Oberlandesgericht Köln Beschluss, 25. Aug. 2016 - 19 W 17/16

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Rahmen eines Provisionsrückzahlungsprozesses vorab über den richtigen Rechtsweg.

2

Am 8. Juni 2009 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 1. Juni 2009 einen M. Consultant Vertrag (im Folgenden: Consultant-Vertrag). Der Beklagte hatte als Consultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermittlung von Dienstleistungen und Finanz- und Vorsorgeprodukten zu beraten. Er war der Geschäftsstelle Z. II zugeordnet.

3

§ 2 Nr. 1 des Vertrags lautet wie folgt: "§ 2 Verpflichtungen des Consultants 1. Der Consultant darf während der Vertragszeit nur - hauptberuflich - für M. tätig sein und die M.-Dienstleistungen und die von M. freigegebenen Finanzprodukte vermitteln. Die Dienstleistungen und Finanzprodukte sind in der Provisionsordnung aufgeführt. Eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm untersagt. Ausgenommen hiervon ist die Beteiligung durch den Erwerb börsengängiger Wertpapiere."

4

Mit Schreiben vom 1. Januar 2012 kündigte der Beklagte den Consultant -Vertrag zum 1. April 2012. Die Klägerin bestätigte die Kündigung mit Wirkung zum 9. April 2012.

5

Mit ihrer bei dem Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Höhe von 16.455,76 € nebst Zinsen und Kosten. Der Beklagte hat in der ersten Instanz die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, im Streitfall sei gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben.

6

Das Landgericht ist in ein Vorabverfahren nach § 17a GVG eingetreten und hat durch Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er erstrebt die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Arbeitsgericht.

II.

7

Die statthafte (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

8

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bestehe nicht, weil der Beklagte kein Arbeitnehmer , sondern selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 ff.) seien die Bestimmungen des Consultant-Vertrags dahin zu würdigen, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig gewesen sei.

10

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. § 5 Abs. 3 ArbGG, weil der Beklagte nicht unter die letztgenannte Vorschrift falle.

11

Nach den Bestimmungen des Consultant-Vertrags handele es sich bei dem Beklagten nicht um einen Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB. Das Beschwerdegericht teile nicht die vom Beklagten zitierte Auffassung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (IHR 2013, 179 = ZVertriebsR 2013, 255 f.), der zufolge die Klausel in § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags dahingehend auszulegen sei, dass es dem Consultant untersagt sei, als Handelsvertreter für weitere Unternehmer tätig zu sein, und ihm nur eine nebenberufliche anderweitige Tätigkeit außerhalb seines Gewerbes als Handelsvertreter erlaubt sei. Denn durch diese Regelung werde eine nebenberufliche Tätigkeit des Beklagten für andere Unternehmen, die nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden, nicht ausgeschlossen. Dass der Beklagte nicht für ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin als Handelsvertreter habe tätig werden dürfen, das im gleichen Marktsegment wie diese tätig sei, folge bereits aus den gesetzlichen Verpflichtungen eines Handelsvertreters nach § 86 Abs. 1 HGB. Aus dem Vorbringen des Beklagten ergebe sich auch nicht, dass es ihm im Zusammenhang mit der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen gegenüber der Klägerin tatsächlich unmöglich gewesen sei, für andere Unternehmen nebenberuflich als Handelsvertreter tätig zu werden.

12

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

a) Soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, weil der Beklagte kein Arbeitnehmer, sondern selbständiger Handelsvertreter gewesen sei, wird dies von der Rechtsbeschwerde hingenommen. Im Rechtsbeschwerdeverfahren relevante Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 12).

14

b) Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann indes eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nicht verneint werden.

15

aa) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zu- ständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

16

Zu dem genannten Personenkreis gehören Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Vertrags, vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Weisung, vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 40). Als Einfirmenvertreter kraft Vertrags ist ein Handelsvertreter insbesondere dann einzustufen, wenn ihm vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 27/12, ZVertriebsR 2014, 44 Rn. 14; Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 45/12, ZVertriebsR 2013, 318,

319).

17

Die Beschränkung des besonderen sozialen Schutzes auf den Einfirmenvertreter kraft Vertrags oder Weisung findet darin ihre Rechtfertigung, dass dieser Vertreter in seiner Stellung am stärksten einem Angestellten angenähert ist. Der Einfirmenvertreter ist an einen bestimmten Unternehmer gebunden, für den er seine Arbeitskraft und -zeit einsetzen muss und von dem er dadurch völlig abhängig ist. Hingegen kann einem Handelsvertreter, der für mehrere Unter- nehmer tätig werden und die sich daraus ergebenden Chancen ausnutzen kann, kein Mindestschutz zugebilligt werden. Ein solcher Handelsvertreter hat die typische Stellung eines selbständigen Kaufmannes (BT-Drucks. 1/3856, S. 40).

18

Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirmenvertreter kraft Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, weil ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter , dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (im Ergebnis ebenso Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 92a HGB Rn. 9; a.M. OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2010 - I-18 W 61/10, juris Rn. 30 ff.; OLG Bamberg, Beschluss vom 18. Juni 2010 - 5 W 38/10, n.v.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Mai 2011 - 7 W 40/10, n.v.). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer etwaigen nebenberuflichen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter. Anders als dieser hat er nicht die typische Stellung eines selbständigen Kaufmannes. Er ist vielmehr wegen der hauptberuflichen Zuordnung zu einem Unternehmer von diesem abhängig und kann ebenso wie der in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 1/3856 S. 40) genannte Einfirmenvertreter erwarten, dass seine Arbeit wenigstens so viel einbringt, als er zur Erhaltung seiner Existenz unumgänglich benötigt.

19

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags enthält, sieht man von dem in Parenthese gesetzten Zusatz "hauptberuflich" ab, ein generelles Verbot, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Der in Parenthese gesetzte Zusatz hat zwar ersichtlich den Zweck, dieses generelle Verbot in dem Sinne einzuschränken, dass eine nebenberufliche Tätigkeit für andere Unternehmer - außerhalb des Konkurrenzbereichs - gestattet wird. Aufgrund dieses Zusatzes war der Beklagte jedoch - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.

20

3. Die angefochtene Entscheidung ist nach alledem im tenorierten Umfang aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen hat (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Die Sache ist deshalb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen , § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten über den richtigen Rechtsweg.

2

Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Sie bedient sich beim Vertrieb eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern.

3

Am 29. März 2010 schlossen die Parteien einen "Handelsvertretervertrag" , der auszugsweise folgende Bestimmungen enthält: "§ 1 Rechtsstellung 1. Frau F. [= Beklagte] ist als selbständiger Bausparkassen-/Versicherungsvertreter /-in nach § 92 i.V.m. §§ 84 ff. HGB im Hauptberuf ständig damit betraut, ausschließlich für die P. [= Klägerin] und ihre Produktpartner Bauspar-, Finanzierungs- und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln. … § 4 Übernahme weiterer Vertretungen und sonstiger Tätigkeiten 1. Der FM [= Beklagte] verpflichtet sich, während der Vertragsdauer ohne schriftliche Einwilligung der P. weder für ein von ihm selbst noch von Dritten betriebenes, gleichen oder ähnlichen Geschäftszwecken dienendes Unternehmen (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften, Kapitalsammelstellen und Maklerunternehmen jeder Art) unmittelbar noch mittelbar tätig zu werden. Die Einwilligung kann widerrufen werden. 2. Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem FM unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertrages vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeiten ist der P. zuvor schriftlich anzuzeigen. Die P. kann bei wesentlicher Beeinträchtigung der vertraglichen Pflichten/ der bestehenden Interessen , der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw. ihre Beendigung verlangen. Kommt der FM dem nicht nach, kann die P. den Vertrag kündigen. Eine Konkurrenztätigkeit ist unzulässig und berechtigt zur Kündigung aus wichtigem Grund. …"

4

Das Vertragsverhältnis wurde zum Ablauf des 31. Dezember 2012 beendet.

5

Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung vorschüssig gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht ver- dienter Provisionen geltend. Die eingeklagte Hauptforderung beläuft sich auf 7.483,24 €.

6

Das Landgericht hat durch Beschluss gemäß § 17a GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht B. verwiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II.

7

Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

8

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Rechtsstreit falle nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Die Beklagte gelte jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmerin, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der Beklagten nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag nicht von vornherein untersagt gewesen, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß § 4 Abs. 2 des Ver- trags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der Beklagten zu widersprechen. Dies stelle eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der Beklagten dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse.

10

Die Beklagte habe die nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche Verdienstgrenze von monatlich 1.000 € im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, also von Juli bis Dezember 2012, nicht überschritten. Das folge aus den Angaben der Klägerin in der Anspruchsbegründungsschrift, wonach die der Beklagten monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich der im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600 € betragen habe und teilweise sogar negativ ausgefallen sei.

11

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

a) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 45/12, ZVertriebsR 2013, 318, 319, juris Rn. 18; Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 23; Beschluss vom 25. Oktober 2000 - VIII ZB 30/00, NJOZ 2001, 42, 44, juris Rn. 13 m.w.N.).

13

b) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die Beklagte als Arbeitnehmerin der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzustufen ist. Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.

14

c) Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB gestützt werden.

15

aa) Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings im Ergebnis stand, dass das Beschwerdegericht die Beklagte als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB eingestuft hat. Dies folgt jedenfalls aus der gemäß § 1 Abs. 1 vertraglich vereinbarten Rechtsstellung der Beklagten.

16

(1) Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirmenvertreter kraft Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, sofern ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter , dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18).

17

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus § 1 Abs. 1 ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. Der genannten Vertragsbestimmung ist die Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.

18

bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dagegen die Auffassung des Beschwerdegerichts , die von der Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung einer Saldierung von gutgeschriebenen und stornierten Provisionen auf nicht mehr als 1.000 €.

19

(1) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - VII ZB 36/14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 11; Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17; Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498, zu Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs [Recht der Handelsvertreter], BGBl. I 1953 S. 771, 776, der Vorläufervorschrift von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG).

20

(2) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen nicht erkennen, dass es bei der Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Vergütung den vorstehend genannten Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen hätte. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erhielt die Beklagte jeweils Provisionsvorschusszahlungen für von ihr vermittelte Verträge. In welchem Umfang an die Beklagte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlte Provisionsvorschüsse nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, kann auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.

21

3. Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Sie ist aufzuheben. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Die Sache ist deshalb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

22

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

23

a) Das Beschwerdegericht wird, sofern es die Beklagte nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einstuft, unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze Feststellungen zur während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Vergütung zu treffen haben.

24

b) Sollte das Beschwerdegericht feststellen, dass die Summe der der Beklagten in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, den Betrag von 6.000 € übersteigt, so wird es sich gegebenenfalls mit den nach dem Vorbringen der Klägerin vorgenommenen Stornierungen zu befassen haben. Eine Berücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen des Unternehmers kommt bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertreters allein dann in Betracht, wenn sie in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - VII ZB 36/14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 12). Sind in den letzten sechs Monaten vor Beendi- gung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, nachträglich wieder entfallen , so können die darauf geleisteten Zahlungen nicht mehr als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498).

25

c) Das Beschwerdegericht wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass bei der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nach § 17a GVG die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises bedürfen, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des schlüssig dargelegten Anspruchs selbst sind (doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Frage des Rechtswegs die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14). Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger dann die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese bestreitet (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 18).

26

d) Das Beschwerdegericht wird ferner gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt wird; beachtlich sind hingegenetwaige Veränderungen nach Rechtshängigkeit, durch die ein zunächst unzuständiges Gericht zuständig wird (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 - V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, 1008, juris Rn. 4, m.w.N.).

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Rahmen eines Provisionsrückzahlungsprozesses vorab über den richtigen Rechtsweg.

2

Am 8. Juni 2009 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 1. Juni 2009 einen M. Consultant Vertrag (im Folgenden: Consultant-Vertrag). Der Beklagte hatte als Consultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermittlung von Dienstleistungen und Finanz- und Vorsorgeprodukten zu beraten. Er war der Geschäftsstelle Z. II zugeordnet.

3

§ 2 Nr. 1 des Vertrags lautet wie folgt: "§ 2 Verpflichtungen des Consultants 1. Der Consultant darf während der Vertragszeit nur - hauptberuflich - für M. tätig sein und die M.-Dienstleistungen und die von M. freigegebenen Finanzprodukte vermitteln. Die Dienstleistungen und Finanzprodukte sind in der Provisionsordnung aufgeführt. Eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm untersagt. Ausgenommen hiervon ist die Beteiligung durch den Erwerb börsengängiger Wertpapiere."

4

Mit Schreiben vom 1. Januar 2012 kündigte der Beklagte den Consultant -Vertrag zum 1. April 2012. Die Klägerin bestätigte die Kündigung mit Wirkung zum 9. April 2012.

5

Mit ihrer bei dem Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen in Höhe von 16.455,76 € nebst Zinsen und Kosten. Der Beklagte hat in der ersten Instanz die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs gerügt und geltend gemacht, im Streitfall sei gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben.

6

Das Landgericht ist in ein Vorabverfahren nach § 17a GVG eingetreten und hat durch Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er erstrebt die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Arbeitsgericht.

II.

7

Die statthafte (§ 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

8

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG bestehe nicht, weil der Beklagte kein Arbeitnehmer , sondern selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 ff.) seien die Bestimmungen des Consultant-Vertrags dahin zu würdigen, dass der Beklagte für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter tätig gewesen sei.

10

Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a i.V.m. § 5 Abs. 3 ArbGG, weil der Beklagte nicht unter die letztgenannte Vorschrift falle.

11

Nach den Bestimmungen des Consultant-Vertrags handele es sich bei dem Beklagten nicht um einen Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB. Das Beschwerdegericht teile nicht die vom Beklagten zitierte Auffassung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (IHR 2013, 179 = ZVertriebsR 2013, 255 f.), der zufolge die Klausel in § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags dahingehend auszulegen sei, dass es dem Consultant untersagt sei, als Handelsvertreter für weitere Unternehmer tätig zu sein, und ihm nur eine nebenberufliche anderweitige Tätigkeit außerhalb seines Gewerbes als Handelsvertreter erlaubt sei. Denn durch diese Regelung werde eine nebenberufliche Tätigkeit des Beklagten für andere Unternehmen, die nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden, nicht ausgeschlossen. Dass der Beklagte nicht für ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin als Handelsvertreter habe tätig werden dürfen, das im gleichen Marktsegment wie diese tätig sei, folge bereits aus den gesetzlichen Verpflichtungen eines Handelsvertreters nach § 86 Abs. 1 HGB. Aus dem Vorbringen des Beklagten ergebe sich auch nicht, dass es ihm im Zusammenhang mit der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen gegenüber der Klägerin tatsächlich unmöglich gewesen sei, für andere Unternehmen nebenberuflich als Handelsvertreter tätig zu werden.

12

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

a) Soweit das Beschwerdegericht angenommen hat, eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, weil der Beklagte kein Arbeitnehmer, sondern selbständiger Handelsvertreter gewesen sei, wird dies von der Rechtsbeschwerde hingenommen. Im Rechtsbeschwerdeverfahren relevante Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 12).

14

b) Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann indes eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nicht verneint werden.

15

aa) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zu- ständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

16

Zu dem genannten Personenkreis gehören Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Vertrags, vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 40), und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (§ 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 HGB; so genannte Einfirmenvertreter kraft Weisung, vgl. BT-Drucks. 1/3856, S. 40). Als Einfirmenvertreter kraft Vertrags ist ein Handelsvertreter insbesondere dann einzustufen, wenn ihm vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 27/12, ZVertriebsR 2014, 44 Rn. 14; Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 45/12, ZVertriebsR 2013, 318,

319).

17

Die Beschränkung des besonderen sozialen Schutzes auf den Einfirmenvertreter kraft Vertrags oder Weisung findet darin ihre Rechtfertigung, dass dieser Vertreter in seiner Stellung am stärksten einem Angestellten angenähert ist. Der Einfirmenvertreter ist an einen bestimmten Unternehmer gebunden, für den er seine Arbeitskraft und -zeit einsetzen muss und von dem er dadurch völlig abhängig ist. Hingegen kann einem Handelsvertreter, der für mehrere Unter- nehmer tätig werden und die sich daraus ergebenden Chancen ausnutzen kann, kein Mindestschutz zugebilligt werden. Ein solcher Handelsvertreter hat die typische Stellung eines selbständigen Kaufmannes (BT-Drucks. 1/3856, S. 40).

18

Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirmenvertreter kraft Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, weil ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter , dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (im Ergebnis ebenso Emde, Vertriebsrecht, 3. Aufl., § 92a HGB Rn. 9; a.M. OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2010 - I-18 W 61/10, juris Rn. 30 ff.; OLG Bamberg, Beschluss vom 18. Juni 2010 - 5 W 38/10, n.v.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Mai 2011 - 7 W 40/10, n.v.). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer etwaigen nebenberuflichen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter. Anders als dieser hat er nicht die typische Stellung eines selbständigen Kaufmannes. Er ist vielmehr wegen der hauptberuflichen Zuordnung zu einem Unternehmer von diesem abhängig und kann ebenso wie der in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 1/3856 S. 40) genannte Einfirmenvertreter erwarten, dass seine Arbeit wenigstens so viel einbringt, als er zur Erhaltung seiner Existenz unumgänglich benötigt.

19

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. § 2 Nr. 1 Satz 1 des Consultant-Vertrags enthält, sieht man von dem in Parenthese gesetzten Zusatz "hauptberuflich" ab, ein generelles Verbot, für weitere Unternehmer tätig zu werden. Der in Parenthese gesetzte Zusatz hat zwar ersichtlich den Zweck, dieses generelle Verbot in dem Sinne einzuschränken, dass eine nebenberufliche Tätigkeit für andere Unternehmer - außerhalb des Konkurrenzbereichs - gestattet wird. Aufgrund dieses Zusatzes war der Beklagte jedoch - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.

20

3. Die angefochtene Entscheidung ist nach alledem im tenorierten Umfang aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da das Beschwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen hat (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Die Sache ist deshalb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen , § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten über den richtigen Rechtsweg.

2

Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Sie bedient sich beim Vertrieb eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern.

3

Am 29. März 2010 schlossen die Parteien einen "Handelsvertretervertrag" , der auszugsweise folgende Bestimmungen enthält: "§ 1 Rechtsstellung 1. Frau F. [= Beklagte] ist als selbständiger Bausparkassen-/Versicherungsvertreter /-in nach § 92 i.V.m. §§ 84 ff. HGB im Hauptberuf ständig damit betraut, ausschließlich für die P. [= Klägerin] und ihre Produktpartner Bauspar-, Finanzierungs- und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln. … § 4 Übernahme weiterer Vertretungen und sonstiger Tätigkeiten 1. Der FM [= Beklagte] verpflichtet sich, während der Vertragsdauer ohne schriftliche Einwilligung der P. weder für ein von ihm selbst noch von Dritten betriebenes, gleichen oder ähnlichen Geschäftszwecken dienendes Unternehmen (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften, Kapitalsammelstellen und Maklerunternehmen jeder Art) unmittelbar noch mittelbar tätig zu werden. Die Einwilligung kann widerrufen werden. 2. Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem FM unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertrages vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeiten ist der P. zuvor schriftlich anzuzeigen. Die P. kann bei wesentlicher Beeinträchtigung der vertraglichen Pflichten/ der bestehenden Interessen , der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw. ihre Beendigung verlangen. Kommt der FM dem nicht nach, kann die P. den Vertrag kündigen. Eine Konkurrenztätigkeit ist unzulässig und berechtigt zur Kündigung aus wichtigem Grund. …"

4

Das Vertragsverhältnis wurde zum Ablauf des 31. Dezember 2012 beendet.

5

Mit ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung vorschüssig gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht ver- dienter Provisionen geltend. Die eingeklagte Hauptforderung beläuft sich auf 7.483,24 €.

6

Das Landgericht hat durch Beschluss gemäß § 17a GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht B. verwiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.

II.

7

Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

8

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Der Rechtsstreit falle nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Die Beklagte gelte jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmerin, da sie für die Klägerin als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der Beklagten nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag nicht von vornherein untersagt gewesen, neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß § 4 Abs. 2 des Ver- trags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der Beklagten zu widersprechen. Dies stelle eine Einschränkung der Betätigungsfreiheit der Beklagten dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse.

10

Die Beklagte habe die nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgebliche Verdienstgrenze von monatlich 1.000 € im Durchschnitt der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, also von Juli bis Dezember 2012, nicht überschritten. Das folge aus den Angaben der Klägerin in der Anspruchsbegründungsschrift, wonach die der Beklagten monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich der im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600 € betragen habe und teilweise sogar negativ ausgefallen sei.

11

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

12

a) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Als Angestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG - gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich geschlossene Zuständigkeitsregelung, die es verbietet, Handelsvertreter im Sinne der §§ 92, 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 - VII ZB 45/12, ZVertriebsR 2013, 318, 319, juris Rn. 18; Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 23; Beschluss vom 25. Oktober 2000 - VIII ZB 30/00, NJOZ 2001, 42, 44, juris Rn. 13 m.w.N.).

13

b) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die Beklagte als Arbeitnehmerin der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzustufen ist. Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist.

14

c) Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB gestützt werden.

15

aa) Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings im Ergebnis stand, dass das Beschwerdegericht die Beklagte als Einfirmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB eingestuft hat. Dies folgt jedenfalls aus der gemäß § 1 Abs. 1 vertraglich vereinbarten Rechtsstellung der Beklagten.

16

(1) Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirmenvertreter kraft Vertrags einzustufen. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von diesem Unternehmer abhängig, sofern ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter , dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18).

17

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich aus § 1 Abs. 1 ein vertragliches Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. Der genannten Vertragsbestimmung ist die Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden.

18

bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dagegen die Auffassung des Beschwerdegerichts , die von der Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung einer Saldierung von gutgeschriebenen und stornierten Provisionen auf nicht mehr als 1.000 €.

19

(1) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - VII ZB 36/14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 11; Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255 Rn. 17; Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498, zu Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs [Recht der Handelsvertreter], BGBl. I 1953 S. 771, 776, der Vorläufervorschrift von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG).

20

(2) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen nicht erkennen, dass es bei der Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Vergütung den vorstehend genannten Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen hätte. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erhielt die Beklagte jeweils Provisionsvorschusszahlungen für von ihr vermittelte Verträge. In welchem Umfang an die Beklagte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlte Provisionsvorschüsse nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, kann auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden.

21

3. Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Sie ist aufzuheben. Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Die Sache ist deshalb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

22

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

23

a) Das Beschwerdegericht wird, sofern es die Beklagte nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einstuft, unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze Feststellungen zur während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Vergütung zu treffen haben.

24

b) Sollte das Beschwerdegericht feststellen, dass die Summe der der Beklagten in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, den Betrag von 6.000 € übersteigt, so wird es sich gegebenenfalls mit den nach dem Vorbringen der Klägerin vorgenommenen Stornierungen zu befassen haben. Eine Berücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen des Unternehmers kommt bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertreters allein dann in Betracht, wenn sie in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - VII ZB 36/14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 12). Sind in den letzten sechs Monaten vor Beendi- gung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, nachträglich wieder entfallen , so können die darauf geleisteten Zahlungen nicht mehr als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498).

25

c) Das Beschwerdegericht wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass bei der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nach § 17a GVG die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises bedürfen, wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des schlüssig dargelegten Anspruchs selbst sind (doppelrelevante Tatsachen). Dann ist für die Frage des Rechtswegs die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14). Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nicht allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger dann die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese bestreitet (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 18).

26

d) Das Beschwerdegericht wird ferner gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt wird; beachtlich sind hingegenetwaige Veränderungen nach Rechtshängigkeit, durch die ein zunächst unzuständiges Gericht zuständig wird (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 - V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, 1008, juris Rn. 4, m.w.N.).