Oberlandesgericht Hamm Urteil, 23. Aug. 2016 - 28 U 57/15
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.02.2015 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 16.687,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2014 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %; die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die Klägerin zu 17 % und die Beklagte zu 83 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
G r ü n d e
2A.
3Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.
4B.
5Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg.
6Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 16.687,01 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB i.V.m. § 128 HGB analog, § 86 Abs. 1 VVG (§ 17 Abs. 8 ARB 2000). Die Beklagte hat ihre gegenüber ihrem früheren Mandanten S obliegende Anwaltspflichten vorwerfbar verletzt, indem sie ihm nicht von der Erhebung einer von Anfang an aussichtslosen Berufung abgeraten und deshalb vermeidbare (Prozess-)Kosten verursacht hat, die von der Klägerin für den bei ihr rechtsschutzversicherten Zeugen S getragen worden sind.
7I.
8Die Klägerin ist bezogen auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung aktiv legitimiert.
9Sie hat die ihrem Versicherungsnehmer S in dem vor dem Landgericht Essen und dem Oberlandesgericht Hamm gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Vorprozess (LG Essen, Az.: 18 O 137/12 = OLG Hamm, Az.: 28 U 228/12) in zweiter Instanz erwachsenen Kosten in Höhe von insgesamt 20.135,63 € getragen. Das steht zwischen den Parteien nicht in Streit; hinsichtlich der ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Mehrforderung ist die Klage zurückgenommen worden.
10Soweit sich die Prozesskosten als ersatzfähiger (Regress-)Schaden darstellen und dem Zeugen S sie betreffend ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte zustand, ist dieser Anspruch in Folge der Kostenübernahme durch die Klägerin gemäß § 86 Abs. 1 VVG/§ 17 Abs. 8 ARB 2000 auf diese übergegangen
111.Dem Anspruchsübergang kann die Beklagte nicht mit Erfolg eine analoge Anwendung des „Regressprivilegs“ aus § 86 Abs. 3 VVG entgegenhalten, wonach ein Anspruchsübergang bei Ersatzansprüchen des Versicherungsnehmers gegen Personen, mit denen er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, in der Regel ausgeschlossen ist.
12Die Vorschrift ist auf den Streitfall nicht analog anwendbar. Es handelt sich um eine eng gefasste, auf andere Näheverhältnisse nicht ohne weiteres entsprechend anwendbare Ausnahmeregelung (vgl. Prölss/Martin: VVG, 29. Auflage 2015, Rn. 97 zu § 86 VVG (Armbrüster)).
13Voraussetzung für die Analogiefähigkeit wäre eine planwidrige Regelungslücke, für die in Ansehung der Gesetzesgeschichte der zum 01.01.2008 an die Stelle von § 67 Abs. 2 VVG a.F. getretenen Vorschrift des § 86 VVG nichts spricht. Auch ist die Interessenlage bei der in § 86 Abs. 3 VVG genannten Nähekonstellation mit der Interessenlage bei einem (Vertrags-)Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant nicht vergleichbar: § 86 Abs. 3 VVG schützt das Interesse an einem unbelasteten Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft, die in der Regel durch eine persönliche Nähebeziehung geprägt ist und bei der gemeinsam gewirtschaftet wird. Damit ist das Verhältnis zwischen einem Mandanten und seinem Rechtsanwalt nicht gleichzusetzen – jedenfalls nicht, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, für die hier nichts ersichtlich oder vorgetragen ist.
142.
15Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, es fehle eine – gemäß §§ 412, 399 BGB erforderliche – Zustimmung ihres ehemaligen Mandanten zum Anspruchsübergang.
16Grundgedanke der §§ 398ff BGB ist, dass sich durch eine Abtretung oder einen gesetzlichen Forderungsübergang die Lage des Schuldners nicht verschlechtern darf (MüKo: BGB, 7. Auflage 2016, Rn. 14 zu § 412 BGB (Kieninger)). Erfasst werden von § 399, 1. Alt BGB deshalb auch die Fälle, in denen eine Abtretung den Interessen des Schuldners an der Geheimhaltung bestimmter Umstände zuwiderläuft, weshalb der Anspruchsübergang in diesen Fällen von seiner Zustimmung abhängig gemacht wird (MüKo BGB, a.a.O., Rn. 7 f, 30 zu § 399 BGB (Kieninger)).
17Diese Situation liegt im Streitfall nicht vor. Ein besonderes Schutzbedürfnis auf Seiten der Beklagten, die Schuldnerin des Regressanspruchs ist, ist nicht erkennbar. Ein Ansatz, den Forderungsübergang von der Zustimmung des ursprünglichen Gläubigers – hier des Zeugen S – abhängig zu machen, wie es die Beklagte zu fordern scheint, ergibt sich aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
18II.Dem Zeugen S stand gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs.1, 675, 611 BGB iVm § 128 HGB analog ein Anspruch auf Ersatz des ihm im Vorprozess durch die Einlegung und Durchführung der Berufung entstandenen Kostenschadens zu.
191.Der Regressanspruch des Zeugen S findet seine Grundlage in dem Mandatsverhältnis, das zwischen dem früheren Rechtsanwalt A (als damaligem Kanzleiinhaber der von der Beklagten fortgeführten Anwaltskanzlei) und dem Zeugen bestand. Gegenstand des Anwaltsvertrages war die Wahrnehmung der außergerichtlichen und gerichtlichen Interessen des Zeugen S gegen seinen ehemaligen Rechtsanwalt Dr. X wegen eines nach Auffassung des Zeugen S von diesem pflichtwidrig geführten Arzthaftungsprozesses vor dem Landgericht Bochum ( Az.: 6 O 93/08).
20Darüber, dass die Beklagte als seinerzeitige Scheinsozia des Rechtsanwalts A für den Regressschaden haftet, besteht kein Streit (zur Haftung der Scheinsozietät vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 03.05.2007 in NJW 2007,2490).
212.
22Die Beklagte hat dem Zeugen S pflichtwidrig nicht davon abgeraten, in dem gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Regressprozess Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts Essen vom 18.10.2012 (Az.: 18 O 137/12) einzulegen und eine Deckungsschutzanfrage bei der Klägerin für das Berufungsverfahren zu stellen.
23a)
24Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Rechtsanwalt den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten. Er muss den Sachverhalt klären, den er seiner Rechtsprüfung zu Grunde zu legen hat. Anhand des pflichtgemäß in Erfahrung gebrachten Sachverhaltes muss der Anwalt prüfen, ob dieser geeignet ist, den vom Mandanten erstrebten Erfolg herbeizuführen (zB. BGH, Urteil vom 22.09.2005 in NJW 2006, 501). Soll eine Klage erhoben oder ein Rechtsmittel eingelegt werden, muss der Anwalt die Aussichten des beabsichtigten Prozesses oder des ins Auge gefassten Rechtsmittels prüfen, wobei er sich grundsätzlich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat (BGH, Urteil vom 21.09.2000 in NJW 2001, 675). Auf mögliche Bedenken gegen die Erfolgsaussichten hat er den Mandanten hinzuweisen. Wenn die Prüfung der Sach- und/oder Rechtslage ergibt, dass die beabsichtigte Klage – bzw. das Rechtsmittel – nahezu sicher oder mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit aussichtslos ist, darf der Rechtsanwalt das nicht für sich behalten, sondern muss von sich aus hinreichend deutlich zum Grad des Risikos und der Wahrscheinlichkeit des Prozessverlusts Stellung nehmen (BGH, Urteil vom 10.03.1988 in NJW 1988,2113). Die Aussichtslosigkeit ist klar herauszustellen (BGH, Urteil vom 10.05.2012 in NJW 2012,2435); von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung ist abzuraten (Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille: Haftung des Rechtsanwalts, 8. Auflage 2010, Rn. 555 (Fahrendorf)). Diese Anforderungen gelten unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht (Senat, Urteil vom 14.09.2004 in NJW-RR 2005,134; Fahrendorf, a.a.O.).
25In einem solch eindeutigen Fall ist der Anwalt auch gehalten, sich gegen eine Anfrage beim Rechtsschutzversicherer nach Deckungsschutz auszusprechen, weil sich die Auslösung von Prozesskosten dann nicht als erforderlich im Sinne von § 125 VVG darstellt (vgl. Senat, Urteil vom 18.02.2016, Az.: 28 U 73/15 (n.v.); OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2013 in NJW 2014, 399).
26Lässt sich dagegen eine – geringe – Erfolgsaussicht bejahen, muss der Anwalt zwar auf die erheblichen Risiken eines Prozessverlustes hinweisen, darf aber in Betracht ziehen und mit dem Mandanten erörtern, ob bei der Rechtsschutzversicherung um Deckungsschutz nachgesucht werden soll.
27Die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung der vorgenannten Pflichten durch den Anwalt trifft grundsätzlich den Mandanten (zB. BGH, Beschluss vom 21.07.2005, IX ZR 150/02 m.w.N.); im Streitfall liegt sie nach Übergang des Anspruchs bei der Klägerin.
28b)
29Hätte die Beklagte die vorgenannten Anforderungen beachtet, dann hätte sie dem Zeugen S von der Erhebung der Berufung in dem gegen Rechtsanwalt Dr. X geführten Vorprozess (18 O 137/12 LG Essen) ebenso wie von der Anfrage nach Deckungsschutz für die zweite Instanz bei der Klägerin abraten müssen. Sie hätte nach der gebotenen Prüfung der Sach- und Rechtslage erkennen können und müssen, dass eine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 18.10.2012 offensichtlich ohne jede Erfolgschance sein würde.
30Dabei war die Beklagte gehalten, nicht nur den – eher wenig überzeugenden und eine vollständige Prüfung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen für einen Regressanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB vermissen lassenden - Wortlaut der Urteilsgründe in den Blick zu nehmen. Sie hatte den von der 18. Kammer des Landgerichts Essen im Termin am 18.10.2012 erteilten Hinweis – sinngemäß: die Wahrnehmungen der Zeugin S seien nicht prozessrelevant – in den Blick zu nehmen und von Grund auf neu zu hinterfragen, ob die Voraussetzungen für einen Regressanspruch gegen Dr. X sämtlich substantiiert darzulegen und zu beweisen waren.
31aa)Bei zutreffender rechtlicher Bewertung dieser Frage hätte die Beklagte sicher zu der Erkenntnis kommen müssen, dass mit dem in der Berufungsbegründung vom 25.01.2013 geführten, auf einen unterlassenen Beweisantritt im Vorverfahren fokussierten Angriff die Berufung nicht erfolgreich würde geführt werden können.
32Denn anders als die Beklagte im Vorprozess in der Berufungsbegründung vom 25.01.2013 gemeint hat, war es nicht pflichtwidrig, dass Rechtsanwalt Dr. X die Ehefrau des Zeugen S im Arzthaftungsprozess nicht als Zeugin benannt und eine einen Behandlungszeitpunkt am Vormittag des 27.01.2005 indizierende Apothekenquittung nicht vorgelegt hat. Ein Beweisantritt durch Zeugen setzt voraus, dass zuvor konkreter und vor allem entscheidungserheblicher Sachvortrag gehalten werden kann, den der potentielle Zeuge als wahr bestätigen kann. Sachvortrag, mit dem ein Behandlungsfehler des Arztes hätte begründet und der in das Wissen der Zeugin S hätte gestellt werden können, konnte Rechtsanwalt Dr. X nach Aktenlage im Arzthaftungsprozess aber ersichtlich nicht halten: Die Ehefrau des Zeugen S war unstreitig bei keiner der Besprechungen zwischen dem Zeugen und Dr. E im Dezember 2004/Januar 2005 dabei gewesen. Sie hatte gegenüber Rechtsanwalt Dr. X ausweislich eines Aktenvermerks aus Mai 2008 sogar angegeben, nicht sicher sagen zu können, wann ihr Ehemann ihr gegenüber erstmals erwähnt hatte, sein Beschwerdebild sei von Dr. E als Schlaganfallsymptome bewertet worden. Soweit die Zeugin eventuell hätte bekunden können, dass ihr Ehemann Dr. E am 27.01.2005 schon vormittags aufgesucht hatte und soweit hierfür flankierend eine Apothekenquittung hätte vorgelegt werden können, war diese Tatsache für die Entscheidung im Arzthaftungsprozess – worauf die 18. Zivilkammer des Landgerichts im Termin am 18.10.2012 zu Recht hingewiesen hat - nicht erheblich. Der Umstand hätte allenfalls unterstützend indizielle Bedeutung dafür haben können, dass Dr. E den Behandlungszeitpunkt unzutreffend erinnerte. Die Krankenakte wäre hierdurch aber nicht als falsch widerlegt worden, denn in ihr fand sich nach Aktenlage kein Verweis auf die Uhrzeit der Behandlung am 27.01.2005.
33Darüber hinaus hätte selbst eine in der Krankenakte unzutreffend angegebene Uhrzeit nicht – wie die Beklagte meint – den Rückschluss darauf zugelassen, dass zudem das in der Krankenakte festgehaltene Beschwerdebild nur unvollständig aufgenommen war und dass der Zeuge S über weitere/andere Beschwerden geklagt hatte, die symptomatisch für einen Schlaganfall waren.
34Deshalb schließt der Senat sich auch nicht der Auffassung der Beklagten an, dass allein die Feststellung einer in der Krankenakte falsch eingetragenen Uhrzeit insgesamt zu einer durch einen Dokumentationsmangel bedingten Beweislastumkehr bezüglich des ärztlichen Behandlungsfehlers geführt hätte.
35Soweit die Beklagte in dem Zusammenhang auch darauf verwiesen hat, den Angaben des Patienten zu dokumentationswichtigen Umständen müsse im Rahmen einer persönlichen Anhörung vor den Gerichten besonderes Gewicht zukommen, so mag das zutreffen, wenn diese Angaben in sich schlüssig und damit glaubhaft sind. Der Zeuge S hat aber – wird sein von Dr. X gehaltener Sachvortrag im Arzthaftungsprozess seinen Schilderungen bei der Anamnese im Knappschaftskrankenhaus und bei der Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. Q kritisch gegenübergestellt – widersprüchlich und gerade nicht konstant und schlüssig vorgetragen, wann er welche Symptome gegenüber Dr. E im Zeitraum bis zum 27.01.2005 erwähnt haben will.
36Mit seinen – von Dr. E bestrittenen - Angaben allein war ein ärztlicher Behandlungsfehler nicht sicher festzustellen.
37bb)
38Soweit die Beklagte außerdem vor dem Senat vertreten hat, Rechtsanwalt Dr. X habe die Zeugin S im Arzthaftungsprozess benennen müssen, um so zumindest die Chance zu wahren, im Falle ihrer Einvernahme vor dem Landgericht Bochum umfassend das Beschwerdebild des Zeugen S im Dezember 2004/Januar 2005 sowie alle den Arztbesuchen vorangehenden Begleitumstände schildern zu können, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Denn bei der gebotenen normativen Bewertung wäre das Landgericht Bochum nicht gehalten gewesen, einem solchen Beweisantritt nachzugehen und die Zeugin quasi „auf Verdacht“ und zur Ausforschung des Sachverhaltes zu vernehmen, zumal sich aus den Begleitumständen auch nicht sicher hätte ableiten lassen können, was der Zeuge S Herrn Dr. E berichtet hatte.
39Einen auf eine Ausforschung abzielenden Beweis musste Dr. X jedenfalls nicht antreten.
40cc)Der von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 27.10.2015 gehaltene Vortrag, Dr. E sei im Januar 2005 außerdem ein Befunderhebungsfehler unterlaufen, der im Arzthaftungsprozess von Dr. X hätte eingewandt werden müssen, ist nicht geeignet, ihrer Rechtsverteidigung zum Erfolg zu verhelfen.
41Der Vorwurf ist neu. Er war nicht Gegenstand in dem gegen Dr. X geführten Regressverfahren, insbesondere auch nicht Angriffsmittel in der Berufung.
42Im vorliegenden Kostenregress ist der Vortrag im Übrigen auch deshalb nicht zuzulassen, weil keine Umstände dazu vorgetragen wurden, warum er nicht bereits in erster Instanz gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 ZPO.
43dd)
44Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Erfolgsaussicht der im Regressverfahren gegen Dr. X erhobenen Berufung durch die Vorgehensweise des Senats indiziert wird, weil dieser nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden, sondern einen Termin mit der vorbereitenden Ladung der Zeugin S anberaumt hatte.
45Die von der Beklagten geschuldete Beratung des Zeugen S hatte vor Einlegung der Berufung im Vorverfahren zu erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Senat noch keine verfahrensleitenden Anordnungen getroffen, aus denen sich für die Beklagte oder den Zeugen S der Rückschluss auf eine etwaige Erfolgsaussicht des Rechtsmittels hätte ziehen lassen können.
46Im Übrigen verbietet sich ein solcher Schluss auch deshalb, weil die (Ermessens-)Entscheidung des Senats gegen eine Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gemäß § 522 Abs. 2 ZPO auch andere Beweggründe haben kann – wie etwa den, dass eine mündliche Verhandlung wegen der (existentiellen) Bedeutung der Sache für die Parteien für geboten erachtet wird, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO.
47c)Da die Beklagte dem Zeugen S unstreitig nicht von der Einlegung der – aussichtslosen - Berufung und der Durchführung des Berufungsverfahrens abgeraten hat und sie sich außerdem nicht wie geboten – s. oben Ziffer II. 2.a) – ihrem Mandanten gegenüber gegen die Anfrage bei der Klägerin nach Deckungsschutz ausgesprochen hat, handelte sie pflichtwidrig.
48Darauf, ob und wenn, mit welchem Inhalt sie dem Zeugen S Risikohinweise bezüglich des Rechtsmittels erteilt hat, kommt es ebenso wenig an wie auf die Klärung der Frage, ob die Pflicht der Beklagten sich auch darauf erstreckte, der Klägerin Risikohinweise betreffend die beabsichtigte Berufungseinlegung zu erteilen.
493.
50Dass die Beklagte die vorstehende Pflichtverletzung zu vertreten hat, wird vermutet, § 280 Abs.1 Satz 2 BGB.
51Anhaltspunkte, mit denen sie sich hätte exkulpieren können, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
52Auf ein überwiegendes Mitverschulden des Zeugen S an der Schadensentstehung kann die Beklagte sich nicht berufen – und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Beklagten, der Zeuge S müsse sich zurechnen lassen, dass die Klägerin die Sach- und Rechtslage selber geprüft und Deckungszusage für die zweite Instanz erteilt habe.
53Die Überprüfung der Arbeit seines Rechtsanwalts fällt nicht in den Pflichtenkreis eines Mandanten, so dass schon deshalb etwaige Versäumnisse bei einer gleichwohl durch den Mandanten oder die für ihn handelnde Versicherung angestellten Überprüfung ihm nicht zum Nachteil gereichen.
54Außerdem wird eine Rechtsschutzversicherung nicht als Erfüllungsgehilfe ihres Versicherungsnehmers in dessen Pflichtenkreis aus dem mit dem Anwalt geschlossenen Vertrag tätig (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2011 in NJW-RR 2011, 761; OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2006 in NJW 2006, 3150; G.Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/Chab:Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Auflage, Rn. 32 zu § 6 (D. Fischer)).
554.
56Die Pflichtverletzung der Beklagten ist auch für den Schaden ursächlich geworden, der in tenorierter Höhe in den dem Zeugen S entstandenen und von der Klägerin im Vorprozess getragenen Kosten der Berufung zu sehen ist.
57a)Es spricht eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) dafür, dass der Zeuge S bei zutreffender Rechtsberatung durch die Beklagte davon abgesehen hätte, bei der Klägerin um Rechtsschutz nachzusuchen und Berufung im Vorverfahren einzulegen. Die Klägerin kann sich insoweit auf die Vermutung beratungskonformen Verhaltens ihres Versicherungsnehmers berufen. Bei vernünftiger Betrachtungsweise wäre für den Zeugen S aus damaliger Sicht eindeutig nur diese Entscheidung naheliegend gewesen. Dass der Zeuge S bei der Klägerin rechtsschutzversichert war, ändert an dieser Sichtweise nichts. Auch ein rechtsschutzversicherter Mandant lässt vernünftigerweise kein Rechtsmittel einlegen, wenn das für ihn ersichtlich nicht zu einem Vorteil führt.
58Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge S sich einer von der Berufungseinlegung und der Deckungsschutzanfrage abratenden Empfehlung der Beklagten verschlossen hätte, sind von ihr nicht mit Substanz vorgetragen worden. Vielmehr hat die Beklagte selber angegeben, dass der Zeuge S sich ihrem vorsorglich unterbreiteten Vorschlag, im Falle eines Hinweises des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung zurückzunehmen, gebeugt hätte. Sie hat zudem betont, dass der Zeuge S keinen Wert darauf legte, selber ein Kostenrisiko zu tragen.
59Beides deutet darauf hin, dass der Zeuge sich ihrem pflichtgemäßen anwaltlichen Rat nicht widersetzt hätte.
60b)
61Dass dem Zeugen S im Vorprozess insgesamt Berufungskosten von 20.135,63 € erwachsen sind, die die Klägerin getragen hat, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
62Bis auf einen Teilbetrag in Höhe von 3.448,62 € kann die Klägerin diese Kosten von der Beklagten aus übergegangenem Recht (s.o.) zurückfordern.
63In Höhe des vorgenannten Betrages hätte die Beklagte – bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten – entgegen der Auffassung der Klägerin zusätzlich eine „Abrategebühr“ gemäß Ziffer 2100 VV RVG in 1,0facher Höhe verdient, das muss bei der Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruches anspruchsreduzierend berücksichtigt werden.
64Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels gehört in der Regel nicht zum bereits abgeschlossenen Rechtszug (BGH, Beschluss vom 25.04.2007 in NJW-RR 2007,1439) und ist gesondert zu vergüten.
65Ausgehend von dem vom Landgericht Essen im Vorprozess festgesetzten und von den damaligen Parteien nicht monierten Gegenstandswert von 454.992 € belief sich die der Beklagten für die Beratung des Zeugen S vor Berufungseinlegung zustehende Gebühr auf 2.878 €; nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale von 20 € sowie der Umsatzsteuer errechnet sich ein Betrag von 3.448,62 €.
66Soweit das Landgericht gemeint hat, die Abrategebühr stehe der Beklagten deshalb nicht zu, weil bereits die Erhebung der – von vorne herein aussichtslosen - Klage im Vorprozess pflichtwidrig gewesen sei, hält der Senat diese Begründung für nicht tragfähig. Der Vorwurf der pflichtwidrigen Erhebung einer von Anfang an erfolglosen Klage im Vorprozess wird von der Klägerin im vorliegenden Kostenregress nicht erhoben. Dem Regressgericht ist es aber verwehrt, zur Begründung seiner Entscheidung etwaige Anwaltsfehler ohne entsprechenden Sachvortrag der Parteien eigenmächtig aus dem Sachverhalt herauszusuchen (s. hierzu BGH, Urteil vom 17.03.2016 in NJWZ 2016, 1042).
67Auch mit dem Argument, ein Auftrag des Zeugen S zu der Beratung über die Erfolgsaussicht der Berufung sei nicht erteilt, kann die Klägerin nicht gehört werden. Sie stellt sich damit in Widerspruch zu dem Kern ihres Vortrags, wonach die Beklagte gerade verpflichtet gewesen sei, dem Zeugen S von der Erhebung und Durchführung der Berufung abzuraten. Das setzt eine umfassende Prüfung und nachfolgende Beratung des Mandanten durch die Beklagte gerade voraus.
68Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die „Abrategebühr“ deshalb entfallen sei, weil das Berufungsverfahren im Vorprozess durchgeführt worden sei. Abzustellen ist vielmehr darauf, wie der Zeuge S hypothetisch gestanden hätte, wenn die Beklagte den Zeugen S pflichtgemäß beraten und also von der Erhebung des Rechtsmittels abgeraten hätte. Dann wäre ein Gebührenanspruch gemäß Ziffer 2100 VV RVG auf ihrer Seite entstanden und – weil das Berufungsverfahren nicht durchgeführt worden wäre - nicht auf die Gebühren im Rechtsmittelverfahren angerechnet worden.
695.
70Der Regressanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.
71a)Die von der Klägerin für die zweite Instanz des Vorprozesses erteilte Deckungsschutzzusage ist zwar als deklaratorisches Schuldanerkenntnis zum Schutze ihres Versicherungsnehmers – des Zeugen S – zu werten (so bereits OLG Koblenz, Urteil vom 16.02.2011, a.a.O.).Im Verhältnis zum Zeugen S durfte die Klägerin sich deshalb nach erteilter Deckungszusage nicht der Schadensregulierung mit dem Hinweis verschließen, es sei ein aussichtsloses Rechtsmittel erhoben worden. Im Verhältnis zu der Beklagten entfaltet die Deckungszusage der Klägerin hingegen keine Schutzwirkung (OLG Koblenz a.a.O.). Die Rechtsschutzversicherung ist keine Schadensversicherung zugunsten des vom Versicherungsnehmer beauftragten Rechtsanwalts. Das Risiko, wegen einer anwaltlichen Pflichtwidrigkeit zur Rechenschaft gezogen zu werden, kann der Anwalt nicht mit Hinweis auf eine zuvor erteilte Deckungszusage auf den Rechtsschutzversicherer seines Mandanten abwälzen. Die von der Beklagten zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des OLG Celle vom 05.07.2010 (in NJW-RR 2010,1400), die die Schutzwirkung des in der Deckungszusage zu sehenden deklaratorischen Schuldanerkenntnisses ohne nähere Begründung auch auf den Anwalt des Versicherungsnehmers zu erstrecken scheint, teilt der Senat aus den v.g. Gründen nicht.
72b)Die Auffassung der Beklagten, der Regressanspruch der Klägerin sei deshalb nicht durchsetzbar, weil ihm der Einwand unzulässiger Rechtsausübung („dolo agit…“, § 242 BGB) entgegenstehe, da der Beklagten ein gegenläufiger Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustehe, überzeugt aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt heraus.
73Aus welcher Rechtsgrundlage die Beklagte einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin herleiten möchte, lässt sie offen; Tatsachenvortrag insoweit fehlt.
74Auch dafür, dass in der Person des Zeugen S ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin entstanden sein könnte, gibt die Aktenlage nichts her. Weder die – trotz erkannter Risiken – erfolgte Erteilung der Deckungszusage für die Berufungsinstanz des Vorprozesses noch ein von der Beklagten in den Raum gestelltes „Näheverhältnis“ zwischen der Klägerin und Rechtsanwalt Dr. X bieten eine belastbare Grundlage dafür, einen Anspruch der Beklagten auf Ersatz eines nicht näher eingegrenzten Schadens beim Zeugen S anzunehmen.
75III.
76Die Zinsforderung ist aus dem Gesichtspunkt des Verzuges in gesetzlicher Höhe ab dem 29.07.2014 begründet, §§ 280,286 BGB.
77C.
78Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die abweichende Kostenquote für die Instanzen ergibt sich aus dem infolge der am 11.02.2015 erklärten Klagerücknahme über 3.616,61 € reduzierten Streitwert für die Berufungsinstanz.
79Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit basiert auf den §§ 708 Nr. 10, 711,713.
80Für die Zulassung der Revision sieht der Senat – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz vom 10.08.2016 - keinen Anlass.
81Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 23. Aug. 2016 - 28 U 57/15
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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
(1) Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
(2) Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
(3) Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
Soweit sich die Versicherung auf unpfändbare Sachen bezieht, kann eine Forderung aus der Versicherung nur auf solche Gläubiger des Versicherungsnehmers übertragen werden, die diesem zum Ersatz der zerstörten oder beschädigten Sachen andere Sachen geliefert haben.
(1) Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
(2) Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
(3) Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
Von den §§ 60 bis 66 kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden.
(1) Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
(2) Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
(3) Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
Auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes finden die Vorschriften der §§ 399 bis 404, 406 bis 410 entsprechende Anwendung.
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
Auf die Übertragung einer Forderung kraft Gesetzes finden die Vorschriften der §§ 399 bis 404, 406 bis 410 entsprechende Anwendung.
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.
(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.
(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.
Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.
Bei der Rechtsschutzversicherung ist der Versicherer verpflichtet, die für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers oder des Versicherten erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang zu erbringen.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 18.03.2015 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.026,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2014 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Gründe
2I.
3Die Klägerin nimmt die Beklagte aus gemäß § 86 VVG übergegangenem Recht wegen anwaltlicher Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft der Beklagten vor, in einem für die - bei der Klägerin rechtsschutzversicherten- Zeugin L geführten Arzthaftungsprozess eine überhöhte und insoweit der Höhe nach aussichtslose Klage erhoben und nach Klageabweisung die Berufung hiergegen geführt zu haben.
4Im Jahr 2010 mandatierte die Zeugin L die Kanzlei des damaligen Rechtsanwalts I, in der die Beklagte bis Mitte 2013 als angestellte Rechtsanwältin und Scheinsozia tätig war, mit der Wahrnehmung ihrer Interessen aus Anlass ärztlicher Behandlungen im Zeitraum 2009/2010.
5Hintergrund war im Wesentlichen folgender:
6Im März 2009 stellte sich Frau L wegen anhaltender Rückenbeschwerden bei dem Neurochirurgen Dr. Q vor, der einen Bandscheibenvorfall diagnostizierte. Dr. Q operierte Frau L deswegen am 07.04.2009 im A-Krankenhaus in M. Ab dem 13.04.2009 klagte die Patientin über Kopfschmerzen. Nachdem sie am 15.04.2009 aus dem Krankenhaus entlassen worden war, stellte sie sich am Folgetag in der Praxis des Dr. Q vor. Daraufhin wurde sie am 17.04.2009 erneut stationär aufgenommen; am 18.04.2009 wurde eine Liquorfistel operativ entfernt. Nach Entlassung am 27.04.2009 schloss sich vom 19. bis 28.05.2009 eine Reha-Behandlung an, aus der die Patientin wiederum ins Krankenhaus überwiesen wurde, weil erneut Flüssigkeit aus der Operationsnarbe austrat. Am 29.05.2009 folgte deswegen eine weitere Revisionsoperation. Am 22.06.2009 stellte sich Frau L letztmalig Dr. Q zur Nachkontrolle vor. Ab Oktober 2009 ließ sie sich von dem Orthopäden X behandeln, der sie im April 2010 an der Wirbelsäule operierte. Im Juni 2010 folgte die 5. Operation in dem Bereich.
7Die Zeugin L war im fraglichen Zeitraum nicht berufstätig, sondern versorgte den Ehemann und die ca. 7jährige, unter Sklerodermie leidende Tochter. Die Familie bewohnt ein Haus mit ca. 120 qm Wohnfläche und einem großen Garten in Y.
8Unter dem 04.07.2011 erhob die Beklagte für Frau L Klage gegen Dr. Q zum Landgericht Bonn (9 O 226/11) und verkündete während der ersten Instanz dem Nachbehandler X den Streit.
9Dr. Q wurden neben einem Aufklärungsversäumnis mehrere Behandlungsfehler vorgeworfen, die nach damaliger klägerischer Darstellung u.a. zu entstellenden Narben am Rücken, andauernden Schmerzen im rechten Bein und Taubheitsgefühlen im linken Bein sowie zu Durchfällen geführt hätten. In der Folge sei die Patientin in der Haushaltsführung, der Erwerbsfähigkeit und in ihrer Rolle als Ehefrau und Mutter stark eingeschränkt. Neben einem Schmerzensgeld in vorgestellter Mindesthöhe von 115.000 € wurden verlangt:
10- die Zahlung einer Schmerzensgeldrente ab September 2010 in Höhe von mtl. 100 €,
11- die Feststellung der weiteren Ersatzpflicht des Dr. Q hinsichtlich künftiger nicht vorhersehbarer materieller und immaterieller Schäden,
12- der Ersatz fiktiver Haushaltsführungskosten für die Zeit vom 01.05.2009 bis 28.02.2011 in Höhe von 56.900 €,
13- der Ersatz laufender fiktiver Haushaltsführungskosten ab März 2011 in Höhe von mtl. 2.437,50 €,
14- der Ersatz entgangenen Gewinns in Form von Verdienstausfall für den Zeitraum August 2010 bis Februar 2011 in Höhe von 2.300 €,
15- der Ersatz künftigen Verdienstausfalls ab März 2011 in Höhe von mtl. 400 €,
16- der Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 8.936,90 € sowie
17- die Herausgabe von Behandlungsunterlagen.
18Das Landgericht Bonn erhob Beweis durch Einholung eines medizinischen Gutachtens der Sachverständigen Prof. Dr. C nebst mündlicher Erläuterung im Verhandlungstermin am 10.12.2012 und wies sodann mit Urteil vom 21.01.2013 die Klage ab. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien weder Aufklärungsversäumnisse noch Behandlungsfehler des Dr. Q festzustellen, und zwar weder im Rahmen der ersten operativen Behandlung noch im postoperativen Verlauf. Das klägerische Vorbringen in einem nachgelassenen Schriftsatz vom 10.01.2013 gebe keine Veranlassung, eine weitere Begutachtung vorzunehmen.
19Der Streitwert erster Instanz wurde im Wege der Abhilfe im Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 25.02.2013 (Bl. 235f. d. Beiakte) auf 385.837,50 € festgesetzt.
20Die Klägerin erteilte – nach anfänglichem Widerstreben – Deckungsschutz für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung und die fristwahrende Rechtsmitteleinlegung sowie nachfolgend auch für die Berufungsbegründung.
21Die Beklagte legte dementsprechend für Frau L Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bonn ein und begründete das Rechtsmittel damit, dass der medizinischen Sachverständigen nicht sämtliche Behandlungsunterlagen vorgelegen hätten, nämlich nicht die der operativen Nachbehandlung durch den Arzt X. Außerdem sei das Gebot rechtlichen Gehörs verletzt worden, weil die Patientin nach Anhörung der Sachverständigen nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.
22Mit Beschluss vom 19.08.2013 (Bl. 16 ff. d.A.) wies das Oberlandesgericht Köln darauf hin, dass beabsichtigt sei, die Berufung im Beschlussweg gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Das Berufungsgericht schloss sich der Auffassung des Landgerichts an, wonach Behandlungsfehler nicht erwiesen seien. Dafür komme es auf die der Sachverständigen nicht vorgelegten Behandlungsunterlagen aus dem Jahr 2010 nicht an. Das Landgericht habe der Patientin auch hinreichend rechtliches Gehör gewährt
23Die Beklagte nahm aufgrund dieses Hinweises die Berufung zurück.
24Mit Beschluss vom 02.09.2013 (Bl. 299 d. Beiakte) wurden der damaligen Klägerin L die Kosten des Berufungsrechtszugs auferlegt und der Streitwert für die Berufungsinstanz auf 358.737,50 € festgesetzt. Die Gerichtskosten für die Berufungsinstanz wurden allerdings auf Basis eines Streitwerts von 385.737,50 € abgerechnet, während die in der Berufungsinstanz tätigen Prozessbevollmächtigten die zweitinstanzlichen Kosten nach dem festgesetzten niedrigeren Streitwert abrechneten.
25Die Beklagte vertritt die Zeugin L weiterhin in einem gegen den Orthopäden X geführten Arzthaftungsprozess; der Stand dieses Verfahrens ist nicht aktenkundig.
26Die Klägerin kam aufgrund des der Versicherten L erteilten Deckungsschutzes für die im Vorprozess entstandenen Kosten auf.
27Sie hat der Beklagten vorgeworfen, die Mandantin nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass die im Vorprozess anhängig gemachten Klageforderungen nicht bzw. der Höhe nach nicht hinreichend aussichtsreich gewesen seien. Die Beklagte habe versäumt, die Mandantin darauf hinzuweisen, dass die Verfolgung überhöhter Ansprüche keinen Versicherungsfall i.S. § 125 VVG darstelle.
28Das verlangte Schmerzensgeld sei übersetzt gewesen; es sei maximal eine Forderung in Höhe von 70.000 € vertretbar gewesen, etwaige weitere Schadensersatzansprüche hätten über den - vom Landgericht Bonn mit 20.000 € bewerteten - Feststellungsantrag geltend gemacht werden müssen.
29Eine Schmerzensgeldrente sei von vornherein nicht in Betracht gekommen.
30Die Ansprüche auf Verdienstausfall und Haushaltsführungsschaden seien mangels substanziierten Vortrags unbegründet gewesen, wobei eine nachträgliche Ergänzung des Vorbringens nach Auffassung der jetzigen Klägerin prozessual und sachlich nicht möglich gewesen wäre.
31Ein Verdienstausfallschaden sei nicht entstanden, weil die Zeugin L zur Zeit der Behandlung durch Dr. Q arbeitslos gewesen sei. Ein Haushaltsführungsschaden sei – was von der Klägerin im Regressprozess näher ausgeführt wird - für die Vergangenheit allenfalls in Höhe von 13.758,66 € entstanden und hätte für die Zukunft mit maximal 31.070 € bewertet werden können.
32Die Klägerin hat vorgetragen, dass bei einer nach ihrer Vorstellung pflichtgemäß auf ein Schmerzensgeldverlangen über 70.000 € und einen Feststellungsantrag beschränkten Klage mit einem Streitwert von bis 110.000 € die Prozesskosten der ersten Instanz um 13.619,57 € geringer ausgefallen wären. Dabei legt die Klägerin ihren Berechnungen als erstinstanzlichen Streitwert der geführten Klage einen Betrag von nur 365.837,50 € zugrunde.
33Im Übrigen hätte die Beklagte, so meint die Klägerin, der Mandantin nach Eingang des Gutachtens der Sachverständigen Prof. Dr. C aus Kostengründen eine Rücknahme der Klage nahelegen müssen.
34Die Berufung hätte nicht eingelegt werden dürfen, weil es keine Ansatzpunkte gegeben habe, das Urteil des Landgerichts Bonn mit Aussicht auf Erfolg anzugreifen. Die Klägerin verlangt deshalb von der Beklagten Erstattung der gesamten Berufungskosten, die sie - gleichfalls auf Basis eines Streitwerts von 365.837,50 € - mit 14.371 € errechnet.
35Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 27.990,57 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2014 zu verurteilen.
36Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
37Sie hat der Klägerin vorgehalten, ins Blaue hinein, nämlich ohne Rücksprache mit der Versicherten, zu behaupten, dass sie ihren Beratungspflichten nicht nachgekommen sei. Die Mandantin sei sehr wohl über die erheblichen Risiken der gegen Dr. Q geführten Klage aufgeklärt worden. Nach Eingang des ungünstigen schriftlichen Gutachtens sowie nach Anhörung der Sachverständigen im Termin vor dem Landgericht Bonn sei nochmals darüber gesprochen worden, dass die Chancen denkbar schlecht seien; die Mandantin habe den Prozess aber - auch mit Blick auf die Streitverkündung gegen den Nachbehandler X - streitig weiterführen wollen.
38Wegen des Schmerzensgeldanspruchs sei der Mandantin erläutert worden, dass die Rechtsanwaltskanzlei I für höhere Beträge als oft zuerkannt kämpfe, insoweit aber eine Durchsetzung nicht versprochen werden könne, zumal es um Einzelfall- und Ermessensentscheidungen gehe. Im Übrigen habe sich die Bemessung des verlangten Schmerzensgelds an einschlägigen Urteilen orientiert.
39Die Schmerzensgeldrente sei streitwertmäßig nicht ins Gewicht gefallen und habe als „Verhandlungsmasse“ dienen sollen.
40Die Ansprüche auf Ersatz von Verdienstausfall und fiktiven Haushaltsführungskosten seien – was die Klägerin nicht bestritten hat - anhand der Angaben der Mandantin beziffert und unter Beweis gestellt worden, wobei kein Grund bestanden habe, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Dabei wäre eine weitere Substanziierung im Laufe des Prozesses möglich und beabsichtigt gewesen, wenn der Klagegrund geklärt gewesen wäre.
41Im Übrigen hat die Beklagte geltend gemacht, dass ohne die bezifferte Geltendmachung dieser Ansprüche der Feststellungsantrag höher bewertet worden wäre.
42Nach erstinstanzlicher Klageabweisung sei Frau L darüber informiert worden, dass die Berufung, gestützt auf den Vorwurf, die Sachverständige habe die Behandlungsunterlagen nicht vollständig erhalten und deshalb unvollständig ausgewertet, nur eine äußerst geringe Erfolgsaussicht gehabt habe. Die Mandantin habe es aber versuchen wollen, wenn sie hierfür von der Klägerin Deckungsschutz bekomme, welcher dann ja auch erteilt worden sei.
43Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wobei es sich nach den Entscheidungsgründen wohl um eine Abweisung als zur Zeit unbegründet handeln soll.
44Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es verstoße gegen § 86 Abs. 3 VVG analog bzw. § 242 BGB bzw. §§ 399, 412 BGB, wenn die Klägerin die Beklagte verklage, solange diese die Versicherte noch in einem anderen Rechtsstreit vertrete. Außerdem sei ein etwaiger Regressanspruch wegen Mitverschuldens der Klägerin zu kürzen, weil sie selbst die Erfolgsaussichten der Berufung nicht ordnungsgemäß geprüft und die Deckungszusage erteilt habe.
45Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und wegen der Entscheidungsgründe auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
46Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren weiter.
47Sie tritt den rechtlichen Ansätzen, auf die das Landgericht seine Entscheidung gestützt hat, mit näheren Ausführungen entgegen und vertieft und ergänzt im Übrigen ihr erstinstanzliches Sachvorbringen.
48Die Klägerin beantragt,
49das Urteil des Landgerichts Essen vom 18.03.2015 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.990,57 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2014 zu zahlen.
50Die Beklagte beantragt,
51die Berufung zurückzuweisen.
52Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Sachvorbringen und verteidigt das angefochtene Urteil.
53Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
54Der Senat hat die Akte des Vorprozesses 9 O 226/11 LG Bonn = 5 U 33/13 OLG Köln zu Informationszwecken beigezogen.
55II.
56Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
57Die Klage ist in Höhe eines Zahlbetrags von 4.026,82 € nebst Zinsen begründet.
581.
59Der Klageanspruch folgt aus den §§ 280, 611, 675 BGB i.V.m. § 128 HGB analog und den Grundsätzen über die Haftung von Scheinsozien für die Scheinsozietät sowie § 86 Abs. 1 VVG.
60a)
61Die Klägerin ist zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Regressanspruchs aktivlegitimiert. Sie hat die Kosten des zum Aktenzeichen 9 O 226/11 LG Bonn = 5 U 33/13 OLG Köln geführten Vorprozesses getragen. Soweit sich diese Kosten als Regressschaden eines gegen die Beklagte gerichteten Schadensersatzanspruchs darstellen, ist der Anspruch der Versicherten L nach § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen.
62b)
63Die Annahme des Landgerichts, die Klägerin sei (derzeit) an der Geltendmachung des Regressanspruchs gehindert, weil die Beklagte die Versicherte in einem anderen Arzthaftungsprozess anwaltlich vertritt, ist als rechtlich verfehlt zurückzuweisen. Ein vorübergehender oder gar dauerhafter Anspruchsschluss lässt sich weder auf die Regelung des § 86 Abs. 3 VVG, noch auf den Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB), noch auf die Bestimmungen der §§ 399, 412 BGB stützen.
64aa) Gemäß § 86 Abs. 3 VVG kann der Anspruchsübergang auf den Versicherer gemäß Abs. 1 nicht geltend gemacht werden, wenn sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person richtet, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
65Diese Vorschrift ist hier nicht entsprechend anwendbar. Es handelt sich um eine enge, auf andere Näheverhältnisse – und insbesondere die vorliegende Konstellation - nicht analog anwendbare Ausnahmeregelung (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, 29. Aufl. 2015, § 86 VVG, Rn 97).
66Entgegen der Annahme des Landgerichts lässt sich schon keine planwidrige Regelungslücke ausmachen.
67Dagegen spricht die Gesetzesgeschichte, worauf die Berufung zutreffend hinweist: § 86 Abs. 3 VVG trat zum 01.01.2008 an die Stelle des § 67 Abs. 2 VVG, der die Ausnahmeregelung auf Familienangehörige beschränkte. Diese Regelung wurde als nicht mehr zeitgemäß angesehen und deshalb erweitert auf andere Personen, die mit dem Geschädigten in häuslicher Gemeinschaft leben. Hätte der Gesetzgeber Anlass gesehen, weitere Konstellationen aus dem Regress des Versicherers auszunehmen, hätte er dies bei der Neufassung des § 86 Abs. 3 VVG berücksichtigt.
68Zudem ist die Ausnahmeregelung vom Gesetzgeber bewusst und gewollt auf Fälle beschränkt worden, in denen das Näheverhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem im Zeitpunkt des Schadenseintritts bestand.
69Daraus folgt zugleich, dass die Interessenlagen der gesetzlich geregelten und der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar sind. § 86 Abs. 3 VVG soll – wie zuvor § 67 Abs. 2 VVG a.F. - eine mittelbare Belastung des Versicherungsnehmers verhindern und den häuslichen Gemeinschaftsfrieden sichern (OLG Hamm, Urt. v. 29.11.2004, 13 U 59/04, NJW-RR 2006, 104 m.w.N.). Um dem Regressinteresse des Versicherers Rechnung zu tragen, wird dieses Privileg zum Ausschluss von Missbrauch beschränkt auf Fälle, in denen das geschützte Näheverhältnis zur Zeit des Schadensfalls bestand.
70Bei der Bewertung des Schutzbedürfnisses eines Näheverhältnisses zwischen Geschädigtem und Schädiger besteht ein Unterschied, ob es um ein persönliches, emotionsgeprägtes Verhältnis geht oder um ein geschäftliches Vertragsverhältnis wie zwischen Mandant und Anwalt. Außerdem wäre es mit dem gesetzlichen Bestreben, Missbrauchsfälle auszuschließen, unvereinbar, wenn ein erst nach Schadenseintritt geschlossener Anwaltsvertrag den Versicherer an der Durchsetzung eines entstandenen Regressanspruchs hindern könnte.
71Nicht zuletzt hat das Landgericht verkannt, dass sich die von ihm angenommene Rechtsfolge mit § 86 Abs. 3 VVG nicht vereinbaren lässt: Dort ist kein temporärer, sondern ein dauerhafter Ausschluss der Anspruchsgeltendmachung vorgesehen.
72bb) Die Hilfsüberlegung des Landgerichts, die Verfolgung des Regressanspruchs durch die Klägerin verletze eine Treuepflicht gegenüber der Versicherten aus dem Versicherungsverhältnis, was eine - von Amts wegen zu berücksichtigende - rechtsvernichtende, aber gleichwohl möglicherweise nur temporär wirkende Einwendung begründe, ist gleichfalls rechtsirrig.
73Durch die Verfolgung des Regressbegehrens greift die Klägerin nicht in das Recht der Versicherten, für den neuen Rechtsstreit ihren Anwalt frei wählen zu dürfen, ein. Die Klägerin hat auch in keiner Weise bei der Versicherten ein schützenswertes Vertrauen darauf geweckt, dass sie während des neuen Mandatsverhältnisses oder gar dauerhaft einen von der Beklagten pflichtwidrig-schuldhaft verursachten Kostenschaden trägt. Vielmehr war - mit Blick auf den Anspruchsübergang nach § 86 Abs. 1 VVG – bereits vor Erteilung des neuen Mandats absehbar, dass es ggfls. zu einer Anspruchsverfolgung durch den Rechtsschutzversicherer kommen könnte.
74cc) Die Regelungen der §§ 399, 412 BGB haben mit der vorliegenden Konstellation nichts gemein.
75§ 399 BGB regelt den Ausschluss des Anspruchsübergangs aus der Natur der Sache oder wegen einer entgegenstehenden Vereinbarung mit dem Schuldner. Grundgedanke der §§ 398 ff. BGB ist, dass sich durch eine Abtretung oder auch einen gesetzlichen Forderungsübergang die Lage des Schuldners nicht verschlechtern darf (MüKo-Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, § 412 BGB, Rn 14). Dementsprechend erfasst § 399, 1. Alt. BGB auch Fälle, in denen eine Abtretung den Interessen des Schuldners an der Geheimhaltung bestimmter Umstände zuwiderläuft, weshalb in diesen Fällen (z.B. bei der Abtretung von Honoraransprüchen aus Vertrauensverhältnissen) der Anspruchsübergang von einer Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht wird (MüKo-Roth/Kieninger, § 399 BGB Rn 7f., 30).
76Schuldner des Regressanspruchs ist die Beklagte, was das Landgericht nicht beachtet hat, als es das Erfordernis einer Zustimmung der Mandantin zur Geltendmachung des legalzedierten Regressanspruchs zu begründen versucht hat.
77c)
78Der von der Klägerin verfolgte Regressanspruchs findet seine Grundlage in dem Mandatsverhältnis, welches zwischen dem früheren Rechtsanwalt I als damaligem Kanzleiinhaber und der Zeugin L bestand. Der Vertrag umfasste zum einen die Vertretung der Mandantin in dem gegen Dr. Q geführten Arzthaftungsprozess über zwei Instanzen und zum anderen die Wahrnehmung der Mandanteninteressen gegenüber der Klägerin im Streit um die Erteilung der Deckungszusagen für den vorgenannten Prozess.
79Darüber, dass die Beklagte als seinerzeitige Scheinsozia für den Regressschaden haftet, besteht kein Streit (zur Haftung der Scheinsozietät bzw. des Scheinsozius s. BGH, Urt. v. 03.05.2007, IX ZR 218/05, NJW 2007, 2490, Tz 20ff., Urt. v. 16.04.2008, VIII ZR 230/07, NJW 2008, 2330, Tz 10).
80d)
81Die von der Klägerin geltend gemachten anwaltlichen Pflichtverletzungsvorwürfe sind nur teilweise begründet; im Übrigen bedürfen sie keiner abschließenden Aufklärung, weil es jedenfalls an der haftungsausfüllenden Kausalität für den geltend gemachten Prozesskostenschaden fehlt.
82aa) Soweit die Klägerin der Beklagten vorwirft, die Versicherte nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass die in der Klage gegen Dr. Q formulierten Ansprüche teils übersetzt, teils per se aussichtslos und teils unsubstanziiert dargestellt seien und deshalb ein Unterliegens- und Kostenrisiko bestehe, gilt Folgendes:
83(1) Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Rechtsanwalt den Mandanten in seiner Rechtssache grundsätzlich umfassend und möglichst erschöpfend rechtlich zu beraten, wobei er sich an der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren hat. Zweifel und Bedenken, zu denen die Sach- oder Rechtslage Anlass gibt, sowie mögliche mit der Einleitung eines Rechtsstreits verbundene Risiken sind darzulegen. Erscheint eine beabsichtigte Klage wenig aussichtsreich, so muss der rechtliche Berater hierauf sowie auf die damit verbundenen Gefahren hinweisen (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2003, IX ZR 54/03, NJW-RR 2003, 1212 m.w.N.).
84Die Anforderungen an die Aufklärung und Risikobelehrung des Mandanten sind nicht geringer, wenn der Mandant rechtsschutzversichert ist (Senat, Urt. v. 14.09.2004, 28 U 158/03, NJW-RR 2005, 134, 137; Fahrendorf, Anwaltshaftung, 8. Aufl. 2010, Rn 431).
85Das bedeutet, dass auch einem rechtsschutzversicherten Mandanten von einer völlig aussichtslosen Klage oder Berufung abzuraten ist (Fahrendorf a.a.O. Rn 555 m.w.N.). In diesem eindeutigen Fall ist der Anwalt auch gehalten, sich gegen eine Anfrage beim Rechtsschutzversicherer nach Deckungsschutz auszusprechen, weil sich die Auslösung von Prozesskosten dann als nicht erforderlich im Sinn des § 125 VVG darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 03.06.2013, 9 U 147/12, NJW 2014, 399, 400).
86Lässt sich dagegen eine – wenn auch geringe – Erfolgsaussicht bejahen, muss der Anwalt zwar auf die erheblichen Risiken eines Prozessverlustes hinweisen, wegen der Kosten darf er aber in Betracht ziehen und mit dem Mandanten erörtern, bei der Rechtsschutzversicherung um Deckungsschutz nachzusuchen. Dabei versteht es sich von selbst, dass die Deckungszusage nicht durch falsche oder auch nur verschleiernde Angaben gegenüber dem Versicherer erlangt werden darf (vgl. KG, Urt. v. 23.09.2013, 8 U 173/12, NJW 2014, 397, 399).
87(2) Der Senat deutet das klägerische Vorbringen dahin, dass die Klägerin meint, die Beklagte hätte Frau L von einer gegen Dr. Q gerichteten Klage, die einen Schmerzensgeldanspruch in vorgestellter Höhe von 70.000 € und einen begleitenden Feststellungsantrag hinsichtlich weiterer Schäden überstieg, abraten müssen. Jedenfalls macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte versäumt habe, die Mandantin auf die hohen Risiken des Unterliegens mit der darüber hinausgehenden Klage hinzuweisen.
88(a) Es bestehen Bedenken, ob die klägerische Behauptung der anwaltlichen Beratungsversäumnisse prozessual zulässig im Sinne des § 138 ZPO ist, weil sie nach Erklärung des Prozessbevollmächtigten im Senatstermin nicht auf Informationen der Versicherten beruht.
89In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich auf`s Geratewohl, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufzustellen. Bei der Annahme solch missbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten, weil es einer Partei oftmals nicht erspart bleiben kann, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 20.09.2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70).
90Der Senat erachtet die prozessualen Bedenken im konkreten Fall letztlich nicht als durchgreifend, zumal die Klägerin nach dem Bekunden ihres Bevollmächtigten vor Erhebung der Regressklage immerhin versucht hat, von der Versicherten Informationen über den Inhalt der anwaltlichen Beratung zu erlangen.
91(b) Bei pflichtgemäßer anwaltlicher Vorgehensweise hätte die Beklagte der Zeugin L von der Geltendmachung einer Schmerzensgeldrente abraten müssen. Hinsichtlich der weiteren im Vorprozess geltend gemachten Ansprüche musste sie (nur) auf die erheblichen Risiken eines Unterliegens sei es dem Grunde, sei es der Höhe nach hinweisen sowie – insbesondere im Hinblick auf die Verdienstausfallansprüche – frühzeitig auf weitere Substanziierung des hierzu in der Klage gehaltenen Sachvortrags und Beweisangebote hinwirken. Insoweit war es nicht zu beanstanden, bei der Klägerin um Deckungsschutz für die Klage nachzusuchen.
92Hinsichtlich der einzelnen im Vorprozess geltend gemachten Ansprüche gilt:
93Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 115.000 €
94Soll wegen eines erlittenen Körper- oder Gesundheitsschadens Schmerzensgeld verlangt werden, ist der Mandant regelmäßig darauf angewiesen, dass der Anwalt ihm eine Größenordnung angibt, mit der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung bei Bewahrheitung des eigenen Tatsachenvortrags realistisch zu rechnen ist. Ob, wie die Klägerin meint, der Anwalt zudem darauf hinweisen muss, dass ein Gericht über einen in der Klage angegebenen Betrag hinausgehen kann, kann offen bleiben, weil es hierauf für die Streitentscheidung nicht ankommt.
95Von der Geltendmachung eines erkennbar überhöhten und deshalb insoweit aussichtslosen Schmerzensgeldverlangens ist grundsätzlich abzuraten; allerdings ist es nicht zu beanstanden, wenn die Anwältin der Mandantin mitteilt, dass die mandatierte Kanzlei die üblicherweise vor Gericht erstrittenen Schmerzensgeldbeträge für zu niedrig erachte und man sich deshalb für die Zuerkennung höherer Schmerzensgeldbeträge einsetze.
96Dass die in der Klage des Vorprozesses angegebene Schmerzensgeldhöhe von 115.000 € derart übersetzt war, dass die Beklagte der Mandantin von einem Verlangen in dieser Höhe hätte abraten müssen, kann der Senat nicht feststellen.
97Zur Begründung der Schmerzensgeldhöhe war hingewiesen worden auf die von der Mandantin beklagten anhaltenden Schmerzen/Taubheitsgefühle in beiden Beinen, Schmerzen im Rücken und die eingeschränkte Bewegungsfreiheit, Durchfälle, auf die Folgeoperationen, die entstellenden Narben sowie auf Auswirkungen auf die Rolle der Mandantin als Mutter und Ehefrau, incl. Beeinträchtigungen des Intimverkehrs, zudem auf den Verlust zahlreicher sozialer Kontakte und die vorläufige Zuerkennung eines GdB von 30 %. Als Referenz-Entscheidung war im Vorprozess ein Urteil des OLG Koblenz vom 29.10.2009 benannt worden, in dem für eine verzögerte Bandscheiben-Operation mit Lähmungsfolgen ein Schmerzensgeld in Höhe von 180.000 € zuerkannt worden war (5 U 55/09, BeckRS 2010, 00495).
98Dem ist die Klägerin nicht mit substanziiertem Vortrag entgegengetreten, sondern hat lediglich wiederholt geäußert, die Maximalgrenze für das Schmerzensgeldverlangen habe bei 70.000 € gelegen. Die Klägerin hat insbesondere keine Entscheidungen benannt, aus denen die Beklagte notwendig hätte schließen müssen, dass es aussichtslos war, mehr als 70.000 € als Schmerzensgeld anzusetzen.
99Nach Einschätzung des Senats war der im Vorprozess benannte Schmerzensgeldbetrag zwar an der oberen Grenze dessen angesiedelt, was als angemessen angesehen werden konnte, aber nicht unvertretbar überhöht. Der Mandantin musste wohl vor Augen geführt werden, dass es selbst bei Bewahrheitung des gesamten damaligen klägerischen Vortrags eher wahrscheinlich war, dass ein Gericht unter dem benannten Betrag bleiben würde; es musste aber nicht von einem Antrag in jener Höhe abgeraten werden. Ebensowenig war es dann anwaltspflichtwidrig, bei der Klägerin um Deckungsschutz für diesen Antrag nachzusuchen.
100Schmerzensgeldrente ab September 2010 in Höhe von 100 € mtl.
101Anderes gilt für die Verfolgung des Anspruchs auf Zahlung einer Schmerzensgeldrente.
102Eine Schmerzensgeldrente kann bei lebenslangen, schweren Dauerschäden zugesprochen werden, die der Geschädigte immer wieder schmerzlich empfindet (OLG Brandenburg, Urt. v. 09.02.2006, 12 U 116/05, BeckRS 2010, 00932). Leichte Dauerschäden reichen nicht aus; Schmerzensgeldrenten werden z.B. zuerkannt bei einer Querschnittslähmung oder schwersten Hirnverletzungen (s.Nachweise bei BeckOK-Spindler, § 253 BGB Rn 66).
103Eine vergleichbare Konstellation lag im Fall der Frau L nicht vor.
104Das Verlangen nach einer ersichtlich aussichtslosen Schmerzensgeldrente taugte, entgegen der Einschätzung der Beklagten, auch nicht als „Verhandlungsmasse“. Auch das weitere von der Beklagten angeführte Argument, die Verfolgung eines solchen Anspruchs sei „unschädlich“, solange kein Gebührensprung vorliege, ist als unzutreffend zurückzuweisen; bei der Kostenverteilung kann sich eine unbegründete Mehrforderung jedenfalls negativ auswirken.
105Von dieser Anspruchsgeltendmachung hätte die Beklagte deshalb abraten müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.
106Ersatz des Verdienstausfalls für die Zeit von August 2010 bis Februar 2011 in Höhe von 2.300 € und des künftigen Verdienstausfalls ab 01.03.2011 in Höhe von 400 € mtl.
107Die Erhebung von Verdienstausfallansprüchen für die im Zeitpunkt der ärztlichen Behandlung durch Dr. Q arbeitslose Frau L ist als solche aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
108Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch ein Arbeitsloser einen Verdienstausfallschaden erleiden, und zwar dann, wenn sich feststellen lässt, dass er ohne die Schädigung wieder ins Erwerbsleben eingetreten wäre und so Einkünfte erzielt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 02.04.1991, VI ZR 179/90, NJW 1991, 2422).
109Einen solchen Sachverhalt hat die Beklagte für die Zeugin L im Vorprozess schlüssig vorgetragen, in dem ausgeführt worden ist, dass die Mandantin trotz ihrer Vorerkrankung ohne die Dr. Q angelasteten Rückenoperationen wieder eine (geringfügige) Beschäftigung hätte ausüben wollen und können und so monatlich 400 € verdient hätte. Dass diese Sachverhaltsangaben auf Informationen der Frau L beruhten und die Beklagte seinerzeit keinen Anlass hatte, deren Richtigkeit in Frage zu stellen, ist im Regress unstreitig.
110Allerdings gehörte zu einer pflichtgemäßen anwaltlichen Mandatsbearbeitung auch, der Mandantin zu verdeutlichen, dass diese Darstellung im Fall des – zu erwartenden und tatsächlich in der Klageerwiderung auch erfolgten – Bestreitens durch die Gegenseite (spätestens) im Laufe der ersten Instanz substanziiert und unter Beweis gestellt werden musste und insoweit erhebliche Risiken des Unterliegens bestanden.
111Das bedeutete aber nicht zwingend, dass von von einer bezifferten Geltendmachung der Verdienstausfallansprüche abgesehen werden musste und diese zum Gegenstand des allgemeinen Feststellungsantrags zu machen waren. Ein solches Vorgehen war insbesondere auch nicht aus Kostengründen geboten, wobei die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass sich dies andernfalls erheblich auf den Wert des Feststellungsantrags ausgewirkt hätte.
112Ersatz des Haushaltsführungsschadens für die Zeit vom 01.05.2009 bis 28.02.2011 in Höhe von 56.900 € und des künftigen Haushaltsführungsschadens ab 01.03.2011 in Höhe von 2.437,50 € mtl.
113Die Beklagte musste auch nicht von der Verfolgung dieser Ansprüche im Vorprozess abraten. Das gilt sowohl im Hinblick auf die seinerzeit vorgetragenen Ausfallzeiten, die auf die der damaligen Gegenseite vorgeworfenen ärztlichen Behandlungsfehler zurückgeführt wurden, als auch im Hinblick auf den mit 12,50 € angesetzten Stundensatz.
114Soweit die Klägerin im Regress vorträgt, die Zeugin L sei in erheblich geringerem Umfang in der Haushaltsführungstätigkeit eingeschränkt gewesen als im Vorprozess vorgetragen, kommt es hierauf nicht an. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass der von ihr nun vorgetragene Sachverhalt - der wie dargelegt nicht einmal auf Informationen der Versicherten beruht - seinerzeit der Beklagten so unterbreitet worden sein soll. Vielmehr ist im Regress unstreitig, dass die im Vorprozess vorgetragenen Tatsachen zum Umfang der von Frau L vor der ärztlichen Behandlung durch Dr. Q erfolgten Haushaltsführungstätigkeit und zu ihrem anschließenden „Ausfall“ auf den damaligen Angaben der Frau L beruhten.
115Der im Vorprozess angesetzte Stundensatz von 12,50 € war dagegen – in Auswertung der zitierten Instanzrechtsprechung – jedenfalls vertretbar.
116Wegen der anhand der Mandanteninformationen möglichen Bezifferung war es aus Anwaltssicht nicht geboten, den Anspruch auf Ersatz des Haushaltsführungsschadens lediglich über den Feststellungsantrag in den Prozess einzuführen.
117(c) Ob die Beklagte – abgesehen von dem Versäumnis, von der Geltendmachung einer Schmerzensgeldrente abzuraten – ihren anwaltlichen Pflichten gerecht geworden ist, soweit vor Klageerhebung auf die erheblichen Prozessrisiken und auf die teilweise erforderliche weitere Substanziierung des Sachvortrags hingewiesen werden musste, kann offen bleiben. Jedenfalls war es nicht pflichtwidrig, in Abstimmung mit der Mandantin für die entsprechende Klage bei der Klägerin um Deckungssschutz nachzusuchen.
118bb) Soweit die Klägerin der Beklagten anlastet, nach Eingang des schriftlichen Sachverständigengutachtens nicht zur Rücknahme der Klage gegen Dr. Q geraten zu haben, ist festzustellen, dass sie diesen Vorwurf letztlich nicht zur Grundlage ihres Regressbegehrens macht. Denn sie errechnet den Prozesskostenschaden unter Berücksichtigung der vollen erstinstanzlichen Gerichts- und Anwaltskosten, lediglich auf Basis eines geringeren Streitwerts.
119Im Übrigen hält der Senat den Vorwurf in der Sache auch für unberechtigt.
120Nach Eingang des schriftlichen Gutachtens war allerdings zu konstatieren, dass die Sachverständige einen Behandlungsfehler des Dr. Q verneint hatte, so dass ernsthaft zu befürchten war, dass deshalb die Klage abgewiesen werden würde. Unabhängig davon, ob die Beklagte selbst greifbare Anhaltspunkte gesehen hat, das Ergebnis dieses Gutachtens anzugreifen, war von ihr zu beachten, dass die Mandantin von der Richtigkeit des Gutachtens nicht überzeugt war, sondern die zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen in Frage stellte, wie aus dem Schreiben der Frau L vom 17.09.2012 hervorgeht. In einer solchen Situation im Rahmen einer laufenden Beweisaufnahme muss der Anwalt der Mandantin nicht raten, aus Kostengründen die Klage sofort zurückzunehmen. Das galt hier insbesondere auch vor dem Hintergrund der gegen den Orthopäden X ausgebrachten Streitverkündung sowie unter Berücksichtigung dessen, dass das Landgericht Bonn vor dem Termin die Zahlung einer Ausgleichszahlung durch Dr. Q angeregt hatte.
121cc) Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte hätte von einer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bonn abraten müssen, ist teilweise berechtigt.
122(1) Allerdings durfte die Beklagte – in Rücksprache mit der Mandantin L - nach Zustellung des Urteils am 04.02.2013 bei der Klägerin um Deckungsschutz für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung nachsuchen, wie sie es unter dem 12.02.2013 getan hat.
123Weil die Klägerin diese Zusage, die zugleich für die fristwahrende Einlegung der Berufung galt, erst am 26.02.2013 erteilte, ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das Rechtsmittel sodann fristwahrend unter dem 28.02.2013 eingelegt hat.
124(2) Die Beklagte hätte jedoch sodann von der Weiterführung des Rechtsmittels abraten müssen, was sie unstreitig nicht getan hat.
125Bei pflichtgemäßer Prüfung hätte die Beklagte erkennen müssen, dass die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bonn offensichtlich chancenlos war. Der in der Berufungsbegründung vom 03.05.2013 geführte Angriff gegen die erstinstanzlichen Feststellungen bot keinerlei Erfolgsaussicht. Insoweit kann auf die überzeugenden Ausführungen im Hinweisbeschluss des OLG Köln vom 19.08.2013 Bezug genommen werden, denen sich der erkennende Senat anschließt. Dass der Sachverständigen Prof. Dr. C die Operationsunterlagen aus April 2010 nicht vorlagen, hatte für die Beurteilung der Behandlung durch Dr. Q im Jahr 2009 ersichtlich keine Relevanz. Ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs war nicht begründbar.
126e)
127Soweit ein anwaltliches Pflichtversäumnis zu bejahen ist, ist auch die subjektive Verantwortlichkeit gegeben. Die Beklagte hat sich von dem zu vermutenden Verschulden (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht entlastet.
128f)
129Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität bedarf es der Feststellung, wie sich der hypothetische Geschehensverlauf bei pflichtgemäßem Anwaltsverhalten dargestellt hätte.
130Dabei trägt der Anspruchssteller die Beweispflicht für den Ursachenzusammenhang zwischen Anwaltsfehler und geltend gemachtem Regressschaden, wobei ihm die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute kommt. Danach genügt die Feststellung einer überwiegenden, auf gesicherter Grundlage beruhenden Wahrscheinlichkeit (BGH, Urt. v. 19.01.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, Tz 25).
131Auf den Anscheinsbeweis beratungskonformen Verhaltens kann sich der Geschädigte – und demzufolge auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin - nur dann berufen, wenn bei zutreffender rechtlicher Beratung vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus allein eine Entscheidung nahe gelegen hätte (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 15.05.2014, IX ZR 267/12, NJW 2014, 2795 Tz 2 m.w.N.). Dabei greift im Fall einer nicht durch Falschangaben erwirkten Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers kein Anscheinsbeweis, dass der Mandant einen Prozess nicht bzw. nicht in dem Umfang geführt hat (vgl. Urt. des Senats v. 14.09.2005, 28 U 158/03, NJW-RR 2005, 134, 137; KG, Urt. v. 23.09.2013, 8 U 173/12, NJW 2014, 397, 399 m.w.N.).
132aa) Dass Frau L bei pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung über die hohen Prozessrisiken unter gleichzeitigem Aufzeigen der Möglichkeit, hierfür gleichwohl bei der Klägerin um Rechtsschutz nachzusuchen, hiervon trotzdem abgesehen hätte oder dass sie trotz erteilter Deckungszusage die Klage gegen Dr. Q auf ein Schmerzensgeldverlangen in Höhe von 70.000 € und einen Feststellungsantrag beschränkt hätte, ist nicht anzunehmen. Das macht die Klägerin selbst nicht geltend.
133Allerdings greift zugunsten der Klägerin der Anscheinsbeweis, dass die Zeugin L für den Anspruch auf Zahlung einer Schmerzensgeldrente nicht um Deckung hätte nachsuchen lassen und diesen Anspruch nicht verfolgt hätte, wenn die Beklagte ihr pflichtgemäß davon abgeraten hätte. Das hätte zur Folge gehabt, dass der Streitwert des gegen Dr. Q geführten Prozesses um den für die verlangte Schmerzensgeldrente angesetzten Betrag von 7.100 € geringer ausgefallen wäre. So hätte sich der Streitwert erster Instanz auf (385.837,50 € - 7.100 € =) 378.737,50 € belaufen.
134Die erstinstanzlichen Gebühren wären dann – auf der Grundlage der maßgeblichen bis zum 31.07.2013 geltenden Gebührentabellen – um 1.370,82 € geringer ausgefallen, denn sie wären – ebenso wie die vorprozessualen Anwaltskosten - nach dem Streitwert von „bis 380.000 €“ statt „bis 410.000 €“ angefallen.
135Zur Berechnung im Einzelnen:
136|
Klägerin |
Beklagter |
|||
|
Geb.Ziff. gem. VV zum RVG bzw. GKG |
Streitwert bis 410.000 € |
Streitwert bis 380.000 € |
Streitwert bis 410.000 € |
Streitwert bis 380.000 € |
|
Nr. 2300 (2,3fach) |
6.076,60 € |
5.805,20 € |
||
|
Nr. 3100 (1,3fach) |
3.434,60 € |
3.281,20 € |
3.434,60 € |
3.281,20 € |
|
abzgl. ant. Geschäftsgeb. max. 0,75 |
- 1.981,50 € |
- 1.893,00 € |
||
|
Nr. 3104 (1,2fach) |
3.170,40 € |
3.028,80 € |
3.170,40 € |
3.028,80 € |
|
Gesamt netto |
10.700,10 € |
10.222,20 € |
6.605,00 € |
6.310,00 € |
|
+ USt |
12.733,12 € |
12.164.42 € |
7.861,02 € |
7.508,90 € |
|
Gerichtskosten (3fach) |
7.518,00 € |
7.068,00 € |
||
|
Anwalts-und Gerichtsgeb. I. Instanz |
20.251,12 € |
19.232,42 € |
7.861,02 € |
7.508,90 € |
Differenz (20.251,12 € -19. 232,42 € + 7.861,02 € - 7.508,90 € =) 1.370,82 €
138bb) Die durch die Berufungseinlegung als solche ausgelösten Prozesskosten zweiter Instanz beruhen nicht auf einem anwaltlichen Fehler, wie sich aus den Ausführungen zur Pflichtverletzung ergibt.
139Ebenso wenig hat es die Beklagte zu verantworten, dass sich die gegnerischen Prozessbevollmächtigten in der zweiten Instanz des Vorprozesses bereits mit Schriftsatz vom 05.04.2013 gemeldet haben, obwohl in der Berufung darum gebeten worden war, dies vorerst nicht zu tun.
140Allerdings lässt sich auf der Grundlage der Vermutung beratungskonformen Verhaltens feststellen, dass bei anwaltspflichtgemäßem Abraten von einer Fortführung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Bonn das eingelegte Rechtsmittel vor Begründung zurückgenommen worden wäre. Denn das wäre aus der Sicht eines vernünftigen Mandanten die einzig naheliegende Reaktion auf die entsprechende anwaltliche Belehrung gewesen.
141Dies hätte zur Konsequenz gehabt, dass zwar dieselben Anwaltsgebühren angefallen wären, aber von den zweitinstanzlichen Gerichtsgebühren nicht nur nur 2, sondern 3 erstattet worden wären (Nr. 1221 Kostenverzeichnis zum GKG).
142Bei der Feststellung der Differenz zwischen den tatsächlich entstandenen und von der Klägerin getragenen Prozesskosten zweiter Instanz und den hypothetisch angefallenen Kosten bei einer Berufungsrücknahme vor Begründung war auch zu berücksichtigen, dass trotz der (offenkundig irrtümlich erfolgten) Streitwertfestsetzung auf 358.737,50 € die Gerichtskosten auf Basis des (zutreffenden) Streitwerts von 385.737,50 € abgerechnet worden sind, während die Prozessbevollmächtigten ihre Gebühren auf der Basis des niedriger festgesetzten Streitwerts abgerechnet haben.
143An der Höhe der von der Klägerin getragenen zweitinstanzlichen Anwaltskosten hätte sich demzufolge nichts geändert, wenn die Schmerzensgeldrente nicht in den Prozess eingebracht worden wäre. Sie wären dann gleichermaßen nach einem Streitwert „bis 380.000 €“ angefallen.
144Die Gerichtskosten zweiter Instanz hätten sich dagegen auf eine einfache Gebühr nach diesem Streitwert beschränkt, d.h. auf 2.356 €, während die Klägerin tatsächlich 5.012 € (2 x 2.506 €) getragen hat.
145Die Differenz beläuft sich auf 2.656 €.
146g)
147Danach beschränkt sich der Regressschaden auf (1.370,82 € + 2.656 € =) 4.026,82 €.
148h)
149Der Anspruch ist entgegen der Annahme des Landgerichts nicht wegen Mitverschuldens der Klägerin an der Schadensentstehung gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen.
150Das Landgericht verkennt, dass die Klägerin aus übergegangenem Recht der Versicherten L vorgeht, so dass es auf eine etwaige Verletzung von Vertragspflichten aus dem zwischen der Klägerin und Frau L bestehenden Versicherungsvertragsverhältnis nicht ankommt.
151Die Klägerin ist keine Vertreterin der Mandantin bei der Wahrnehmung von Obliegenheiten im Anwaltsvertragsverhältnis; abgesehen davon obliegt es nicht der anwaltlichen Mandantin, die Erfolgsaussichten einer Klage oder eines Rechtsmittels zu prüfen.
1522.
153Der Zinsanspruch folgt dem Grunde nach aus den §§ 286, 288 BGB.
154Weil es sich bei dem zu verzinsenden Zahlungsanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt, ist der Anspruch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begründet.
155III.
156Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
157Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.
(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie
- 1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, - 2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder - 3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.
(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.
(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.
(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.
(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.
(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.