/ Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Juli 2014 - 18 W 30/14

Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Juli 2014 - 18 W 30/14

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2014:0724.18W30.14.00

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24.07.2014

Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Juli 2014 - 18 W 30/14

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 24. Juli 2014 - 18 W 30/14

Rechtsgebiete

Arbeitsrecht

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Ordentliche Kündigung

Tarifvertragsrecht

Gericht

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster vom 04. Juni 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 10.000,00 Euro festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e:

Die Klägerin ist ein bundesweit auf dem Gebiet der Vermittlung von Finanzdienstleistungen tätiges Vertriebsunternehmen. Der Beklagte war für die Klägerin im Außendienst tätig. Die Klägerin nimmt den Beklagten mit der Klage, die sie bei dem Landgericht Münster - Kammer für Handelssachen – anhängig gemacht hat, auf Rückzahlung von Provisionen in Anspruch. Die Parteien streiten zunächst über die Frage, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder den Arbeitsgerichten eröffnet ist.

Die Parteien schlossen unter 09.04.2013 eine als Handelsvertretervertrag bezeichnete Vereinbarung (GA 9 ff.), die u. a. folgende Bestimmungen enthielt:

„§ 1

Rechtsstellung von C

C ist ein Maklerunternehmen im Sinne der §§ 93 ff HGB. Das Unternehmen vermittelt Finanzdienstleistungen aus dem Bereich der Versicherungen, Finanzierungen, Immobilien und sonstigen Kapitalanlagen. Darüber hinaus erbringt C betriebswirtschaftliche Beratungsleistungen zum Existenzaufbau und der Vermögensvorsorge seiner Kunden. Zur Durchführung des Vermittlungs- und Beratungsgeschäfts bedient sich C einer Außendienstorganisation.

§ 2

Rechtsstellung des Beraters

Der Berater ist als Mitglied der Außendienstorganisation von C selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff HGB. Der Berater hat das Recht, unter der Marke C Kunden zu akquirieren. Er berät die Kunden mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns über die von C angebotenen Finanzdienstleistungen und vermittelt dem Kunden die jeweils erforderlichen Produkte. […]

§ 3

Hauptberuflichkeit / Ausschließlichkeit

Der Berater hat seine Vermittlungstätigkeit Hauptberuflich zu erbringen.

Vermittelte Vertragsabschlüsse werden vom Berater ausschließlich über C beim Produktgeber eingereicht. Eine Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmen sowie eine Beteiligung des Beraters an Konkurrenzunternehmen ist während der Laufzeit dieses Vertrages ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon ist die Beteiligung durch den Erwerb von börsennotierten Aktien sowie Genossenschaftsanteilen.

Ein Verstoß des Beraters gegen diese Vereinbarungen berechtigt C zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages.“

Ebenfalls unter dem 09.04.2003 schlossen die Parteien eine weitere als „Bürovertrag“ (GA 18 ff.) bezeichnete Vereinbarung, nach deren Inhalt dem Beklagten das Recht eingeräumt wurde, die Räume und Infrastruktur der von der Klägerin in C2 unterhaltenen Geschäftsstelle zu nutzen. Als Gegenleistung schuldete der Beklagte die Zahlung eines Drittels seiner sog. Agenturerlöse, mindestens aber 6.000,00 Euro jährlich.

Mit Schreiben vom 05.06.2012 (GA 28) kündigte der Beklagte den Handelsvertretervertrag sowie den Bürovertrag zum 31.12.2012.

Für den Zeitraum vom 01.07.2012 bis zum 31.12.2012 erteilte die Klägerin dem Beklagten die von diesem als Anlage B 1 zu den Akten gereichten Provisionsabrechnungen (GA 73 ff.). Den Abrechnungen waren jeweils als Anlage Aufstellungen über die im Einzelnen zu Gunsten wie auch zu Lasten des Beklagten in das Abrechnungskontokorrent eingestellten Forderungen beigefügt. Dabei wurde zunächst jeweils unter Verrechnung der zu Gunsten des Beklagten verbuchten Provisionsgutschriften und der aufgrund von Vertragsstornierungen zu seinen Lasten verbuchten Provisionsrückbelastungen ein als „Summe Bruttoprovision“ bezeichneter Saldo ermittelt. Im Folgenden wurden die vom Beklagten abzuführenden bzw. ihm gutzuschreibenden Geschäftsstellenkosten ermittelt, die wiederum mit dem Provisionssaldo verrechnet wurden. Aus den Abrechnungen ergeben sich – ohne Berücksichtigung der sog. Geschäftsstellenkosten – die folgenden Provisionssalden:

Monat	Summe Bruttoprovision
Juli 2012	- 4.820,94 Euro
August 2012	- 35,59 Euro
September 2012	2.020,46 Euro
Oktober 2012	1.064,34 Euro
November 2012	2.085,76 Euro
Dezember 2012 I	3.420,47 Euro
Dezember 2012 II	1.324,12 Euro
Summe:	5.058,62 Euro

Der Beklagte hat die Unzuständigkeit des Landgerichts gerügt. Er ist der Auffassung, der Rechtsstreit falle gem. § 5 Abs. 3 ArbGG in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Nach dem Inhalt des Handelsvertretervertrages sei er als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB für die Klägerin tätig gewesen. Denn nach § 3 des Handelsvertretervertrages habe er ausschließlich für die Klägerin tätig sein dürfen. Seine durchschnittliche Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG innerhalb der letzten sechs Monate seiner Tätigkeit habe weniger als 1.000,00 Euro pro Monat betragen.

Die Klägerin ist der Zuständigkeitsrüge des Beklagten entgegengetreten. Sie ist der Auffassung, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei eröffnet. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 5 Abs. 3 ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig sind, lägen nicht vor. Der Beklagte sei kein Einfirmenvertreter gewesen. Ein vertragliches Verbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB sei nicht vereinbart worden. Soweit dem Beklagten nach § 3 des Handelsvertretervertrages eine Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmen untersagt gewesen sei, könne diese Vertragsbestimmung redlicherweise nur so verstanden werden, dass sich das Verbot lediglich auf die Vermittlung von Finanzdienstleistungen beziehe. Die Ausschließlichkeitsregelung ergebe ohne Bezug auf die vertragsgegenständliche Vermittlungstätigkeit keinen Sinn. Vermittlungstätigkeit im Sinne des Handelsvertretervertrages sei gemäß § 1 des Vertrages indes nur die Vermittlung von Finanzdienstleistungen. Danach sei es dem Beklagten ohne Weiteres gestattet gewesen, sich neben seiner Tätigkeit für die Klägerin als Warenhandelsvertreter für Produkte wie z. B. Staubsauger zu betätigen. Sie habe weder ein Interesse daran, ihren Außendienstmitarbeitern derartige Tätigkeiten außerhalb ihres eigenen Geschäftsbereichs vertraglich zu untersagen, noch habe ein solche Tätigkeiten einschließendes Verbot überhaupt wirksam vereinbart werden können. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG seien nicht erfüllt. Die durchschnittliche Vergütung des Beklagten in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit habe mehr als 1.000,00 Euro pro Monat betragen. Maßgeblich seien allein die dem Beklagten gutgeschriebenen Provisionen. Die in den Provisionssalden enthaltenen Provisionsrückbelastungen aufgrund von Vertragsstornierungen seien bei der Ermittlung der Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG außer Betracht zu lassen. Bereits wenn man die Negativsalden, die sich in den Monaten Juli und August 2012 aufgrund der Rückbelastung von Provisionen zu Lasten des Beklagten ergeben hätten, unberücksichtigt lasse, ergebe sich für die letzten sechs Monate eine durchschnittliche monatliche Vergütung in Höhe von 1.578,97 Euro. Im Übrigen habe der Beklagte in den Jahren 2005 bis 2011 deutlich höhere Auszahlungen erhalten als im Jahr 2012. In den letzten Monaten der Vertragslaufzeit sei er praktisch nicht mehr für die Klägerin tätig gewesen.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten durch Kammerbeschluss vom 04.06.2014 für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Münster verwiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts folge aus §§ 2, 5 Abs. 3 ArbGG. Die Voraussetzungen des § 92a HGB seien in Bezug auf den Beklagten erfüllt. Denn ihm sei durch § 3 des Handelsvertretervertrages nach dem eindeutigen Wortlaut jegliche anderweitige Vermittlungstätigkeit untersagt worden. Dass der Begriff der Vermittlungstätigkeit im Sinne des Vertrages sich nur auf die Vermittlung von Finanzdienstleistungen beziehen solle, lasse sich entgegen der Auffassung der Klägerin aus § 1 des Handelsvertretervertrages nicht ableiten. Das einschränkende Verständnis der Klägerin habe im Wortlaut des Vertrages keinen Ausdruck gefunden und entspreche auch nicht dem maßgeblichen Verständnis eines redlichen und verständigen Vertragspartners. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG seien erfüllt. Die durchschnittliche Vergütung des Beklagten innerhalb der letzten sechs Monate seiner Tätigkeit für die Klägerin habe nicht mehr als 1.000,00 Euro betragen. Provisionsrückbelastungen infolge von Vertragsstornierungen seien entgegen der Auffassung der Klägerin in die Ermittlung der durchschnittlichen Vergütung einzubeziehen. Insofern hat das Landgericht Bezug genommen auf die Entscheidung des Senates vom 04.02.2010 (18 W 24/09, juris).

Mit der sofortigen Beschwerde begehrt die Klägerin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Feststellung der Zulässigkeit des von ihr beschrittenen Rechtswegs.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gemäß §§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zu Recht und mit zutreffender Begründung für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen.

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich bereits aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, so dass dahinstehen kann, ob der Beklagte Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG oder selbständiger Handelsvertreter war. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gelten Handelsvertreter dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen bezogen haben. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Ohne Erfolg macht die sofortige Beschwerde geltend, der Beklagte sei nicht als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB einzustufen.

Zu dem Personenkreis, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, gehören Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Vertrags), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Weisung). Ein vertragliches Verbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB besteht nicht nur in den Fällen, in denen dem Handelsvertreter vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden, sondern auch in den Fällen, in denen die Ausübung einer solchen Tätigkeit nach dem Vertrag von der Einwilligung bzw. Genehmigung des Unternehmers abhängig ist und eine derartige Einwilligung bzw. Genehmigung nicht vorliegt. Für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB reicht hingegen ein vereinbartes Konkurrenzverbot nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmer eines anderen Wirtschaftszweigs tätig zu werden. Auch die Vereinbarung einer bloßen Anzeigepflicht reicht für die Annahme eines vertraglichen Tätigkeitsverbots im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB regelmäßig nicht aus, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für weitere Unternehmer tätig zu werden (BGH, Beschl. v. 18.07.2013 - VII ZB 45/12, juris m. w. N.; vgl. auch Senat, Beschl. v. 29.11.2010 - 18 W 61/10, juris).

Maßgeblich sind die Bestimmungen des Handelsvertretervertrages vom 09.04.2003, weil der Beklagte keine vom Vertragsinhalt abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine andere tatsächliche Handhabung behauptet. Bei der Auslegung der Vertragsklauseln, die schon dem äußeren Anschein nach von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, ist darauf abzustellen, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss und Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen, § 305c Abs. 2 BGB (Senat, aaO).

Das Landgericht hat § 3 des Handelsvertretervertrages nach dem dargelegten Maßstab zu Recht einen Ausschluss jeglicher anderweitiger Tätigkeit des Beklagten als Handelsvertreter entnommen.

Die Klausel verbietet nach ihrem Wortlaut uneingeschränkt jede Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmer. Soweit die Klägerin die Klausel dahingehend eingeschränkt verstanden wissen will, dass sie nur eine Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters ausschließt, findet dieses Verständnis im Wortlaut der Vertragsbestimmung keine Stütze. Der Wortlaut der Klausel differenziert vielmehr zwischen einer Vermittlungstätigkeit für „andere Unternehmen“ und der Beteiligung des Beraters an „Konkurrenzunternehmen“. Diese Unterscheidung lässt aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners nur den Schluss zu, dass der Kreis der „anderen Unternehmen“, für die ihm eine Vermittlungstätigkeit untersagt wird, über den Kreis der Konkurrenzunternehmen, an denen er sich nicht beteiligen darf, hinausgeht. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, der Begriff des Vermittelns sei in § 1 des Handelsvertretervertrages definiert worden im Sinne eines Vermittels von Finanzdienstleistungen aus dem Bereich der Versicherungen, Finanzierungen, Immobilien und sonstigen Finanzdienstleistungen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass § 1 des Handelsvertretervertrages lediglich den Gegenstand der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin beschreibt. Eine Definition des Begriffs des Vermittelns, die auch für die nachfolgenden Vertragsbestimmungen Geltung beansprucht, lässt sich der Klausel indes nicht entnehmen.

Dass eine Vertragsbestimmung mit dem hier in Rede stehenden Inhalt im Sinne der Klägerin einschränkend auszulegen sei, lässt sich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch der von der Klägerin wiederholt angeführten Entscheidung des Senats vom 29.11.2010 (18 W 61/10, juris) nicht entnehmen. Gegenstand dieser Entscheidung war eine Vertragsbestimmung, nach deren Inhalt der Vermittler hauptberuflich nur für seinen Vertragspartner tätig werden und dessen Dienstleistungen bzw. Finanzprodukte vermitteln durfte. Der Senat hat in dieser Regelung deshalb kein vertragliches Verbot im Sinne des § 92a Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB gesehen, weil sie sich ausdrücklich nur auf die „hauptberufliche“ Tätigkeit des Vermittlers bezog und damit eine anderweitige nebenberufliche Tätigkeit als Handelsvertreter zuließ, solange sich diese nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit des Unternehmers darstellte.

Zwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe hiervon abweichend bei einer offenbar gleichlautenden Vertragsbestimmung die Voraussetzungen des § 92a Abs. 1 S. 1 HGB als erfüllt angesehen und die Auffassung vertreten, dass die Beschränkung der Ausschließlichkeitsbindung auf die hauptberufliche Tätigkeit dem Vermittler gerade keine anderweitige Tätigkeit als Handelsvertreter ermögliche. Denn ein Handelsvertreter, der für mehrere Unternehmen tätig werde, sei grundsätzlich gegenüber jedem dieser Unternehmer Handelsvertreter im Hauptberuf (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.10.2012 – 19 W 77/12, juris).

Die Frage bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Denn nach dem Wortlaut der in Rede stehenden Regelung in § 3 des Handelsvertretervertrages war dem Beklagten jede Vermittlungstätigkeit für ein anderes Unternehmen untersagt, gleichviel ob er sie haupt- oder nebenberuflich ausgeübt hätte. Eine Einschränkung, die dem Beklagten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit für einen anderen Unternehmer gestattet hätte, lässt sich der Vertragsklausel nicht entnehmen.

Der Einwand der Klägerin, sie habe kein Interesse, ihren Außendienstmitarbeitern anderweitige Vertriebstätigkeiten außerhalb ihres eigenen Geschäftsfelds zu untersagen, rechtfertigt ebenfalls keine einschränkende Auslegung der Vertragsklausel. Denn ein möglicherweise mangelndes Interesse der Klägerin liegt jedenfalls nicht ohne Weiteres auf der Hand. Ein redlicher und verständiger Vertragspartner konnte durchaus ein Interesse der Klägerin daran in Betracht ziehen, dass die für sie tätigen Außendienstmitarbeiter sich nicht nur der Vermittlung von Konkurrenzprodukten enthalten, sondern allein schon aus Imagegründen zugleich davon absehen, etwa als Warenhandelsvertreter, möglicherweise auch bei denselben Kunden, mit Produkten wie etwa Staubsauger, die die Klägerin selbst beispielhaft anführt und deren Vertrieb jedenfalls andere Anforderungen stellt als der von Finanzdienstleistungen, in Erscheinung treten.

Es kommt auch nicht darauf an, ob die Vertragsbestimmung mit dem Regelungsinhalt, den das Landgericht ihr zutreffend entnommen hat, wirksam vereinbart werden konnte. Denn die Klägerin kann sich jedenfalls gegenüber dem Beklagten nicht mit Erfolg auf die Unwirksamkeit einer von ihr selbst gestellten Klausel berufen (vgl. BGH, Urt. v. 04.12.1986 – VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160).

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG sind erfüllt. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die durchschnittliche monatliche Vergütung des Beklagten in dem maßgeblichen Zeitraum der letzten 6 Monate seiner Tätigkeit für die Klägerin nicht mehr als 1.000,00 Euro betrug.

Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass der Beklagte in den Jahren 2005 bis 2011 deutlich höhere Einnahmen aus seiner Vermittlungstätigkeit erzielt habe und in den letzten Monaten der Vertragslaufzeit praktisch nicht mehr für sie tätig gewesen sei, kann dieser Umstand bei der Feststellung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG keine Berücksichtigung finden.

aa)

Zwar wird zum Teil in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass bei der Bemessung des Zeitraums der letzten 6 Monate im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG die Monate außer Betracht zu bleiben hätten, in denen das Vertragsverhältnis bereits gestört war und der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer bereits ganz oder teilweise eingestellt hat (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.03.1997 - 25 W 18/97, NZA-RR 1997, 399 f.; OLG Schleswig, Beschl. v. 25.08.1997 - 16 W 105/97, juris).

bb)

Dieser Ansicht vermag der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 15.02. 2005 - 5 AZB 13/04, NJW 2005, 1145, 1146 f.) sowie eines Teils des Schrifttums (Germelmann in Germelmann/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl., § 5 Rn. 42; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl., § 5 ArbGG Rn. 12) indes nicht beizutreten. Gegen sie spricht schon entscheidend der Wortlaut des Gesetzes, der eindeutig allein auf das Vertragsverhältnis abstellt. Eine solche Gesetzesanwendung ermöglicht auch nicht die Erschleichung eines besonderen Rechtswegs. Die Rechtswege zu den ordentlichen Gerichten und den Gerichten für Arbeitssachen sind gleichwertig, so dass es allein darum geht, gerade durch Anwendung des § 5 ArbGG den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) zu bestimmen. Dieser muss aber eindeutig sein, womit nicht vereinbar wäre, abweichend vom Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auf einen Zeitpunkt abzustellen, der häufig wegen streitigen Vortrags zur noch geleisteten Arbeit schwer feststellbar ist. Zum anderen kann der Unternehmer das Vertragsverhältnis bei Einstellung der Vermittlungstätigkeit durch den Handelsvertreter wegen grober Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag fristlos kündigen und somit eine Rechtswegerschleichung verhindern. Schließlich trägt das Gesetz aber auch Schwankungen in der Höhe des Verdienstes schon dadurch Rechnung, dass es nicht auf das Einkommen im letzten Beschäftigungsmonat, sondern auf den Durchschnitt der letzten sechs Monate vor Beendigung des Vertragsverhältnisses abstellt (BAG aaO; Senat, Beschl. v. 04.02.2010 - 18 W 24/09 –, juris).

Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass die in den letzten sechs Monaten der Vertragslaufzeit erfolgten Provisionsrückbelastungen bei der Ermittlung der durchschnittlichen Vergütung Berücksichtigung finden müssen. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass die in den Abrechnungssalden enthaltenen Provisionsrückbelastungen wegen Vertragsstornierungen in die Ermittlung der Höhe der Vergütung einzubeziehen und nicht rückwirkend auf die Vergütungen der Monate zu verrechnen sind, in denen die Provisionsansprüche unbedingt entstanden sind. Diese Rechtsprechung hat der Senat in seinem vom Landgericht bereits zitierten Beschluss vom 04.02.2010 (18 W 24/09, juris) im Wesentlichen wie folgt wie begründet:

aa)

Allerdings vertritt das Oberlandesgericht München (Beschl. v. 22.06.2007 - 7 W 1079/07, juris) die Ansicht, Rückforderungen von Provisionen wegen Stornierung der Verträge hätten insoweit keine Berücksichtigung zu finden, da anderenfalls eine Gefahr der Manipulation des Rechtsweges etwa durch Vermittlung besonders stornoträchtiger Verträge vor Beginn der 6-Monatsfrist drohe.

bb)

Auch diese Ansicht vermag der erkennende Senat in Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung indes nicht zu teilen (wie hier wohl auch OLG Köln, Beschl. v. 06.04.2005 - 19 W 8/05). Abgesehen davon, dass gegen eine solche Auffassung bereits die unter II. 2. a) bb) dargelegten Gründe sprechen, erachtet der Senat auch die Gefahr einer solchen Manipulation als sehr geringfügig und gebieten insbesondere der mit der Regelung des § 5 Abs. 3 ArbGG verfolgte gesetzgeberische Zweck sowie die Rechtssicherheit eine Berücksichtigung der Rückforderungen wegen Stornierungen der vermittelten Verträge bei der Vergütung der Monate, in denen diese Provisionsstorni verrechnet werden.

(1)

Schließt der Handelsvertreter im Hinblick auf die baldige Beendigung des Vertragsverhältnisses ausschließlich oder im Wesentlichen nur noch stornoträchtige Verträge ab, mindert er hierdurch seine eigene Vergütung in erheblichem Maße. Dass er eine solche Selbstschädigung allein im Hinblick auf eine dann ggfs. gegebene Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen vornimmt, erscheint somit wenig wahrscheinlich. Die gegenteilige Ansicht scheint nicht zu berücksichtigen, dass durch eine solche Maßnahme des Handelsvertreters allenfalls die Rechtswegzuständigkeit, nicht jedoch die anschließende Beurteilung der Frage, ob der Handelsvertreter Arbeitnehmer oder selbständiger Gewerbetreibender ist, einer Beeinflussung zu unterliegen vermag.

(2)

Gegen eine Nichtberücksichtigung von Provisionsstorni spricht entscheidend aber auch der vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 5 Abs. 3 ArbGG verfolgte Zweck, den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichzustellen, da er ihn als besonders schutzbedürftig angesehen hat (vgl. dazu BT-Drs. 1/3856, Seite 45 zu Art. 3, und Senatsbeschluss vom 04.07.2005 - 18 W 25/05 -). Als sozial schwächer in diesem Sinne hat er den Handelsvertreter erachtet, der nicht durch eigenes Geschick und Können zu Provisionsverdiensten von mehr als 1.000,00 Euro monatlich in der Lage, also in diesem Sinne erfolgreich und wirtschaftlich selbständig ist. Als Provisionsverdienste in diesem Sinne können unter Berücksichtigung dieses Sinn und Zwecks aber dann nur solche anzusehen sein, die dem Handelsvertreter auch endgültig verbleiben. Denn anderenfalls ist er gerade nicht in der Lage, durch eigenes Geschick und Können Provisionsverdienste von mehr als 1.000,00 Euro monatlich zu erwirtschaften.

(3)

Bei der Beurteilung der Einkommensverhältnisse des Handelsvertreters sind die Rückforderungsansprüche des Unternehmers für die Monate in Ansatz zu bringen, in denen diese entstanden sind, und nicht rückwirkend für die Monate, in denen die Provisionsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind. Gegen die abweichende Ansicht spricht schon durchgreifend das Gebot der Rechtssicherheit. Folgte man ihr, wäre erst Monate oder gar Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Bestimmung des zulässigen Rechtsweges möglich. Denn dann hätten bei der Ermittlung der vom Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses erwirtschafteten Vergütungen auch solche Rückforderungsansprüche des Unternehmers wegen Vertragsstornierungen Berücksichtigung zu finden, die erst weit nach Ende des Vertragsverhältnisses mit dem Handelsvertreter entstehen.

cc)

Die hier vertretene Rechtsauffassung steht auch nicht in Widerspruch zu den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2008 (VIII ZB 51/06 = NJW-RR 2008, 1420 und VIII ZB 3/07 = NJW-RR 2008, 1418). Zwar hat der Bundesgerichtshof dort ausgeführt, dass maßgeblich allein sei, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt sind. Schon mit der Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhalte der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen, da die Aufrechnung lediglich ein Erfüllungssurrogat darstelle. Diesen Entscheidungen liegen indes allein Aufrechnungen des Unternehmers mit Ansprüchen aus Mietverträgen über Notebooks und sonstigen für den Handelsvertreter geleisteten Aufwendungen zugrunde. Zur Frage der Aufrechnung mit Provisionsrückforderungsansprüchen hingegen verhalten sie sich nicht. Die Provisionen stellen indes - anders als vom Handelsvertreter im Rahmen seiner gewerblichen Ausübung zu tragende Aufwendungen - die Vergütung des Handelsvertreters dar. Insoweit ist daher aus den dargelegten Gründen, insbesondere im Hinblick auf den Schutzzweck des § 5 Abs. 3 ArbGG eine andere Auffassung geboten.

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung von ihr abzuweichen. Sie steht auch, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, nicht im Widerspruch zu dem von der Klägerin angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 (VIII ZB 91/10 –, juris). Darin hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen seien, wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben. Derartige darlehensweise gewährten Vorschüsse sind indes nicht Gegenstand der hier in Rede stehenden Provisionsabrechnungen der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Den Beschwerdewert hat der Senat auf etwa ein Drittel des Hauptsachestreitwerts geschätzt.

Der Senat hat gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG die Rechtsbeschwerde zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist zu erwarten, dass die Rechtsfragen, ob bei der Bestimmung der Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auch solche Monate, in denen der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer bereits eingestellt hat, und verrechnete Rückforderungsansprüche des Unternehmers aufgrund stornierter Verträge zu berücksichtigen sind, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten.

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(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92a

(1) Für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, kann das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der auf Grund eines Vertrags oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 2 Zuständigkeit im Urteilsverfahren

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;

2.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;

3.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern

a): aus dem Arbeitsverhältnis;
b): über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c): aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d): aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e): über Arbeitspapiere;

4.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und

a): Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b): gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,

soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;

5.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;

6.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;

7.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;

8.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;

8a.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;

9.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;

10.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a): die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b): die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92a

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 2 Zuständigkeit im Urteilsverfahren

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;

2.

3.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern

a): aus dem Arbeitsverhältnis;
b): über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c): aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d): aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e): über Arbeitspapiere;

4.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und

a): Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b): gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,

soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;

5.

6.

7.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;

8.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;

8a.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;

9.

bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;

10.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a): die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b): die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92a

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 92a

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 24. Okt. 2012 - 19 W 77/12

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Landgerichts Karlsruhe vom 14. August 2012 (3 O 38/12) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.367,00 Euro festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen und vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs.

Sie schlossen am 08. August 2006 mit Wirkung zum 01. September 2006 einen „X- Consultant-Vertrag“. Nach § 1 des Consultant-Vertrages ist der Consultant als selbständiger Gewerbetreiber im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig und in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei. Der Consultant darf gemäß § 2 des Vertrages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen (K 1).

Mit Schreiben vom 28. März 2011 kündigte der Beklagte den Consultant-Vertrag zum 31.03.2011 (K 2). Die Klägerin „bestätigte“ die Kündigung zum 01. Juli 2011. Darüber, dass das Vertragsverhältnis somit zum 01. Juli 2011 geendet hat, besteht kein Streit. Der Beklagte entfaltete seit Ausspruch der Kündigung keine Tätigkeiten mehr für die Klägerin.

Mit ihrer beim Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Höhe von 10.103,34 Euro nebst Zinsen und Kosten.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig angesehen und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.

II.

Die gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V. mit § 567 Abs. 1 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige (§§ 569 Abs. 1 und Abs. 2, 571, 572 ZPO) sofortige Beschwerde ist unbegründet; sie war daher zurückzuweisen.

Der von der Klägerin bestrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nicht eröffnet. Vielmehr ist im Streitfall die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG begründet.

1. Allerdings ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a), § 5 Abs. 1 ArbGG.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechtsstreitigkeit handelt es sich hier nicht. Der Beklagte leitet seine Rechtsauffassung ausschließlich aus den Bestimmungen des oben genannten Vertrages her (siehe Seiten 3 ff. der Klagerwiderung). Der Senat teilt diese Rechtsauffassung nicht. Vielmehr sind die Bestimmungen des Consultant-Vertrages in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW - RR 2011, 1255 unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zum Consultant-Vertrag der Klägerin) dahin zu würdigen, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig war.

2. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich im Streitfall aber aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG.

Nach dieser Bestimmung gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die Consultants der Klägerin sind als sog. Einfirmenvertreter im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen.

Einfirmenvertreter ist nach § 92 a HGB derjenige Handelsvertreter, dem die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer entweder aufgrund seines Handelsvertretervertrags verboten („Einfirmenvertreter kraft Vertrags“) oder wegen Art und Umfang der von ihm geschuldeten Dienstleistungen tatsächlich nicht möglich ist („Einfirmenvertreter kraft Weisung“). Im Fall des „Einfirmenvertreters kraft Vertrags“ muss der Handelsvertretervertrag eine weitere gewerbliche Betätigung ausdrücklich untersagen oder von einer Genehmigung des Unternehmers abhängig machen. Nur mittelbar wirkende vertragliche Einschränkungen einer weiteren Betätigung wie ein Wettbewerbsverbot oder das Gebot, die volle Arbeitskraft der Erfüllung des Vertrags zu widmen, begründen die Eigenschaft als Einfirmenvertreter kraft Vertrags hingegen nicht (vgl. Baumbach / Hopt, HGB, 35. Aufl., § 92 a Rn. 3 m.w.N.).

Die Klausel in § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags („Der Consultant darf während der Vertragszeiten nur - hauptberuflich - für die X tätig sein und die X-Dienstleistungen und die von X freigegebenen Finanzprodukte vermitteln.“) ist dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass es dem Beklagten untersagt ist, als Handelsvertreter für weitere Unternehmer tätig zu sein. Erlaubt sein soll ihm nur eine (nebenberufliche) anderweitige Tätigkeit außerhalb seines Gewerbes als Handelsvertreter.

aa) Zwar kann aus der Formulierung - hauptberuflich - der Schluss gezogen werden, dass dem Consultant „nebenberufliche“ Tätigkeiten erlaubt sein sollen, soweit sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stehen. Darauf, ob der Consultant (nebenberuflich) irgend einer anderen (selbstständigen) Erwerbstätigkeit nachgehen darf, kommt es hier aber nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Consultant in seiner beruflichen Eigenschaft als Handelsvertreter die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer, der nicht Wettbewerber der Klägerin ist (arg. ex. § 86 Abs. 1, 2 Hs. HGB), untersagt ist. Denn § 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB stellt mit dem Merkmal „für weitere Unternehmer tätig werden“ nach Wortlaut und Normzweck allein auf die Handelsvertretereigenschaft („Einfirmenvertreter“) ab (vgl. OLGR Köln 2005, 309).

bb) Wenn dem so ist, dann ist dem Consultant nach § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrages die Tätigkeit für weitere Unternehmer untersagt. Denn der Handelsvertreter kann sein Gewerbe schwerlich zugleich haupt- und nebenberuflich ausüben.

Handelsvertreter, die für mehrere Unternehmen tätig werden, sind grundsätzlich gegenüber jedem dieser Unternehmer Handelsvertreter im Hauptberuf. Der Annahme, ein solcher Handelsvertreter sei für den einen Unternehmer Handelsvertreter im Hauptberuf, für den anderen aber nur Handelsvertreter im Nebenberuf, widerspricht die Erkenntnis, dass der Handelsvertreterberuf inhaltlich ein selbständiger Beruf ist und der Handelsvertreter in dieser Stellung grundsätzlich für mehrere Unternehmer tätig werden kann. Da der Handelsvertreter Kaufmann ist (§ 1 HGB), handelt er im Betrieb seines Handelsgewerbes und damit grundsätzlich hauptberuflich, wenn er einen zusätzlichen Handelsvertretervertrag mit einem anderen Unternehmer eingeht (vgl. Baumbach / Hopt, HGB, a.a.O., § 92 b Rn. 2; MünchKomm / von Hoyningen-Huene, HGB, 3. Aufl., § 92 b Rn. 10). Die Frage, ob die ggf. weitere Tätigkeit des Consultant eine gemäß § 2 Nr. 1 des Consultant-Vertrags erlaubte Nebentätigkeit ist, stellt sich nur dann, wenn dieser zwei unterschiedliche Berufe ausübt, die im Hinblick auf die wirtschaftliche Existenz des Consultant voneinander unabhängig sind (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1286).

Wenn dem Consultant also eine nebenberufliche Tätigkeit erlaubt sein soll, so ist damit eine andere berufliche Tätigkeit gemeint, die zudem nach Zeit, Umfang und Ertrag erkennbar weniger gewichtig sein muss als die Handelsvertretertätigkeit für die Klägerin. Hingegen ist ihm eine weitere Tätigkeit als Handelsvertreter für ein anderes Unternehmen untersagt.

b) Der Beklagte hat in den letzten 6 Monaten des Vertragsverhältnisses der Parteien im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,00 Euro an Vergütung bezogen.

Über die dahingehende Feststellung des Landgerichts (Beschluss S. 3; K 4) besteht kein Streit.

Die Klägerin meint aber, im Streitfall sei auf den Zeitraum vom 01.10.2010 bis 31.03.2011 abzustellen, weil der Beklagte bereits ab Ausspruch der Kündigung am 28.03.2011 seine Tätigkeit für die Klägerin vollends eingestellt habe. Damit habe der Beklagte einseitig den Rechtsweg beeinflusst; die Auffassung des Landgerichts vereitele den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 GG. Das bleibt ohne Erfolg.

Nach § 5 Abs. 3 ArbGG ist die Verdienstgrenze von monatlich 1.000,00 Euro im Durchschnitt der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses auch dann maßgebend, wenn der Handelsvertreter in diesen Monaten nicht gearbeitet und nichts verdient hat. Dass der Handelsvertreter - wie die Klägerin meint - möglicherweise versucht, durch Untätigbleiben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen „zu beeinflussen“, steht dem nicht entgegen. Zum einen sind die Rechtswege zu den ordentlichen Gerichten und den Gerichten für Arbeitssachen gleichwertig, so dass es allein darum geht, durch die Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) zu bestimmen. Dieser muss aber eindeutig feststellbar sein. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, abweichend vom Wortlaut des § 5 Abs. 3 ArbGG auf einen Zeitpunkt abzustellen, der häufig wegen streitigen Vortrags zur noch geleisteten Arbeit schwer feststellbar ist. Zum anderen kann der Unternehmer das Vertragsverhältnis zum Handelsvertreter kündigen, wenn dieser grob gegen seine Pflichten aus dem Handelsvertretervertrag verstößt, indem er die Vermittlungstätigkeit einstellt (BAGE 113, 308). Darüber hinaus wäre es der Klägerin im Streitfall unbenommen gewesen, die Kündigung des Beklagten zum 31.03.2011 zu bestätigen, mithin einvernehmlich das Vertragsverhältnis zu diesem Zeitpunkt zu beenden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Den Beschwerdewert hat der Senat unter Berücksichtigung des Interesses der Beschwerdeführerin, vor den ordentlichen Gerichten zu klagen, gem. §§ 1, 3, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO auf 1/3 des Hauptsachewertes geschätzt (vgl. BGH NJW 1989, 909; BAG NJW 2009, 3803).

IV.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zuzulassen, weil die hier entschiedene Rechtsfrage, ob die Consultants der Klägerin als sog. Einfirmenvertreter im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind, grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist zu erwarten, dass diese Rechtsfrage in einer unbestimmten Vielzahl von (weiteren) Fällen auftreten wird. Dies belegen bereits die von beiden Parteien hierzu vorgelegten landgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen (uneinheitlichen) Entscheidungen. Der Bundesgerichtshof hat - soweit ersichtlich - diese Rechtsfrage noch nicht entschieden (zuletzt offen gelassen in BGH NJW-RR 2011, 1255).

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2008 - VIII ZB 51/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZB 51/06

vom

12. Februar 2008

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1

Im Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem

Unternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der während der letzten

sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen

Vergütung unberücksichtigt.

BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - OLG Karlsruhe

LG Heidelberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen

Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.343,25 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2002 als Handelsvertreter tätig. Er erzielte in den letzten sechs Monaten der Vertragszeit monatlich im Durchschnitt eine Provision in Höhe von 1.078,65 €. Zwischen den Parteien bestand ein Mietvertrag über ein dem Beklagten überlassenes Notebook, aufgrund dessen der Beklagte verpflichtet war, an die Klägerin eine monatliche Miete nebst Mehrwertsteuer und einen monatlichen Versicherungsbeitrag nebst Versicherungssteuer zu zahlen.

Die Klägerin verrechnete die verdienten Provisionen mit den Kosten für das Notebook , Provisionsvorschüssen und anderen Forderungen. Sie zahlte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses keine Provisionen an den Beklagten aus.

2: Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung weiterer Provisionsvorschüsse verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.

3: Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

4: Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

5: 1. Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, OLG-Report 2007, 179) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:

6: Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Beklagte habe während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt mehr als 1.000 € monatlich an Vergütung bezogen. Er habe zwar im fraglichen Zeitraum keine Zahlung mehr von der Klägerin erhalten, weil die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückforderung von Vor- schusszahlungen gegen die Provisionsforderungen des Beklagten aufgerechnet habe. Es komme aber für die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von Vergütung und Ersatz für Aufwendungen nicht auf die tatsächliche Auszahlung, sondern auf den Vergütungsanspruch an. Die von einer der Parteien vorgenommene Aufrechnung sei unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werde lediglich die Zahlung und sofortige Rückzahlung vermieden, so dass auch bei Provisionsansprüchen , die infolge Aufrechnung erloschen seien, von "bezogener Vergütung" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auszugehen sei.

7: Die Kosten, die der Beklagte für die Miete des Notebooks aufgewendet habe, hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie dem Beklagten nicht aufgrund des Handelsvertretervertrages entstanden seien. Schon aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen Verdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu berücksichtigen seien, die "auf Grund des Vertragsverhältnisses" bezogen worden seien. Hieran werde die gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grundsätzlich alle Aufwendungen selbst tragen müsse, ohne dass sie verdienstmindernd zu berücksichtigen seien. Andernfalls würden Ersatzleistungen des Unternehmers die Bezüge des Handelsvertreters nicht erhöhen können. Es komme hinzu, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem Unternehmer gegenüber nicht verpflichtet sei, seine Schutzbedürftigkeit nicht begründet werden könne. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass ein Handelsvertreter gerade seinem Vertragspartner gegenüber als sozial schwächer anzusehen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwendungen tätige. Im Ergebnis könnten nur Ausgaben verdienstmindernd berücksichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des Handelsvertretervertrages selbst verpflichtet sei. Dass der Beklagte zur Miete des Notebooks verpflichtet sei, ergebe sich nicht aus dem "M. Vertrag". Vielmehr sei danach die Vergütung für die Überlassung von EDV und Software durch einen gesonderten Vertrag zu regeln gewesen.

8: 2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.

9: Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.

10: a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, von den erzielten durchschnittlichen Provisionsansprüchen in Höhe von monatlich 1.078,65 € seien Kosten in Höhe von 163,61 € abzuziehen, die der Beklagte monatlich für die Miete des Notebook aufgewendet habe.

11: aa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttoverdienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6).

12: bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 ArbGG zu vereinbaren, dass Ausgaben nicht verdienstmindernd berücksichtigt werden können. Dem Gesetzgeber ist bewusst gewesen , dass durch die Berücksichtigung der Aufwendungen, die der Unternehmer erstattet, als Einkommen eine erhebliche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm stattfindet. Er hat diesem Umstand durch eine Heraufsetzung der Einkommensgrenze und die Möglichkeit der Festsetzung durch Rechtsverordnung Rechnung getragen; eine Änderung der Grundlagen der Bemessung wurde dagegen nicht erwogen (vgl. Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 28).

13: cc) Darauf, ob – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - der Beklagte das Notebook zwingend benötigte, um seine Tätigkeit für die Klägerin ausüben zu können, weil die dazugehörende Software "nur auf diesem Notebook kompatibel" war, oder ob das Notebook einschließlich der Software zumindest die Arbeit der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter erheblich erleichtert, kommt es nicht an. Sollte dem Einwand der Rechtsbeschwerde die Annahme zugrunde liegen, die Klägerin dürfe von dem Beklagten deshalb kein gesondertes Entgelt für das Notebook einschließlich Software verlangen, wäre die entsprechende Vergütungsvereinbarung unwirksam und schon deshalb ein Abzug der Miete für das Notebook von den Provisionsansprüchen des Beklagten nicht gerechtfertigt. Andernfalls kann es nicht von Bedeutung sein, von wem dem Handelsver- treter Betriebsmittel überlassen und in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte hat als selbständiger Handelsvertreter grundsätzlich die Kosten seiner Tätigkeit selbst zu tragen. Das dem Handelsvertreter zur freien Verfügung stehende Einkommen vermindert sich unabhängig davon, ob die Betriebsmittel von dem Unternehmer oder einem Dritten stammen. Die Belastung des Handelsvertreters durch die Kosten für seine Tätigkeit bleibt aber bei der Entscheidung über die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie bereits ausgeführt, außer Betracht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts auch dann, wenn der Beklagte sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, zur Nutzung der EDV der Klägerin (einschließlich des Notebooks) und damit auch zur Übernahme der dadurch entstehenden Kosten bereits durch § 10 des M. Vertrages verpflichtet haben sollte.

14: b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht weiter angenommen, dass der Handelsvertreter die vertragliche Vergütung auch dann im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bezogen hat, wenn Zahlungen nicht erfolgt sind. Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen.

15: Ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach /Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6), ist allerdings streitig. Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen , NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; Müller-Glöge in: Germelmann , ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.

16: aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Ausund Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.

17: bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.

18: cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € liegenden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi- schen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 08.03.2006 - 5 O 258/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2006 - 1 W 18/06 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Feb. 2008 - VIII ZB 3/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZB 3/07

vom

12. Februar 2008

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1

Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses

im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen

Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon,

ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.

BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen

Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.600 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum 23. November 2002 als Handelsvertreter tätig. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen in Höhe von 8.020,87 €. Die Klägerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 4.946,76 €. Die Differenz verrechnete sie in Höhe von 156,77 € mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag für ein Notebook und im Übrigen mit Provisionsvorschüssen. Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung von weiteren Provisionsvorschüssen verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.

2: Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3: Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

4: 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:

5: Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte gelte nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Arbeitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift maßgebliche monatliche Durchschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses habe mehr als 1.000 € betragen. Er habe in der Zeit zwischen Juni und November 2002 insgesamt Provisionen in Höhe von 8.020,87 € verdient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorschüssen ändere daran nichts.

6: Soweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Vergütung abstelle, sei entscheidend , welchen Betrag der Handelsvertreter für die dem Vertragsende vorausgehenden sechs Monate des Vertragsverhältnisses als Provisionen habe beanspruchen können; unerheblich sei hingegen, was er tatsächlich erhalten habe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tatsächlichen Zahlungen ankomme , könne nicht gefolgt werden. Andernfalls könnten nämlich durch Minderoder Überzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zuständige Gerichtsbarkeit willkürlich verändert werden.

7: Es treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den verstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem für seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung gestanden hätten. Bei der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG gehe es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters , sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbständiger Handelsvertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines eher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbedürftig anzusehen sei, könne nicht davon abhängen, ob das dem Handelsvertreter zustehende Geld tatsächlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den gesetzlichen Richter zu bestimmen; dieser müsse eindeutig und ohne Abhängigkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können.

8: Der Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung des Wortes "bezogen" ergebe sich keineswegs, dass "ein tatsächlich stattfindendes Geschehen" umschrieben werde und "das bloße Innehaben oder Entstehen eines Anspruchs" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provisionsanspruch auch erfüllt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten des Beklagten geführt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent- sprechenden Beträge zugeflossen und er habe die Vergütung nach § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen.

9: 2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.

10: Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.

11: a) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind nur unbedingt entstandene Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; MüllerGlöge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind.

12: b) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.

13: aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.

14: bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.

15: cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie- genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwischen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede.

16: c) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Vergütungsansprüche des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt entstanden sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 8.020,87 € und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 €. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZB 91/10

vom

28. Juni 2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ArbGG § 5 Abs. 3

Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind

auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse zu berücksichtigen,

wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten

Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters

automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben

(Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964,

497, und der Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008,

944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892).

BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2011 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger

und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. November 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.500 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Am 13. Dezember 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 29. Dezember 2007 einen M. Consultant-Vertrag (im Folgenden: ConsultantVertrag ) sowie einen Fortbildungsvertrag mit Rückzahlungsklausel. Der Beklagte hatte als Consultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermittlung von Dienstleistungen und Finanz- und Vorsorgeprodukten zu beraten. Er war der Geschäftsstelle B. zugeordnet.

2: Nach § 1 des Consultant-Vertrages ist der Consultant als selbständiger Gewerbetreiber im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig und in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei. Der Consultant darf gemäß § 2 des Vertrages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Für seine Tätigkeit erhält der Consultant gemäß § 6 des Vertrages Vergütungen in Form von Provisionen und Honoraren. Nach Maßgabe von § 6 Nr. 6 zahlt die Klägerin während der ersten 24 Monate der Consultant-Tätigkeit pauschalierte Provisionsvorschüsse von monatlich 1.500 €. § 6 Nr. 7 regelt den Umfang der Verrechnung der Provisionsvorschüsse mit den während der Dauer des Vertragsverhältnisses erwirtschafteten Provisionen. § 6 Nr. 8 bestimmt, dass der Consultant verpflichtet ist, ein zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bei der Klägerin überzogenes Provisionskonto zurückzuführen. Weiter heißt es unter anderem: "Sind in die Überziehung zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse eingeflossen, müssen diese vom Consultant nur zu 50 % zurückgezahlt werden. M. verzichtet damit auf die Rückzahlung von 50 % eines bei Ausscheiden noch bestehenden Vorschusssaldos …".

3: Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nach einer von der Klägerin akzeptierten Kündigung des Beklagten zum 1. Juli 2009. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin verdiente der Beklagte nach den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen Provisionen in Höhe von 4.365,81 €. Er erhielt in dieser Zeit Provisionsvorschüsse von 9.000 €.

4: Mit ihrer beim Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung anteiliger Ausbildungszuschüsse und die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Insoweit macht sie 50 % des von ihr bei Vertragsende ermittelten Vorschusssaldos von 17.098,27 € geltend. Der Beklagte rügt die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und macht geltend , dass nach § 5 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.

5: Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

6: Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Für die Klage ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten eröffnet.

7: 1. Das Beschwerdegericht (OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2010 - 18 W 61/10, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 1 ArbGG. Nach dem Inhalt des Consultant-Vertrages sei der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter und nicht als Angestellter einzuordnen. Die für die Abwägung erforderliche Gesamtwürdigung habe das Landgericht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Hierfür maßgebend seien die Bestimmungen des Consultant-Vertrages, weil der Beklagte eine von der vertraglichen Gestaltung abweichende tatsächliche Handhabung des Vertrages nicht behauptet habe. Dass der Beklagte hauptberuflich nur für die Klägerin habe tätig sein dürfen, ihm eine Konkurrenztätigkeit und auch eine nachvertragliche Nutzung von Kundendaten untersagt gewesen seien, schließe seine Selbständigkeit nicht aus. Derartige Regelungen seien auch bei selbständigen Handelsvertretern nicht unüblich. Die selbständige Handelsvertretertätigkeit des Beklagten folge insbesondere aus § 1 Nr. 3 des Vertrages. Nach dieser Bestimmung sei der Beklagte zwar einer bestimmten Geschäftsstelle der Klägerin zugeordnet gewesen. Dabei sei er aber in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei und deswegen auch nicht zu einer Anwesenheit in der Geschäftsstelle der Klägerin verpflichtet gewesen. Es sei ihm überlassen geblieben, in welchem Umfang er sich in der Geschäftsstelle aufgehalten und das dortige Personal der Klägerin in Anspruch genommen habe.

9: Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien bereits deswegen nicht erfüllt, weil der Beklagte kein Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB gewesen sei. Gegenteiliges ergebe sich insbesondere nicht aus § 2 Nr. 1 des Consultant-Vertrages. Maßgeblich seien wiederum die Bestimmungen des Consultant-Vertrages, weil der Beklagte keine vom Vertragsinhalt abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine andere tatsächliche Handhabung behaupte. Nebenberuflich habe der Beklagte auch für andere Unternehmen tätig werden dürfen, wenn sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden. Entgegen der Argumentation des Beklagten lasse der Vertrag hierbei auch eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit zu, solange diese sich nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit der Klägerin darstelle. Der Beklagte habe also durchaus im Umfang einer nebenberuflichen Tätigkeit zu tagesüblichen Geschäftszeiten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit in einem anderen Marktsegment ausüben können.

10: Die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG scheide allerdings nicht auch deswegen aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durch- schnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung erhalten hätte. Er habe in den letzten sechs Monaten Provisionen in Höhe von insgesamt 4.365,81 € verdient und mit diesen Einnahmen die Verdienstgrenze nicht überschritten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die von ihr nicht zurückverlangte Hälfte der dem Beklagten in den letzten sechs Monaten gewährten Provisionsvorschüsse in Höhe von 4.500 € nicht als weiterer Verdienst anzusehen, so dass der Beklagte dann insgesamt 8.865,81 € verdient hätte und die Verdienst- grenze überschritten wäre. Nach der vertraglichen Regelung seien die Provisionsvorschüsse grundsätzlich in vollem Umfang auf die erwirtschafteten Provisionen anzurechnen und auf diese Weise mithin in vollem Umfang zurückzuzahlen. Die Rückzahlungspflicht des ausscheidenden Consultant verringere sich erst zum Ausscheidenszeitpunkt. Erst zu diesem Zeitpunkt verzichte die Klägerin auf die Rückführung von 50 % des noch bestehenden Vorschusssaldos. Das lasse erkennen, dass ein hierdurch beim Consultant entstandener "Verdienst" nicht mehr "während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses erzielt" worden sei und mithin bei der Berechnung der Verdienstgrenze des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht zu berücksichtigen sei.

11: 2. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

12: a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 5 Abs. 1 ArbGG ergibt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechtsstreitigkeit handelt es sich hier nicht. Das Beschwerdegericht hat die Bestimmungen des Consultant-Vertrages rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig war. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats, in der die Consultants der Klägerin stets als Handelsvertreter eingestuft worden sind (Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008, 944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892; vom 12. März 2008 - VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07, jeweils nicht veröffentlicht). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde rechtfertigt keine andere Beurteilung.

13: b) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist im vorliegenden Fall auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG herzuleiten.

14: Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Auch diese Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sind nicht erfüllt.

15: aa) Der Senat hatte in seinen oben genannten Entscheidungen nicht darüber zu befinden, ob die Consultants der Klägerin als sogenannte Einfirmenvertreter im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind. Dies war in den betreffenden Verfahren von den Oberlandesgerichten Karlsruhe, Düsseldorf und Stuttgart bejaht und von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen worden (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 179, 180). Im vorliegenden Verfahren hat das Oberlandesgericht Hamm dagegen - anders als in seinen Beschlüssen vom 4. Juli 2005, 20. Februar 2006 und 4. Februar 2010 (18 W 25/05, 18 U 40/05 und 18 W 24/09, jeweils juris) - angenommen, dass der Beklagte als Consultant der Klägerin kein Einfirmenvertreter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil der Beklagte - ebenso wie die Consultants der Klägerin in den den Senatsbeschlüssen vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, aaO) und 12. März 2008 (VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07) zugrunde liegenden Fallgestaltungen - in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten hat.

16: bb) Die Klägerin hat beim Ausscheiden des Beklagten gemäß § 6 Nr. 8 des Consultant-Vertrages auf die Hälfte der in den letzten sechs Monaten gewährten , noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse verzichtet, so dass der Beklagte bei einer Zusammenrechnung dieses Betrages mit den in dieser Zeit verdienten Provisionen in Höhe von 4.365,81 € die Verdienstgrenze von 6.000 € überschritten hat. Das Beschwerdegericht meint jedoch, dass der aufgrund des Rückzahlungsverzichts endgültig beim Beklagten verbliebene Anteil der in den letzten sechs Monaten gezahlten, noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse nicht als Verdienst des Beklagten zu berücksichtigen sei (ebenso bereits OLG Hamm, Beschlüsse vom 4. Juli 2005 und 20. Februar 2006, aaO). Das trifft nicht zu. Auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich - wie hier - aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Dezember 2004 - 17 W 74/04, juris; OLG Köln, OLGR 2009, 567, 568; Kliemt/Liebscher in Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 265a mwN).

17: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind bei der Abgrenzung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (Beschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 und VIII VIII ZB 3/07, jeweils aaO Rn. 11 mwN). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind deshalb als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsforderungen gedeckt werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497 unter 1).

18: Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - im Handelsvertretervertrag ein (aufschiebend bedingter) Erlass der Rückzahlungsverpflichtung für zunächst darlehensweise geleistete Provisionsvorschüsse vereinbart ist und damit im Vorhinein feststeht, unter welcher Voraussetzung der Handelsvertreter die geleisteten Vorschüsse mit dem Eintritt der Bedingung bei seinem Ausscheiden nicht zurückzahlen muss. Auch in diesem Fall wandelt sich der geleistete Provisionsvorschuss mit Eintritt der Bedingung auf Grund der getroffenen Vereinbarung von einer vorläufigen Zahlung "automatisch" in eine nunmehr unbedingte Gegenleistung (Vergütung) für die Dienste des Handelsvertreters um. In dem Umfang , in dem der Handelsvertreter auf die gezahlten Provisionsvorschüsse mit dem Bedingungseintritt endgültig Anspruch hat, sind die Vorschüsse als (nunmehr ) unbedingt gezahlte Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu berücksichtigen (ebenso OLG Köln, aaO, in Auseinandersetzung mit der abweichenden Rechtsprechung des OLG Hamm, aaO).

19: Danach sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte hier nicht erfüllt. Nach der vertraglichen Vereinbarung hat die Klägerin auf die Rückzahlung der Hälfte der Differenz zwischen den in den letzten sechs Monaten vom Beklagten verdienten Provisionen (4.365,81 €) und den in dieser Zeit gezahlten Vorschüssen (9.000 €), das heißt auf 2.317,09 €, verzichtet. Dieser Betrag verbleibt dem Beklagten neben den verdienten Provisionen endgültig. Der Beklagte hat daher in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit an Vergütung insgesamt 6.682,90 € (4.365,81 € + 2.317,09 €) und damit im Durchschnitt monatlich mehr als 1.000 € bezogen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.08.2010 - 6 O 221/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.11.2010 - I-18 W 61/10 -

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 5 Begriff des Arbeitnehmers

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.