Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 25. Juni 2014 - VII-Verg 39/13

25.06.2014

Rechtsgebiete

  • Vergaberecht
  • Internetrecht und IT-Recht
  • Verwaltungsrecht
  • Vertragshändler und Franchisenehmer
  • Strafrecht

Gericht

Anzeigen >Oberlandesgericht Düsseldorf

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss VII-Verg 39/13, 25. Juni 2014

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 5. November 2013, VK 2 – 100/13, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels mit der Maßgabe aufgehoben, dass der Antragsgegnerin untersagt wird, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag auf Los 1 zu erteilen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 1 zu 54% und die Antragstellerin zu 46%.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 2 im Verfahren vor der Vergabekammer sowie deren außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren trägt die Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin zu 1 und die Antragstellerin tragen ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer sowie ihre außergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren selbst.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

Referenzen - Gesetze

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(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen 1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, 2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder...

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(1) Sektorenauftraggeber sind 1. öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, 2. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102...

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GWB

Teil 1 Wettbewerbsbeschränkungen Kapitel 1 Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen § 1 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Vereinbarungen...

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Erstes Buch Gemeinsame Vorschriften Erster Abschnitt Umfang der Reichsversicherung (XXXX) §§ 1 u. 2 (weggefallen) Zweiter Abschnitt Träger der Reichsversicherung I. Bezeichnung § 3...

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Anzeigen >Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Nov. 2009 - X ZB 8/09

10.11.2009

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS X ZB 8/09 vom 10. November 2009 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Endoskopiesystem GWB §§ 107 Abs. 2 Satz 2, 117 Abs. 1; VOL/A 2006 § 3 a Nr. 1

Anzeigen >Bundesverwaltungsgericht Urteil, 16. Okt. 2013 - 8 CN 1/12

16.10.2013
Bundesverwaltungsgericht Urteil 8 CN 1/12, 16. Oktober 2013

---------- Tatbestand ---------- 1 Die Antragstellerin ist ein Steinmetzbetrieb, der in erster Linie auf den Friedhöfen der Antragsgegnerin tätig ist. Sie wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die Regelung in § 28 Abs. 2 der Bestattungs-

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----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- BESCHLUSS X ZB 8/09 vom 10. November 2009 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Endoskopiesystem GWB §§ 107 Abs. 2 Satz 2, 117 Abs. 1; VOL/A 2006 § 3 a Nr. 1

Anzeigen >Bundesverwaltungsgericht Urteil, 16. Okt. 2013 - 8 CN 1/12

16.10.2013
Bundesverwaltungsgericht Urteil 8 CN 1/12, 16. Oktober 2013

---------- Tatbestand ---------- 1 Die Antragstellerin ist ein Steinmetzbetrieb, der in erster Linie auf den Friedhöfen der Antragsgegnerin tätig ist. Sie wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die Regelung in § 28 Abs. 2 der Bestattungs-

Referenzen

(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,
2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn
a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Bundesverwaltungsgericht Urteil 8 CN 1/12, 16. Oktober 2013

Tatbestand

1

Die Antragstellerin ist ein Steinmetzbetrieb, der in erster Linie auf den Friedhöfen der Antragsgegnerin tätig ist. Sie wendet sich mit ihrem Normenkontrollantrag gegen die Regelung in § 28 Abs. 2 der Bestattungs- und Friedhofssatzung (BFS) der Antragsgegnerin.

2

In der am 15. April 2009 bekanntgemachten Satzung vom 6. April 2009 hat die Vorschrift den folgenden Wortlaut:

§ 28

Grabmale

(1) …

(2) Es dürfen nur Grabmale aufgestellt werden, die nachweislich in der gesamten Wertschöpfungskette ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne des Übereinkommens über das Verbot und unverzügliche Maßnahmen zur Beseitigung der schlimmsten Formen der Kinderarbeit der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO-Konvention 182), in Kraft getreten am 19. November 2000, hergestellt wurden.

3

Mit ihrem im Jahr 2009 anhängig gemachten Normenkontrollantrag begehrt die Antragstellerin, § 28 Abs. 2 BFS für unwirksam zu erklären. Der Verwaltungsgerichtshof hatte dem Normenkontrollantrag zunächst mit Beschluss vom 27. Juli 2009 stattgegeben und die angefochtene Bestimmung für unwirksam erklärt. Zur Begründung hatte er ausgeführt: Die Antragsgegnerin könne sich nicht auf ihre Befugnis berufen, die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen durch Satzung zu regeln (Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Bayerische Gemeindeordnung), denn die angefochtene Satzungsregelung halte sich aus mehreren Gründen nicht innerhalb der Grenzen dieser Ermächtigungsgrundlage. Die Satzungsbestimmung verfolge der Sache nach einrichtungsfremde Zwecke, nämlich die Bekämpfung der Kinderarbeit weltweit. Die Regelung sei nicht geeignet, den Friedhofszweck zu fördern. Sie regele auch nicht die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten auf dem Friedhof, sondern allenfalls deren Vorfeld. Es handele sich ferner nicht um Vorschriften zur Grabmalgestaltung, denn die Herkunft und Produktionsbedingungen der Grabsteine, deren Nachweis die Antragsgegnerin verlange, seien keine die Beschaffenheit des Grabsteins kennzeichnenden Eigenschaften. Herkunft und Produktionsbedingungen könnten bei der Betrachtung des Grabsteins nicht äußerlich festgestellt werden und seien nicht geeignet, das Empfinden der Friedhofsbenutzer zu beeinträchtigen. Die angegriffene Satzungsregelung beziehe sich auch nicht auf Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, auf die die Satzungsbefugnis der Antragsgegnerin nach Art. 28 Abs. 2 GG von vornherein beschränkt sei. Die Vorschrift diene der Umsetzung eines weltweiten politischen Anliegens, nämlich der Bekämpfung von ausbeuterischer Kinderarbeit, und weise keinen spezifisch örtlichen Bezug auf.

4

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Beschluss hatte das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. Januar 2010 zurückgewiesen.

5

Am 17. März 2010 hat die Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Verfassungsbeschwerde bei dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof eingelegt. Dieser hat den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidung vom 7. Oktober 2011 wegen Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 2 Bayerische Verfassung aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Die angefochtene Entscheidung werde der Bedeutung des Selbstverwaltungsrechts der Antragsgegnerin nicht gerecht. Allein der Umstand, dass § 28 Abs. 2 BFS geeignet sei, dem weltweiten politischen Anliegen der ILO-Konvention 182 Rechnung zu tragen, besage nicht, dass mit der Norm nicht eine Regelung getroffen werde, welche unmittelbar die Nutzung des Friedhofs zur Totenbestattung im Sinne des Art. 83 Abs. 1 Bayerische Verfassung betreffe. Auf die Motive derjenigen, die beim Erlass des § 28 Abs. 2 BFS mitgewirkt hätten, komme es für die rechtliche Beurteilung nicht an. Entscheidend sei nur, ob die Regelung objektiv dem Rechtskreis der Totenbestattung zugeordnet sei. Dies könne ungeachtet dessen der Fall sein, dass die Norm im Ergebnis auch einem weltweiten politischen Anliegen Rechnung trage. Es sei weder sachfremd noch willkürlich und bewege sich innerhalb des gemeindlichen normativen Einschätzungsspielraums, wenn die Antragsgegnerin davon ausgehe, dass es im Interesse der Würde des Ortes der Totenbestattung liegen könne, dass dort keine Grabsteine aufgestellt werden, deren Material in einem weltweit geächteten Herstellungsprozess durch schlimmste Formen der Kinderarbeit gewonnen worden sei.

6

Mit Urteil vom 6. Juli 2012 hat der Verwaltungsgerichtshof den Normenkontrollantrag daraufhin abgelehnt. Nach der ihn bindenden Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs könne der angegriffenen Rechtsvorschrift nicht mehr entgegengehalten werden, es mangele ihr an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Nach der Auffassung des Verfassungsgerichtshofs sei der sachliche Zusammenhang mit dem Friedhofszweck und damit auch der spezifisch örtliche Bezug in rechtlich einwandfreier Weise hergestellt. Die angefochtene Regelung sei auch nicht deshalb für unwirksam zu erklären, weil der Satzungsgeber die formellen Genehmigungsanforderungen nicht selbst konkretisiert und es der Friedhofsverwaltung überlassen habe zu entscheiden, auf welchem Weg und mit welchem Grad an Gewissheit der Nachweis darüber erbracht werden solle, dass das Grabmal in der gesamten Wertschöpfungskette ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt worden sei.

7

Zur Begründung ihrer Revision macht die Antragstellerin geltend: Die streitige Regelung sei keine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft, sondern behandele eine bundesrechtliche Frage. Zwar könnten die Kommunen in der Friedhofssatzung grundsätzlich nach ihrem Ermessen Regelungen zur Totenbestattung sowie der Nutzung des Friedhofs treffen. Die im Selbstverwaltungsrecht begründete Befugnis zur Regelung der Benutzung öffentlicher Einrichtungen der Gemeinde erlaube aber keine Satzungsbestimmungen, die nicht mehr dem Rechtskreis der eigenen Angelegenheiten zuzuordnen seien. Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO scheide als Ermächtigungsgrundlage schon deshalb aus, weil die angegriffene Regelung nicht die Benutzung des Friedhofs, sondern eine gewerbliche Tätigkeit im Vorfeld der Friedhofsnutzung betreffe. Es werde ein einrichtungsfremder Zweck, nämlich die Bekämpfung von Kinderarbeit, verfolgt. Dies habe der Verwaltungsgerichtshof in seiner ersten Entscheidung auch so gesehen und sei darin vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden. Daher könne davon ausgegangen werden, dass diese Ansicht der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche. Weder Art. 28 Abs. 2 GG noch die Bestattungsgesetze der Länder und die Gemeindeordnungen könnten derart weit ausgelegt werden, dass auf ihrer Grundlage Regelungen zu Herkunft und Produktionsbedingungen von Grabmalen getroffen werden könnten. Die vom Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Vorgaben des Verfassungsgerichtshofs vorgenommene weite Auslegung der Ermächtigungsgrundlage des Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO genüge überdies nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen für einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit von Steinmetzbetrieben gemäß Art. 12 Abs. 1 GG.

8

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. Juli 2012 zu ändern und § 28 Abs. 2 der Bestattungs- und Friedhofssatzung der Antragsgegnerin vom 6. April 2009 für unwirksam zu erklären.

9

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

10

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er verteidigt ebenfalls das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs.

11

Die ebenfalls am Verfahren beteiligte Landesanwaltschaft Bayern hat sich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet.

13

1. Der Erfolg der Revision ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass der Verwaltungsgerichtshof mit dem angefochtenen Urteil die Rechtskraft seiner ersten Entscheidung in dieser Sache missachtet und damit § 121 VwGO verletzt hätte. Zwar ist der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Juli 2009 zunächst rechtskräftig geworden, nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 7. Januar 2010 - BVerwG 7 BN 2.09 - (LKV 2010, 509) die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen hatte. Jedoch hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof auf deren Verfassungsbeschwerde hin mit Entscheidung vom 7. Oktober 2011 den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Juli 2009 aufgehoben und die Sache an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Ungeachtet der Frage, ob Landesverfassungsgerichte befugt sind, die bundesgesetzlich angeordnete Rechtskraft auch auf Kommunalverfassungsbeschwerde hin und damit außerhalb von Art. 142 GG zu durchbrechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1997 - 2 BvN 1/95 - BVerfGE 96, 345 <368 ff.>), ist die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs jedenfalls wirksam; sie hat die Rechtskraft beseitigt und das Verfahren wieder eröffnet. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Januar 2010 ist damit gegenstandslos.

14

2. Die Revision ist aber begründet, weil das angegriffene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hat bei der Auslegung und Anwendung des Landesrechts zwar nicht das in Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden garantierte Recht auf Selbstverwaltung verkannt (a). Das angegriffene Urteil verstößt indes gegen Art. 20 Abs. 3 GG (b) und Art. 12 Abs. 1 GG (c). Es stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Vielmehr muss dem Normenkontrollantrag stattgegeben werden.

15

a) Der Verwaltungsgerichtshof hat in Auslegung und Anwendung irrevisiblen Landesrechts angenommen, dass Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO die Gemeinden und Städte ermächtigt, in Satzungen die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen und damit auch die Friedhofsnutzung zu regeln, und dass dies auch Satzungsbestimmungen der hier in Rede stehenden Art umfasst. Der sachliche Zusammenhang mit dem in Art. 8 Abs. 1 Bayerisches Bestattungsgesetz (BayBestG) bestimmten Friedhofszweck und auch der spezifisch örtliche Bezug seien in rechtlich einwandfreier Weise hergestellt, da es im Interesse der Würde des Ortes der Totenbestattung liegen könne, dass dort keine Grabmale aufgestellt werden, deren Material in einem weltweit geächteten Herstellungsprozess gewonnen worden ist.

16

Die bundesverfassungsrechtliche Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG steht einer solchen Auslegung der Bayerischen Gemeindeordnung nicht entgegen. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG sichert den Gemeinden einen grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfassenden Aufgabenbereich sowie die Befugnis zur eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte in diesem Bereich zu (BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2004 - 2 BvR 2374/99 - BVerfGE 110, 370 <400>). Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind dabei diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen (BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619/83, 2 BvR 1628/83 - BVerfGE 79, 127 <151 f.>). Art. 28 Abs. 2 GG enthält indes lediglich eine Mindestgarantie und schließt es nicht aus, dass der Gesetzgeber den Gemeinden darüber hinausgehende Aufgaben zuweist. Selbst wenn der Verwaltungsgerichtshof Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO in einer Weise ausgelegt hätte, die den Gemeinden die Regelung überörtlicher Angelegenheiten erlauben würde, so ergäbe sich allein hieraus deshalb noch keine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG. Anders läge es erst, wenn sich der Verwaltungsgerichtshof bei der Auslegung des Landesrechts in der Weise an Bundesrecht gebunden gesehen hätte, dass dieses für den Inhalt des Landesrechts maßgebend sei; dann wäre revisibel, ob er sich hierbei von einer zutreffenden Auffassung des Bundesrechts hat leiten lassen (vgl. Urteil vom 30. September 2009 - BVerwG 8 C 5.09 - BVerwGE 135, 100 Rn. 13 m.w.N. = Buchholz 451.09 IHKG Nr. 21). So liegt es aber nicht. Zwar ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO nur zur Regelung der Benutzung von Einrichtungen ermächtigt, deren Betrieb zu den örtlichen Angelegenheiten der Gemeinde gehört (vgl. Art. 23 Satz 1 BayGO), und er hat - im Anschluss an den Bayerischen Verfassungsgerichtshof - Art. 28 Abs. 2 GG als Auslegungshilfe zur Beantwortung der Frage herangezogen, ob eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft vorliegt. Er hat jedoch nicht festgestellt, dass der bundesverfassungsrechtliche Begriff der örtlichen Gemeinschaft aus Rechtsgründen maßgebend für den landesrechtlichen Begriff sei.

17

Unabhängig hiervon hat der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen, dass die angegriffene Satzungsregelung die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nicht überschreitet. § 28 Abs. 2 BFS regelt Voraussetzungen für das Aufstellen von Grabsteinen auf den Friedhöfen der Antragsgegnerin. Damit handelt es sich um eine Regelung der Benutzung der kommunalen Friedhöfe, die öffentliche Einrichtungen der Antragsgegnerin sind. Dass es sich hierbei um eine Angelegenheit ihrer örtlichen Gemeinschaft handelt, für deren Regelung Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO - im Einklang mit Verfassungsrecht, auch mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG - der Antragsgegnerin die Befugnis zuweist, steht außer Zweifel. Eine andere Frage ist, ob die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO auch im Übrigen vorliegen. Hierzu gehört nach bayerischem Landesrecht, dass die Satzungsbestimmung dem Zweck der Einrichtung zu dienen bestimmt ist. Das ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs der Fall: Nach Art. 149 Abs. 1 Satz 1 Bayerische Verfassung haben die Gemeinden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene "schicklich beerdigt" werden kann, und nach Art. 8 Abs. 1 Bayerisches Bestattungsgesetz sind Friedhöfe den Verstorbenen als würdige Ruhestätte und der Pflege ihres Andenkens gewidmet. Wenn eine Kommune der Auffassung ist, eine pietätvolle und würdige Friedhofsgestaltung setze voraus, dass ein Friedhofsnutzer die Einrichtung in dem Bewusstsein aufsuchen kann, nicht mit Grabsteinen konfrontiert zu werden, die in grob menschenrechtswidriger Weise hergestellt worden sind, so hat der Verwaltungsgerichtshof darin eine zulässige Konkretisierung des Friedhofszwecks gesehen. Dass dies mit Art. 28 Abs. 2 GG unvereinbar wäre, ist nicht erkennbar. Namentlich wird dadurch der gegenständliche Bezug zu den Friedhöfen der Antragsgegnerin nicht verlassen.

18

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Januar 2010 - BVerwG 7 BN 2.09 - (LKV 2010, 509 f. = BayVBl 2011, 510 f.), mit dem der 7. Senat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 27. Juli 2009 zurückgewiesen hatte. Das Bundesverwaltungsgericht hatte damals entschieden, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde keine allein klärungsfähige Frage des revisiblen Bundesrechts aufgezeigt hätte, die in einer verallgemeinerungsfähigen Weise, losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalles, im Revisionsverfahren beantwortet werden könnte und müsste. Ob § 28 Abs. 2 BFS im Sinne der Ermächtigungsgrundlage des Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO (noch) die Benutzung einer gemeindlichen Einrichtung regele, wenn er nur Grabmale zur Aufstellung zulasse, die nachweislich in der gesamten Wertschöpfungskette ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt wurden, sei eine Frage des irrevisiblen Landesrechts. Deshalb habe das Bundesverwaltungsgericht auch nicht darauf eingehen müssen, ob eine klärungsbedürftige Frage insoweit vorlag, als der Verwaltungsgerichtshof angenommen hatte, die streitige Regelung überschreite die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft.

19

Der Antragsgegnerin fehlt auch nicht deshalb die Regelungskompetenz, weil insoweit der Bund ausschließlich zuständig wäre oder von einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hätte. Eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG ("Warenverkehr mit dem Ausland") ist nicht gegeben, da das Verbot der Verwendung von Grabmalen aus ausbeuterischer Kinderarbeit auf Friedhöfen nicht den Warenverkehr mit dem Ausland regelt und allenfalls mittelbare Auswirkungen auf den Import und Handel von solchen Grabmalen hat. Ob Satzungsregelungen der angegriffenen Art dem Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft, Handwerk) zugeordnet werden können, mag dahinstehen. Eine Sperrwirkung zu Lasten der Länder und Gemeinden ergäbe sich nur, wenn der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit durch Gesetz Gebrauch gemacht hätte (Art. 72 Abs. 1 GG). Davon ist hier nicht auszugehen; der Bund hat den hier in Frage stehenden Sachverhalt, dass Steinmetze bestimmte Produkte wegen ihres Herstellungsprozesses nicht oder jedenfalls nicht für bestimmte Zwecke verwenden dürfen, nicht geregelt.

20

b) Die angegriffene Satzungsbestimmung verletzt jedoch das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abzuleitende Gebot der Klarheit und Bestimmtheit einer Norm.

21

Eine Vorschrift entspricht nur dann rechtsstaatlichen Grundsätzen, wenn und soweit sich aus ihr mit ausreichender Bestimmbarkeit ermitteln lässt, was von den pflichtigen Personen verlangt wird. Vom Normgeber wird verlangt, die Rechtsvorschriften so genau zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2004 a.a.O. S. 396; BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2005 - BVerwG 10 C 4.04 - NVwZ 2006, 589). Die Notwendigkeit der Auslegung einer Begriffsbestimmung nimmt der Norm noch nicht die Bestimmtheit. Es genügt, wenn die Betroffenen die Rechtslage anhand objektiver Kriterien erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können (BVerfG, Beschlüsse vom 22. Juni 1977 - 1 BvR 799/76 - BVerfGE 45, 400 <420> und vom 18. Mai 1988 - 2 BvR 579/84 - BVerfGE 78, 205 <212>; BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1994 - BVerwG 4 C 2.94 - BVerwGE 96, 110 <111> = Buchholz 406.401 § 18 BNatSchG Nr. 3).

22

Gemessen an diesen Grundsätzen verletzt die angegriffene Satzungsbestimmung das Gebot der Normenklarheit und der hinreichenden Bestimmtheit, indem sie anordnet, dass nur Grabmale aufgestellt werden dürfen, die "nachweislich in der gesamten Wertschöpfungskette" ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne der ILO-Konvention 182 hergestellt wurden. Durch diese Regelung hat es die Antragsgegnerin der Friedhofsverwaltung überlassen zu überprüfen und zu beurteilen, ob die von den Steinmetzen beigebrachten Nachweise belegen, dass das Grabmal in der gesamten Wertschöpfungskette ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt worden ist, und damit die im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Bestimmung entstehenden Probleme unzulässigerweise in den Normvollzug verlagert. Dies könnte den Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit einer Norm nur gerecht werden, wenn für den Normbetroffenen unschwer erkennbar wäre, welcher Nachweis genügen würde. Daran fehlt es jedoch, da es bislang keine validen Nachweismöglichkeiten gibt. Derzeit können sich die Steinmetzbetriebe nur auf Eigenerklärungen von Herstellern und Lieferanten stützen, die jedoch keinerlei Sicherheit hinsichtlich des Merkmals "frei von Kinderarbeit" garantieren können. Verlässliche Zertifizierungssysteme und Gütesiegel unabhängiger Organisationen sind bisher nicht bekannt (vgl. dazu auch die Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion, BTDrucks 16/12988 S. 5 f.); ob die vorhandenen Zertifikate aussagekräftig sind und auf tatsächlichen Inspektionen in den Herkunftsländern der Grabmale beruhen, ist für die Steinmetze mit zumutbarem Aufwand nicht nachprüfbar. Angesichts dessen bedürfte es einer Bestimmung, welcher Art der geforderte Nachweis zu sein hat und welche Nachweise als ausreichend angesehen werden; gegebenenfalls müsste der Normgeber die Voraussetzungen festlegen, unter denen die Zeugnisse privater Zertifizierungsstellen als ausreichend angesehen werden.

23

c) Darüber hinaus genügt die angegriffene Satzungsbestimmung des § 28 Abs. 2 BFS nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG.

24

aa) § 28 Abs. 2 BFS wirkt sich auf die gewerbliche Tätigkeit der Steinmetze in der Weise aus, dass sie gehalten sind, für die Friedhöfe im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin nur solche Grabmale anzubieten, die nachweislich ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt wurden. Dies belastet sie zwangsläufig mit den Kosten und Mühen der Nachweisbeschaffung. Hierdurch wird ihre Berufsausübung eingeschränkt und damit in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen. Schutzgut des Art. 12 Abs. 1 GG ist auch die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung. Zwar sind die Steinmetze nicht unmittelbare Adressaten der kommunalen Norm. Sie sind indessen in das Nutzungsverhältnis zwischen dem Grabnutzungsberechtigten und der Antragsgegnerin einbezogen und bedürfen einer Zulassung durch die Friedhofsverwaltung (§ 34 Abs. 1 BFS). Auch nicht unmittelbar auf die berufliche Betätigung abzielende Maßnahmen können infolge ihrer spürbaren tatsächlichen Auswirkungen geeignet sein, den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG mittelbar erheblich zu beeinträchtigen. Voraussetzung für die Anerkennung solcher faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit ist, dass ein enger Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs besteht und dass nicht nur vom Staat ausgehende Veränderungen der Marktdaten oder allgemeinen Rahmenbedingungen eintreten, sondern eine objektiv berufsregelnde Tendenz erkennbar ist (BVerfG, Beschlüsse vom 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 - BVerfGE 95, 267 <302> und vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02 - BVerfGE 113, 29 <48>). Die angegriffene Satzungsbestimmung stellt eine nicht unerhebliche grundrechtsspezifische Einschränkung der gewerblichen Betätigungsfreiheit dar, da viele Steinmetze in Deutschland Grabmale aus Indien oder aus sonstigen Ländern der Dritten Welt, in denen Kinderarbeit vorkommt, beziehen (vgl. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE, BTDrucks 17/2406 S. 1, wonach zwei Drittel aller in Deutschland aufgestellten Grabsteine aus Indien stammen).

25

bb) Für einen solchen Eingriff in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit ist ein formelles Gesetz erforderlich.

26

Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie gesetzlicher Regelung zugänglich sind (BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209 <224>; BVerwG, Beschluss vom 7. September 1992 - BVerwG 7 NB 2.92 - BVerwGE 90, 359 <362> = Buchholz 11 Art. 28 GG Nr. 85). Allerdings gebietet Art. 12 Abs. 1 GG nicht, dass Einschränkungen der Berufsfreiheit stets unmittelbar durch den staatlichen Gesetzgeber oder durch die von ihm ermächtigte Exekutive angeordnet werden müssen. Vielmehr sind solche Regelungen innerhalb bestimmter Grenzen auch in Gestalt von Satzungen zulässig, die von einer Selbstverwaltungskörperschaft im Rahmen ihrer Autonomie erlassen werden (BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62 und 1 BvR 308/64 - BVerfGE 33, 125 <155 ff.> - sog. Facharztbeschluss). Ob diese auf die satzungsrechtliche Tätigkeit im Bereich der funktionellen Selbstverwaltung, insbesondere der berufsständischen Organisationen, bezogene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch für den Bereich der gemeindlichen Selbstverwaltung in vollem Umfang übertragbar ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Es ist jedoch verfassungsrechtlich unverzichtbar, dass eine hinreichende, vom parlamentarischen Gesetzgeber geschaffene Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist, die dem Satzungsgeber die Befugnis eröffnet, in das Grundrecht der Berufsfreiheit einzugreifen. Dabei sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung umso höher, je empfindlicher die freie berufliche Betätigung beeinträchtigt wird und je stärker die Interessen der Allgemeinheit von der Art und Weise der Tätigkeit berührt werden (BVerfG, Beschlüsse vom 19. November 1985 - 1 BvR 934/82 - BVerfGE 71, 162 <172>, vom 8. April 1998 - 1 BvR 1773/96 - BVerfGE 98, 49 <60> und vom 14. Dezember 1999 - 1 BvR 1327/98 - BVerfGE 101, 312 <323>).

27

Nach der Intensität des Grundrechtseingriffs richtet sich namentlich, mit welchem Maß an Bestimmtheit der Gesetzgeber Inhalt, Zweck und Ausmaß der Satzungsregelung vorgeben muss. Zwar sind Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der für die Übertragung rechtsetzender Gewalt an die Exekutive gilt, und die vergleichbaren Vorschriften der Landesverfassungen auf die Verleihung autonomer Satzungsgewalt an die Gemeinden nicht anwendbar (BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2006 - BVerwG 8 C 13.05 - BVerwGE 125, 68 <70> = Buchholz 415.1 Allg.KommunalR Nr. 156). Die gesetzliche Ermächtigung zum Erlass gemeindlicher Satzungen, die Einschränkungen der Berufsfreiheit vorsehen, bedarf deshalb bundesverfassungsrechtlich einer Bestimmtheit grundsätzlich nur insoweit, als sich ihr zweifelsfrei entnehmen lassen muss, welchen Gegenstand die autonome Satzung betreffen und zu welchem Zweck sie erlassen werden darf (Urteile vom 9. März 1990 - BVerwG 8 C 20.88 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 117 S. 13 und vom 25. Januar 2006 a.a.O.). Darüber hinaus sind einschneidende, das Gesamtbild der beruflichen Betätigung wesentlich prägende Vorschriften über die Ausübung des Berufs dem Gesetzgeber vorbehalten (Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 1 C 13.91 - BVerwGE 96, 189 <195> = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 228). Aus dem Prinzip des Rechtsstaats sowie der Demokratie folgt, dass auch im Rahmen einer an sich zulässigen Autonomiegewährung der Grundsatz bestehen bleibt, dass der Gesetzgeber sich seiner Rechtssetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluss auf den Inhalt der zu erlassenden Norm nicht gänzlich preisgeben darf. Die grundlegende Entscheidung, ob und welche Gemeinschaftsinteressen so gewichtig sind, dass das Freiheitsrecht des Einzelnen zurücktreten muss, fällt allein in den Verantwortungsbereich des staatlichen Gesetzgebers (BVerfG, Beschlüsse vom 9. Mai 1972 a.a.O. <158 f.> und vom 14. Juli 1987 - 1 BvR 537/81, 1 BvR 195/87 - BVerfGE 76, 171 <184 f.>). Der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG soll sicherstellen, dass der Gesetzgeber dieser Verantwortung gerecht wird.

28

Ausgehend von diesen Maßstäben fehlt der zur Normenprüfung gestellten Satzungsbestimmung eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Weder die Gewährleistung der gemeindlichen Satzungsautonomie in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG noch die in den jeweiligen Gemeindeordnungen eingeräumte, diese verfassungsrechtliche Gewährleistung lediglich deklaratorisch aufgreifende allgemeine Befugnis zum Erlass von Satzungen (hier: Art. 23 Satz 1 BayGO) genügt den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG an eine formell-gesetzliche Ermächtigung (Beschluss vom 7. September 1992 a.a.O. S. 363; Sachs, in: GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 116; Rennert, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. I, 2002, Art. 28 Rn. 138). Auch die den Gemeinden in Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 BayGO eingeräumte Befugnis, die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtungen zu regeln, genügt nicht, und zwar auch dann nicht, wenn Art. 8 und 9 BayBestG, die nähere Regelungen für die Nutzung der Friedhöfe enthalten, einbezogen werden. Diese Vorschriften lassen weder die Voraussetzungen noch den Umfang und die Grenzen eines Eingriffs erkennen und geben somit den Rahmen für die Einschränkung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor.

29

Einer gesetzlichen Grundlage bedarf es vor allem mit Blick auf das erforderliche Nachweissystem. Wie gezeigt, muss der Satzungsgeber festlegen, welcher Art der in § 28 Abs. 2 BFS geforderte Nachweis zu sein hat und welche Nachweise als ausreichend angesehen werden (oben 2.b). Derartige Festlegungen betreffen indes nicht nur die Steinmetze im jeweiligen räumlichen Einzugsbereich einer Gemeinde, sondern wesentliche Bedingungen der Ausübung des Steinmetzberufs überhaupt. Schon dies unterstreicht die außerordentliche Bedeutung derartiger Regelungen für die Berufsausübung. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber das erforderliche Nachweissystem wegen seiner Bedeutung für die Grundrechtsausübung - auch - der Händler jedenfalls in seinen Grundzügen selbst regeln muss. Auch unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsgleichheit unter den Steinmetzen wäre schwer erträglich, würde jede Gemeinde in ihrem Gebiet Nachweisanforderungen stellen, die sich von denjenigen der Nachbargemeinde erheblich unterscheiden.

30

cc) Der mit § 28 Abs. 2 BFS verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist zudem unverhältnismäßig.

31

Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen (stRspr; vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 - BVerfGE 85, 248<259>; BVerfG-Kammer, Beschluss vom 7. März 2012 - 1 BvR 1209/11 - GesR 2012, 360).

32

Durch das Verbot der Verwendung von Grabmalen, die unter Einsatz von Kinderarbeit im Sinne der ILO-Konvention 182 hergestellt wurden, wird ein verfassungsrechtlich legitimer Zweck verfolgt. Das Verbot soll die Würde der Ruhestätte und des Friedhofs (Art. 8 BayBestG) und die Schicklichkeit der Totenbestattung (Art. 149 Abs. 1 Satz 1 BayVerf) wahren und fördern. Es ist geeignet, diesen Regelungszweck zu fördern; denn bei Nichterbringung des von der Vorschrift geforderten Nachweises wird die Verwendung solcher Grabsteine auf Friedhöfen der Antragsgegnerin verhindert. Es ist ferner erforderlich, da ein milderes Mittel, das den Regelungszweck ebenso gut erreichte, die Berufsausübungsfreiheit der Steinmetze aber weniger beschränkte, nicht erkennbar ist.

33

Die Regelung genügt aber nicht dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Es ist verletzt, wenn die Schwere des Eingriffs völlig außer Verhältnis zum damit verfolgten Zweck steht (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 a.a.O. ). Das Erfordernis nachzuweisen, dass aufzustellende Grabmale nicht aus ausbeuterischer Kinderarbeit herrühren, stellt eine einschneidende, schwerwiegende Beschränkung der Berufsausübung der Steinmetze dar. Es macht einen wesentlichen Teil ihrer beruflichen Betätigung davon abhängig, dass sie den vollen Beweis einer negativen Tatsache erbringen. Die damit verbundene schwerwiegende Beeinträchtigung steht außer Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Zweck, solange nicht klar geregelt ist, welcher Art der geforderte Nachweis zu sein hat und welche Nachweise als ausreichend angesehen werden. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass ein Großteil der von den Steinmetzen verwendeten Grabmale aus Ländern der sogenannten Dritten Welt bezogen wird, in denen Kinderarbeit vorkommt. Die Steinmetze können nicht die Wertschöpfungskette jedes einzelnen von dort importierten Grabmals selbst verfolgen. Sie können ohne hinreichend bestimmte Regelung der Anforderungen an geeignete Nachweise auch nicht erkennen, welche der derzeit erhältlichen Bescheinigungen über eine von ausbeuterischer Kinderarbeit freie Wertschöpfungskette hinreichend verlässlich sind. Vielmehr wird ihnen das unkalkulierbare Risiko aufgebürdet einzuschätzen, ob von ihnen beschaffte Nachweise von der Antragsgegnerin anerkannt werden. Damit können für sie erhebliche Kosten, Umsatzeinbußen und gegebenenfalls auch Wettbewerbsnachteile gegenüber Konkurrenten, deren Nachweise im Einzelfall anerkannt werden, verbunden sein.

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.
zu Arbeitsverträgen,
4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession
1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder
2.
Leistungen betreffen, die
a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.
das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.
das Personenstandswesen;
3.
das Vereinsrecht;
4.
das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.
(weggefallen)
6.
die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.
die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.
(weggefallen)
9.
die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.
die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.
das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.
das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.
die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.
das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.
die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.
die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.
die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.
den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.
Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.
die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.
das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.
die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.
den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.
die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.
die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.
die Staatshaftung;
26.
die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.
die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.
das Jagdwesen;
29.
den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.
die Bodenverteilung;
31.
die Raumordnung;
32.
den Wasserhaushalt;
33.
die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

27
Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwendungsbereich des § 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ermöglicht werden soll, kann die Antragsbefugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566; BGHZ 169, 131, 136). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem unter Behauptung von Tatsachen vorgebracht, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin vergabewidrig sei. Die Antragstellerin hat damit Umstände vorgetragen , die - wenn sie zutreffen - ergeben, das die Antragsgegnerin Bestimmungen über das Vergabeverfahren missachtet hat.

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.