Oberlandesgericht Köln Urteil, 17. Juni 2016 - 19 U 16/14

Gründe:

I.

1

Die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde in zweiter Instanz zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 37.324,31 € nebst Zinsen an die Klägerin wegen nicht hinreichender Aufklärung über "regelwidrige Auffälligkeiten" im Zusammenhang mit einer Beteiligung der Klägerin an der C. G. mbH & Co. KG verurteilt. Das Oberlandesgericht ließ die Revision nicht zu. Dagegen legte die Beklagte Beschwerde ein. Das beim Senat anhängige Beschwerdeverfahren (III ZR 88/09) wurde gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - M. der Beklagten durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet.

2

Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2011 trat die H. AG auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit bei. Im Insolvenzverfahren widersprach sie als Gläubigerin der Beklagten der von der Klägerin zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderung. Ein weiterer Widerspruch wurde - allerdings nur in Höhe von 2.869,71 € - vom Insolvenzverwalter erhoben.

3

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012 hat die Klägerin das unterbrochene Verfahren ausdrücklich nur gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Gläubigerin gemäß § 250 ZPO i.V.m. § 179 Abs. 1 und § 180 Abs. 2 InsO aufgenommen. Die Streithelferin der Beklagten hat mit Schriftsatz vom 29. August 2012 beantragt, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen.

II.

4

Der Antrag der Streithelferin der Beklagten, die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin durch Beschluss abzulehnen, ist zulässig und begründet. Das Verfahren ist durch die Erklärung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

5

1. Der Antrag der Streithelferin der Beklagten ist zulässig. Sie und die Klägerin streiten über die Frage, ob das vor dem Senat anhängige, gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren über die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 24. Februar 2009 mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juni 2012 gegen die Streithelferin aufgenommen werden konnte und damit fortzusetzen ist. Es handelt sich somit um einen Zwischenstreit über die Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Aufnahme, über den im Beschwerdeverfahren entsprechend § 303 ZPO durch Beschluss zu entscheiden ist (zum Zwischenurteil über die Fortsetzung des Revisionsverfahrens vgl. BGH, Urteil vom 24.September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170; zur Entscheidung durch Zwischenurteil bei Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme gemäß § 250 ZPO vgl. Musielak/ Stadler, ZPO, 9. Aufl., § 250 Rn. 2 mwN; zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 303 ZPO im Beschwerdeverfahren vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 303 Rn. 2).

6

2. Der Antrag der Streithelferin ist auch begründet. Das Verfahren ist mit der Erklärung der Klägerin vom 25. Juni 2012 nicht wirksam aufgenommen worden und daher weiterhin unterbrochen.

7

a) Ist - wie hier - in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Zwar obliegt es gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen, wenn für eine Forderung - wie hier - ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt. Es ist aber auch der Gläubiger der Forderung zur Aufnahme befugt, wenn - wie bisher vorliegend - der Bestreitende seinen Widerspruch nicht verfolgt (vgl. zu § 146 KO: BGH, Urteil vom 29. Juni 1998 - II ZR 353/97, NJW 1998, 3121, 3122; zu §§ 179, 180 InsO: MünchKomm InsO/Schumacher, 2. Aufl., § 179 Rn. 43 mwN; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl., § 179 Rn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 240 Rn. 13).

8

b) Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, BGHR InsO § 180 Abs. 2 - Aufnahme 1; Schumacher aaO § 180 Rn. 24; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 11; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 180 Rn. 68). Dies gilt auch für den Fall einer in der Revisionsinstanz anhängigen Nichtzulassungsbeschwerde (vgl. zu § 116 FGO: BFH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - II B 31/00, DStRE 2004, 362; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 180 Rn. 21; Depré in HK-InsO, 6. Aufl., § 180 Rn. 3).

9

c) Die Aufnahme des vor dem Senat anhängigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist nicht schon deshalb unwirksam, weil die Klägerin als Beschwerdegegnerin das Verfahren nicht gegen die Beklagte und Beschwerdeführerin , sondern gegen die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin aufgenommen hat.

10

aa) Aufnahmegegner ist der Bestreitende, wenn der Gläubiger die Feststellung betreibt. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Schumacher, aaO, § 180 Rn. 21 f; Graf-Schlicker aaO § 180 Rn. 8; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22).

11

(1) Einer Aufnahme des Verfahrens gegen eine bisher nicht am Rechtsstreit beteiligte Partei - der frühere Streitbeitritt der Streithelferin bleibt insofern ohne Bedeutung, maßgeblich ist ihre Rolle als widersprechende Insolvenzgläu- bigerin - widerspricht entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten nicht den Vorschriften der Zivilprozessordnung und der Insolvenzordnung. Insbesondere werden das nach § 250 ZPO aufzunehmende "Verfahren" beziehungsweise der nach § 180 Abs. 2 InsO aufzunehmende "Rechtsstreit" nicht durch die Verfahrensbeteiligten zum Zeitpunkt der Unterbrechung bestimmt und auf Dauer festgelegt mit der Folge, dass das Verfahren beziehungsweise der Rechtsstreit auch nur zwischen diesen Beteiligten wieder aufgenommen werden kann. Auch ein gemäß § 263 ZPO zulässiger Parteiwechsel führt nicht zur Beendigung des bisherigen Verfahrens und zu einem neuen Verfahren. Vielmehr tritt die neue Partei in den bisherigen Rechtsstreit ein. Die bisherigen Prozessergebnisse bleiben bestehen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f; Zöller/Greger aaO § 263 Rn. 25). Nichts anderes gilt für die Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger. Auch hier wird das bisherige Verfahren fortgesetzt. An die Stelle des Schuldners tritt der widersprechende Insolvenzgläubiger.

12

(2) Dem Eintritt des widersprechenden Insolvenzgläubigers in den Rechtsstreit steht im Falle des Revisions- beziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auch nicht entgegen, dass ein gewillkürter Parteiwechsel im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 24. September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170; Beschluss vom 17. März 1997 - II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 3). Die Regeln der Zivilprozessordnung betreffend den gewillkürten Parteiwechsel sind im Fall der Aufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO nicht anwendbar (Zöller/Greger, aaO, § 240 Rn. 14). Vielmehr folgt aus der besonderen , durch die Bestimmungen der §§ 179 ff InsO begründeten prozessualen Verflechtung von anhängigem Zivilprozess einerseits und Insolvenzverfahren andererseits, dass die Aufnahme eines Rechtsstreits gegen eine bisher nicht daran beteiligte Person auch dann zulässig ist, wenn ein gewillkürter Parteiwechsel unzulässig wäre. Nach § 180 Abs. 2 InsO ist die Feststellung durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Feststellung kann aber vom Gläubiger der Forderung gemäß § 179 Abs. 1 InsO nur gegen den Bestreitenden betrieben werden. Verfolgt der Bestreitende gemäß § 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO seinen Widerspruch, so kann dies ebenfalls nur im Wege seines Eintritts in den anhängigen Rechtsstreit erfolgen. Die Anerkennung der Aufnahmemöglichkeit im Revisionsverfahren (siehe oben b) bedeutet damit zwingend , dass nach Aufnahme der Bestreitende in den Rechtsstreit eintritt und zwar auch dann, wenn - wie zumeist - er zuvor an diesem Verfahren nicht beteiligt war.

13

bb) Die Klägerin verfolgt entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten mit der Aufnahme des Beschwerdeverfahrens auch ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Für den Fall der Revisionszulassung durch den Senat hat sie angekündigt, ihren Antrag auf Feststellung der Unbegründetheit des Widerspruchs zu ändern. Dieser Antrag dient der Beseitigung des Widerspruchs der Streithelferin der Beklagten gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO. Nach Beseitigung des Widerspruchs gilt die Forderung der Klägerin gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO als festgestellt. Die Eintragung der Forderung der Klägerin in die Tabelle wirkt in diesem Fall gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

14

Sollte der Senat dagegen die Revision nicht zulassen und die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisen, würde das Berufungsurteil rechtskräftig. Auch dies ist aus Sicht der Klägerin ein sinnvolles Rechtsschutzziel. Ihr Interesse ist insgesamt auf eine rechtskräftige Titulierung ihrer Forderung gerichtet. Ob sie dieses Ziel im Wege der Beseitigung eines Gläubigerwiderspruchs oder des Eintritts der Rechtskraft eines von ihr bereits erstrittenen Urteils erreicht, ist aus ihrer Sicht nachrangig.

15

cc) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme sprechen auch nicht Rechte der Streithelferin der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG und auf ein faires Verfahren , weil sie nach § 67 ZPO darauf verwiesen würde, den Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, in der er sich zu der Zeit ihres Beitritts befand.

16

(1) Der Beitritt der Streithelferin der Beklagten zu dem vorliegenden Rechtsstreit ist nicht der prozessuale Grund für die Aufnahme des Verfahrens gegen sie. Dementsprechend gilt im Hinblick auf ihre prozessualen Rechte auch nicht § 67 ZPO. Die Aufnahme des Verfahrens gegen sie erfolgt vielmehr unabhängig von ihrer bisherigen Beteiligung am Rechtsstreit allein in Anbetracht ihres Widerspruchs gegen die von der Klägerin zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung.

17

(2) Zutreffend ist allerdings, dass der an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit eintretende widersprechende Insolvenzgläubiger an die bisherigen Prozessergebnisse einschließlich der Fristversäumnisfolgen gebunden ist (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04, NZI 2007, 104; Schumacher aaO § 180 Rn. 22; Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 75; Uhlenbruck/Sinz aaO § 180 Rn. 22). Das gilt indes nicht nur für das Revisionsbeziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren. Auch erst- oder zweitinstanzlich kann das Verfahren bis zu seiner Unterbrechung bereits in ein Stadium gelangt sein, in dem nach Aufnahme gegen den widersprechenden Insolvenzgläubiger von letzterem gemäß §§ 296, 530, 531 ZPO bestimmte Angriffsoder Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können.

18

Die Bindung des widersprechenden Insolvenzgläubigers an die bisherigen Prozessergebnisse ist die notwendige Folge der gesetzgeberischen Entscheidung , aus Gründen der Prozessökonomie eine Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle gegen einen widersprechenden Insolvenzgläubiger nicht ausschließlich gemäß § 180 Abs. 1 InsO im Wege eines neuen Rechtsstreits zu ermöglichen, sondern - bei Rechtshängigkeit der streitgegenständlichen Forderung - vorrangig durch Aufnahme eines gemäß § 240 ZPO unterbrochenen Rechtsstreits (vgl. hierzu Uhlenbruck/Sinz aaO Rn. 20). Könnte ein über die bestrittene Forderung anhängiger Rechtsstreit inhaltlich gleichsam neu begonnen werden, wäre der gesetzliche Vorrang der Aufnahme dieses Prozesses gegenüber einem neuen Rechtsstreit nicht gerechtfertigt. Auch darf dem Kläger und Gläubiger der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderung allein aus dem Umstand, dass über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, in dem über die Forderung anhängigen Rechtsstreit kein prozessualer Nachteil erwachsen. Andernfalls hätte es ein Schuldner, hinsichtlich dessen ein Insolvenzgrund gegeben ist, in der Hand, seine Position in einem bisher für ihn ungünstig verlaufenen Prozess durch eine "Flucht ins Insolvenzverfahren" und anschließende Aufnahme des Verfahrens durch den Insolvenzverwalter (oder einen "befreundeten" Insolvenzgläubiger) erheblich zu verbessern und den Prozess - entgegen dem Grundgedanken von § 180 Abs. 2 InsO - gleichsam von Neuem beginnen zu lassen.

19

Speziell für den vorliegenden Fall ist schließlich zu bedenken, dass es der Streithelferin der Beklagten freistand, den gegen sie aufgenommenen Rechtsstreit bereits durch einen früheren Streitbeitritt in ihrem Sinne zu beeinflussen. Gründe, die einem früheren Streitbeitritt entgegengestanden hätten, hat sie nicht vorgetragen.

20

(3) Gegen die Wirksamkeit der Aufnahme spricht des Weiteren nicht, dass die Streithelferin der Beklagten in dem fortgesetzten Beschwerdeverfahren nur gegen ihre eigenen Interessen handeln könnte. Letzteres trifft nicht zu. Wird die Revision zugelassen, wird die Klägerin zwar in die Lage versetzt, ihr Feststellungsbegehren gemäß § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO zu verfolgen. In einem Revisionsverfahren oder - nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht - in einem neuen Berufungsverfahren kann jedoch ebenso die Streithelferin der Beklagten als widersprechende Insolvenzgläubigerin obsiegen und die auf Feststellung zur Insolvenztabelle gerichtete Klage abgewiesen werden. In diesem Fall hätte die Streithelferin der Beklagten ihren Widerspruch gegen die streitgegenständliche Forderung erfolgreich verfolgt.

21

(4) In der Umstellung des Klagebegehrens der Klägerin auf Feststellung der geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle liegt schließlich entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten auch keine Klageänderung mit der Folge, dass der Streithelferin der Beklagten möglicherweise schon deshalb - gegebenenfalls nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht - Gelegenheit zu geben wäre, zu dem neuen Streitgegenstand umfassend neu vorzutragen.

22

Denn die Umstellung von einer Leistungsklage in eine Klage auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle beinhaltet keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Sie ist vielmehr wegen einer "später eingetretenen Veränderung" gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig (OLG Hamm, ZIP 1993, 444; GrafSchlicker aaO § 180 Rn. 10; Schumacher aaO § 180 Rn. 23; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rn. 5) und lässt die Identität des geltend gemachten Anspruchs unberührt. Es handelt sich lediglich um eine verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung, der die aus § 559 ZPO folgende Unzulässigkeit einer Klageänderung in der Revisionsinstanz nicht entgegen steht (so zur Konkursordnung und § 561 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 21. November 1953 - VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht nach Aufnahme gemäß § 180 Abs. 2 InsO, wenn - wie vorliegend nicht - erstmals im Revisionsrechtszug insolvenzspezifische Einwendungen der Anmeldbarkeit oder der Rangfrage erhoben werden vgl. Jäger/Gerhardt aaO Rn. 69).

23

dd) Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des Verfahrens ist jedoch deshalb nicht wirksam, weil sie nur gegen die Streithelferin der Beklagten und nicht gegen alle der Feststellung zur Insolvenztabelle Widersprechenden erfolgt ist. Vorliegend hat neben der Streithelferin der Beklagten (als Gläubigerin der Beklagten im Insolvenzverfahren) ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Auszuges aus der Insolvenztabelle auch der Insolvenzverwalter die Forderung der Klägerin in Höhe eines Teilbetrages von 2.869,71 € bestritten.

24

Haben mehrere Personen dem Anspruch im Prüfungstermin widersprochen , so ist der Rechtsstreit gegenüber allen aufzunehmen (so zur - mit § 180 Abs. 2 InsO inhaltsgleichen - Vorschrift des § 146 Abs. 3 KO a.F.: BGH, Urteile vom 13. März 1980 - II ZR 239/78, BGHZ 76, 206, 209 f und vom 9.Juli 1990 - II ZR 69/89, BGHZ 112, 95, 99; Beschluss vom 14. Mai 1998 - IX ZR 256/96, NJW 1998, 2364, 2365; zu § 179 InsO: Kießner in FK-InsO, 6. Aufl., § 179 Rn. 12). Für den Fall, dass - wie hier - schon ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig ist, folgt aus der Regelung des § 180 Abs. 2 InsO, die Zeit und Kosten sparen und den Rechtsstreit rasch zu Ende bringen will - wie schon zuvor aus § 146 Abs. 3 KO -, dass der Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen ist (BGH, Urteil vom 13. März 1980, aaO). Dies gilt auch für den Fall, dass der zur Tabelle angemeldeten Forderung - wie vorliegend - von einer oder mehreren Personen nur teilweise widersprochen worden ist, wenn das Verfahren - wie hier - uneingeschränkt aufgenommen wird (zur Zulässigkeit einer Teilaufnahme vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 1994 - V ZR 270/93, NJW-RR 1994, 1213; MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 240 Rn. 24; Musielak/Stadler, aaO, § 240 Rn. 9).

25

Soweit dagegen in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, es sei keine Notwendigkeit erkennbar, den Gläubiger zu zwingen, den Prozess gegen alle Widersprechenden gemeinsam aufzunehmen (Jaeger/Gerhardt aaO § 180 Rn. 64; Schumacher aaO § 179 Rn. 18; Uhlenbruck/Sinz aaO § 179 Rn. 14), vermag dies nicht zu überzeugen. Sollte ein Teil der Bestreitenden für eine außergerichtliche Einigung offen sein, hindert eine Aufnahme des Rechtsstreits auch gegen sie eine solche Einigung nicht. Im Übrigen folgt aus der Notwendigkeit , seitens des aufnehmenden Gläubigers den Feststellungsstreit gegenüber allen Widersprechenden aufzunehmen, nicht, dass im umgekehrten Fall auch alle Widersprechenden gemeinsam den Prozess aufnehmen müssten mit der Folge, dass die Passivität eines einzelnen zu einer Rechtsschutzsperre für die übrigen führen würde (so Jaeger/Gerhardt aaO; Schumacher aaO; Uhlenbruck/Sinz aaO). Die Aufnahme gegenüber allen Widersprechenden im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO ist deshalb geboten, weil - anders als im Fall des Bestreitens der Forderung durch den Schuldner nach § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO - der Widerspruch die Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle hindert; die vom Gläubiger begehrte Feststellung setzt damit voraus, dass vorher sämtliche Widersprüche, die ihr entgegenstehen, beseitigt sind (so zu § 146 Abs. 3 KO: BGH, Beschluss vom 14. Mai 1998, aaO). Dagegen hat die Aufnahme des Rechtsstreits durch einen Widersprechenden das Ziel, mittels des Antrags, den Widerspruch für begründet zu erklären (vgl. hierzu Graf- Schlicker, aaO, § 179 Rn. 12), die Feststellungswirkung des § 178 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 InsO zu verhindern. Hierzu genügt die erfolgreiche Verfolgung des Widerspruchs durch einen Widersprechenden im Wege der Aufnahme eines anhängigen Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO.

26

3. Angesichts der seitens der Klägerin nicht wirksam erfolgten Aufnahme des Verfahrens war auf den entsprechend auszulegenden Antrag der Streithelferin der Beklagten festzustellen, dass das Verfahren weiterhin unterbrochen ist.

Tatbestand

1

Der Kläger macht Ansprüche auf Ersatz des Schadens geltend, der ihm durch seine Beteiligung an der C. & Co. KG (im Folgenden: C. KG) entstanden ist.

2

Die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, ist Treuhandkommanditistin der Kommanditgesellschaft, die auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betraut war. Der frühere Beklagte zu 2 ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Komplementärin der Kommanditgesellschaft ist die Beklagte zu 3, deren Gesellschafter die früheren Beklagten zu 4 und 5 waren. Die (an Stelle der Beklagten zu 1 in den Rechtsstreit eingetretene) Revisionsklägerin ist der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1.

3

Der Kläger erwarb am 9. Dezember 1999 durch Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" eine Kommanditeinlage in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio (insgesamt 53.685,64 €) an der C. KG. Er erhielt Ausschüttungen von 13.446,97 €. Der Beitritt sollte - dem von der Beklagten zu 3 herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1 nach einem im Prospekt abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden.

4

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Prospekt sei in zahlreichen Punkten fehlerhaft, wofür unter anderem die Beklagte zu 1 einzustehen habe. Einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung hat er insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. GmbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. Er hat erstinstanzlich die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüt- tungen (40.238,67 €) in Anspruch genommen.

5

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung des vom Kläger begehrten Betrags Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C. KG verurteilt und festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1 bezüglich der Übertragung dieses Anteils in Annahmeverzug befindet. Hinsichtlich der weiteren Beklagten hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat, nachdem am 30. März 2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 3 eröffnet worden war, mit Teilurteil vom 11. September 2009 die Berufung des Klägers gegenüber den Beklagten zu 2, 4 und 5, die Berufung der Beklagten zu 1 und die - eine Klageerweiterung betreffende - Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

6

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 1 Revision eingelegt. Die gegen die Zurückweisung seiner Berufung gerichtete Revision des Klägers hat der Senat - nach Hinweisbeschluss vom 28. Oktober 2010 (BeckRS 2010, 28213) - mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Die Frist zur Begründung der Revision der Beklagten zu 1 ist antragsgemäß bis zum 13. September 2010 verlängert worden. Das Revisionsverfahren ist gemäß § 240 Satz 2 ZPO dadurch unterbrochen worden, dass das Amtsgericht - Insolvenzgericht - München der Beklagten zu 1 durch Beschluss vom 5. August 2010 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegte. Die auf vollständige Abweisung der Klage gerichtete Revisionsbegründung der Beklagten zu 1 ist am 23. August 2010 eingegangen. Am 10. Dezember 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet.

7

Die Revisionsklägerin widersprach im Insolvenzverfahren als Gläubigerin der Beklagten zu 1 den vom Kläger zur Tabelle angemeldeten streitgegenständlichen Forderungen. Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2013 hat der Kläger das unterbrochene Verfahren gegen die Revisionsklägerin als widersprechende Gläubigerin gemäß § 180 Abs. 2 InsO in Höhe von 47.197,21 € aufgenommen. Soweit er einen darüber hinausgehenden Betrag zur Insolvenztabelle angemeldet hatte, hat er die Anmeldung durch Erklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter zurückgenommen. Er hat seinen Klageantrag auf Feststellung der Klageforderung in Höhe von 47.197,21 € zur Insolvenztabelle in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 umgestellt.

8

Die Revisionsklägerin hat innerhalb der bis zum 22. Dezember 2014 verlängerten Revisionsbegründungsfrist in einer weiteren Revisionsbegründung vom 22. Dezember 2014 von den Revisionsrügen der Beklagten zu 1 weitgehend - mit einer Ausnahme - Abstand genommen und bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt. Sie nimmt den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts überwiegend hin, vertritt jedoch die Auffassung, die Forderungsanmeldung des Klägers im Insolvenzverfahren sei unwirksam, weshalb der Widerspruch der Revisionsklägerin gegen die Anmeldung begründet sei. Zugleich sei der vorliegende Rechtsstreit weiterhin unterbrochen, da eine Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO eine wirksame Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren voraussetze. Im Übrigen seien Forderungsteile Gegenstand des Feststellungsbegehrens des Klägers, die bislang nicht streitgegenständlich gewesen seien.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

I.

10

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haftet die Beklagte zu 1wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Sie habe es als Treuhandkommanditistin und Vertragspartnerin des Klägers pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsvereinbarungen zwischen der Komplementär-GmbH, der Beklagten zu 3, und der IT GmbH in Höhe von 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stünden. Zudem habe sie Verflechtungen der Beklagten zu 3 mit der IT GmbH in Person des Beklagten zu 5 nicht aufgeklärt, die sich aus dem Prospekt nicht ergäben. Beide Punkte beträfen aufklärungspflichtige regelwidrige Auffälligkeiten , die die Beklagte zu 1 gekannt habe.

11

Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1 sei für die Anlageentscheidung des Klägers kausal gewesen. Hiervon sei das Gericht nach Anhörung des Klägers überzeugt. Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Sein Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt.

II.

12

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision in der Sache stand. Die in Anpassung an die Vorschriften der Insolvenzordnung umgestellten Anträge des Klägers führen jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

13

1. Das Verfahren ist durch die Erklärung des Klägers vom 28. Oktober 2013 wirksam aufgenommen worden.

14

a) Die Aufnahme des Rechtsstreits nach § 180 Abs. 2 InsO durch den Gläubiger der Forderung ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (Senat , Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 8 mwN; BGH, Beschluss vom 29. April 2004 - IX ZR 265/03, BGHR InsO § 180 Abs. 2 - Aufnahme 1). Der Umstand, dass das Revisionsgericht in Konstellationen der vorliegenden Art in der Sache nicht abschließend entscheiden kann, sondern das Berufungsurteil aufheben und die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen muss, führt - entgegen der Auffassung der Revision - zu keiner anderen Sichtweise. Es handelt sich um einen für das Revisionsverfahren typischen Verfahrensausgang (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO), der zu einer Überprüfung der Anwendung des § 180 Abs. 2 InsO im Revisionsverfahren keine Veranlassung gibt.

15

b) Aus den vom Kläger vorgelegten Tabellenauszügen und seiner mit Schriftsatz vom 24. Februar 2015 vorgelegten Forderungsanmeldung vom 28. Februar 2011 ergibt sich, dass er keine Beträge zur Tabelle angemeldet hat, die ihm von den Vorinstanzen nicht zugesprochen worden sind und die deshalb vorliegend nicht streitgegenständlich sind.

16

c) Der Insolvenzverwalter hat der Anmeldung, soweit sie vom Kläger nicht zurückgenommen worden ist, nicht widersprochen und die angemeldeten Forderungen in voller Höhe "für den Ausfall" festgestellt. Einer Aufnahme des Verfahrens auch gegen den Insolvenzverwalter bedurfte es daher nicht (zur Notwendigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits gegenüber allen Personen im Sinne von § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO, die der Forderung widersprochen haben, vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 24 ff mwN).

17

d) Die Aufnahme des Verfahrens ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die streitgegenständlichen Forderungen vom Kläger nicht wirksam zur Insolvenztabelle angemeldet worden sind.

18

aa) Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen gegen den Schuldner nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO); dies geschieht durch Anmeldung der Forderungen zur Tabelle (Breitenbücher in Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 87 Rn. 4). Zug-um-Zug-Forderungen können indes nicht zur Tabelle angemeldet werden, da sie sich nicht für die Berechnung der Quote eignen und die Insolvenzordnung in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff InsO keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung kennt (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13, WM 2014, 1667 Rn. 19 mwN; BGH, Urteile vom 1. März 2011 - II ZR 297/08, DStR 2011, 1327 Rn. 4, 23 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214, 215). Sie sind nicht "anmeldungsfähig" (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 14, 16).

19

Auf dieser Grundlage ist danach zu differenzieren, ob der Gläubiger die ihm zustehende beziehungsweise bereits zugesprochene (§ 179 Abs. 2 InsO) Zug um Zug-Forderung als solche oder nur mit dem zuerkannten Schadensersatzbetrag ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung angemeldet hat. Im ersten Fall ist die Wirksamkeit der - so nicht möglichen - Anmeldung zweifelhaft. Im zweiten Fall mag - abhängig vom Wert der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung - der angemeldete Betrag zu hoch angesetzt sein. Die Anmeldung selbst ist in diesem Fall jedoch wirksam, da sie den Anforderungen der Insolvenzordnung (Eignung zur Berechnung der Quote) entspricht.

20

bb) Vorliegend hat der Kläger die ihm von den Vorinstanzen zuerkannte Forderung nicht als Zug-um-Zug-Forderung angemeldet. Der Forderungsanmeldung vom 28. Februar 2011 ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen. Vielmehr werden dort unter Ziffer I die von den Vorinstanzen zuerkannten Haupt- und Nebenforderungen ohne Zug-um-Zug-Einschränkung zur Tabelle angemeldet. Soweit unter Ziffer IV die "Rückabtretung der Kommanditanteile Zug um Zug mit der Schadensersatzforderung" angeboten wird, ist dies ersichtlich nicht als Einschränkung der Forderungsanmeldung zu verstehen.

21

Dementsprechend ist in der Insolvenztabelle auch keine Zug-um-ZugEinschränkung der angemeldeten Forderung, sondern nur der zugesprochene Schadensersatzbetrag ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung eingetragen worden. Der Insolvenzverwalter, dem im Hinblick auf die Wirksamkeit der Anmeldung eine Vorprüfungspflicht und ein Zurückweisungsrecht zukommt (MüKoInsO/Riedel, 3. Aufl., § 175 Rn. 11 ff; Graf-Schlicker in Graf-Schlicker, InsO, 4. Aufl., § 175 Rn. 5 f), hat offenbar keine Bedenken gegen die Wirksam- keit der Anmeldung gehabt, sie als uneingeschränkte Anmeldung verstanden und die Forderung - ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung - eingetragen.

22

Im Übrigen wären, selbst wenn der Kläger die ihm von den Vorinstanzen zugesprochene Forderung - unzulässig - als Zug-um-Zug-Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet haben sollte, seine zwischenzeitlich im Insolvenzverfahren erfolgten Erklärungen dahingehend auszulegen, dass er die Forderung - korrigierend - allein mit dem Inhalt der in der Insolvenztabelle erfolgten Eintragung , das heißt ohne Zug-um-Zug-Einschränkung anmelden will (zu nachträglichen Änderungen der Anmeldung vgl. § 177 Abs. 1 Satz 3 InsO). Der Kläger hat in Kenntnis der durch den Insolvenzverwalter erfolgten Eintragung der von ihm angemeldeten Forderung in die Insolvenztabelle ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung seine Anmeldung - nach Hinweis des Senats vom 18. April 2013 - betragsmäßig teilweise zurückgenommen. Selbst wenn daher seine ursprüngliche Anmeldung - wovon nach den vorstehenden Ausführungen indes nicht ausgegangen werden kann - als Anmeldung einer Zug-um-Zug-Forderung zu verstehen gewesen sein sollte, liegt in der von ihm in Kenntnis der erfolgten Tabelleneintragung vorgenommenen Reduzierung der angemeldeten Forderung konkludent eine geänderte, auf den Schadensersatzbetrag beschränkte Anmeldung seiner Forderung ohne deren Zug-um-Zug-Einschränkung. Diese Anmeldung ist insolvenzrechtlich zulässig und wirksam.

23

e) Aufnahmegegner ist, wenn - wie vorliegend - der Gläubiger die Feststellung seiner Forderung zur Tabelle betreibt, der dieser Feststellung widersprechende Gläubiger. Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 10 ff mwN). Die Revisionsklägerin ist somit in Folge der Aufnahme des Verfahrens durch den Kläger gegen sie - als der Feststellung der streitgegenständlichen Forderung zur Tabelle widersprechende Gläubigerin - in den Rechtsstreit an Stelle der Beklagten zu 1 eingetreten.

24

2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil hinsichtlich der vom Kläger - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge auf Feststellung zur Insolvenztabelle (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 22 mwN) weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen sind.

25

Die streitgegenständliche Forderung zu Ziffer I des Tenors des Landgerichts haben die Vorinstanzen dem Kläger nur Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an seiner Kommanditbeteiligung zugesprochen. Eine Zug-um-ZugForderung kann - wie ausgeführt (s.o. zu 1 d) - weder zur Tabelle angemeldet noch festgestellt werden. Sie kann zwar nach § 45 Satz 1 InsO mit einem unter Berücksichtigung der vom Kläger zu übertragenden Kommanditbeteiligung berechneten Wert geltend gemacht und insoweit - ohne den Zug-um-Zug-Vorbehalt - zur Insolvenztabelle festgestellt werden. Dieser Wert kann für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13, WM 2014, 1667 Rn. 19; BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, NZI 2004, 214, 215 und vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, WM 2013, 1597 Rn. 17; Rn.19). Tatsächliche Feststellungen dazu, ob die vom Kläger an die Beklagte zu 1 abzutretende Kommanditbeteiligung noch werthaltig ist und welchen Wert sie gegebenenfalls hat, fehlen jedoch. Der Senat ist deshalb daran gehindert, einen bestimmten, bei Werthaltigkeit der vom Kläger zu übertragenden Kommanditbeteiligung gegebenenfalls reduzierten Forderungsbetrag zur Insolvenztabelle festzustellen. Es bedarf mithin der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter (vgl. Senat, Urteil vom 17. Juli 2014 aaO; BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 aaO).

26

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27

Nachdem die Revisionsklägerin in ihrer Revisionsbegründung vom 22. Dezember 2014 umfangreichen, bisher streitigen Klägervortrag unstreitig gestellt hat, dürfte eine Haftung der Beklagten zu 1 nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen dem Grunde nach feststehen.

28

In Bezug auf die Höhe des von der Beklagten zu 1 zu ersetzenden Schadens des Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend auf die Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme und den erhaltenen Ausschüttungen abgestellt. Eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile des Klägers hat es - wie auch die Revision nicht in Frage stellt - zu Recht verneint.

29

Soweit die Revision die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1 (vgl. §§ 756, 765 Nr. 1 ZPO) durch die Vorinstanzen rügt, kommt eine solche Feststellung angesichts der - in verfahrensrechtlicher Anpassung an die insoweit maßgebenden Vorschriften der Insolvenzordnung - umgestellten Anträge des Klägers und der mangelnden Feststellungsfähigkeit eines Zug-umZug -Anspruchs zur Insolvenztabelle ohnehin nicht mehr in Betracht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger - entgegen den Ausführungen der Revision - im Verfahren vor dem Landgericht die Feststellung des Annahmeverzugs beantragt hat. Das Landgericht hat in dem Tatbestand seines Urteils zwar den Feststellungsantrag des Klägers nicht ausdrücklich erwähnt, aber wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf das Terminprotokoll Bezug genommen. Aus dem Terminprotokoll vom 17. Juli 2008 ergibt sich, dass der Klägervertreter den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21. Dezember 2007, das heißt aus der Klageschrift gestellt hat. In der Klageschrift findet sich unter Ziffer 3 der Anträge der auf den Annahmeverzug bezogene Feststellungsantrag des Klägers (dort: Kläger zu 2).

Tatbestand:

1

Die Klägerin hat die ursprüngliche Beklagte (= Schuldnerin) auf Zahlung eines Restwerklohns in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die ursprüngliche Beklagte zur Zahlung von 76.253,82 € Zug um Zug gegen Übergabe diverser Baumaterialien verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Nachdem beide Seiten dagegen Berufung eingelegt hatten, wurde über das Vermögen der ursprünglichen Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und der nunmehrige Beklagte zum Insolvenz- verwalter bestellt. Die Klägerin hat den Rechtsstreit aufgenommen und den Klageantrag auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle umgestellt.

2

Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Berufung des nunmehrigen Beklagten als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Zeitpunkt der Einlegung der Berufung (durch die ursprüngliche Beklagte) sei die Beschwer zwar hinreichend im Sinne des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gewesen. Da der nunmehrige Beklagte nicht dargetan habe, dass die zu erwartende Quote zugunsten der Klägerin mehr als Null betrage, fehle es aber jetzt an dem Rechtsschutzinteresse an der Durchführung des Berufungsverfahrens. Der Beklagte verfolge kein wirtschaftlich nachvollziehbares Ziel. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

4

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist der von § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geforderte Wert erreicht.

5

a) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung muss die Beschwerdesumme bei Einlegung des Rechtsmittels erreicht sein; durch eine spätere Verminderung der Beschwerdesumme wird das Rechtsmittel nicht unzulässig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Verminderung der Beschwerdesumme auf einer später erfolgten willkürlichen Beschränkung des Rechtsmit- tels beruht (BGHZ 1, 29 ff; BGH, Urt. v. 9. September 1999 - IX ZR 80/99, ZIP 1999, 1811, 1812).

6

vorliegenden Im Fall liegt eine solche willkürliche Veränderung des Rechtsmittels - wie auch die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - nicht vor. Der Beklagte hat lediglich die Konsequenzen aus dem veränderten Antrag der Gegenseite gezogen.

7

b) Zwar wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, es komme auf den Berufungsantrag an, den der Berufungskläger zur Entscheidung des Berufungsgerichts stelle; der Wert dieses Begehrens sei dann nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung zu bemessen (MünchKomm-ZPO/ Rimmelspacher, 3. Aufl. § 511 Rn. 55). Dies führt jedoch im vorliegenden Fall zu keinem abweichenden Ergebnis.

8

Das Berufungsbegehren des Beklagten richtet sich - nachdem die Klägerin in der Berufungsinstanz ihre Klage auf Feststellung ihrer Forderungen zur Insolvenztabelle umgestellt hat - darauf, das Berufungsgericht möge die Forderung der Klägerin nicht zur Tabelle feststellen. Nach der vorgenannten Ansicht wäre also darauf abzustellen, was die von der Klägerin verfolgten Forderungen im Zeitpunkt der Berufungseinlegung - im August 2002 - wert gewesen sind. Da das Insolvenzverfahren erst am 1. April 2004 eröffnet worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Forderungen bereits im August 2002 wertlos waren.

9

2. Die Berufung ist auch nicht wegen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden.

10

a) Allerdings kann - entgegen der Ansicht der Revision - das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ausnahmsweise zur Unzulässigkeit eines Rechtsmittels führen. Die Entscheidung BGHZ 57, 224, 225, auf welche die Revision sich beruft, besagt nichts anderes. Gemeint sind damit jedoch regelmäßig die Rechtsmittel eines Anspruchstellers (BGHZ aaO; BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 78/04, NZI 2006, 250, 251). Handelt es sich um das Rechtsmittel einer Person, die zu Unrecht in Anspruch genommen worden ist, ist deren Interesse an der formellen Beseitigung eines stattgebenden Erkenntnisses grundsätzlich auch dann rechtlich schützenswert, wenn dieses sie materiell nicht belastet. Ein solcher Fall ist im Übrigen kaum vorstellbar, weil der Rechtsmittelführer jedenfalls durch die Kostenentscheidung betroffen wird.

11

b) Selbst wenn die voraussichtliche Quote Null beträgt, kann dem Begehren des Insolvenzverwalters, die Feststellung einer für unberechtigt gehaltenen Forderung zur Tabelle abzuwehren, das Rechtsschutzbedürfnis auch aus anderen Gründen nicht abgesprochen werden. Dem auf Feststellung zur Insolvenztabelle klagenden Gläubiger wird bei fehlender Quotenaussicht das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen; spiegelbildlich muss für den Verwalter , der unberechtigte Feststellungsbegehren abwehren will, dasselbe gelten.

12

aa) Ein dem Interesse der Insolvenzgläubiger an der Feststellung ihrer Forderungen zur Tabelle korrespondierendes Interesse des Insolvenzverwalters an dem Unterbleiben dieser Feststellung folgt aus dem mit der Feststellung verbundenen Recht auf Teilhabe an der Masse (MünchKommInsO /Schumacher, 2. Aufl. § 179 Rn. 9; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rn. 11; HmbK-InsO/Herchen, 2. Aufl. § 179 Rn. 17 f; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 22.03).

13

Dass es aus der Masse nichts an die Insolvenzgläubiger zu verteilen gibt, kann nicht mit Sicherheit vorhergesagt werden. Nicht selten gelingt es den Insolvenzverwaltern, in anfänglich masselosen Verfahren - etwa im Wege von Anfechtungen - Masse zu generieren. Für solche Fälle, in denen sich später Masse herausstellt, sieht das Gesetz eine Nachtragsverteilung (§ 203 InsO) vor. Schon die nicht auszuschließende Aussicht auf eine solche rechtfertigt selbst bei zunächst masselosen Verfahren das Feststellungsinteresse für eine Klage nach § 180 InsO und umgekehrt das Interesse des Insolvenzverwalter an der Verteidigung gegen diese.

14

bb) Das Rechtsschutzinteresse für die Feststellungsklage und - umgekehrt - für die Verteidigung des Insolvenzverwalters gegen eine solche kann auch deswegen nicht verneint werden, weil die Feststellung des Bestehens der Forderung das Insolvenzteilnahmerecht sichert (Uhlenbruck, aaO). Selbst in masselosen Verfahren haben die Insolvenzgläubiger ein rechtlich schützenswertes Interesse, an einem geordnet durchgeführten Insolvenzverfahren teilzunehmen. Immerhin wird in diesem Verfahren möglicherweise auch darüber entschieden , ob ihre Forderungen von der Restschuldbefreiung erfasst werden (vgl. § 301 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wären sie von der Teilnahme an dem Verfahren ausgeschlossen, weil sie die Feststellung ihrer bestrittenen Forderungen zur Tabelle nicht durchsetzen können, wenn die Quote voraussichtlich Null beträgt , könnte ihre Forderung durch die Restschuldbefreiung undurchsetzbar werden, ohne dass sie die Möglichkeit hatten, ihren Standpunkt hierzu vorzutragen. Dadurch wäre das Grundrecht der Gläubiger bestrittener Forderungen auf effektiven Rechtsschutz in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip verletzt.

15

Dem Interesse der Insolvenzgläubiger im Hinblick auf ihr Teilnahmerecht entspricht auf Seiten des Insolvenzverwalters das Interesse, dass an dem von ihm betriebenen Verfahren alle Gläubiger teilnehmen, die eine Insolvenzforderung gegen den Schuldner haben, aber eben nur diese, nicht solche Personen, die sich eines derartigen Anspruchs zu Unrecht berühmen.

Gründe:

1

I. Die Anträge auf Urteilsberichtigung sind bereits unzulässig, weil sie nicht von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt gestellt wurden. Eine Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen ist nicht veranlasst. Soweit den Beigeladenen zu 5, 7 und 8 sowie den Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 im Beschluss des erkennenden Senats vom 13. Dezember 2011 (II ZB 6/09, ZIP 2012, 117) Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten der Musterbeklagten auferlegt worden sind, beruht der Tenor nicht auf einer offenbaren Unrichtigkeit.

2

Gemäß § 319 Abs. 1 ZPO, der auch auf Beschlüsse anzuwenden ist, sind nur Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten jederzeit auch von Amts wegen zu berichtigen. Eine Entscheidung ist unrichtig, wenn die Erklärung des richterlichen Willens in der Entscheidung von der der Entscheidung zugrunde liegenden Willensbildung abweicht. Mit Hilfe einer Berichtigung nach § 319 Abs. 1 ZPO kann hingegen nicht das vom Gericht Gewollte geändert werden. Eine Unrichtigkeit ist offenbar, wenn sie sich für den Außenstehenden aus dem Zusammenhang des Urteils ohne weiteres ergibt (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 80 f.; Beschluss vom 27. März 2012 - II ZB 6/09, juris Rn. 2; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 319 Rn. 7). Unrichtigkeiten im Rubrum sind bereits dann offenbar, wenn sie dies für die beteiligten Richter sind (BGH, Beschluss vom 27. März 2012 - II ZB 6/09, juris Rn. 2).

3

Tenor und Rubrum des Senatsbeschlusses vom 13. Dezember 2011 sind in diesem Sinn nicht offenbar unrichtig. Die Berücksichtigung der Beigeladenen zu 5, 7 und 8 sowie der Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 bei der Kostenentscheidung spiegelt den auf der Aktenlage beruhenden Willen des Senats bei seiner Entscheidung wider. Danach musste der Senat davon ausgehen , dass die Beigeladenen zu 5, 7 und 8 sowie die Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 weder zum Zeitpunkt des Aussetzungsbeschlusses des Landgerichts Berlin vom 22. Juni 2007 noch in der Frist des § 8 Abs. 3 Nr. 2 KapMuG ihre Klage zurückgenommen hatten. Etwas anderes lässt sich den Gründen der Entscheidung auch nicht entnehmen.

4

II. Eine Umdeutung des Antrags des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 5, 7 und 8 sowie der Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 in eine Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO wegen eines Verstoßes gegen das in Art. 103 GG verbürgte Recht auf rechtliches Gehör kommt nicht in Betracht. Denn diese wäre unzulässig.

5

Zum einen wäre die Anhörungsrüge nicht, wie erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2005 - VIII ZB 3/05, NJW 2005, 2017; Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 41/09, GuT 2009, 216; Beschluss vom 25. April 2012 - IX ZR 126/10, juris), von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt worden. Zudem wäre die Anhörungsrüge gemäß § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO verfristet. Danach muss die Rügeschrift innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen bei Gericht eingehen. Diese Frist beginnt im Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Bei schriftlich begründeten Entscheidungen fällt im Regelfall der Zeitpunkt der Kenntniserlangung mit dem der Zustellung der Entscheidung zusammen (BVerfG, NJW-RR 2010, 1215 Rn. 3 ff.; OLG Oldenburg, MDR 2009, 764). Dem Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 wurde der Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2011 ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 12. Januar 2012 zugestellt. Der Schriftsatz vom 23. Juli 2012 ist hier am selben Tag und damit nach Ablauf der Notfrist von zwei Wochen eingegangen. Der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 5, 7 und 8 wurde der Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2011 nach deren Versicherung vor dem 1. März 2012 zugestellt. Der Schriftsatz vom 23. Juli 2012 ist hier am 24. Juli 2012 und damit nach Ablauf der Notfrist von zwei Wochen eingegangen.

6

III. Die mit dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 24 bis einschließlich 29 hilfsweise erhobene Gegenvorstellung ist gleichfalls unzulässig.

7

Zwar bleibt bei Verstößen gegen andere Verfahrensgrundrechte als Gehörsverletzungen eine Gegenvorstellung in analoger Anwendung des § 321a ZPO denkbar. Aber auch in diesem Fall sind die Form- und Fristerfordernisse der Anhörungsrüge einzuhalten (BGH, Beschluss vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529 f.; Beschluss vom 4. Juli 2007 - VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654).