Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10

bei uns veröffentlicht am28.06.2011
vorgehend
Landgericht Bielefeld, 6 O 221/10, 10.08.2010
Oberlandesgericht Hamm, 18 W 61/10, 29.11.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 91/10
vom
28. Juni 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind
auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse zu berücksichtigen,
wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten
Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters
automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben
(Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964,
497, und der Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008,
944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892).
BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger
und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. November 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.500 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Am 13. Dezember 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 29. Dezember 2007 einen M. Consultant-Vertrag (im Folgenden: ConsultantVertrag ) sowie einen Fortbildungsvertrag mit Rückzahlungsklausel. Der Beklagte hatte als Consultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermittlung von Dienstleistungen und Finanz- und Vorsorgeprodukten zu beraten. Er war der Geschäftsstelle B. zugeordnet.
2
Nach § 1 des Consultant-Vertrages ist der Consultant als selbständiger Gewerbetreiber im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig und in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei. Der Consultant darf gemäß § 2 des Vertrages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistungen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Für seine Tätigkeit erhält der Consultant gemäß § 6 des Vertrages Vergütungen in Form von Provisionen und Honoraren. Nach Maßgabe von § 6 Nr. 6 zahlt die Klägerin während der ersten 24 Monate der Consultant-Tätigkeit pauschalierte Provisionsvorschüsse von monatlich 1.500 €. § 6 Nr. 7 regelt den Umfang der Verrechnung der Provisionsvorschüsse mit den während der Dauer des Vertragsverhältnisses erwirtschafteten Provisionen. § 6 Nr. 8 bestimmt, dass der Consultant verpflichtet ist, ein zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bei der Klägerin überzogenes Provisionskonto zurückzuführen. Weiter heißt es unter anderem: "Sind in die Überziehung zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse eingeflossen, müssen diese vom Consultant nur zu 50 % zurückgezahlt werden. M. verzichtet damit auf die Rückzahlung von 50 % eines bei Ausscheiden noch bestehenden Vorschusssaldos …".
3
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nach einer von der Klägerin akzeptierten Kündigung des Beklagten zum 1. Juli 2009. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin verdiente der Beklagte nach den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen Provisionen in Höhe von 4.365,81 €. Er erhielt in dieser Zeit Provisionsvorschüsse von 9.000 €.
4
Mit ihrer beim Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung anteiliger Ausbildungszuschüsse und die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Insoweit macht sie 50 % des von ihr bei Vertragsende ermittelten Vorschusssaldos von 17.098,27 € geltend. Der Beklagte rügt die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und macht geltend , dass nach § 5 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
5
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

6
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Für die Klage ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten eröffnet.
7
1. Das Beschwerdegericht (OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2010 - 18 W 61/10, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 1 ArbGG. Nach dem Inhalt des Consultant-Vertrages sei der Beklagte als selbständiger Handelsvertreter und nicht als Angestellter einzuordnen. Die für die Abwägung erforderliche Gesamtwürdigung habe das Landgericht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Hierfür maßgebend seien die Bestimmungen des Consultant-Vertrages, weil der Beklagte eine von der vertraglichen Gestaltung abweichende tatsächliche Handhabung des Vertrages nicht behauptet habe. Dass der Beklagte hauptberuflich nur für die Klägerin habe tätig sein dürfen, ihm eine Konkurrenztätigkeit und auch eine nachvertragliche Nutzung von Kundendaten untersagt gewesen seien, schließe seine Selbständigkeit nicht aus. Derartige Regelungen seien auch bei selbständigen Handelsvertretern nicht unüblich. Die selbständige Handelsvertretertätigkeit des Beklagten folge insbesondere aus § 1 Nr. 3 des Vertrages. Nach dieser Bestimmung sei der Beklagte zwar einer bestimmten Geschäftsstelle der Klägerin zugeordnet gewesen. Dabei sei er aber in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei und deswegen auch nicht zu einer Anwesenheit in der Geschäftsstelle der Klägerin verpflichtet gewesen. Es sei ihm überlassen geblieben, in welchem Umfang er sich in der Geschäftsstelle aufgehalten und das dortige Personal der Klägerin in Anspruch genommen habe.
9
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien bereits deswegen nicht erfüllt, weil der Beklagte kein Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB gewesen sei. Gegenteiliges ergebe sich insbesondere nicht aus § 2 Nr. 1 des Consultant-Vertrages. Maßgeblich seien wiederum die Bestimmungen des Consultant-Vertrages, weil der Beklagte keine vom Vertragsinhalt abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine andere tatsächliche Handhabung behaupte. Nebenberuflich habe der Beklagte auch für andere Unternehmen tätig werden dürfen, wenn sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden. Entgegen der Argumentation des Beklagten lasse der Vertrag hierbei auch eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit zu, solange diese sich nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit der Klägerin darstelle. Der Beklagte habe also durchaus im Umfang einer nebenberuflichen Tätigkeit zu tagesüblichen Geschäftszeiten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit in einem anderen Marktsegment ausüben können.
10
Die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG scheide allerdings nicht auch deswegen aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durch- schnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung erhalten hätte. Er habe in den letzten sechs Monaten Provisionen in Höhe von insgesamt 4.365,81 € verdient und mit diesen Einnahmen die Verdienstgrenze nicht überschritten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die von ihr nicht zurückverlangte Hälfte der dem Beklagten in den letzten sechs Monaten gewährten Provisionsvorschüsse in Höhe von 4.500 € nicht als weiterer Verdienst anzusehen, so dass der Beklagte dann insgesamt 8.865,81 € verdient hätte und die Verdienst- grenze überschritten wäre. Nach der vertraglichen Regelung seien die Provisionsvorschüsse grundsätzlich in vollem Umfang auf die erwirtschafteten Provisionen anzurechnen und auf diese Weise mithin in vollem Umfang zurückzuzahlen. Die Rückzahlungspflicht des ausscheidenden Consultant verringere sich erst zum Ausscheidenszeitpunkt. Erst zu diesem Zeitpunkt verzichte die Klägerin auf die Rückführung von 50 % des noch bestehenden Vorschusssaldos. Das lasse erkennen, dass ein hierdurch beim Consultant entstandener "Verdienst" nicht mehr "während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses erzielt" worden sei und mithin bei der Berechnung der Verdienstgrenze des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht zu berücksichtigen sei.
11
2. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
12
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, § 5 Abs. 1 ArbGG ergibt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechtsstreitigkeit handelt es sich hier nicht. Das Beschwerdegericht hat die Bestimmungen des Consultant-Vertrages rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig war. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats, in der die Consultants der Klägerin stets als Handelsvertreter eingestuft worden sind (Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008, 944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892; vom 12. März 2008 - VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07, jeweils nicht veröffentlicht). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde rechtfertigt keine andere Beurteilung.
13
b) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist im vorliegenden Fall auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG herzuleiten.
14
Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Auch diese Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sind nicht erfüllt.
15
aa) Der Senat hatte in seinen oben genannten Entscheidungen nicht darüber zu befinden, ob die Consultants der Klägerin als sogenannte Einfirmenvertreter im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind. Dies war in den betreffenden Verfahren von den Oberlandesgerichten Karlsruhe, Düsseldorf und Stuttgart bejaht und von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen worden (vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 179, 180). Im vorliegenden Verfahren hat das Oberlandesgericht Hamm dagegen - anders als in seinen Beschlüssen vom 4. Juli 2005, 20. Februar 2006 und 4. Februar 2010 (18 W 25/05, 18 U 40/05 und 18 W 24/09, jeweils juris) - angenommen, dass der Beklagte als Consultant der Klägerin kein Einfirmenvertreter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch keiner Entscheidung. Denn eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil der Beklagte - ebenso wie die Consultants der Klägerin in den den Senatsbeschlüssen vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, aaO) und 12. März 2008 (VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07) zugrunde liegenden Fallgestaltungen - in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten hat.
16
bb) Die Klägerin hat beim Ausscheiden des Beklagten gemäß § 6 Nr. 8 des Consultant-Vertrages auf die Hälfte der in den letzten sechs Monaten gewährten , noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse verzichtet, so dass der Beklagte bei einer Zusammenrechnung dieses Betrages mit den in dieser Zeit verdienten Provisionen in Höhe von 4.365,81 € die Verdienstgrenze von 6.000 € überschritten hat. Das Beschwerdegericht meint jedoch, dass der aufgrund des Rückzahlungsverzichts endgültig beim Beklagten verbliebene Anteil der in den letzten sechs Monaten gezahlten, noch nicht abgetragenen Provisionsvorschüsse nicht als Verdienst des Beklagten zu berücksichtigen sei (ebenso bereits OLG Hamm, Beschlüsse vom 4. Juli 2005 und 20. Februar 2006, aaO). Das trifft nicht zu. Auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich - wie hier - aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Dezember 2004 - 17 W 74/04, juris; OLG Köln, OLGR 2009, 567, 568; Kliemt/Liebscher in Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 265a mwN).
17
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind bei der Abgrenzung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (Beschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 und VIIIVIII ZB 3/07, jeweils aaO Rn. 11 mwN). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind deshalb als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsforderungen gedeckt werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497 unter 1).
18
Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - im Handelsvertretervertrag ein (aufschiebend bedingter) Erlass der Rückzahlungsverpflichtung für zunächst darlehensweise geleistete Provisionsvorschüsse vereinbart ist und damit im Vorhinein feststeht, unter welcher Voraussetzung der Handelsvertreter die geleisteten Vorschüsse mit dem Eintritt der Bedingung bei seinem Ausscheiden nicht zurückzahlen muss. Auch in diesem Fall wandelt sich der geleistete Provisionsvorschuss mit Eintritt der Bedingung auf Grund der getroffenen Vereinbarung von einer vorläufigen Zahlung "automatisch" in eine nunmehr unbedingte Gegenleistung (Vergütung) für die Dienste des Handelsvertreters um. In dem Umfang , in dem der Handelsvertreter auf die gezahlten Provisionsvorschüsse mit dem Bedingungseintritt endgültig Anspruch hat, sind die Vorschüsse als (nunmehr ) unbedingt gezahlte Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu berücksichtigen (ebenso OLG Köln, aaO, in Auseinandersetzung mit der abweichenden Rechtsprechung des OLG Hamm, aaO).
19
Danach sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte hier nicht erfüllt. Nach der vertraglichen Vereinbarung hat die Klägerin auf die Rückzahlung der Hälfte der Differenz zwischen den in den letzten sechs Monaten vom Beklagten verdienten Provisionen (4.365,81 €) und den in dieser Zeit gezahlten Vorschüssen (9.000 €), das heißt auf 2.317,09 €, verzichtet. Dieser Betrag verbleibt dem Beklagten neben den verdienten Provisionen endgültig. Der Beklagte hat daher in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit an Vergütung insgesamt 6.682,90 € (4.365,81 € + 2.317,09 €) und damit im Durchschnitt monatlich mehr als 1.000 € bezogen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.08.2010 - 6 O 221/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.11.2010 - I-18 W 61/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10

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(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a


(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Am

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 2 Zuständigkeit im Urteilsverfahren


(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für 1. bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;2
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(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für

1.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien oder zwischen diesen und Dritten aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen;
2.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt;
3.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern
a)
aus dem Arbeitsverhältnis;
b)
über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses;
c)
aus Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und aus dessen Nachwirkungen;
d)
aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
e)
über Arbeitspapiere;
4.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und
a)
Arbeitgebern über Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen;
b)
gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien oder Sozialeinrichtungen des privaten Rechts oder Versorgungseinrichtungen, soweit Letztere reine Beitragszusagen nach § 1 Absatz 2 Nummer 2a des Betriebsrentengesetzes durchführen, über Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang stehen,
soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
5.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern oder ihren Hinterbliebenen und dem Träger der Insolvenzsicherung über Ansprüche auf Leistungen der Insolvenzsicherung nach dem Vierten Abschnitt des Ersten Teils des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung;
6.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nummer 4 Buchstabe b und Nummer 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist;
7.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Entwicklungshelfern und Trägern des Entwicklungsdienstes nach dem Entwicklungshelfergesetz;
8.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Trägern des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres oder den Einsatzstellen und Freiwilligen nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz;
8a.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz;
9.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern aus gemeinsamer Arbeit und aus unerlaubten Handlungen, soweit diese mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen;
10.
bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen behinderten Menschen im Arbeitsbereich von Werkstätten für behinderte Menschen und den Trägern der Werkstätten aus den in § 221 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch geregelten arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnissen.

(2) Die Gerichte für Arbeitssachen sind auch zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern,

a)
die ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer festgestellten oder festgesetzten Vergütung für eine Arbeitnehmererfindung oder für einen technischen Verbesserungsvorschlag nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen zum Gegenstand haben;
b)
die als Urheberrechtsstreitsachen aus Arbeitsverhältnissen ausschließlich Ansprüche auf Leistung einer vereinbarten Vergütung zum Gegenstand haben.

(3) Vor die Gerichte für Arbeitssachen können auch nicht unter die Absätze 1 und 2 fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer bei einem Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der in den Absätzen 1 und 2 bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist.

(4) Auf Grund einer Vereinbarung können auch bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen des Privatrechts und Personen, die kraft Gesetzes allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans der juristischen Person zu deren Vertretung berufen sind, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden.

(5) In Rechtsstreitigkeiten nach diesen Vorschriften findet das Urteilsverfahren statt.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, kann das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der auf Grund eines Vertrags oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

11
aa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttoverdienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 3/07
vom
12. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses
im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen
Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon,
ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.600 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum 23. November 2002 als Handelsvertreter tätig. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen in Höhe von 8.020,87 €. Die Klägerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 4.946,76 €. Die Differenz verrechnete sie in Höhe von 156,77 € mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag für ein Notebook und im Übrigen mit Provisionsvorschüssen. Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung von weiteren Provisionsvorschüssen verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
2
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
4
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte gelte nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Arbeitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift maßgebliche monatliche Durchschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses habe mehr als 1.000 € betragen. Er habe in der Zeit zwischen Juni und November 2002 insgesamt Provisionen in Höhe von 8.020,87 € verdient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorschüssen ändere daran nichts.
6
Soweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Vergütung abstelle, sei entscheidend , welchen Betrag der Handelsvertreter für die dem Vertragsende vorausgehenden sechs Monate des Vertragsverhältnisses als Provisionen habe beanspruchen können; unerheblich sei hingegen, was er tatsächlich erhalten habe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tatsächlichen Zahlungen ankomme , könne nicht gefolgt werden. Andernfalls könnten nämlich durch Minderoder Überzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zuständige Gerichtsbarkeit willkürlich verändert werden.
7
Es treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den verstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem für seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung gestanden hätten. Bei der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG gehe es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters , sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbständiger Handelsvertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines eher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbedürftig anzusehen sei, könne nicht davon abhängen, ob das dem Handelsvertreter zustehende Geld tatsächlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den gesetzlichen Richter zu bestimmen; dieser müsse eindeutig und ohne Abhängigkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können.
8
Der Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung des Wortes "bezogen" ergebe sich keineswegs, dass "ein tatsächlich stattfindendes Geschehen" umschrieben werde und "das bloße Innehaben oder Entstehen eines Anspruchs" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provisionsanspruch auch erfüllt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten des Beklagten geführt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent- sprechenden Beträge zugeflossen und er habe die Vergütung nach § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen.
9
2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.
10
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.
11
a) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind nur unbedingt entstandene Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; MüllerGlöge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind.
12
b) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.
13
aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.
14
bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.
15
cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie- genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwischen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede.
16
c) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Vergütungsansprüche des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt entstanden sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 8.020,87 € und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 €. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 12/07
vom
12. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Januar 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.036 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. Damit steht die Entscheidung des Be- schwerdegerichts in Einklang. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.06.2006 - 4 O 2908/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 03.01.2007 - 14 W 1161/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 16/07
vom
12. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. Januar 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.841 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. Damit steht die Entscheidung des Be- schwerdegerichts in Einklang. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Chemnitz, Entscheidung vom 04.08.2006 - 4 O 2909/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.01.2007 - 14 W 1274/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 47/07
vom
12. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Mai 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.240 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. Damit steht die Entscheidung des Beschwerdegerichts in Einklang. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.01.2007 - 20 O 593/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.05.2007 - 7 W 18/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 53/07
vom
12. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Juni 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.397 € festgesetzt.

Gründe:

1
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat hat durch Beschlüsse vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, zur Veröffentlichung bestimmt) entschieden, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind. Damit steht die Entscheidung des Be- schwerdegerichts in Einklang. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen. Ball Wiechers Dr.Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 27.12.2006 - 26 O 22902/05 -
OLG München, Entscheidung vom 22.06.2007 - 7 W 1079/07 -

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

(1) Für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, kann das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz nach Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2) Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der auf Grund eines Vertrags oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat.

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

11
aa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttoverdienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 3/07
vom
12. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses
im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung sind alle unbedingt entstandenen
Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen, unabhängig davon,
ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.
BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen
Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.600 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte war für die Klägerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum 23. November 2002 als Handelsvertreter tätig. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen in Höhe von 8.020,87 €. Die Klägerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 4.946,76 €. Die Differenz verrechnete sie in Höhe von 156,77 € mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag für ein Notebook und im Übrigen mit Provisionsvorschüssen. Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung von weiteren Provisionsvorschüssen verlangt. Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
2
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

3
Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
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1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte gelte nicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit § 92a HGB als Arbeitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift maßgebliche monatliche Durchschnittsvergütung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses habe mehr als 1.000 € betragen. Er habe in der Zeit zwischen Juni und November 2002 insgesamt Provisionen in Höhe von 8.020,87 € verdient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorschüssen ändere daran nichts.
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Soweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Vergütung abstelle, sei entscheidend , welchen Betrag der Handelsvertreter für die dem Vertragsende vorausgehenden sechs Monate des Vertragsverhältnisses als Provisionen habe beanspruchen können; unerheblich sei hingegen, was er tatsächlich erhalten habe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tatsächlichen Zahlungen ankomme , könne nicht gefolgt werden. Andernfalls könnten nämlich durch Minderoder Überzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zuständige Gerichtsbarkeit willkürlich verändert werden.
7
Es treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den verstärkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem für seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Beträge zur Verfügung gestanden hätten. Bei der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG gehe es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters , sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbständiger Handelsvertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines eher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbedürftig anzusehen sei, könne nicht davon abhängen, ob das dem Handelsvertreter zustehende Geld tatsächlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den gesetzlichen Richter zu bestimmen; dieser müsse eindeutig und ohne Abhängigkeit von Zufälligkeiten feststehen und festgestellt werden können.
8
Der Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung des Wortes "bezogen" ergebe sich keineswegs, dass "ein tatsächlich stattfindendes Geschehen" umschrieben werde und "das bloße Innehaben oder Entstehen eines Anspruchs" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provisionsanspruch auch erfüllt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zur Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten des Beklagten geführt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent- sprechenden Beträge zugeflossen und er habe die Vergütung nach § 5 Abs. 3 ArbGG bezogen.
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2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.
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Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes , wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 € aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 € als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist.
11
a) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind nur unbedingt entstandene Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; Brüggemann in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; Schröder in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; Küstner in: Röhricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von HoyningenHuene , 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 – 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 – 4 W 46/05; LAG Thüringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-Württemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; MüllerGlöge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind.
12
b) Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig.
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aa) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tatsächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet.
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bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergütungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein für die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt (Brüggemann, aaO; Küstner, aaO) oder diesem Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden – vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten – Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.
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cc) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Handelsvertreter im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 € lie- genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich für den vorliegenden Fall daraus keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwischen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede.
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c) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Vergütungsansprüche des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt entstanden sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 8.020,87 € und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 €. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.

11
aa) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttoverdienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; Löwisch in: Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6).

(1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (§ 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 - Bundesgesetzbl. I S. 191 -) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind.

(2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.

(3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen.