Oberlandesgericht Hamm Urteil, 21. Juli 2016 - 28 U 175/15

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen Neuwagen. Der Kläger kaufte von der Beklagten, einem Autohaus, einen Pkw K. zum Preis von 29.953 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 18. September 2009 übergeben. In der Folgezeit machte er mehrere Mängel des Fahrzeugs, unter anderem eine Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe (Fehler der akustischen Warnfunktion aufgrund falschen Einbaus der Sensoren sowie Fehlen einer zusätzlichen optischen Warnfunktion), geltend und suchte deshalb wiederholt das Autohaus der Beklagten und die Werkstatt eines anderen Autohauses auf. Mit als "letzter Nachbesserungsversuch" überschriebenem Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte der Kläger insgesamt neun Mängel, darunter die oben genannte Mangelhaftigkeit der Einparkhilfe, und setzte der Beklagten - erfolglos - eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 11. Januar 2010. Nachdem die Beklagte dem Kläger mitgeteilt hatte, die Einparkhilfe funktioniere nach einem vorangegangenen Nachbesserungsversuch einwandfrei und entspreche dem Stand der Technik, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Der Kläger hat zuletzt die Zahlung von 27.257,23 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs begehrt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises gemäß § 346 Abs. 1, §§ 434, 437 Nr. 2, § 440 BGB nicht zu. Das Landgericht sei aufgrund der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des von ihm beauftragten Sachverständigen zutreffend davon ausgegangen , dass der von der Beklagten verkaufte Pkw den überwiegenden Teil der vom Kläger behaupteten Sachmängel nicht aufweise. Das Fahrzeug sei aller- dings, was zwischen den Parteien inzwischen außer Streit stehe, insoweit mangelhaft , als die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut seien, was dazu führe, dass die Einparkhilfe immer wieder Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgebe. Der Kläger habe darüber hinaus vorgetragen, er habe auf Anraten der Beklagten das Fahrzeug mit einer Einparkhilfe bestellt, die zusätzlich zur akustischen Warnfunktion über eine optische Anzeige verfüge. Nach dem Vortrag des Klägers sei mithin eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend getroffen worden, dass ein Fahrzeug geliefert werden solle, das mit einer Einparkhilfe ausgestattet sei, welche sowohl über eine optische als auch über eine akustische Warnfunktion verfüge. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergebe sich nicht bereits aus dem Bestellformular, dass eine Einparkhilfe ohne optische Warnfunktion bestellt worden sei. In dem Bestellformular sei als zusätzliche Ausstattung lediglich eine Einparkhilfe erwähnt, ohne dass diese jedoch näher beschrieben werde.

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Der Kläger habe der Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (§ 323 Abs. 1 BGB). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009, welches als "letzter Nachbesserungsversuch" überschrieben sei, habe er insgesamt neun Mängel, unter anderem einen falschen Einbau und eine Fehlfunktion der Einparkhilfe, bei der es deshalb akustische Fehlermeldungen gebe, sowie das Fehlen der optischen Warnfunktion der Einparkhilfe, gerügt. Die Beklagte sei der Aufforderung zur Mangelbeseitigung unstreitig nicht binnen der ihr vom Kläger bis zum 11. Januar 2010 gesetzten Frist nachgekommen.

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Der Rücktritt sei jedoch gemäß §§ 440, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen , da die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich, der Mangel also geringfügig sei. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei, erfor- dere grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Ein - wie hier - behebbarer Mangel sei grundsätzlich unerheblich, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis gering seien. Bei welchem Prozentsatz die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Anders als nach früherem Recht (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) diene die Geringfügigkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht dazu, dem Käufer bei Bagatellen Gewährleistungsansprüche zu versagen. Die Regelung solle vielmehr im Falle von Bagatellmängeln, bei denen das Leistungsinteresse des Käufers nur geringfügig beeinträchtigt sei, die für den Verkäufer regelmäßig mit einer erheblichen finanziellen Einbuße versehene vollständige Liquidierung des Vertrages vermeiden.

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Es sei daher herrschende Meinung, der sich der Senat anschließe, dass die Erheblichkeitsschwelle bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB deutlich höher anzusetzen sei als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, in dessen Rahmen die Bagatellgrenze regelmäßig bei Mangelbeseitigungskosten in Höhe von drei bis vier Prozent des Kaufpreises angesetzt worden sei. Bereits Gründe der Systematik legten nahe, um eine deutliche Abgrenzung zur alten Rechtslage zu erzielen, die Beachtlichkeitsschwelle erst als überschritten anzusehen, wenn der erforderliche Mängelbeseitigungsaufwand mehr als zehn Prozent des Kaufpreises betrage. Auch die Höhe der heutigen Werkstattpreise spreche dafür, den Schwellenwert bei zehn Prozent anzusetzen, um die Regelung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht durch eine zu niedrige Bagatellgrenze weitgehend funktionslos zu machen. Zu berücksichtigen sei ferner, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch sonst im Gewährleistungsrecht - etwa bei der Abweichung des Kraftstoffverbrauchs eines verkauften Neufahrzeugs oder bei der Wohnflächenabweichung einer gemieteten Wohnung - regelmäßig von einer Erheblichkeitsgrenze von zehn Prozent ausgegangen werde. In Überein- stimmung mit der in der Literatur im Vordringen begriffenen Ansicht und mit dem Oberlandesgericht Bamberg (OLGR 2006, 502) sei daher davon auszugehen , dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB erst bei einem Mangelbeseitigungsaufwand, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige , und nicht, wie vom Oberlandesgericht Köln (NJW 2007, 1694) entschieden, bereits bei einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als fünf Prozent des Kaufpreises überschritten werde.

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Der Sachverständige habe für einen ordnungsgemäßen Einbau der Sensoren der Einparkhilfe einen Gesamtaufwand von 1.958,85 € (brutto) ermittelt. Diese Mangelbeseitigungskosten entsprächen 6,5 Prozent des Kaufpreises. Durch die Kosten für die Beseitigung des technischen Defekts der Einparkhilfe werde unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Gesichtspunkte die Erheblichkeitsschwelle demnach noch nicht überschritten. Auch beim Einbau einer Einparkhilfe mit einer zusätzlichen optischen Warnfunktion entstünden nach den Ausführungen des Sachverständigen lediglich Kosten in Höhe von insgesamt 2.008,85 €, so dass auch in diesem Fall die Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht werde.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde allerdings bei der Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung in der Regel die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indiziert. Zu berücksichtigen sei vorliegend jedoch, dass der Kläger in der Berufungsbegründung ausschließlich auf die Fehlfunktion der akustischen Einparkhilfe abstelle. Dies zeige, dass der Kläger kein starkes Interesse an der optischen Warnfunktion habe, mit der Folge, dass die Indizwirkung als widerlegt anzusehen sei. Es sei folglich auch im Falle des Fehlens einer vertraglich vereinbarten optischen Warnfunktion der Einparkhilfe wegen der im Verhältnis zum Kaufpreis geringen Mangelbeseitigungskosten von einem unerheblichen Mangel auszugehen.

II.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr des Kaufpreises nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB verneint, weil es rechtsfehlerhaft die in den festgestellten Mängeln der Einparkhilfe zum Ausdruck kommende Pflichtverletzung der Beklagten für unerheblich und den Rücktritt deshalb gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für ausgeschlossen erachtet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei einem behebbaren Sachmangel die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung nicht erst dann als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand zehn Prozent des Kaufpreises übersteigt. Vielmehr ist bei einem behebbaren Sachmangel die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Interessenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzusehen , wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises überschreitet.

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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das Fahrzeug mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet ist, weil die Sensoren der Einparkhilfe in falscher Höhe und mit falschem Abstand zueinander eingebaut sind und deshalb die Einparkhilfe immer wieder akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt. Auch die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe der Beklagten diesbezüglich - erfolglos - eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision, da ihr günstig, auch nicht angegriffen.

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2. Es kann dahin stehen, ob das Berufungsgericht, wie die Revision unter Hinweis auf von ihr als vom Berufungsgericht übergangen gerügten Vortrag des Klägers annimmt, eine erhebliche Pflichtverletzung bereits deshalb zu Unrecht verneint hat, weil die Parteien hinsichtlich der Ausstattung des Fahrzeugs mit einer optischen Warnfunktion der Einparkhilfe sowie hinsichtlich der Anschlussmöglichkeit eines iPod über die auf der Mittelkonsole vorhandene Anschlussbuchse jeweils Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, welche im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung die Erheblichkeit der Pflichtverletzung indizieren (vgl. Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16).

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Denn die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, im Streitfall scheitere die Rückabwicklung des Kaufvertrags an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB.

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a) § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB verweist bei Vorliegen eines Sachmangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB. Nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn die in der Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist, das heißt, wenn der Mangel geringfügig ist (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 19; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO). Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen (Senatsurteile vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9 mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 18). Die Beurtei- lung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert nach der Rechtsprechung des Senats eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1953 - I ZR 162/52, BGHZ 10, 242, 248; vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, DB 1957, 88; jeweils zur Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls bei der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung bei - wie hier - behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen ist. Dabei ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat, von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 33).

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c) Unzutreffend ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werde erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der zehn Prozent des Kaufpreises übersteige.

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aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem - wie hier - behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt , dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

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bb) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur werden zu der Frage, bis zu welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem behebbaren Mangel noch von einem geringfügigen Mangel und damit von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgegangen werden kann, unterschiedliche Auffassungen vertreten.

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(1) Nach der einen Auffassung sind in Bezug auf die Frage der Erheblichkeit die zur Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF entwickelten Grundsätze auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu übertragen (OLG Schleswig, Urteil vom 15. Dezember 2004 - 9 U 120/03, BeckRS 2007, 10141 unter II 3; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, juris Rn. 57 ff.; NK-BGB/DaunerLieb /Dubovitskaya, BGB, 2. Aufl., § 323 Rn. 38; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35; jeweils mwN; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 437 Rn. 21; Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 6; Ball, ZGS 2002, 49, 51; Haas, BB 2001, 1313, 1316; Gröschler, NJW 2005, 1601, 1604 mwN; Höpfner, NJW 2011, 3693, 3694 mwN; Teigelack inHimmelreich/ Andreae/Teigelack, Autokaufrecht, 5. Aufl., § 6 Rn. 118, 125).

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(a) Hierfür spreche bereits der in der Gesetzesbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drucks. 14/6040) zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers (OLG Köln, Urteil vom 27. März 2008 - 15 U 175/07, aaO Rn. 57; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; Gröschler, aaO; Höpfner, aaO; Teigelack, aaO).

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Eine Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und eine damit verbundene stärkere Einschränkung des Rücktrittsrechts sei zudem mit Blick auf Art. 3 Abs. 6 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) bedenklich (NK-BGB/ Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO; vgl. Höpfner, aaO; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. 1042, gleichwohl einen Schwellenwert von zehn Prozent befürwortend).

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(b) Nach dem von der vorgenannten Auffassung angeführten § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF kamen Gewährleistungsansprüche des Käufers, sofern der Verkäufer keine Eigenschaft zugesichert hatte, bei einer unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit der Sache nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 11. März 1987 - VIII ZR 203/86, NJW 1987, 1886 unter II 2 b aa β; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 222; vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, BGHZ 167, 19 Rn. 8; Staudinger/Honsell, BGB, Bearb. 1995, § 459 Rn. 59; Lorenz, NJW 2006, 1925 f.). Als unerheblich im Sinne dieser Vorschrift wurde ein Mangel insbesondere dann angesehen, wenn er mit unerheblichem Aufwand und in kurzer Zeit behoben werden kann (Senatsurteil vom 11. Dezember 1956 - VIII ZR 61/56, aaO mwN; KG, NJW-RR 1989, 972; OLG Köln, OLGR 1999, 362, 363; Staudinger/Honsell, aaO; Palandt/ Putzo, BGB, 61. Aufl., § 459 aF Rn. 13; Schmidt-Räntsch in Festschrift für Wenzel, 2005, S. 409, 411 f.; jeweils mwN). Hiervon ausgehend wurde in Rechtsprechung und Literatur im Allgemeinen ein Mangel ab einer Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit (§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF) von drei bis vier Prozent als nicht mehr unerheblich angesehen (Schmidt-Räntsch, aaO S. 412 und 424; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043).

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(c) Dem entsprechend setzt die oben genannte Auffassung die Erheblichkeitsgrenze des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB im Bereich zwischen drei Prozent (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn. 12; Erman/Grunewald, aaO; NK-BGB/Büdenbender, aaO Rn. 37; Hk-BGB/Schulze, 8. Aufl., § 323 Rn. 14; vgl. Teigelack, aaO Rn. 123, 125; vgl. auch OLG Düsseldorf [3. Zivilsenat ], NJW-RR 2004, 1060, 1061) und - so insbesondere die Tendenz der Instanzgerichte (vgl. Reinking/Eggert, aaO Rn. 1034; Reinking in Festschrift Eggert, 2008, S. 15, 26 f.) - fünf Prozent an (OLG Köln, NJW 2007, 1694, 1696; OLG Düsseldorf [1. Zivilsenat], Urteil vom 18. August 2008 - I-1 U 238/07, juris Rn. 43 und 46; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 437 Rn. 23; BeckOK BGB/Faust, Stand März 2011, § 437 Rn. 26; vgl. auch LG Kiel, MDR 2005, 384). In der Fünfprozentgrenze wird ein verlässlicher Wert gesehen, an dem sich die Praxis orientieren könne, zumal die Rechtsprechung der Instanzgerichte unterhalb dieser Schwelle, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, regelmäßig von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgehe und dem Käufer die Rückabwicklung des Kaufvertrages versage (Reinking, aaO).

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(2) Die Gegenauffassung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, lehnt eine Übertragung der von ihr als zu streng erachteten Grundsätze zu § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF, der aufgrund enger Auslegung praktisch funktionslos gewesen sei (Staudinger/Otto/Schwarze, BGB, Neubearb. 2009, § 323 Rn. C 25 mwN; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243a), ab und spricht sich dafür aus, die Schwelle der Erheblichkeit bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich zu erhöhen (OLG Bamberg, OLGR 2006, 502, 504; OLG Brandenburg, NJWRR 2007, 928, 929; OLG Düsseldorf, ZGS 2007, 157, 160 [1. Zivilsenat]; LG Ravensburg, NJW 2007, 2127, 2128; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 213 f.; Bamberger/Roth/ Grothe, BGB, 3. Aufl., § 323 Rn. 39; BeckOK BGB/Schmidt, Stand Februar 2014, § 323 Rn. 39; Staudinger/Otto/Schwarze, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO S. 417 f.; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1043; Müller/Matthes, AcP 204 (2004), 732, 747; Stürner/Medicus in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO, § 323 Rn. 41; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 488; Lorenz, aaO S. 1926).

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(a) Diese Erhöhung sei schon aus Gründen der Systematik geboten (Reinking/Eggert, aaO). Zwar habe der Gesetzgeber offenbar bei der Schaffung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eine Unerheblichkeitsschwelle wie in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF im Auge gehabt; da dies allerdings zur weitgehenden Funktionslosigkeit des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB führe, müssten die Anforderungen an die Erheblichkeit im Sinne dieser Vorschrift deutlich höher angesetzt werden als bislang bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213 und Fn. 874 f.; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e und Fn. 456; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch OLG Düsseldorf, ZGS 2007, aaO). Denn im Gegensatz zur früheren Rechtslage beim Kauf diene die Erheblichkeitsschwelle heute nicht mehr dazu, dem Käufer hinsichtlich des Mangels überhaupt Rechtsbehelfe zu versagen. Vielmehr würden seit der Schuldrechtsmodernisierung selbst bei unerheblichen Mängeln der Nacherfüllungsanspruch und die Minderung sowie - falls der Verkäufer den Mangel zu vertreten habe - der Anspruch auf kleinen Schadensersatz gewährt. Es gehe bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mithin nicht mehr darum, die Schwelle zu Gewährleistungsrechten zu überschreiten, sondern um die Schwelle zur Vertragsliquidation , die - da § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zudem Ausdruck des Grund- satzes der Verhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen einer Vertragsverletzung sei (Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. 24 C f.; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO) - zwangsläufig höher liegen müsse als die Schwelle des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF (OLG Bamberg, aaO; Schmidt-Räntsch, aaO; Soergel/Gsell, aaO Rn. 213; MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243a und 243e; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO). Hierfür sprächen letztlich auch die heutigen Werkstattpreise und die Austauschpraxis nach Herstellervorgaben (Reinking/Eggert, aaO).

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Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, eine deutliche Abstufung zwischen untergeordneten und erheblichen, zur Vertragsaufhebung berechtigenden Mängeln bei § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei auch deshalb sachgerecht, weil sie eher dem UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), namentlich der in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG geregelten, zur Vertragsaufhebung berechtigenden wesentlichen Vertragsverletzung entspreche (MünchKommBGB/Ernst, aaO Rn. 243e; vgl. auch Rolland in Festschrift Schlechtriem, 2003, S. 629, 644; für eine zurückhaltende Anlehnung an Art. 25 CISG auch Schmidt-Räntsch, aaO S. 423; aA Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Lorenz, aaO; Müller/Matthes, aaO S. 745).

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(b) Zu der Frage, ab welchem Prozentsatz des Kaufpreises unter Zugrundelegung einer gegenüber der Vorgängerregelung in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF deutlich erhöhten Erheblichkeitsschwelle in der Regel nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, werden innerhalb der vorgenannten Auffassung unterschiedliche Ansätze vertreten. So wird die Erheblichkeitsschwelle teilweise bei fünf bis zehn Prozent (Rösler, AcP 207 (2007), 564, 593), bei acht bis zehn Prozent (Schmidt-Räntsch, aaO S. 424), bei zehn Prozent (OLG Bamberg, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO, § 323 Rn. 32; Reinking/Eggert, aaO Rn. 1042 f. mwN; NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitskaya, aaO Rn. 40, trotz Heranziehung der Maßstäbe des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF [s.o.]; vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 4. April 2012 - 3 U 100/11, juris Rn. 41), bei 15Prozent (Müller/Matthes, aaO S. 748) oder sogar bei 20 bis 50 Prozent (MünchKommBGB/Ernst, aaO, unter Berufung auf § 651e BGB; dies ablehnend: Schmidt-Räntsch, aaO S. 418 f.; Soergel/Gsell, aaO Rn. 215; Stürner/Medicus, aaO) des Kaufpreises angesetzt.

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cc) Der Senat entscheidet die umstrittene Frage nunmehr dahin, dass bei einem behebbaren Mangel im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt. Eine generelle Erhöhung der Erheblichkeitsschwelle über den vorstehend genannten Prozentsatz hinaus ist mit dem durch den Gesetzeswortlaut und durch die Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers, dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln nicht zu vereinbaren.

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(1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB hat unter anderem die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF abgelöst. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit des Mangels insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem Käufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO). Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13).

32

(2) Einzelheiten dazu, wann von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, lassen sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Jedoch spricht bereits die Verwendung des in der Vorgängerregelung § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ebenfalls enthaltenen Begriffs der Unerheblichkeit dafür, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an diesen Maßstab anknüpfen wollte. Dies wird - wie die Befürworter einer eher niedrig bemessenen Erheblichkeitsschwelle hervorheben und von der Gegenauffassung grundsätzlich nicht in Zweifel gezogen wird - durch die Gesetzesbegründung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestätigt (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 2 f.).

33

Dort wird hierzu unter anderem ausgeführt: "Dies [ein Festhalten des Gläubigers am Vertrag, wenn die Leistung Mängel aufweist], ist nur gerechtfertigt, wenn die Pflichtverletzung unerheblich und damit das Leistungsinteresse des Gläubigers im Grunde nicht gestört ist." (BT-Drucks. 14/6040, S. 187, zu § 323 BGB-E) "Bei einer "unerheblichen Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit" im Sinne des bisherigen § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. bei einer "geringfügigen Vertragswidrigkeit" im Sinne des Artikels 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist der Rücktritt vom Kaufvertrag ausgeschlossen. Dies ergibt sich jetzt aus § 323 Abs. 4 Satz 2 RE [= § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB], der den Ausschluss des Rücktrittsrechts bei einer unerheblichen Pflichtverletzung vorsieht." (BT-Drucks. 14/6040, S. 222 f., zu § 437 BGB-E)

34

Diese Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zwar aufgrund der Neugestaltung des Systems der Rechte des Käufers bei Sachmängeln den Anwendungsbereichs des bis dahin in § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF enthaltenen Erheblichkeitserfordernisses sachlich auf das Rücktrittsrecht einengen wollte. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit zugleich eine Erhöhung der Schwelle einhergehen sollte, ab der von der Erheblichkeit eines Sachmangels auszugehen ist, sind den Gesetzesmaterialien jedoch nicht zu entnehmen. Vielmehr machen insbesondere die letztgenannte Passage der Gesetzesbegründung sowie die zuvor erfolgten Ausführungen, wonach eine Pflichtverletzung unerheblich sei, wenn damit das Leistungsinteresse des Gläubigers "im Grunde nicht gestört" sei, deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB an die von der Rechtsprechung zur Vorgängerregelung entwickelten Maßstäbe anknüpfen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 216 f.) und - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, deren Umsetzung (auch) § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dient - an das Rücktrittsrecht des Käufers keine zu hohen Anforderungen stellen wollte.

35

(3) Diese Beurteilung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sowie der Systematik der Rechte des Käufers bei Sachmängeln.

36

(a) Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar durch die vorbezeichnete Einengung des Anwendungsbereichs des Erheblichkeitserfordernisses auf das Rücktrittsrecht die Rechtsposition des Käufers insoweit verbessert worden, als er nun auch bei einem unerheblichen Sachmangel die Nacherfüllung verlangen und bei Erfolglosigkeit dieses Verlangens (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10 mwN) den Kaufpreis mindern oder kleinen Schadensersatz beanspruchen kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 8; Ball, ZGS 2002, 49, 51). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Rücktritt den Verkäufer im Regelfall stärker berührt als die vorbezeichneten Rechtsbehelfe des Käufers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180, 217; Erman/Grunewald, aaO; vgl. auch Lorenz, aaO S. 1925 f.) und dass die Rechtsfolge einer Vertragsverletzung - und damit auch der Rücktritt - stets verhältnismäßig sein muss (vgl. Staudinger/Otto/Schwarze, aaO Rn. C 24; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; vgl. auch Erman/Westermann, aaO, § 323 Rn. 27).

37

(b) Dies rechtfertigt es jedoch nicht, die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gegenüber der vorherigen Rechtslage in einem Maße zu erhöhen, wie es vom Berufungsgericht und dem oben (unter II 2 c bb (2)) genannten Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur vertreten wird. Denn Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19 ff.; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in der vom Berufungsgericht angeführten Größenordnung von bis zu zehn Prozent kann indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers - wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt wird - "im Grunde nicht gestört" ist (vgl. zu diesem Kriterium: Lorenz, aaO S. 1925; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO; BeckOK BGB/Faust, aaO Rn. 25; Hk-BGB/Schulze, aaO; vgl. auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 213).

38

(c) Von einem geringfügigen Mangel, der zwar den Rücktritt, nicht aber die übrigen Gewährleistungsrechte ausschließt, kann hingegen in der Regel noch gesprochen werden, wenn der Mängelbeseitigungsaufwand einen Rahmen von fünf Prozent des Kaufpreises nicht übersteigt. Durch die vorbezeichnete nicht starre ("in der Regel"), sondern - entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 180) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, aaO Rn. 13; vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, aaO mwN; vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, aaO) - flexible, in eine Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls eingebettete Erheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises werden die Interessen der Kaufvertragsparteien zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht. Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle wird es dem Käufer in der Regel zuzumuten sein, am Vertrag festzuhalten und sich - nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen - mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen. Den Verkäufer wiederum vermag diese Lösung in ausreichendem Maße vor den für ihn wirtschaftlich meist nachteiligen Folgen eines Rücktritts des Käufers wegen geringfügiger Mängel zu schützen, zumal der Rücktritt - anders als dies nach altem Recht bei der Wandelung der Fall war - zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft ist, dass der Käufer vom Verkäufer wegen des Sachmangels zuvor erfolglos die Nacherfüllung verlangt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO mwN).

39

(4) Die Erheblichkeitsschwelle von (nur) fünf Prozent des Kaufpreises steht im Einklang mit den Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

40

(a) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bezweckt hinsichtlich des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Gewährleistung eines einheitlichen Verbraucherschutz-Mindestniveaus im Rahmen des Binnenmarkts der Gemeinschaft (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie). Sie ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz umgesetzt worden (BT-Drucks. 14/6040, S. 1 f., 79 ff.; BGBl. 2001 I S. 3138; MünchKommBGB/Lorenz, aaO, Vorbemerkung zu § 474 Rn. 2; Ball, NZV 2004, 217).

41

(b) Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sieht für den Fall einer Vertragswidrigkeit unter anderem das Recht des Verbrauchers auf Vertragsauflösung insbesondere für den Fall vor, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat (Art. 3 Abs. 2, 3 und 5 der Richtlinie). Gemäß Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie hat der Verbraucher jedoch bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit keinen Anspruch auf Vertragsauflösung.

42

§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB, durch den Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt worden ist (MünchKommBGB/Lorenz, aaO Rn. 13; Müller/Matthes, aaO S. 744; Schmidt-Räntsch, aaO S. 420), ist demnach richtlinienkonform auszulegen (vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO S. 413 ff.; MünchKommBGB /Lorenz, aaO Rn. 3 f. mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es den Mitgliedsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie unbenommen bleibt, durch strengere Bestimmungen ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. November 2005 - VIII ZR 116/05, NJW 2006, 613 Rn. 13; Grabitz/Hilf/Magnus, Das Recht der Europäischen Union, Stand 2007, A 15, Art. 8 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 8 mwN).

43

(c) Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit - wie hier die Lieferung eines mangelhaften Kraftfahrzeugs - geringfügig im Sinne des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist, geht im Einzelnen weder aus der Richtlinie selbst noch aus deren Materialien hervor (vgl. hierzu den Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. C 307 vom 16. Oktober 1996, S. 8-11, sowie die hierauf bezogene Begründung der Kommission, BR-Drucks. 696/96; vgl. auch Reinking/Eggert, aaO Rn. 1023).

44

Jedoch spricht bereits die Verwendung des Wortes "geringfügig" in Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie für eine niedrig anzusetzende Schwelle. Diese Beurteilung wird durch die Begründung der Kommission zu ihrem Richtlinienvorschlag bestätigt. In der darin enthaltenen Kommentierung des für den Fall einer Pflichtwidrigkeit (unter anderem) enthaltenen Anspruchs auf Auflösung des Vertrags (Art. 3 Abs. 4 des Richtlinienvorschlags) heißt es, ungeachtet des Umstands, dass nach den sozioökonomischen Gegebenheiten die Auflösung des Vertrags einerseits bei Gewerbetreibenden "nicht besonders beliebt" sei und der Verbraucher sich in der Regel mit einer Ersatzleistung oder einer Reparatur der fehlerhaften Sache zufrieden gebe, sei die Möglichkeit der Auflösung des Vertrags unter anderem auch deshalb beizubehalten, weil sie für die Verbraucher ein "wirksames Druckmittel" sei, um innerhalb kürzester Frist Ersatzleistung oder Nachbesserung zu verlangen. Eine missbräuchliche Nutzung dieser Möglichkeit durch die Verbraucher stehe nicht zu befürchten (BRDrucks. 696/96, S. 13).

45

(5) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Senats zum Kraftstoffmehrverbrauch beim Kauf eines Neufahrzeugs noch zur Wohnflächenabweichung bei einer gemieteten Wohnung, dass die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei zehn Prozent liegen müsste. Gleiches gilt für den vom Berufungsgericht zusätzlich angeführten Gesichtspunkt der Höhe der Werkstattpreise.

46

(a) Allerdings stellt es nach der Rechtsprechung des Senats nur eine unerhebliche Minderung des Fahrzeugwerts im Sinne des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF und dementsprechend auch eine unerhebliche Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB dar, wenn der Kraftstoffverbrauch eines verkauften Neufahrzeugs um weniger als zehn Prozent von den Herstellerangaben abweicht (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 3 mwN). Entscheidend ist dabei indes, dass ein Kraftstoffmehrverbrauch in dieser Größenordnung nur zu einer geringen Minderung des Fahrzeugwertes führt und deshalb nur als unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 8. Mai 2007 - VIII ZR 19/05, aaO Rn. 4 mwN). Die für den Kraftstoffverbrauch angesetzte Prozentgrenze lässt sich deshalb nicht auf die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen.

47

(b) Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Senats zur Wohnflächenabweichung (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). Diese Rechtsprechung betrifft eine spezielle Fallgestaltung im Mietrecht, die ebenfalls nicht auf die Auslegung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen werden kann.

48

(6) Schließlich kann auch aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG nicht hergeleitet werden, dass die Bagatellgrenze in § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB mit zehn Prozent oder noch höher anzusetzen wäre (so auch Soergel/Gsell, aaO Rn. 214; Grabitz/Hilf/Magnus, aaO, Art. 3 Ver- brauchsgüterkaufrichtlinie Rn. 76 mwN; NK-BGB/Büdenbender, aaO, § 437 Rn. 35 Fn. 21; Lorenz, aaO S. 1926; Müller/Matthes, aaO S. 745).

49

Gemäß Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder dem CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 86, 181 f.). Nach der in Art. 25 CISG enthaltenen Definition ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, die vertragsbrüchige Partei hat diese Folge nicht vorausgesehen und eine vernünftige Person der gleichen Art hätte diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen.

50

Das CISG verfolgt damit die Tendenz, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes, zurückzudrängen; die Rückabwicklung soll dem Käufer nur als letzte Möglichkeit (ultima ratio) zur Verfügung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, dass sie sein Erfüllungsinteresse im Wesentlichen entfallen lässt (Senatsurteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 51/95, BGHZ 132, 290, 298 mwN; dem folgend etwa: schweiz. Bundesgericht, SZIER 1999, 179, 180; IHR 2010, 27, 28; österr. OGH, IHR 2001, 42, 43; 2012, 114, 116; ebenso das Schrifttum, vgl. Staudinger /Magnus, BGB, Neubearb. 2013, Art. 49 Rn. 4 mwN; Schmidt-Räntsch, aaO S. 421). Aus diesem das UN-Kaufrechtsübereinkommen kennzeichnenden Grundsatz des Vorrangs der Vertragserhaltung folgt zugleich, dass der Vertrag im Zweifel auch bei Störungen Bestand haben und die Vertragsaufhebung die Ausnahme bilden soll (schweiz. Bundesgericht, IHR 2010, 27, 28). Dahinter steht die Überlegung, dass die Rückabwicklung gerade eines internationalen Handelskaufs in der Regel unwirtschaftlich ist (Schmidt-Räntsch, aaO; vgl. auch Staudinger/Magnus, aaO).

51

Diese Maßstäbe lassen sich nicht auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB übertragen. Eine solche Übertragung war, wie sowohl der unterschiedliche Wortlaut der Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG sowie des Art. 3 Abs. 6 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB als auch der Umstand , dass sich in den Materialien des Schuldrechtsreformgesetzes und der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie keine Hinweise für eine insoweit beabsichtigte Anknüpfung an die Maßstäbe des CISG zeigen, auch weder vom Gesetzgeber der Schuldrechtsreform noch vom Richtliniengeber der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie beabsichtigt.

52

3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der vom Kläger erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Bereits der vom Berufungsgericht rechtfehlerfrei festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand hinsichtlich des falschen Einbaus und der Fehlfunktion der Einparkhilfe überschreitet mit 6,5 Prozent des Kaufpreises die oben (unter II 2 c cc) genannte Schwelle von fünf Prozent. Besondere Umstände, die Anlass gäben, die in dem vorstehend genannten Mangel liegende Pflichtverletzung entgegen der Regel ausnahmsweise gleichwohl als unerheblich anzusehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich, zumal der vorbezeichnete Mangel - namentlich der Umstand, dass die Einparkhilfe infolge des falschen Einbaus immer wieder, auch während der Fahrt, akustische Warnsignale ohne erkennbares Hindernis abgibt - nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, auch für die Fahrsicherheit von Bedeutung ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Bamberger/Roth/Grothe, aaO; BeckOK BGB/Schmidt, aaO; NK-BGB/ Büdenbender, aaO Fn. 26).

III.

53

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger geschuldeten Nutzungsentschädigung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2012 - 10 O 223/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.03.2013 - 4 U 149/12 -

Tatbestand:

1

Der Kläger schloss am 8. August 2009 mit der A. L. Zweigniederlassung der V. L. GmbH in B. einen Leasingvertrag über einen als Geschäftsfahrzeug genutzten Neuwagen A. . Das Fahrzeug wurde am 6. Oktober 2009 ausgeliefert. Der Kläger begehrt aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin unter Berufung auf verschiedene Mängel des Fahrzeugs Nacherfüllung durch Lieferung eines Neufahrzeugs.

2

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg.

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

5

Dem Kläger stehe aus abgetretenem Recht der Leasinggesellschaft gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache zu. Die ergänzende Beweisaufnahme durch den Senat habe ergeben, dass das Fahrzeug des Klägers zumindest einen wesentlichen, die Verkehrssicherheit berührenden Mangel aufweise. Die Zeugin K. habe die Behauptung des Klägers bestätigt, dass die beiden Außenspiegel , die beim Abstellen des Fahrzeuges - möglicherweise auch erst beim Absperren - selbsttätig anklappten, beim Starten des Motors jedoch wieder ausklappen müssten, diese Funktion nicht zuverlässig ausführten. Auf das Vorliegen weiterer Fahrzeugmängel komme es daher nicht an.

6

Der Anspruch aus § 439 Abs. 1 BGB setze keine Fristsetzung voraus. Da die Beklagte die Behebung des Mangels hinsichtlich der Funktion der Außenspiegel verweigert habe, die möglicherweise mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht werden können , könne sie sich nun nicht gemäß § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB darauf berufen, gerade die vom Kläger geltend gemachte Art der Nacherfüllung sei für sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden.

II.

7

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die Beklagte nicht gehindert ist, die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung zu erheben.

8

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Außenspiegel des Fahrzeugs ihre Funktion, beim Starten des Motors wieder auszuklappen , nicht zuverlässig ausführen und das Fahrzeug damit einen wesentlichen , die Verkehrssicherheit berührenden Mangel aufweist. Die gegen diese Tatsachenfeststellung von der Revision erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch; von einer näheren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

9

2. Auch die Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung insgesamt und damit auch hinsichtlich der Außenspiegel verweigert hat, ist nicht zu beanstanden. Die Revision hält dem entgegen , die Beklagte dürfe die Mangelbeseitigung verweigern, bis der Kläger das Vorliegen eines Mangels bewiesen habe. Das trifft nicht zu.

10

Wenn der Verkäufer einen Mangel weiterhin bestreitet, nachdem er Gelegenheit zur Überprüfung des Mangels erhalten hat, so geschieht dies auf eigenes Risiko. So war es hier. Der Kläger hatte im September 2010, also noch vor Klageerhebung, unter anderem auch das zeitweise Nichtfunktionieren der Außenspiegel beanstandet. Im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. Oktober 2010 wurde das nochmals wiederholt. Darauf erwiderte die Beklagte mit E-Mail vom 8. Oktober 2010, dass das Fahrzeug keine Mängel aufweise beziehungsweise der Kläger die Mängel nicht habe vorführen können. Ebenso hätten die Beanstandungen des Klägers den Herren der A. AG nicht vorgeführt werden können; das Fahrzeug entspreche dem Stand der Technik. Sodann heißt es: "Wir werden das Fahrzeug daher auch nicht mehr überprüfen." Das ist eine hinreichend deutliche Verweigerung der Mangelbeseitigung (auch) hinsichtlich der Funktionsweise der Außenspiegel.

11

3. Die Revision beanstandet aber mit Recht, dass das Berufungsgericht es der Beklagten versagt hat, sich gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB zu berufen.

12

a) Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten wäre die Lieferung eines Neufahrzeugs für die Beklagte im Vergleich zur Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Funktion der Außenspiegel möglicherweise mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteileshätte erreicht werden können.

13

b) Bei dieser Sachlage ist der Beklagten die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb verwehrt, weil die Beklagte eine Mangelbeseitigung insgesamt und damit auch hinsichtlich der Außenspiegel verweigert hat.

14

Verweigert der Verkäufer die Nacherfüllung zu Unrecht mit der Begründung , dass keine Mängel vorhanden seien, so stehen dem Käufer die sekundären Käuferrechte aus § 437 Nr. 2 und 3 BGB zu. Der Käufer kann aber auch - wie hier - den Anspruch auf Nacherfüllung aus § 437 Nr. 1, § 439 BGB klageweise geltend machen mit der Folge, dass dem Verkäufer unter den Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB das Recht zusteht, gerade die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten zu verweigern. Die Beklagte ist deshalb aus Rechtsgründen nicht daran gehindert, sich gegenüber dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung darauf zu berufen, dass die Lieferung eines Neufahrzeugs für sie im Vergleich zur Beseitigung der vorhandenen Mängel mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Die vom Berufungsgericht vertretene Einschränkung dieses Rechts kann aus der gesetzlichen Regelung nicht hergeleitet werden.

15

c) Die Berufung auf das Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 BGB ist entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung des Klägers auch nicht "verfristet".

16

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Verkäufer auf die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB dann nicht mehr berufen kann, wenn der Käufer bereits wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist (so OLG Celle, NJW-RR 2007, 353 f.; vgl. dazu Lorenz, NJW 2007, 1, 5 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kläger ist nicht vom Vertrag zurückgetreten, sondern begehrt weiterhin Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung.

17

Soweit der Kläger meint, der Verkäufer sei bereits dann mit der Einrede der Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn er sie nicht vor Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhoben habe (ebenso Palandt/ Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 439 Rn. 14 unter Bezugnahme auf OLG Celle, aaO), kann dem nicht gefolgt werden. Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung ist nicht von einer Fristsetzung des Käufers gegenüber dem Verkäufer abhängig. Ebenso wenig schreibt § 439 Abs. 3 BGB vor, dass der Verkäufer sich nur dann auf die Einrede berufen kann, wenn er diese innerhalb einer vom Käufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhebt. Der Verkäufer ist deshalb in der Regel nicht daran gehindert, sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung erst im Rechtsstreit über den Nacherfüllungsanspruch zu berufen, auch wenn er vorprozessual nur das Vorhandensein von Mängeln bestritten und aus diesem Grund die Nacherfüllung verweigert hatte. Insoweit gilt nichts anderes als für die Verjährungseinrede, die ebenfalls auch dann noch im Rechtsstreit geltend gemacht werden kann, wenn vorprozessual der Anspruch insgesamt bestritten worden war.

18

d) Die von der Beklagten im Rechtsstreit erhobene Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB ist auch nicht aus dem Grund unbeachtlich, dass die Beklagte die behauptete Unverhältnismäßigkeit, wie der Kläger in der Revisionserwiderung meint, nicht substantiiert hätte.

19

Das Berufungsgericht hat die Einrede nicht als unsubstantiiert angesehen ; auch der Kläger hat dies in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht. Vielmehr hat das Berufungsgericht die Einrede - zu Unrecht - aus materiellrechtlichen Gründen für unbeachtlich gehalten. Es hat daher die Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB nicht abschließend geprüft, sondern nur für möglich gehalten, dass die Funktion der Außenspiegel mit verhältnismäßig geringen Kosten durch Austausch eines elektronischen Bauteiles hätte erreicht werden können.

III.

20

Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

21

Das Berufungsgericht wird die prozessualen und materiell-rechtlichen Folgen zu berücksichtigen haben, die sich aus der im Revisionsverfahren eingetretenen Beendigung des Leasingvertrages für den Klageanspruch ergeben, soweit dieser nicht von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

22

Ergänzend weist der Senat auf folgendes hin: Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht abschließend geprüft hat, ob hinsichtlich des festgestellten Mangels der Außenspiegel die Voraussetzungen des § 439 Abs. 3 BGB gegenüber dem Anspruch auf Ersatzlieferung vorliegen, wird es dies nachzuholen und hierzu - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Wenn die Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB insoweit begründet sein sollte, wird zu prüfen sein, ob weitere Mängel vorliegen und der Klage auf Ersatzlieferung - unter Berücksichtigung der Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB - zum Erfolg verhelfen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 23.11.2011 - 1 O 2271/10 (3) -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 20.07.2012 - 5 U 2605/11 -

Gründe:

I.

Der Beklagte zu 2) ist vom Landgericht zur Zahlung verurteilt worden. Sein Prozeßbevollmächtigter hat gegen das am 1. Juli 2003 zugestellte Urteil am 29. Juli 2003 Berufung eingelegt und am 1. September 2003 beantragt, die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 zu verlängern. Nach einem gerichtlichen Hinweis auf die fehlende Begründung des Antrages hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) am 23. September 2003 mitgeteilt, er habe die Begründungsfrist aufgrund urlaubsbedingter Abwesenheit und einer Vielzahl fristgebundener Sa-
chen nicht einhalten können. Ferner hat er die Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 mit der Begründung beantragt, daß er am 23. September 2003 eine unaufschiebbare Geschäftsreise antrete, von der er erst "Anfang kommender Woche" zurückkehre. Am 25. September 2003 hat der Vorsitzende des zuständigen Zivilsenats des Oberlandesgerichts die Begründungsfrist bis zum 1. Oktober 2003 verlängert und den Antrag auf weitergehende Verlängerung abgelehnt, weil die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Gegners fehlte.
Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) hat die Berufung am 2. Oktober 2003 begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er sei erst am 1. Oktober 2003 um 22.00 Uhr von der Geschäftsreise zurückgekehrt und habe das gerichtliche Schreiben vom 25. September 2003 erst am 2. Oktober 2003 vorgefunden. Er habe nicht damit rechnen können, daß seinem Antrag auf Fristverlängerung nur modifiziert entsprochen werde.
Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsant rag des Beklagten zu 2) zurückgewiesen und seine Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß die Begründungsfrist bis zum 2. Oktober 2003 verlängert werde, weil für eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO erforderliche Einwilligung des Klägers gefehlt habe. Er habe deshalb nicht die Mitteilung der Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag abwarten dürfen, sondern sich rechtzeitig beim Ge-
richt nach dieser Entscheidung erkundigen müssen. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) habe auch nicht dargelegt, daß er nach der gebotenen Erkundigung nicht rechtzeitig von seiner Geschäftsreise hätte zurückkehren und die Berufung bis zum 1. Oktober 2003 begründen können. Da er noch am 23. September 2003 mitgeteilt habe, er werde "Anfang kommender Woche" zurückkehren, sei bei Reiseantritt eine Rückkehr erst am 1. Oktober 2003 offenbar noch gar nicht geplant gewesen. Zudem habe der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) sein Vorbringen nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten zu 2).

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 N r. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß gewahrt sein müssen (BGHZ 151, 42, 43; 151, 221, 223; 155, 21, 22 und BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 - VI ZB 10/03, NJW 2003, 2991), sind nicht erfüllt.
1. Die Rechtssache hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keine grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

a) Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen
kann, oder wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit deren Interessen in besonderem Maße berühren und ein Tätigwerden des Bundesgerichtshofs erforderlich machen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f.; BGHZ 153, 254, 256; 154, 288, 291 f.; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Um dies ordnungsgemäß darzutun, ist es grundsätzli ch erforderlich , die durch die angefochtene Entscheidung aufgeworfene Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im einzelnen aufzuzeigen bzw. die Auswirkungen des Rechtsstreits auf die Allgemeinheit und das sich daraus ergebende Bedürfnis für ein korrigierendes Eingreifen des Bundesgerichtshofs darzustellen (Senat, BGHZ 152, 182, 191 f. zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). In bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage sind insbesondere auch Ausführungen dazu erforderlich, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite diese umstritten ist (Senat, BGHZ 152, 182, 191 und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441; BGHZ 154, 288, 291 und BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2003 - IV ZR 319/02, VersR 2004, 225, 226; jeweils zu § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO). An die Darlegung sind aber dann keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn die zu beantwortende Rechtsfrage sowie ihre Entscheidungserheblichkeit sich unmittelbar aus dem Prozeßrechtsverhältnis ergeben; zur Klärungsbedürftigkeit, Klärungsfähigkeit und der über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung der Sache ist ein Hinweis auf Streit in Rechtsprechung und Literatur entbehrlich , wenn der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bereits wegen ihres Gewichts für die beteiligten Verkehrskreise grundsätzliche Bedeu-
tung zukommt (BGH, Beschluß vom 18. September 2003 - V ZB 9/03, WM 2004, 491 f.).

b) Gemessen hieran ist eine grundsätzliche Bedeutu ng der Rechtssache nicht hinreichend dargelegt. Die Rechtsbeschwerde formuliert zwar die "Zulassungsfrage (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO)", ob der "Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts den Rechtsmittelführer darauf hinweisen muß, ein von ihm gestellter Rechtsmittelbegründungsfristverlängerungsantrag reiche über die nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO mögliche Frist hinaus, wenn sich ein solcher Hinweis noch rechtzeitig vor Ablauf der bis zu der sich aus § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO ergebenden Höchstgrenze verlängerten Rechtsmittelbegründungsfrist telefonisch unschwer erteilen läßt". Sie begründet aber nicht ansatzweise, warum diese Frage klärungsbedürftig sein soll. Hierzu wären nähere Darlegungen erforderlich gewesen, weil der angefochtene Beschluß dem Grundsatz entspricht , daß ein berechtigtes Vertrauen auf die Bewilligung der beantragten Fristverlängerung zumindest voraussetzt, daß die Verlängerung gesetzlich zulässig ist. Dies war hinsichtlich einer Verlängerung bis zum 2. Oktober 2003, wie die Rechtsbeschwerde selbst einräumt, nicht der Fall.
2. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist au ch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist zum einen gegeben, w enn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung
durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, daß eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist (BGHZ 151, 42, 46; BGH, Beschlüsse vom 24. September 2002 - VI ZB 26/02, DAR 2003, 64 und vom 23. September 2003 - VI ZA 16/03, NJW 2003, 3781, 3782; jeweils zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; Senat, BGHZ 152, 182, 187; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02, WM 2003, 1346, 1347; BGHZ 154, 288, 294; BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074; jeweils zu dem gleichlautenden § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
Eine derartige Wiederholungs- oder Nachahmungsgefa hr ist von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt worden (§ 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Sie ergibt sich auch nicht unabhängig von den Darlegungen in der Rechtsbeschwerde aus der rechtlichen Begründung des angefochtenen Beschlusses. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung sich verallgemeinern läßt und eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten ist, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 31. Oktober 2002 - V ZR 100/02, WM 2003, 259, 260 und vom 18. März 2004 - V ZR 222/03, Umdruck S. 5 f., jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, weil die Begründung des angefochtenen Beschlusses von den besonderen Umständen des Einzelfalls geprägt ist und nicht verallgemeinert werden kann.

b) aa) Die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre chung erfordert ein Eingreifen des Bundesgerichtshofs ferner dann, wenn die angefochtene Entscheidung sich als objektiv willkürlich darstellt oder Verfahrensgrundrechte einer Partei verletzt und die Entscheidung darauf beruht (BGHZ 154, 288, 296 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BGHZ 151, 221, 226 f.; BGH, Beschlüsse vom 19. September 2002 - V ZB 31/02, WM 2003, 1397, 1399, vom 4. Dezember 2002 - XII ZB 66/02, FamRZ 2003, 856, 857, vom 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02, FamRZ 2003, 1271 und vom 25. September 2003 - III ZB 84/02, NJW 2003, 3782, 3783 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, WM 2002, 1811, 1812, vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900, vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, WM 2003, 992, 993 und vom 25. März 2003 - VI ZR 355/02, NJW-RR 2003, 1074 sowie Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Soweit der erkennende Senat in diesen Fällen bislang das Erfordernis einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verneint und statt dessen eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache angenommen hat (BGHZ 152, 182, 188 ff., 192 f. und Beschluß vom 10. Dezember 2002 - XI ZR 162/02, FamRZ 2003, 440, 441, jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO), wird an dieser Auffassung, die lediglich in der Begründung von der Rechtsprechung anderer Senate abwich und nicht zu anderen Ergebnissen führte (BGHZ 154, 288, 299; Senat BGHZ 152, 182, 190), nicht festgehalten.
bb) Dieser Zulassungsgrund hängt nicht von dem zus ätzlichen Erfordernis ab, daß der Verstoß gegen das Willkürverbot oder das Verfah-
rensgrundrecht offenkundig ist (BGHZ 154, 288, 297 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO; vgl. auch BVerfGE 107, 395 ff.; BVerfG, Beschlüsse vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99, NJW 2003, 3687, 3688 und vom 8. Januar 2004 - 1 BvR 864/03, NJW 2004, 1371, 1372). Soweit der Senat vor diesen Entscheidungen eine andere Auffassung vertreten hat (BGHZ 152, 182, 193 f.), wird diese aufgegeben.
cc) Auch unter diesem Gesichtspunkt ist kein Zulas sungsgrund gegeben. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist weder der Anspruch des Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG noch sein aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgender Anspruch auf ein faires Verfahren (vgl. hierzu BVerfGE 93, 99, 113) verletzt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) nicht schon vor der Bescheidung seines Antrages auf Fristverlängerung darauf hingewiesen hat, daß eine Verlängerung über den 1. Oktober 2003 hinaus ohne die fehlende Einwilligung des Klägers gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2, 3 ZPO nicht zulässig sei.
Eine Verletzung der aus dem Gebot des fairen Verfa hrens folgenden Fürsorgepflicht des Gerichts gegenüber den Parteien kann zwar dazu führen, daß einer Partei eine schuldhafte Fristversäumnis im Ergebnis nicht angelastet werden kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. § 233 Rdn. 22 bis 22 b). Davon ist z.B. auszugehen, wenn einem Prozeßbevollmächtigten bei der Angabe des Datums der begehrten Fristverlängerung ein offensichtlicher Fehler unterläuft und das Gericht hierauf nicht hinweist, obwohl ihm dies ohne jede Mühe möglich wäre. Dies gilt insbesondere für den ersten, zu Beginn des gesetzlichen Laufs der Beru-
fungsbegründungsfrist gestellten Antrag, weil dem Prozeßbevollmächtigten hier grundsätzlich keine eigene Erkundigungspflicht obliegt und dem Gericht noch die volle Frist zu einem Tätigwerden zur Verfügung steht (BGH, Beschluß vom 11. Februar 1998 - VIII ZB 50/97, NJW 1998, 2291, 2292).
So liegt es hier aber nicht. Der dem Prozeßbevollm ächtigten des Beklagten zu 2) unterlaufene Fehler war nicht offensichtlich. Erst bei einer genaueren Prüfung seines Antrages anhand eines Kalenders war erkennbar, daß eine Fristverlängerung bis zum 2. Oktober 2003 nur mit der Einwilligung des Klägers möglich war. Da diese Einwilligung nicht vorlag, durfte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 2) nicht darauf vertrauen, daß die Berufungsbegründungsfrist antragsgemäß verlängert würde. Er hätte sich vielmehr rechtzeitig vor Fristablauf beim Gericht
vergewissern müssen (vgl. Zöller/Greger, aaO Rdn. 23 Stichwort: Fristverlängerung ). Unter diesen Umständen würde die Annahme einer gerichtlichen Hinweispflicht nicht hinreichend berücksichtigen, daß die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muß (vgl. BVerfGE 93, 99, 114).
Bungeroth Müller Joeres
Wassermann Mayen

Gründe:

I. Der Antragsteller war bis zum 30. April 1999 bei der Antragsgegnerin pflichtversichert. Ab dem 1. Mai 1999 bezieht er von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eine Altersrente und von der Antragsgegnerin eine Versorgungsrente.
Das für die Berechnung der Versorgungsrente maßgebliche gesamtversorgungsfähige Entgelt ist nach § 43 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Antragsgegnerin in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung (VBLS) grundsätzlich der monatliche Durchschnitt des zusatzver-

sorgungspflichtigen Entgelts, für das in den letzten drei Kalenderjahren vor dem Jahr des Eintritts des Versicherungsfalles Umlagen entrichtet worden sind. Für die Jahre 1996 bis 1998 wurden für den Antragsteller nur vom 1. Januar bis zum 16. Mai 1996 Umlagen gezahlt. Die Antragsgegnerin hat das in diesem Zeitraum vom Antragsteller erzielte Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 29.352,23 DM erhöht um 2,8%, durch fünf dividiert und so ein gesamtversorgungsfähiges Entgelt von 6.034,81 DM brutto errechnet.
Der Antragsteller verlangt von der Antragsgegnerin, im Wege einer taggenauen Berechnung für den Monat Mai 1996 nur 16 Tage (16/30 = 0,53) anzusetzen und mit einem Divisor von 4,53 ein gesamtversorgungsfähiges Entgelt in Höhe von 6.660,94 DM zu errechnen. Das lehnt die Antragsgegnerin unter Berufung auf § 43 Abs. 1a Satz 1 VBLS ab. Danach ist eine taggenaue Berechnung für den Fall vorgesehen, daß der Versorgungsrentenberechtigte in den Umlagemonaten der letzten drei Kalenderjahre für insgesamt mindestens 20 Kalendertage kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt bezogen hat. Der Antragsteller rügt eine gleichheitswidrige Benachteiligung von Versicherten, die wie er die Mindestzahl von 20 Fehltagen in dem maßgeblichen Zeitraum nicht erreicht haben.
Das Schiedsgericht hat die Klage des Antragstellers abgewiesen; das Oberschiedsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Aufhebung der Schiedssprüche zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er weiterhin die Aufhebung der Schiedssprüche des Oberschiedsgerichts und des Schiedsgerichts begehrt, um eine taggenaue Berechnung des gesamtversorgungsfähigen Entgelts zu erreichen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit §§ 1065 Abs. 1 Satz 1, 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.
1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Entscheidung erhebliche Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH, Beschluß vom 5. November 2002 - VI ZB 40/02 - NJW 2003, 437 unter II 1; BGHZ 151, 221, 223 = NJW 2002, 3029 unter II 1 jeweils m.w.N.).

a) Die Rechtsbeschwerde hat bereits nicht dargelegt, daß der Frage , ob Versorgungsberechtigten ein Anspruch auf taggenaue Berechnung des gesamtversorgungsfähigen Entgeltes auch bei einer geringeren Zahl von Fehltagen als der in § 43 Abs. 1a Satz 1 VBLS vorgesehenen 20 Kalendertage zusteht, in diesem Sinne allgemeine Bedeutung zukommt.
aa) Die mit der 14. Satzungsänderung zum 1. Januar 1978 eingeführte Regelung des § 43 Abs. 1a VBLS ist entfallen durch die vom Ver-

waltungsrat der Antragsgegnerin mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 beschlossenen Neufassung der Satzung, mit der das System der Gesamt- versorgung durch ein Betriebsrentensystem abgelöst worden ist. Die neue Satzung ist nach Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde und Veröffentlichung im Bundesanzeiger Nr. 1 vom 3. Januar 2003 in Kraft getreten.
Da die Rechtsfrage also auslaufendes Recht betrifft, hätte der Antragsteller zur Darlegung der Klärungsbedürftigkeit aufzeigen müssen, daß eine höchstrichterliche Entscheidung gleichwohl für die Zukunft richtungsweisend sein kann, weil entweder noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - NJW 2003, 1943 unter II 1 c m.w.N., für BGHZ vorgesehen). Daran läßt es die Beschwerde insgesamt fehlen.
bb) Für eine nähere Darlegung der Entscheidungserheblichkeit und Klärungsbedürftigkeit in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle hätte umso mehr Anlaß bestanden, als die Beschwerde zur Stützung ihrer Rechtsauffassung die Besonderheit hervorhebt, daß der Antragsteller in den letzten drei Jahren vor dem Versicherungsfall nur fünf Umlagemonate erreicht hat. Es mag sein - wie die Beschwerde ausführt -, daß eine solche Konstellation nicht völlig ungewöhnlich und auch nicht unvorhersehbar ist. Eine Vielzahl von weiteren Fällen dieser Art belegt sie damit indes nicht.

b) Soweit einer Sache abgesehen davon auch grundsätzliche Bedeutung zukommen kann, wenn andere Auswirkungen des Rechtsstreits,

insbesondere dessen tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht, nicht nur für die Vermögensinteressen der Parteien, sondern auch für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind (BGH, Beschluß vom 27. März 2003 aaO unter II 1 d), fehlt der Beschwerdebegründung dafür ebenfalls jeglicher Hinweis.
2. Aus denselben Gründen ist eine höchstrichterliche Entscheidung auch zur Rechtsfortbildung gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO nicht geboten. Der Zulassungsgrund deckt sich weitgehend mit dem der Grundsatzbedeutung und setzt ebenso wie dieser zunächst eine Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen voraus (vgl. Ullmann, WRP 2002, 593, 597). Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, daß der Fall in diesem Sinne eine verallgemeinerungsfähige rechtliche Frage aufwirft, für deren rechtliche Beurteilung eine richtungsweisende Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (vgl. BGH, Beschluß vom 5. November 2002 aaO unter II 2).
3. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich. Zwar kann eine Rechtsbeschwerde bei diesem Zulassungsgrund auch auf materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Fehler gestützt werden, wenn diese über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (BGH, Beschlüsse vom 25. März 2003 - VI ZB 55/02 - unter II 1 b und 13. Mai 2003 - VI ZB 76/02 - unter II 2, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Solche Fehler enthält der angegriffene Beschluß nicht.

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde sind weder Rechtsfehler von "symptomatischer" Bedeutung noch gar solche, die eine Ver- fassungsbeschwerde zum Erfolg führen könnten, dargetan oder sonst ersichtlich. Die Stichtagsregelung des § 43 Abs. 1a Satz 1 VBLS verstößt nicht gegen den über den ordre-public Vorbehalt in § 1059 Abs. 2 Nr. 2b ZPO auch bei der Anerkennung oder Vollstreckung von Schiedssprüchen zu berücksichtigenden allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu den anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, VersR 2000, 835, 837 unter 1 c aa m.w.N.). Dem Satzungsgeber der VBL ist ähnlich wie dem Gesetzgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit eingeräumt, deren Grenzen erst dann überschritten sind, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für eine Differenzierung nicht finden läßt (Senatsurteil vom 29. September 1993 - IV ZR 275/92 - VersR 1993, 1505 unter 1 d). Bei der Regelung der komplizierten Materie der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes ist der Satzungsgeber zu gewissen Vereinfachungen gezwungen. Dabei darf er Ungleichbehandlungen in Kauf nehmen, solange davon nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist (BVerfG aaO).

b) Die Satzungsbestimmung des § 43 Abs. 1a Satz 1 VBLS hält sich innerhalb der danach zulässigen Generalisierung und Typisierung.

Die Regelung beruht darauf, daß der Satzungsgeber Nachteile ausgleichen wollte, die sich für einen Versorgungsrentenberechtigten dann ergäben, wenn Kalendermonate, in denen er teilweise kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt bezogen hat, voll berücksichtigt würden, und deshalb das gesamtversorgungsfähige Entgelt zu niedrig angesetzt würde (Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes 37. Egl. August 2002 B 180g f. Anm. 6 zu § 43 VBLS). Die zusätzliche Voraussetzung, daß der Versorgungsrentenberechtigte für mindestens 20 Kalendertage innerhalb des maßgeblichen Umlagezeitraums kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt bezogen hat, ist nicht willkürlich. Der Satzungsgeber braucht - wie auch das Oberlandesgericht richtig sieht - mit einer generalisierenden Regelung nur gravierende , nicht aber alle Härten auszugleichen, die für einen Versicherten dadurch entstehen, daß er in dem maßgeblichen Zeitraum an einigen Tagen kein zusatzversorgungspflichtiges Entgelt erzielen konnte. Eine gravierende Härte ist dann gegeben, wenn der Verdienstausfall die Berechnung des gesamtversorgungsfähigen Entgelts meßbar reduziert. Das kann jedenfalls bei den vom Satzungsgeber vorausgesetzten mindestens 20 Kalendertagen angenommen werden. Hat ein Versicherter in den letzten drei Kalenderjahren in allen Monaten zusatzversorgungspflichtige Entgelte bezogen, so wirken sich 20 Fehltage im Verhältnis zu insgesamt 1080 (3 x 360) Tagen mit immerhin 1,85% aus. Zwar sind damit diejenigen Versicherten von der taggenauen Berechnung ausgeschlossen, die 20 Fehltage nicht erreicht haben. Solche Härten bringt aber jede generalisierende und typisierende Regelung mit sich.


c) Für den Antragsteller mag sich das Erfordernis einer Mindestfehlzeit von 20 Kalendertagen besonders nachteilig auswirken. Er hat in den letzten drei Jahren vor Eintritt des Versicherungsfalles nur fünf Umlagemonate (150 Tage) erreicht, so daß 15 Fehltage schon 10% der Umlagezeit ausmachen. Es mag "seit einigen Jahren keine Seltenheit" mehr sein - wie die Rechtsbeschwerde ausführt -, daß Arbeitnehmer in den letzten drei Jahren vor dem Rentenbeginn kaum noch zusatzversorgungspflichtige Entgelte beziehen, sondern die Zeit bis dahin mit Krankengeldzahlungen und Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung überbrücken. Daraus folgt aber nicht, daß mehr als eine nur relativ kleine Gruppe von Versicherten betroffen ist und damit der Rahmen der zulässigen Generalisierung gesprengt wird (vgl. BVerfG aaO).
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch