Oberlandesgericht Köln Urteil, 24. Juli 2015 - 19 U 129/14
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 08.08.2014 verkündete Urteil der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 32 O 239/11 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.085,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2011 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 446,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 20 % und der Beklagte zu 80 %. Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 S. 1 EGZPO abgesehen.
4II.
5Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur in geringem Umfang hinsichtlich der Nebenforderungen teilweise Erfolg.
6A.
7Zu Recht hat das Landgericht der Klage hinsichtlich der Hauptforderung i.H.v. 4.085,60 € stattgegeben.
8Nachdem sich die Parteien im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens am 07.05.2014 auf Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 900 € (netto) als Abzugsposten geeinigt haben, kann der Kläger von dem Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB eine restliche Vergütung i.H.v. 4.085,60 € verlangen.
91.
10Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Werkverträge betreffend den Einbau von Fenstern in den Häusern Mweg 142a und 144 in L im eigenen Namen geschlossen hat und damit als Vertragspartner persönlich zur Zahlung der geschuldeten Vergütung verpflichtet ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte bei dem Abschluss der Verträge nicht ausdrücklich erklärt hat, im fremden Namen zu handeln. Der Wille des Beklagten, ein Vertretergeschäft abzuschließen, ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht aus den Umständen.
11Auf eine etwaige Vermutung, dass der Wille der Beteiligten bei unternehmensbezogenen Geschäften oder einer Beauftragung durch einen Architekten in der Regel dahin geht, den Inhaber des Unternehmens bzw. den Bauherrn als Vertragspartner anzusehen, kann sich der Beklagte hier nicht berufen. Zutreffend hat das Landgericht insoweit zum einen ausgeführt, dass ein unternehmensbezogenes Geschäft nicht vorliegt. Rechtsfehler des Landgerichts zeigt der Beklagte mit der Berufung in diesem Zusammenhang nicht auf. Ebenso zutreffend ist das Landgericht zum anderen zu der Einschätzung gelangt, ein Handeln im fremden Namen ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte - für den Kläger erkennbar - als Architekt aufgetreten ist. Im Regelfall mag der Vertragsschluss durch einen - ersichtlich als solcher handelnden - Architekten die Vermutung eines Fremdgeschäfts im Namen des Bauherren in sich tragen (vergleiche Maier-Reimer in Ermann, BGB, 14. Aufl. 2014, § 164 Rn. 8, zitiert nach juris). Die vorliegenden Umstände des Einzelfalls weichen indes von diesem Regelfall ab mit der Folge, dass nach objektivem Empfängerhorizont eine Willenserklärung im eigenen Namen vorliegt und ein etwaiger Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, mangels Erkennbarkeit gemäß § 164 Abs. 2 BGB unbeachtlich ist.
12Nach den objektiven Gesamtumständen konnte der Kläger davon ausgehen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Bauvorhaben im Gegensatz zu anderen Aufträgen um eigene Projekte des Beklagten handelt. Selbst wenn der Kläger gewusst haben sollte, dass Eigentümer der betroffenen Objekte nicht der Beklagte, sondern dessen Ehefrau ist, würde dies noch nicht die Vermutung begründen, dass der Beklagte in ihrem Namen auftreten wollte. Wie der Kläger zutreffend ausführt, hat der Beklagte bei anderen Bauvorhaben ausdrücklich klargestellt, im Namen des jeweiligen Bauherrn zu handeln. Dies folgt etwa aus seinem handschriftlichen Auftragsschreiben vom 12.04.2010 betreffend das Bauvorhaben F durch Angabe in der Betreffzeile: „BV F, Istraße 31“ und Mitteilung der „Rechn.-Anschrift F, Hgasse 31, L“ (vgl. Bl. 34 AH). Soweit Entsprechendes einmal nicht schriftlich dokumentiert worden ist, wie in dem beklagtenseits vorgelegten Angebot vom 14.01.2011 (Anl. 4 zum Schriftsatz vom 06.03.2015 (Bl. 464 GA), ist für den Kläger - anders als im vorliegenden Fall - offenbar auf andere Weise „transparent“ gewesen, wer Vertragspartner werden sollte, wie von dem Beklagten selbst vorgetragen wird. Bei der Würdigung von Vertragserklärungen sind die dem Geschäft zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die erkennbare Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Gegenstand der Willenserklärung angehört, die berufliche Stellung der Beteiligten und die typischen Verhaltensweisensowie Art und Inhalt ihrer Werbung und die Verkehrssitte zu berücksichtigen. Wurden bereits vorher unter bestimmten Umständen abgegebene Erklärungen als im Namen eines anderen abgegeben angesehen, so kann bei späteren Erklärungen derselben Art angenommen werden, es gelte dasselbe (vgl. Schramm in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2012, § 164 Rn. 22; Schilken in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 164 Rn. 1). Umgekehrt folgt daraus aber, dass sich diese Vermutung nicht ohne Weiteres auch auf Erklärungen erstreckt, die - wie hier - unter denselben Umständen in anderer Art vorgenommen werden. Dies gilt hier vor allem deshalb, weil es sich bei den betroffenen Objekten Mweg 142a und 144 in L um Häuser der Familie des Beklagten handelt und die Frage, welches Familienmitglied Eigentümer ist, nach objektivem Empfängerhorizont nicht ohne Weiteres vertragsrelevant sein muss, wenn sich ein - zudem fachkundiges - Familienmitglied als alleiniger Auftraggeber geriert. Soweit der Beklagte meint, der vorliegende Fall sei nicht anders zu bewerten, als wenn der Architekt nicht für einen Angehörigen tätig wird, kann dem nicht gefolgt werden, da bei der Auslegung von Verträgen stets die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Inwieweit die von der Beklagtenseite angesprochenen steuerlichen Belange eine Rolle spielen können (Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung), kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, weil für den Vertragspartner zumindest erkennbar gewesen sein müsste, wer Vermieter der Objekte ist. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf frühere Mietstreitigkeiten verweist, an denen der Prozessbevollmächtigte des Klägers beteiligt gewesen sein soll, hat sich der Kläger nicht dessen Wissen zurechnen zu lassen, zumal es bei der Auslegung des Werkvertrags auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vergleiche Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl. 2015, § 133 Rn. 6b), hier also Februar 2010, als der Prozessbevollmächtigte des Klägers noch gar nicht mit der vorliegenden Sache befasst war. Aus demselben Grunde kommt es auch nicht auf etwaige Kenntnisse an, die der Kläger selbst im vergangenen Jahr als Zeuge in einem Rechtsstreit erlangt haben mag.
13Ferner lässt das weitere Verhalten des Beklagten nach Vertragsschluss als gem. §§ 133, 157 BGB auslegungsrelevanter Umstand für dessen Absichten bei Vertragsschluss darauf schließen, dass er vorgerichtlich zunächst selbst davon ausgegangen ist, Vertragspartner zu sein. In diesem Sinne ist der Wortlaut seines Schreibens vom 08.02.2011 (Bl. 4 AH), mit dem der Beklagte Mängelrechte im eigenen Namen („ich“) geltend gemacht hat, nach objektivem Empfängerhorizont so zu verstehen, dass er die darin erhobenen Einwendungen und Forderungen wie ein Bauherr selbst und nicht in Vertretung eines Dritten (etwa seiner Ehefrau) erhebt. Gleiches gilt in Bezug auf sein Schreiben vom 21.02.2011 (Bl. 5 AH). Auch nachdem der Beklagte mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben vom 28.02.2011 (Bl. 16 AH) persönlich in Anspruch genommen worden ist, hatte er sich zunächst nicht damit verteidigt, lediglich als Vertreter gehandelt zu haben. Hätte er sich nicht selbst in der Verantwortung gesehen, wäre es aus Sicht des Beklagten naheliegend gewesen, auf die angeblich fehlende Passivlegitimation schon zu Beginn der Korrespondenz hinzuweisen. Dies ist jedoch nicht erfolgt.
14Die Ehefrau des Beklagten ist - unstreitig - nicht in die gesamten Bauabläufe und Besprechungen der Parteien einbezogen worden und es war auch zu keiner Zeit offenkundig, dass der Beklagte bei seinen rechtsgeschäftlichen Erklärungen den Willen und die Interessen seiner Ehefrau zu berücksichtigen hatte. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt in entscheidenden Punkten von demjenigen, welcher der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Senats vom 09.08.1995, 19 U 246/94, zugrunde gelegen hat. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass der Kläger die streitgegenständliche Rechnung zunächst auf die „Eheleute S“ ausgestellt hat, keine maßgebliche Bedeutung zu. Es kann auch nicht entsprechend dem Vortrag des Beklagten davon ausgegangen werden, dass mit der erst in der Berufungsinstanz vorgelegten Rechnung vom 23.12.2011 (Bl. 459 GA) eine Position aus der streitgegenständlichen Rechnung gegenüber der Ehefrau des Beklagten nochmals abgerechnet worden ist. Denn die von dem Beklagten vorgelegte Rechnung vom 23.12.2011 weist unter Position 4 offensichtlich eine andere Rollladenblende als die in der streitgegenständlichen Rechnung unter Position 5 abgerechnete aus, was bereits aus den genannten Maßen folgt. Soweit der Beklagte darüber hinaus behauptet, seine Ehefrau habe im Rahmen eines Gesprächs über Provisionen und Preise gegenüber dem Kläger angemerkt, sie müsse die Fenster bezahlen, kann dies als wahr unterstellt werden, ohne dass sich etwas an der vorgenommenen Auslegung hinsichtlich des Auftraggebers ändert. Denn die angebliche Äußerung der Ehefrau des Beklagten kann rein wirtschaftlich dahin verstanden werden, dass die Vergütung aus dem Familienbudget zu leisten ist.
15Zudem erscheint es widersprüchlich, wenn der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit weiterhin seine mangelnde Passivlegitimation rügt, nachdem er am 07.05.2014 vor dem erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen einen Vergleich über Mängelbeseitigungskosten - erneut im eigenen Namen - geschlossen hat.
162.
17Die dem Kläger zustehende Vergütung ist auch fällig, §§ 641 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 1 BGB.
18Es kann offen bleiben, ob - wie klägerseits behauptet - der Beklagte im Beisein des Zeugen N die Arbeiten des Klägers ausdrücklich abgenommen hat. Mit dem Landgericht ist nämlich jedenfalls von der konkludenten Abnahme auszugehen.
19Grundsätzlich wird es als gerechtfertigt angesehen, die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme als stillschweigende Abnahme gelten zu lassen (vergleiche BGH, Urteil vom 20.09.1984, VII ZR 377/83, zitiert nach juris). In der Regel wird die Ingebrauchnahme des Werks über mehrere Monate hinweg ohne Mängelrüge als konkludente Abnahme angesehen, auch unter Zubilligung einer gewissen Prüfungszeit (vergleiche OLG Hamm, Urteil vom 10.05.2001, 21 U 101/00, zitiert nach juris). Dies gilt auch im Falle der Vermietung, da sich der Vermieter selbst einen Eindruck vor Ort verschaffen oder bei seinem Mieter nachfragen kann, ob Mängel an dem Werk aufgetreten sind (vergleiche Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 14.07.2009, 5 U 736/06, zitiert nach juris). Hier ist angesichts der ohne Mängelrügen verstrichenen Zeit der Ingebrauchnahme durch Vornahme von Anschlussgewerken sowie Vermietung der Wohnungen über 8-10 Monate hinweg von der konkludenten Abnahme auszugehen und der Beklagte hinsichtlich der später reklamierten Mängel, über die - wie vorstehend dargestellt - im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens eine Einigung zustande gekommen ist, auf seine Gewährleistungsansprüche zu verweisen. Soweit der Beklagte meint, Veranlassung zur Geltendmachung von Mängelrechten habe erst frühestens ab der Zahlungsaufforderung durch den Kläger mit der Abrechnung vom 20.12.2010 bestanden, erscheint dies widersprüchlich, wenn sich der Beklagte durch die angebliche Verweigerung der Abnahme den auf Herstellung des mangelfreien Werks gerichteten Erfüllungsanspruch erhalten wollte. Die Behauptung des Beklagten, Mängel zuvor bereits mündlich dem Kläger angezeigt zu haben, ist hinsichtlich des relevanten Zeitpunkts nicht hinreichend substantiiert und auch nicht unter Beweis gestellt worden.
20Zudem wäre spätestens mit dem Abschluss der vorgenannten Einigung der Parteien vom 07.05.2014 über Mängelbeseitigungskosten die Fälligkeit der Vergütung eingetreten. Denn die Parteien haben sich durch diese Vereinbarung über die beklagtenseits gerügten Mängel und deren Folgen abschließend geeinigt. Lediglich der Stundenaufwand (Massen) sowie die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise standen danach noch im Streit. Es liegt nahe, spätestens in der Einigung vom 07.05.2014 eine konkludente Abnahme des Werkes zu sehen. Zumindest aber führte die Einigung über Mängel zur Abnahmereife und Fälligkeit der Vergütung, weil danach die fortdauernde Verweigerung der Abnahme grundlos und treuwidrig erscheint (vergleiche zur rechtsmissbräuchlichen Verweigerung der Abnahme: BGH, Urteil vom 25.01.1996, VII ZR 26/95; Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05; jeweils zitiert nach juris).
213.
22Nicht zu beanstanden sind im Ergebnis auch die Feststellungen des Landgerichts zur Ortsüblichkeit und Angemessenheit der abgerechneten Vergütung, § 632 Abs. 2 BGB.
23a)
24Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht die Substantiierungsanforderungen nicht überspannt, indem es seine Behauptung, das Angebot der Fa. H2 habe nicht überschritten werden sollen, als nicht hinreichend substantiiert dargelegt angesehen hat. Der Beklagte wollte in diesem Zusammenhang offenbar nicht nur die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der klägerseits abgerechneten Preise bestreiten, sondern eine vorrangig zu berücksichtigende Preisvereinbarung der Parteien behaupten. Macht der Unternehmer - wie hier - die übliche Vergütung geltend, hat er zwar die Behauptung des Auftraggebers, es sei eine (vorrangige) Vereinbarung zur Vergütung getroffen worden, zu widerlegen. Jedoch sind als notwendiges Korrektiv für die negative Beweislast des Unternehmers erhöhte Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Auftraggebers zu stellen. Behauptet dieser eine bestimmte Vergütungsabrede, muss er die Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe der Vergütung konkret darlegen. Erst wenn ihm dies gelungen ist, hat der Unternehmer die geltend gemachten Umstände zu widerlegen, die für die behauptete Vereinbarung sprechen könnten, wobei an die Beweisführung des Unternehmers dann keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind (vergleiche BGH, Urteil vom 23.01.1996, X ZR 63/94; Senat, Urteil vom 29.08.2014, 19 U 200/13; Senat, Beschluss vom 06.02.2014, 19 U 150/13; jeweils zitiert nach juris). Mit dem Landgericht war der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten, die Parteien hätten sich im Sinne einer Höchstpreisvereinbarung darauf geeinigt, dass die Preise der Fa. H2 nicht überschritten werden sollen, unsubstantiiert. Nach den dargelegten Grundsätzen hätte es zumindest eingrenzend eines konkreten Vortrages dazu bedurft, in welchem Termin dem Kläger das Angebot der Firma H2 überreicht und wann ihm von der Ehefrau des Beklagten die entsprechende Höchstpreisvorgabe gemacht worden sein soll. Andernfalls war dem Kläger eine sachgerechte Erwiderung nicht möglich. Damit werden die Anforderungen an die Substantiierung keineswegs - wie der Beklagte meint – überspannt (vergleiche zu den Anforderungen an die Sustantiierung: Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, § 138 Rn. 7b). Richtig ist zwar, dass eine Partei ihrer Darlegungslast genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die i.V.m. einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, und dass es Sache des Tatrichters ist, bei der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (vergleiche BGH, Urteil vom 16.03.1998, II ZR 323/96; Urteil vom 13.07.1998, II ZR 131/97; jeweils zitiert nach juris). Jedoch sind in Fällen wie dem vorliegenden die oben dargestellten Besonderheiten der Beweislastverteilung im Werkvertragsrecht zu berücksichtigen. Da der Sachvortrag des Beklagten zur angeblichen Vereinbarung einer anderen als der üblichen Vergütung den vorgenannten Anforderungen nach wie vor nicht genügt, war zu dieser Frage weder die Ehefrau des Beklagten als Zeugin zu vernehmen, noch die Anhörung oder Vernehmung der Parteien geboten, zumal hierfür die Voraussetzungen gemäß §§ 445 ff. ZPO nicht erfüllt waren.
25b)
26Soweit sich das Landgericht bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der in Rechnung gestellten Einheitspreise auf die Feststellungen des Sachverständigen B in seinem erstinstanzlich eingeholten Gutachten vom 19.03.2012 (Bl. 207 ff. GA) gestützt hat, ist dies letztlich nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die der Rechnung des Klägers zugrunde gelegten Einheitspreise sowohl hinsichtlich des Quadratmeterpreises der Fenster als auch bezüglich des in Ansatz gebrachten Stundenlohns nicht übersetzt sind. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass der Sachverständige seine Einschätzung trotz der erhobenen Einwendungen nicht näher erläutert hat. Jedoch ist kein Grund ersichtlich, die Feststellungen des erfahrenen Gerichtssachverständigen nachhaltig infrage zu stellen. Soweit der Beklagte auf das Angebot der Fa. H2 verweist, mag es sich dabei um einen „Ausreißer“ nach unten handeln, der bei der Bemessung der üblichen Vergütung außer Betracht zu bleiben hat (vergleiche Palandt-Sprau, a.a.O., § 632 Rn. 15). Der ebenfalls beklagtenseits vorgelegten Rechnung der Fa. C GmbH vom 23.10.2014 (Bl. 399 ff. GA) kann keine Bedeutung beigemessen werden. Die dort aufgeführte Position 4 mag sich den Erläuterungen des Beklagten entsprechend auf andere Fenster als die in den Positionen 1 und 2 abgerechneten beziehen. Jedoch lässt der Vortrag des Beklagten die Preise in den Rechnungspositionen 3 und 4 willkürlich erscheinen, da es nicht nachvollziehbar ist, weshalb die in Position 3 berechnete Demontage/Montage von zwei Fenstern mit Abtransport und Entsorgung genauso teuer sein soll wie die Demontage/Montage von zwei anderen Fenstern ohne Abtransport und Entsorgung. Zudem ist der eingeräumte Preisnachlass hinsichtlich der Frage nach der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der streitgegenständlichen Rechnungspositionen nicht zu berücksichtigen. Ferner ist in der Rechnung der Firma C GmbH ein kleineres Fenster als in der streitgegenständlichen Rechnung des Klägers abgerechnet; die mitverbaute Rolllade will der Beklagte bereits durch (großzügigen) Abzug von 300 € in der Vergleichsrechnung berücksichtigen.
274.
28Zutreffend, aber letztlich ohne Auswirkungen auf das Ergebnis hat der Beklagte moniert, das Landgericht habe in seinem erstinstanzlichen Urteil unberücksichtigt gelassen, dass er die tatsächliche Erbringung der mit Pos. 6 der streitgegenständlichen Rechnung abgerechneten 6,25 Facharbeiterstunden bestritten hat. Der Kläger hat den ihm obliegenden Beweis für die Richtigkeit der entsprechenden Behauptung erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen N vor dem Berufungsgericht sowie unter Einbeziehung des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen B vom 19.03.2012 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger die mit der Pos. 6 seiner Rechnung abgerechneten 6,25 Facharbeiterstunden tatsächlich geleistet hat.
29Entgegen der Auffassung des Beklagten war dem von dem Kläger auf Hinweis des Senats vom 26.01.2015 angetretenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen N nachzugehen. Denn das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich der Rechnungsposition zu Ziff. 6 erbrachten Facharbeiterstunden war - wie vorstehend ausgeführt - offenbar erstinstanzlich übersehen worden. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel können immer dann in der Berufungsinstanz eingeführt werden, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, den das Gericht erkennbar übersehen hat (vergleiche Zöller-Heßler, ZPO, 30. Auflage, § 531 Rn. 26). Das gilt auch für Gegenrechte, die zu dem vom Erstgericht übersehenen Gesichtspunkt geltend gemacht werden können (vergleiche Zöller-Heßler, a.a.O.). Dass die Benennung des Zeugen N durch den Kläger erst mit Schriftsatz vom 13.05.2015, d.h. nach Ablauf der in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 26.01.2015 bestimmten Stellungnahmefrist von 3 Wochen, erfolgt ist, hat nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits (entsprechend § 296 ZPO) geführt, da der Zeuge noch zu dem bereits bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung geladen werden konnte.
30Der Zeuge N hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, dass der Kläger in seiner Wohnung schon mit der Reparatur der Rollläden begonnen hatte, als er zwischen 9:30 Uhr und 11:00 Uhr nach Hause kam. Sein Sohn habe ihn in die Wohnung gelassen. Sodann habe der Kläger zwischen 11:00 Uhr und Mittag die Wohnung wieder verlassen und am Nachmittag dort die Reparatur der Rollläden fortgesetzt. Nach Schätzung des Zeugen hat der Kläger morgens ca. 1,5 bis 2 Stunden und nachmittags ca. 3,5 bis 4 Stunden in der Wohnung an den Rollläden gearbeitet. Auf Vorhalt des Vortrags des Klägers gemäß dem Schriftsatz vom 13.05.2015 zu dem zeitlichen Ablauf der Arbeiten vom 09.07.2010 hat der Zeuge N bekundet, das komme so hin, auch wenn er die Zeiten nicht so genau angeben könne. Auch der Umfang der von dem Kläger durchgeführten Reparaturarbeiten ist von dem Zeugen - wenn auch aus seiner laienhaften Sicht - im Wesentlichen bestätigt worden: Nach dem schwierigen Öffnen der Rollladenkästen seien die defekten Rollladenpanzer herausgenommen und die neuen eingebaut worden.
31Die Aussage des Zeugen N erscheint dem Senat glaubhaft. Auch wenn die Reparatur der Rollläden durch den Kläger zum Zeitpunkt der Vernehmung des Zeugen bereits etwa 5 Jahre zurücklag, hat der Zeuge plausibel gemacht, weshalb er sich noch an den zeitlichen Ablauf der Arbeiten erinnern konnte. Es war nämlich zu einem Streit mit dem Kläger gekommen, weil dieser die Wohnung in Abwesenheit des Zeugen N betreten hatte. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht. Soweit der Beklagte auf mietrechtliche Auseinandersetzungen seiner Ehefrau mit dem Zeugen N hingewiesen hat, ist nicht ersichtlich, dass diese in irgendeinem Zusammenhang zu dem vorliegenden Rechtsstreit stehen. Ein etwaiges Eigeninteresse des Zeugen N an dem Ausgang des hier zu entscheidenden Rechtsstreits ist daher nicht erkennbar. Der Aussage des Zeugen ist zudem weder in Bezug auf den Beklagten noch auf den Kläger, mit dem er sich seinerzeit immerhin heftig gestritten hat, irgendeine Belastungstendenz zu entnehmen.
32Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen N sprechen nicht die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 03.07.2015 vorgelegten Tagebucheintragungen. Dem darauf gestützten Vorbringen des Beklagten kann bereits aufgrund seiner Wechselhaftigkeit (Schriftsatz vom 06.09.2011, Bl. 66 GA: 3,5 erbrachte Facharbeiterstunden; Schriftsatz vom 14.10.2011, Bl. 140 GA: 2,75 Stunden) keine Bedeutung beigemessen werden, so dass auch kein Anlass besteht im Hinblick auf dieses Vorbringen die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§156 ZPO).
33Den Bekundungen des Zeugen N zufolge hat der Kläger seinerzeit 5-6 Stunden in der Wohnung an den Rollläden gearbeitet. Hinzuzusetzen sind Zeiten der Vor- und Nacharbeit, wie das Be- und Entladen des LKW, so dass von der Richtigkeit der mit der Rechnungsposition zu Ziff. 6 abgerechneten 6,25 Facharbeiterstunden auszugehen ist. Hierfür sprechen auch die Feststellungen des Sachverständigen B in dem erstinstanzlich eingeholten Gutachten vom 19.03.2012. Zwar hat der Sachverständige eingeräumt, er könne nicht beurteilen, ob die in Ansatz gebrachten Stunden in voller Höhe tatsächlich angefallen sind. Angesichts seiner kalkulierten Zeitannahmen seien - so der Sachverständige weiter - 6,25 Stunden für die Erneuerung von 2 Rollläden nicht übersetzt. Gerade in Anbetracht der von dem Zeugen N geschilderten Schwierigkeiten beim Öffnen der alten Rollladenkästen mit zum Teil eingespachtelten Schrauben erscheint die abgerechnete Arbeitszeit plausibel.
34Im Ergebnis ist die Pos. 6 der streitgegenständlichen Rechnung des Klägers nicht zu beanstanden.
355.
36Von dem Betrag aus der Rechnung des Klägers vom 20.12.2010 i.H.v. 5.156,60 € brutto sind die Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 900 € netto (= 1.071 € brutto) gemäß der Vereinbarung der Parteien vom 07.05.2014 in Abzug zu bringen, so dass eine restliche Vergütungsforderung des Klägers i.H.v. 4.085,60 € brutto verbleibt.
376.
38Ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) wegen fehlender Angabe der Leistungszeit in der Rechnung vom 20.12.2010 steht dem Beklagten entgegen seiner Auffassung nicht zu. Eine ausdrückliche Vereinbarung dahingehend, dass der Kläger eine Rechnung entsprechend den steuerrechtlichen Anforderungen gemäß § 14 Abs. 4 S. 1 Nrn. 1-10 UStG zu erstellen hat, ist nicht getroffen worden. Zwar kann ein entsprechender Anspruch aus einer vertraglichen Nebenpflicht folgen, sofern der Auftraggeber eine solche Rechnung für steuerliche Zwecke, insbesondere einen Vorsteuerabzug, tatsächlich benötigt (vergleiche BGH, Urteil vom 26.06.2014, VII ZR 247/13; Urteil vom 24.02.1988, VII ZR 64/87; jeweils zitiert nach juris). Hier hat der Beklagte jedoch kein berechtigtes Interesse an der Erstellung einer solchen Rechnung mit Angabe der Leistungszeit im Sinne von § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 6 UStG dargelegt. Die Rechnung des Klägers weist die Umsatzsteuer aus. Dass die Rechnung dennoch von dem zuständigen Finanzamt beanstandet worden wäre, ist beklagtenseits nicht vorgetragen worden. Daher steht dem Beklagten hier kein Zurückbehaltungsrecht zu, denn ein solches kann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nur in dem Umfang bestehen, wie ein steuerrechtlicher Nachteil in Betracht kommt (vergleiche Stadie, UStG, 3. Aufl. 2015, § 4 Rn. 38; Heesler, BB 2006, 1137 ff.; allgemein zum Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts nach Treu und Glauben: Krüger in Münchener Kommentar, BGB, a.a.O., § 273 Rn. 72).
39B.
40Hinsichtlich der Nebenforderungen hat die Berufung teilweise Erfolg.
411.
42Der Kläger kann Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus der Hauptforderung erst ab dem 05.02.2011 verlangen, §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte befindet sich insoweit seit dem auf den Ablauf der mit Mahnschreiben vom 01.02.2011 (Bl. 3 AH) bestimmten Zahlungsfrist bis zum 04.02.2011 folgenden Tag in Verzug. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Vergütung zu diesem Zeitpunkt bereits fällig, da - wie vorstehend ausgeführt - von der zuvor erfolgten konkludenten Abnahme des Werks durch Ingebrauchnahme auszugehen ist.
432.
44Die durch die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten ausgelösten Rechtsanwaltskosten sind als weiterer Verzugsschaden von dem Beklagten zu erstatten, gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Berechnet nach dem Gegenstandswert i.H.v. 4085,60 € belaufen sich die erstattungsfähigen Kosten gem. Nrn. 2300, 7002, 7008 VV RVG auf 446,13 €, nicht 546,69 €, wie nach dem erstinstanzlichen Tenor des Urteils offensichtlich unrichtig zuerkannt. Dieser Betrag ist gemäß §§ 286, 288 BGB ab dem 11.03.2011, d.h. dem Tag nach Ablauf der mit Rechtsanwaltsschreiben vom 28.02.2011 bestimmten Zahlungsfrist, zu verzinsen.
45III.
46Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Berufung hat lediglich in geringem Umfang hinsichtlich der streitwertunabhängigen Nebenforderungen teilweise Erfolg. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
47IV.
48Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
49V.
50Streitwert für das Berufungsverfahren: 4.085,60 €
Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 24. Juli 2015 - 19 U 129/14
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Oberlandesgericht Köln Urteil, 24. Juli 2015 - 19 U 129/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
- 2
- Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
- 3
- Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
- 4
- Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
- 5
- Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
- 8
- Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
- 9
- Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
- 10
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
- 11
- 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
- 12
- a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
- 13
- aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
- 14
- bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
- 15
- (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
- 16
- (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
- 17
- Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
- 18
- Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
- 19
- b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
- 20
- 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
- 21
- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
- 22
- Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
- 23
- Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
- 24
- b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
- 25
- c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
- 26
- d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
- 27
- 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
- 28
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
- 29
- 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
- 30
- 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
- 31
- a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
- 32
- b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.
IV.
- 33
- Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 34
- Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
- 35
- Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
- 36
- Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
- 37
- Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
- 38
- Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -
(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.11.2013 - 37 O 218/11 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 9.552,00 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2011 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites beider Instanzen tragen die Klägerin zu 12% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88%.
Das erstinstanzliche Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2I.
3Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
4II.
5Die Entscheidung des Landgerichts ist auf die Berufung der Klägerin teilweise abzuändern, weil sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO beruht. Die Berufung der Beklagten hat dagegen keinen Erfolg.
6Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß § 637 Abs. 3 BGB, betreffend die Beklagte zu 2. in Verbindung mit §§ 1922 Abs. 1 BGB, 128 Abs. 1 HGB analog und betreffend den Beklagten zu 3. in Verbindung mit §§ 156 UmwG, 128 Abs. 1 HGB analog, einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 9.552,00 € verlangen.
7A. Berufung der Klägerin
81.
9Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Pauschalpreisabrede verkannt hat. Denn es ist an den Beklagten, die von der Klägerin ins Feld geführte Pauschalpreisabrede zu widerlegen, was ihnen im Ergbnis aber nicht gelungen ist.
10a.
11Gemäß § 631 Abs. 1 BGB wird der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Fehlt es an einer Vergütungsvereinbarung, fingiert § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das Gesetz will mit dieser Regelung Dissensfolgen vermeiden (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 952 ff.). Daraus folgt, dass der Unternehmer grundsätzlich zu beweisen hat, dass eine vom Besteller behauptete, von der üblichen Vergütung abweichende Pauschalpreisvereinbarung nicht getroffen wurde, wenn er die übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB berechnen will (vgl. BGH, a.a.O.). Das notwendige Korrektiv dieser Beweislastverteilung liegt darin, dass der Besteller, der eine bestimmte Vergütungsabrede behauptet, diese Vereinbarung nach Ort, Zeit und Höhe substantiiert und schlüssig darzulegen hat, so dass der Auftragnehmer in der Lage ist, die Behauptung zu widerlegen (vgl. BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, 901ff. m.w.N.). An diese Beweisführung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, NJW-RR 1992, 848ff.; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1490ff.).
12b.
13Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast sowohl für die Vereinbarung einer Pauschalpreisabrede als auch hinsichtlich des Umfangs dieser Abrede entsprochen. Sie hat behauptet, dass sie bei der Auftragserteilung im Sommer 2008 mit dem Beklagten zu 3. besprochen habe, dass die gesamte Werkleistung für einen Preis von 3.000 EUR brutto erledigt werden solle. Dabei sei man von einer Gesamtfläche von 196 m² ausgegangen, die Beklagten hätten mit einem Preis von 15 € pro Quadratmeter kalkuliert. Diese Arbeiten sollten lediglich den Arbeitsaufwand der Beklagten vergüten, das Material sollte die Klägerin stellen (vgl. Bl. 2 GA). Nachfolgend soll es zu einer Auftragserweiterung um 1.200 € wegen einer noch nicht wärmegedämmten Giebelwand gekommen sein (vgl. Bl. 3 GA). Weiter hat die Klägerin auf Bl. 177 GA vorgetragen, dass die Leistung der Beklagten „alles inklusive“ habe sein sollen, wobei auch nur der Verputz von drei Außenwänden in Rede gestanden habe. Dieser Vortrag ist hinreichend substantiiert. Die Beklagten haben hierauf lediglich entgegnet, dass die Parteien sich getroffen und eine abweichende Kalkulation vorgenommen hätten (vgl. Bl. 199 GA). Dieser Vortrag ist für sich genommen unsubstantiiert und nicht geeignet, die Behauptung der Klägerin in Frage zu stellen. Das auf Bl. 199 GA unterbreitete Beweisangebot durch Zeugnis des Herrn C bezieht sich offensichtlich nicht auf die Besprechung der Parteien. Mithin ist der Gegenbeweis nicht geführt bzw. kann nicht geführt werden.
14c.
15Ein abweichendes Ergebnis ist auch nicht vor dem Hintergrund anzunehmen, dass die Pauschalpreisabrede letztlich kaum wahrscheinlich sei, weil der angeblich vereinbarte Preis weit unter der ansonsten geschuldeten üblichen Vergütung liege. Dies hat das Landgericht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und insoweit letztlich der Klägerin mangelnde Darlegung der Pauschalpreisabrede vorgehalten, weil das Gutachten zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Beklagte mit dem Pauschalpreis nicht auskömmlich arbeiten könne. Dies geht jedoch an der Thematik vorbei. Denn der den Beklagten obliegende Negativbeweis, in dessen Rahmen sie die Umstände widerlegen müssen, die für das Positive sprechen, ist nicht geführt worden (vgl. BGH, VersR 1966, 1021 f.). Dies kann auch nicht mit Plausibilitätserwägungen gelingen. Zwar ist der Umstand, dass die Klägerin einen weit unterhalb der üblichen Vergütung liegenden Pauschalpreis behauptet, bei der Beurteilung des Beweisergebnisses nach § 286 ZPO zu berücksichtigen. Dabei ist die Pauschalpreisabrede regelmäßig als Bruttopreisabrede zu verstehen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rz 1678). Dies ist bei der Frage, ob für die getroffene Pauschalpreisabrede eine wirtschaftliche Wahrscheinlichkeit spricht, in Rechnung zu stellen. Aber selbst wenn man einen Pauschalpreis von 4.200 € brutto zugrunde legt, ist die Grenze der wirtschaftlichen Unwahrscheinlichkeit noch nicht erreicht. Er beträgt im Streitfall ca. 1/3 der Schlussrechnungssumme. Der Senat hat aber jüngst ein Verhältnis von 1/4 (Pauschal) zu 3/4 (Schlussrechnung) für noch unkritisch erachtet (vgl. Beschl. vom 06.02.2014 - 19 U 150/13), was auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
16d.
17Es ist damit davon auszugehen, dass die Parteien einen Pauschalpreis i.H.v. 4.200,00 € brutto vereinbart haben. Hierauf hat die Klägerin bisher unstreitig 3.000,00 € gezahlt. Von der der Klägerin zustehenden Vorschussforderung ist deshalb lediglich noch die offene Werklohnforderung i.H.v. 1.200 EUR abzuziehen, da sie insoweit einen leichteren Weg gehen kann als Vorschuss zu verlangen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 637 Rn 8).
182.
19Die Berufung der Klägerin hat auch Erfolg, soweit das Landgericht von der Vorschussforderung der Klägerin Abzüge wegen teilweise unvollständiger Leistungserbringung durch die Beklagte gemacht hat.
20a.
21Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, ein Vorschussanspruch komme hinsichtlich desjenigen Teils des Gewerkes nicht in Betracht, welcher nicht mangelhaft, sondern lediglich unvollständig erbracht worden sei. Dies ist unzutreffend. Denn als Sachmangel im Sinne des Werkvertragsrechts gilt die negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer unvollständig erbrachten Werkleistung ohne Weiteres gegeben. Entscheidend für die Möglichkeit des Bestellers, einen Kostenvorschuss geltend zu machen, ist allein, ob er noch ein Nachbesserungsrecht hat. Dies ist hier der Fall, da die Klägerin die Beklagten ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung lediglich zur Nachbesserung aufgefordert hat (K7, Bl. 160 GA). Demgegenüber haben die Beklagten jedoch jede Nachbesserung verweigert und dies auch noch einmal in der Klageerwiderung herausgestellt. Die Klägerin ist deshalb nicht darauf beschränkt, wegen der nicht vollständigen Leistung auf (Primär-)Erfüllung oder Schadensersatz zu klagen, sondern kann die unvollständige Werkleistung auch zum Gegenstand des Kostenvorschusses als Sekundär-Erfüllungsanspruch machen (vgl. OLG Koblenz, Beschl. vom 03.02.2014 - 3 U 944/13, BGH, NJW 2000, 2997).
22b.
23Die Berufung der Klägerin bleibt allerdings erfolglos, soweit das Landgericht wegen des in der Kalkulation des Sachverständigen Bauch für die Nachbesserungskosten enthaltenen Materialaufwandes Abzüge vorgenommen hat. Denn das Landgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, dass sich die Klägerin jedenfalls für die bislang unvollständig erbrachten Teile der Werkleistung als Sowieso-Kosten diejenigen Aufwendungen anrechnen lassen muss, welche in der Gestellung des Materials liegen. Das Landgericht hat insoweit die von dem Sachverständigen auf Bl. 232 GA vorgenommenen Anteile hinsichtlich der Materialkosten aus dem Vorschussanspruch herausgerechnet. Dies ist nicht zu beanstanden. Trotz der nicht zu verkennenden Schwächen des Gutachtens kann im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO gleichwohl auf die Angaben des Sachverständigen zurückgegriffen werden. Dass in den von ihm angegebenen Werten auch Material mitberücksichtigt worden ist, das Gegenstand der Nachbesserung einer bereits erbrachten Leistung ist und damit nicht zu den Sowieso-Kosten zählen würde, kann nicht festgestellt werden.
24B. Berufung der Beklagten
25Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
261.
27Soweit sie monieren, dass das Landgericht ein Obergutachten habe einholen müssen, ist dies unzutreffend. Eine solche Pflicht hätte das Landgericht nur dann getroffen, wenn es selbst das Gutachten nicht für überzeugend gehalten hätte. Die Einholung eines Obergutachtens liegt im Ermessen des Gerichts (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 412 Rn. 1). Dies ist allerdings erst dann veranlasst, wenn der Beweisführer oder der Beweisgegner substantiierte Einwendungen gegen das Gutachten erheben (vgl. BGH, NJW 1986, 1928). Solche durchgreifenden Einwendungen haben die Parteien aber weder erstinstanzlich noch in der Berufung vorgetragen. Für den Senat bestehen deshalb keine Anhaltspunkte für eine etwaig fehlerhafte Tatsachenfeststellung des Landgerichts, § 529 Abs. 2 ZPO.
28a.
29Die Beklagten stellen die Sachkunde des Gutachters deswegen infrage, weil er hinsichtlich der so genannten APU-Leisten ausgeführt habe, dass sie den Regeln der Technik entsprächen, er aber nicht in der Lage gewesen sei, diese Regeln zu benennen. Dabei wird verkannt, dass der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten (vgl. Bl. 128 und 129 der Beiakte 18 OH 44/09 LG Köln) überzeugend zur Erforderlichkeit dieser Leisten ausgeführt hat. Er hat insoweit ausdrücklich eingeräumt, dass ihre Verwendung nicht zwingend sei, es komme jedoch darauf an, einen dichten Abschluss zwischen Putz und den übrigen Bauteilen herzustellen, was am besten durch solche Leisten zu bewerkstelligen sei. An dieser Abdichtung fehlt es aber gerade im Gewerk der Beklagten. Der Mangel steht mithin nicht in Frage, ebenso wenig wie die Sachkunde des Gutachters.
30b.
31In Bezug auf die Löcher hat der Sachverständige ebenfalls eingeräumt, dass diese nur dann vom Gerüstbauer zu schließen seien, wenn sie von diesem verursacht worden wären. Da sie aber mit Putz versiegelt worden sind, hat der Sachverständige hieraus geschlossen, dies sei von den Beklagten vorgenommen worden (vgl. Bl. 131 OH). Dagegen ist nichts zu erinnern. Ohnehin erweist sich der Sachvortrag der Beklagten insoweit als unklar. Erstinstanzlich haben sie nämlich nicht ausdrücklich bestritten, dass sie selbst für diese Löcher verantwortlich sind (vgl. Bl. 170 GA).
32c.
33Wenn die Beklagten daneben rügen, der Sachverständige habe die Ursache für die Putzrisse, insbesondere in der Wandecke an der Terrasse nicht festgestellt, so hatte er hierzu schlicht keinen Auftrag. Der Sachverständige hat dargelegt, dass die genaue Ursache lediglich durch eine Bauteilöffnung zu ermitteln gewesen wäre.
34d.
35Schließlich können die Beklagten dem Sachverständigen in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg vorhalten, die von ihm vorgeschlagene Sanierung sei unverhältnismäßig. Dies ist eine Rechtsfrage, die die Sachkunde des Gutachters nicht in Frage stellen kann.
362.
37Die Berufung der Beklagten hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie den Vorschussanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach in Abrede stellen. Die Beklagten verkennen in ihrer Berufungsbegründung vor allem, dass sie selbst für die Mangelfreiheit ihres Gewerkes in der Darlegungs- und Beweislast stehen, weil unstreitig eine Abnahme der Werkleistung bislang nicht stattgefunden hat. Mit ihren Einwendungen gegen die gutachterlichen Feststellungen können sie diesen Beweis nicht führen.
38a.
39So können sie nicht mit Erfolg geltend machen, ein Neuverputz des Gebäudes sei nicht notwendig und ein Überstreichen der Farbabweichungen möglich. Dies hatten sie bereits in 1. Instanz so behauptet (vgl. Bl. 170 GA). Der Sachverständige hat allerdings in seinem Ergänzungsgutachten im selbständigen Beweisverfahren nachvollziehbar dargetan, dass die Farbabweichungen zwar durch einen Anstrich angeglichen werden könnten, dass dann aber ein neuer optischer Mangel entstünde, weil die Quarzanteile des Putzes übertönt würden und wiederum eine Abweichung im optischen Eindruck eintrete. Hiergegen haben die Beklagten keine tragfähigen Einwendungen erhoben. Da bei der Neubearbeitung einzelner Wände zwangsläufig Farbabweichungen zu den übrigen Flächen entstehen würden, kann die Klägerin nicht auf die Sanierung einzelner Teilflächen des Gewerkes verwiesen werden.
40b.
41Zu der Notwendigkeit der APU-Leisten wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Der Sachverständige hat auf Bl. 128 OH-Akte dargelegt, dass es neben dem Einbau solcher Leisten noch andere Wege gibt, um eine Abdichtung des Putzes gegen die übrigen Bauteile sicher zu gewährleisten. Dass die Beklagten eine dieser Möglichkeiten aber durchgehend gewählt hätten, tragen sie selbst nicht substantiiert vor, so dass sie ihrer Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit ihres Gewerkes nicht genügen.
42c.
43Die Feststellungen des Sachverständigen sind auch im Hinblick auf die Folienreste nicht zu beanstanden. So können diese nicht einfach abgeschnitten werden, weil der Putzrand selbst unregelmäßig ist. Praktisch könnte ein sauberes Abtrennen der Folie deswegen nicht gelingen. Der anders lautende Vortrag der Beklagten ist unsubstantiiert und zeigt nicht ansatzweise auf, warum dies dennoch machbar sein sollte.
44d.
45Dies gilt auch für die Löcher im Putz wegen des abgebauten Gerüsts. Der Sachverständige hat festgestellt, dass die Löcher mit Putz verschlossen sind. Dies ist auch ohne Weiteres auf den Lichtbildern zu erkennen. Dass dies nicht von den Beklagten verursacht worden ist, haben sie schon nicht hinreichend substantiiert bestritten (vgl. Bl. 170 GA).
46e.
47Soweit die angeblich mangelnde Kausalität einer mangelhaften Werkleistung für die Risse im Putz geltend gemacht wird, ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Beklagten die Beweislast tragen. Das Bestreiten der sachverständigen Feststellungen reicht insoweit nicht aus. Einen eigenen Beweisantrag haben die Beklagten nicht gestellt. Jedenfalls haben sie auch nicht substantiiert dargelegt, was denn die Ursache gewesen sein soll. Die Beklagten ergehen sich selbst lediglich in Vermutungen.
48f.
49Ferner haben die Beklagten nicht bewiesen, dass die von dem Sachverständigen monierten Putzausbrüche nach Fertigstellung des Gewerkes von dritter Seite verursacht worden wären.
50g.
51Schließlich können die Beklagten nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die von dem Sachverständigen vorgeschlagene komplette Neuherstellung des Gewerkes unverhältnismäßig sei.
52Ein Vorschussanspruch ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Mangelbeseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert bzw. nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist und die Beklagten deshalb zur Leistungsverweigerung berechtigt wären (§ 635 Abs. 3 BGB). Das Verweigerungsrecht in diesem Sinne ist gegeben, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand des Unternehmers gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm die Nachbesserung regelmäßig nicht wegen hoher Kosten verweigert werden. Die danach anzustellenden Abwägungen haben nichts mit dem Preis-/ Leistungsverhältnis des Vertrags zu tun. Ohne Bedeutung ist auch das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand zum Vertragspreis (vgl. BGH NJW-RR 1997, 1106 sowie NJW 1995, 1836 [1837]; OLG Hamm, NJW-RR 2013, 522 ff.).
53Hierzu haben die Beklagten schon nicht näher vorgetragen. Aber auch aus den weiteren unstreitigen Umständen kann eine Unverhältnismäßigkeit nicht abgeleitet werden. Die Klägerin hat wohl unbestreitbar ein Interesse an der Erstellung eines mangelfreien Gewerkes, das insbesondere im Hinblick auf die nötige Abdichtung des Putzes gegen die übrigen Bauteile nicht in Frage gestellt werden kann.
54h.
55Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg, soweit sie monieren, dass in der Kalkulation der Mängelbeseitigungskosten auch die fehlende Abdichtung des Sockels gegen Feuchtigkeit berücksichtigt worden sei, es sich hierbei aber nicht um ein Gewerk der Beklagten, sondern um die Vorleistung eines anderen Unternehmers handele (Vortrag 1. Instanz Bl. 170 GA). Hiervon betroffen sind die Positionen 13 und 15 des vom Sachverständigen erstellten Leistungsverzeichnisses. Der Sachverständige hat zu diesem Punkt aber auf Seite 10 seines 1. Ergänzungsgutachtens vom 03.05.2010 (Bl. 135 GA) nachvollziehbar dargelegt, dass das Abdichten an der Unterseite des Sockelputzes zu den wesentlichen Anforderungen an die fachgerechte Ausführung auch des Sockelputzes selbst gehört. Insofern werde von allen Systemlieferanten auf die Notwendigkeit einer Ablichtung hingewiesen und zwar mit Detaildarstellungen und Positionen in den Musterleistungsverzeichnissen, die ebenfalls vom Systemlieferanten zur Verfügung gestellt würden. Inwieweit in Abgrenzung zu diesen Feststellungen des Sachverständigen eine Vorunternehmerleistung mangelursächlich gewesen sein soll, wird von der Beklagten aber nicht weiter verifiziert. In Position 13 ist das Freilegen des vorhandenen Sockelputzes (Ausschachtung des angrenzenden Schotters bzw. Erdreichs) als Vorbereitung zur erforderlichen Abdichtung angesetzt. In dieser Position sind erkennbare, über das ursprüngliche Leistungssoll der Beklagten hinausgehende, Abdichtungsarbeiten nicht enthalten. Gleiches gilt in Bezug auf Position 15, in der lediglich die von der Beklagten geschuldeten fachgerechten Sockelputzarbeiten kalkuliert sind.
56C. Berechnung
57Damit stellt sich der Vorschussanspruch der Klägerin auf insgesamt 10.752,00 €, der sich im Einzelnen wie folgt berechnet:
58Pos. 1 Pos. 2 Pos. 3 Pos. 4 Pos. 5 Pos. 6 Pos. 7 Pos. 8 Pos. 9 Pos. 10 Pos. 11 Pos. 12 Pos. 13 Pos. 14 Pos. 15 Gesamt: |
800,00 € 176,00 € 610,00 € 396,00 € (88 x 5) 400,00 € 579,50 € (61 x 4,50) 274,50 € 1.742,00 € 2.278,00 € 427,00 € 55,00 € (44 x 8,50) 374,00 € (44 x 15) 660,00 € (44 x 8) 352,00 € (44 x 37) 1.628,00 € 10.752,00 € |
Aufgrund der i. H. v. 1.200,00 € greifenden Hilfsaufrechnung der Beklagten beläuft sich der Vorschussanspruch der Klägerin letztlich auf noch 9.552,00 €.
60Ungeachtet der bereits angedeuteten Schwächen der Sachverständigengutachten ist beim Vorschussanspruch zu beachten, dass es aufgrund der nicht zu vermeidenden Unsicherheiten schlechterdings nicht möglich ist, den konkreten Mängelbeseitigungsaufwand punktgenau zu beziffern. Die im Rahmen der Schätzung zu treffende Prognose muss deshalb nicht übermäßig kleinteilig erfolgen. Erforderlich aber auch ausreichend ist eine durch Anknüpfungstatsachen ausreichend unterlegte Schätzung, die dem vorläufigen Kompensierungsinteresse des Bestellers hinreichend Rechnung trägt, ohne den Unternehmer über Gebühr zu belasten. Diesen Maßstäben wird die auf der Basis der vorliegenden Sachverständigengutachten vorgenommene Schätzung des Senats gerecht, zumal die Klägerin nach Durchführung der Mängelbeseitigung ohnehin hierüber abzurechnen hat und eine etwaige Überzahlung von ihr auszugleichen wäre.
61III.
62Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97, 100 Abs. 4. ZPO. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten nicht nur hinsichtlich der geltend gemachten Klageforderung überwiegend unterliegen, sondern auch hinsichtlich der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten streitigen Gegenforderung. Die Quote ist insofern auf den Gesamtgebührenstreitwert zu beziehen (§ 45 Abs. 3 GKG, siehe unten) und beläuft sich für beide Instanzen (da Streitgenstand wegen der beiderseitigen Berufung identisch ist) entsprechend dem jeweiligen Unterliegen auf 12 % zu 88 % zu Lasten der Beklagten.
63Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die beiderseitige Beschwer der Parteien unterschreitet den Schwellenwert von 20.000 € nach Art. 26 Abs. 8 EGZPO. Die Klägerin ist durch die Entscheidung im Wert von 2.374,00 € beschwert. Die Beklagten sind beschwert in Höhe von 17.818,92 €.
64IV.
65Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits waren maßgeblich Tatsachenfragen. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.
66Gebührenwert des Berufungsverfahrens:
67Klageforderung: 11.926,00 €
68Hilfsaufrechnung: 8.266,92 €
69(§ 45 Abs. 3 GKG: 9.466,92 € abzgl. 1.200,00 €, da insoweit Gegenforderung nicht bestritten und im Übrigen mit Rechtskraftwirkung nach § 322 Abs. 2 ZPO aberkannt).
70Insgesamt: 20.192,92 €
(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.
(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.
(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.
(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.
(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.
(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn
- 1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, - 2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder - 3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.
(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).
(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.
(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.
Tenor
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Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 24. Juli 2013 wird zurückgewiesen.
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Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
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Von Rechts wegen
Tatbestand
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Die Klägerin, die als Handelsmaklerin unter anderem betriebliche und private Versicherungen vermittelt, schloss mit dem Beklagten am 21. März 2011 einen als Handelsvertretervertrag bezeichneten Vertrag. Die Klägerin verpflichtete sich unter anderem dazu, den Beklagten bei dessen Vermittlungstätigkeit zu unterstützen und "zur Erfüllung seiner Tätigkeiten kostenpflichtiges Adressenmaterial (Leads) zur Verfügung" zu stellen.
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Die Parteien schlossen am 21. März 2011 ferner eine "Zusatz-Vereinbarung Leads". Nach § 1 Abs. 2 der genannten Zusatzvereinbarung stellt die Klägerin dem Beklagten zur Erfüllung seiner Tätigkeiten qualifiziertes und teilweise terminiertes Adressenmaterial (Leads) zur Verfügung. Bei den durch die Leads bezeichneten Interessenten sollte der Beklagte Beratungstermine wahrnehmen und Versicherungsverträge für die Klägerin vermitteln. Die Parteien vereinbarten in § 2 der genannten Zusatzvereinbarung, dass die Leads dem Beklagten gegen Entgelt zur Verfügung gestellt werden. Für einen Lead zu einer privaten Krankenvollversicherung sollten 160 € von dem Beklagten an die Klägerin gezahlt werden.
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Die Klägerin übermittelte dem Beklagten verschiedene Leads für eine private Krankenvollversicherung. Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 stellte sie dem Beklagten für acht Leads einen Betrag von 1.280 € in Rechnung. Eine Zahlung des Beklagten erfolgte nicht.
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Mit der Klage macht die Klägerin den genannten Zahlungsanspruch in Höhe von 1.280 € zuzüglich Zinsen geltend. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit sie sich auf die dem Beklagten versagte Geltendmachung des Rechts bezieht, die Zahlung bis zur Erteilung einer Rechnung gemäß § 14 UStG zurückzuhalten.
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Mit der Revision verfolgt der Beklagte dieses Zurückbehaltungsrecht weiter.
Entscheidungsgründe
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Die Revision hat keinen Erfolg.
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I.
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Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von 1.280 € zuzüglich Zinsen für begründet.
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Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer nicht den Vorgaben des § 14 UStG entsprechenden Rechnung. Zwar könne ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG dazu führen, dass der Empfänger die geschuldete Leistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten könne, bis ihm die Rechnung erteilt werde. Die vorgelegten Rechnungen entsprächen auch offensichtlich nicht den Anforderungen des § 14 Abs. 4 UStG. Indes sei dem Beklagten die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht verwehrt. Denn die Erteilung einer Rechnung nach Maßgabe des § 14 UStG könne gemäß § 242 BGB dann nicht verlangt werden, wenn - wie hier - die Umsatzsteuer ernstlich zweifelhaft sei und die zuständige Finanzbehörde den Vorgang noch nicht bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen habe. Hieran sei auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich sowohl durch die Rechtsprechung entwickelten als auch von § 14c UStG vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten für unrichtige und unberechtigte Steuerausweise festzuhalten.
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Im Streitfall stoße eine endgültige Beurteilung unter Berücksichtigung der Regelung in § 4 Nr. 11 UStG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung auf besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art.
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II.
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Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
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Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Beklagte nicht das Recht hat, die Zahlung bis zur Erteilung einer Rechnung gemäß § 14 UStG mit gesondertem Steuerausweis zurückzuhalten.
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1. Ein Unternehmer, der eine Lieferung oder sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG und dabei einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, ist grundsätzlich verpflichtet, eine - den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende - Rechnung auszustellen, vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG. Eine solche Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 UStG nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nr. 8 bis 28 UStG steuerfrei ist.
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Besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG, kann der Leistungsempfänger das von ihm geschuldete Entgelt grundsätzlich nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten, bis der Leistende ihm die Rechnung erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 Rn. 44 - Barmen Live; Beschluss vom 8. März 2005 - VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006; Bunjes/Korn, UStG, 12. Aufl., § 14 Rn. 31). Ist indes ernstlich zweifelhaft, ob die Leistung der Umsatzsteuer unterliegt, kann der Leistungsempfänger die Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG mit gesondert ausgewiesener Steuer nur verlangen, wenn die zuständige Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 137/87, NJW 1989, 302, 303 = BauR 1989, 83; Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 291 ff.; Urteil vom 14. Januar 1980 - II ZR 76/79, NJW 1980, 2710; offengelassen von BGH, Urteil vom 2. November 2001 - V ZR 224/00, NJW-RR 2002, 376, 377). Einer solchen bestandskräftigen Unterwerfung kommt es im Ergebnis gleich, wenn einer Klage des Leistungsempfängers gegen das für die Umsatzsteuerfestsetzung gegenüber dem Leistenden zuständige Finanzamt auf Feststellung, dass der betreffende Umsatz steuerbar und steuerpflichtig ist, durch rechtskräftige Entscheidung stattgegeben wird (vgl. BFHE 183, 288, 294). Soweit der Leistungsempfänger danach die Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG mit gesondert ausgewiesener Steuer nicht verlangen kann, steht ihm ein diesbezügliches Zurückbehaltungsrecht nicht zu.
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An der genannten Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 137/87, NJW 1989, 302, 303 = BauR 1989, 83; Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 291 ff.; Urteil vom 14. Januar 1980 - II ZR 76/79, NJW 1980, 2710) ist jedenfalls für den - hier gegebenen (vgl. nachstehend unter 2. b) - Fall, dass ernstlich zweifelhaft ist, ob eine Steuerbefreiung eingreift, auch unter Berücksichtigung der Regelungen zur Berichtigung bei zu Unrecht erfolgtem Steuerausweis (vgl. § 14c UStG) festzuhalten (offengelassen bezüglich der Korrekturmöglichkeiten gemäß § 14 Abs. 2, Abs. 3 UStG a.F. von BGH, Urteil vom 2. November 2001 - V ZR 224/00, NJW-RR 2002, 376, 377). Bei einer derartigen ernstlich zweifelhaften Steuerrechtslage ist es dem Leistenden regelmäßig nicht zuzumuten, eine Rechnung nach § 14 UStG mit gesondertem Steuerausweis auszustellen, die unter Umständen nach der Beurteilung der zuständigen Finanzbehörde zu Unrecht einen Steuerausweis enthält. Der Leistende wäre damit dem Risiko ausgesetzt, dass allein durch einen solchen Steuerausweis eine - ansonsten nicht bestehende - Steuerschuld ausgelöst wird (vgl. § 14c UStG). Die für den Leistenden grundsätzlich eröffneten Korrekturmöglichkeiten gemäß § 14c UStG kompensieren die mit diesem Risiko verbundene Belastung nicht hinreichend. Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob und inwieweit derjenige, der von einem Zivilgericht rechtskräftig zur Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG mit gesondertem Steuerausweis verurteilt worden ist, zu einer Berichtigung der daraufhin erteilten Rechnung nach Maßgabe von § 14c UStG noch befugt wäre (vgl. hierzu Bunjes/Korn, aaO, § 14 Rn. 26). Die mit dem genannten Risiko verbundene Belastung wird jedenfalls wegen der Komplexität der mit einer solchen Berichtigung verbundenen Verfahren nicht hinreichend kompensiert (vgl. Sölch/Ringleb/Wagner, Umsatzsteuer, 71. Ergänzungslieferung, § 14 UStG Rn. 197). Im Übrigen ist ein Leistungsempfänger, der einen Vorsteuerabzug ausüben möchte und hierfür eine nach § 14 UStG ausgestellte Rechnung benötigt (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG), in derartigen Fällen nicht rechtlos gestellt. Denn der Bundesfinanzhof (BFHE 183, 288, 293 f.) erachtet bei ernstlich zweifelhafter Steuerrechtslage eine Klage des Leistungsempfängers gegen das für die Umsatzsteuerfestsetzung gegenüber dem Leistenden zuständige Finanzamt auf Feststellung, dass ein bestimmter Umsatz steuerbar und steuerpflichtig ist, für zulässig.
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2. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe steht dem Beklagten das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht zu.
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a) Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, dass der streitige Vorgang nicht durch die zuständige Finanzbehörde bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen ist. Der Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass er Klage vor den Finanzgerichten auf Feststellung, dass der betreffende Umsatz steuerbar und steuerpflichtig ist, erhoben hätte.
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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Übrigen angenommen, dass ernstlich zweifelhaft ist, ob im Streitfall die Steuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 11 UStG eingreift.
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Nach dieser Vorschrift sind unter anderem die Umsätze aus der Tätigkeit als Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler steuerfrei. § 4 Nr. 11 UStG dient der Umsetzung von Art. 135 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem vom 28. November 2006 (ABl. EU Nr. L 347 S. 1, ber. ABl. EU 2007 Nr. L 335 S. 60; früher Art. 13 Teil B Buchst. a Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern) und ist konform mit dieser Richtlinie auszulegen. Nach dieser Richtlinienbestimmung befreien die Mitgliedstaaten Versicherungs- und Rückversicherungsumsätze einschließlich der dazu gehörigen Dienstleistungen, die von Versicherungsmaklern und -vertretern erbracht werden, von der Steuer. Die von Art. 135 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/112/EG verwendeten Begriffe sind unionsrechtlich-autonom auszulegen, um eine in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems zu verhindern (vgl. EuGH, UR 2005, 201 Rn. 25 - Arthur Andersen; BFHE 226, 172, 175).
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Nach dieser Rechtsprechung ist es für die steuerfreie Versicherungsvermittlungstätigkeit wesentlich, Kunden zu suchen und diese mit dem Versicherer zusammenzubringen (vgl. EuGH, UR 2005, 201 Rn. 36 - Arthur Andersen; BFHE 226, 172, 175; BFHE 219, 237, 239). Die Vermittlung kann in einer Nachweis-, einer Kontaktaufnahme- oder in einer Verhandlungstätigkeit bestehen, wobei sich die Tätigkeit auf ein einzelnes Geschäft, das vermittelt werden soll, beziehen muss (vgl. BFHE 226, 172, 175 m.w.N.). Nicht steuerfrei sind hingegen Leistungen, die keinen spezifischen und wesentlichen Bezug zu einzelnen Vermittlungsgeschäften aufweisen (vgl. BFHE 226, 172, 176 m.w.N.). Der Umstand, dass ein Versicherungsmakler oder -vertreter zu den Parteien des Versicherungsvertrags, zu dessen Abschluss er beiträgt, keine unmittelbare Verbindung, sondern nur eine mittelbare Verbindung über einen anderen Steuerpflichtigen unterhält, der selbst in unmittelbarer Verbindung zu einer dieser Parteien steht und mit dem der Versicherungsmakler oder -vertreter vertraglich verbunden ist, schließt es nicht aus, dass die von dem Letztgenannten erbrachte Leistung nach § 4 Nr. 11 UStG steuerfrei ist (vgl. EuGH, BB 2008, 1152 Rn. 29 - J.C.M. Beheer). Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass die Tätigkeit eines Versicherungsmaklers und -vertreters sich in verschiedene Dienstleistungen aufteilen lässt, die als solche unter den Begriff "zu den Versicherungs- und Rückversicherungsumsätzen gehörige Dienstleistungen, die von Versicherungsmaklern und -vertretern erbracht werden" fallen (vgl. EuGH, BB 2008, 1152 Rn. 27 - J.C.M. Beheer). Die Reichweite des § 4 Nr. 11 UStG bei arbeitsteilig organisiertem Vertrieb ist nicht abschließend geklärt (vgl. BFHE 219, 237, 240 f.).
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Kartzke Jurgeleit
(1) Rechnung ist jedes Dokument, mit dem über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird, gleichgültig, wie dieses Dokument im Geschäftsverkehr bezeichnet wird. Die Echtheit der Herkunft der Rechnung, die Unversehrtheit ihres Inhalts und ihre Lesbarkeit müssen gewährleistet werden. Echtheit der Herkunft bedeutet die Sicherheit der Identität des Rechnungsausstellers. Unversehrtheit des Inhalts bedeutet, dass die nach diesem Gesetz erforderlichen Angaben nicht geändert wurden. Jeder Unternehmer legt fest, in welcher Weise die Echtheit der Herkunft, die Unversehrtheit des Inhalts und die Lesbarkeit der Rechnung gewährleistet werden. Dies kann durch jegliche innerbetriebliche Kontrollverfahren erreicht werden, die einen verlässlichen Prüfpfad zwischen Rechnung und Leistung schaffen können. Rechnungen sind auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Rechnung ist eine Rechnung, die in einem elektronischen Format ausgestellt und empfangen wird.
(2) Führt der Unternehmer eine Lieferung oder eine sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 aus, gilt Folgendes:
- 1.
führt der Unternehmer eine steuerpflichtige Werklieferung (§ 3 Abs. 4 Satz 1) oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück aus, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen; - 2.
führt der Unternehmer eine andere als die in Nummer 1 genannte Leistung aus, ist er berechtigt, eine Rechnung auszustellen. Soweit er einen Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist, ausführt, ist er verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen. Eine Verpflichtung zur Ausstellung einer Rechnung besteht nicht, wenn der Umsatz nach § 4 Nummer 8 bis 29 steuerfrei ist. § 14a bleibt unberührt.
(3) Unbeschadet anderer nach Absatz 1 zulässiger Verfahren gelten bei einer elektronischen Rechnung die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit des Inhalts als gewährleistet durch
- 1.
eine qualifizierte elektronische Signatur oder - 2.
elektronischen Datenaustausch (EDI) nach Artikel 2 der Empfehlung 94/820/EG der Kommission vom 19. Oktober 1994 über die rechtlichen Aspekte des elektronischen Datenaustausches (ABl. L 338 vom 28.12.1994, S. 98), wenn in der Vereinbarung über diesen Datenaustausch der Einsatz von Verfahren vorgesehen ist, die die Echtheit der Herkunft und die Unversehrtheit der Daten gewährleisten.
(4) Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten:
- 1.
den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfängers, - 2.
die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, - 3.
das Ausstellungsdatum, - 4.
eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), - 5.
die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung, - 6.
den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Absatzes 5 Satz 1 den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, - 7.
das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, - 8.
den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt, - 9.
in den Fällen des § 14b Abs. 1 Satz 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers und - 10.
in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm beauftragten Dritten gemäß Absatz 2 Satz 2 die Angabe „Gutschrift”.
(5) Vereinnahmt der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung, gelten die Absätze 1 bis 4 sinngemäß. Wird eine Endrechnung erteilt, sind in ihr die vor Ausführung der Lieferung oder sonstigen Leistung vereinnahmten Teilentgelte und die auf sie entfallenden Steuerbeträge abzusetzen, wenn über die Teilentgelte Rechnungen im Sinne der Absätze 1 bis 4 ausgestellt worden sind.
(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens durch Rechtsverordnung bestimmen, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen
- 1.
Dokumente als Rechnungen anerkannt werden können, - 2.
die nach Absatz 4 erforderlichen Angaben in mehreren Dokumenten enthalten sein können, - 3.
Rechnungen bestimmte Angaben nach Absatz 4 nicht enthalten müssen, - 4.
eine Verpflichtung des Unternehmers zur Ausstellung von Rechnungen mit gesondertem Steuerausweis (Absatz 4) entfällt oder - 5.
Rechnungen berichtigt werden können.
(7) Führt der Unternehmer einen Umsatz im Inland aus, für den der Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b schuldet, und hat der Unternehmer im Inland weder seinen Sitz noch seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird oder die an der Erbringung dieses Umsatzes beteiligt ist, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so gelten abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte, von der aus der Umsatz ausgeführt wird, oder in Ermangelung eines Sitzes seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Satz 1 gilt nicht, wenn eine Gutschrift gemäß Absatz 2 Satz 2 vereinbart worden ist. Nimmt der Unternehmer in einem anderen Mitgliedstaat an einem der besonderen Besteuerungsverfahren entsprechend Titel XII Kapitel 6 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1) in der jeweils gültigen Fassung teil, so gelten für die in den besonderen Besteuerungsverfahren zu erklärenden Umsätze abweichend von den Absätzen 1 bis 6 für die Rechnungserteilung die Vorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Unternehmer seine Teilnahme anzeigt.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.
(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.