eigenen Liquiditätsinteresse gegenüber Bedenken des Mieters an der Umlagefähigkeit einzelner Kostenpositionen jedenfalls so lange den Vorzug geben, wie er selbst Vertrauen in die inhaltliche Richtigkeit seiner Abrechnung in Anspruch nehmen kann. Dies gilt erst recht, wenn die von ihm gestell- ten Betriebskostenabrechnungen in der Vergangenheit jahrelang unbeanstandet ausgeglichen worden sind.
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- 5. Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Klägerin, wie der Senat abschließend entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO), ein Anspruch auf Verzugszinsen in der von ihr geltend gemachten Höhe zusteht, ist ihre Klage insoweit begründet. Im Übrigen ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - noch keine Feststellungen zu den Nebenkosten, insbesondere zu deren Angemessenheit und zur Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots getroffen hat. Die insoweit gebotene Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt der Klägerin Gelegenheit, ergänzend dazu vorzutragen, ob die von ihr geltend gemachten Kosten der "Verwaltung" nur auf solchen Verwaltertätigkeiten beruhen, die der gesetzlichen Definition in § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV entsprechen. Klinkhammer Schilling Günter Nedden-Boeger Botur
LG Halle, Entscheidung vom 05.05.2008 - 3 O 580/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 06.07.2010 - 9 U 70/08 -
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
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mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
(1) Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(2) Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.