Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 14. Apr. 2015 - 17 U 1/14

Tatbestand

Der Beklagte vermittelte dem Kläger von der P. GmbH angebotene Kapitalanlagen. Nach Gesprächen mit dem Beklagten unterzeichnete der Kläger am 2. August 1993 einen Beteiligungsantrag über 30.000 DM zuzüglich einer Abschlußgebühr von 10 %, die der P. GmbH zufließen sollte. Nach Annahme des Antrages durch die P. GmbH zahlte der Kläger über einen Treuhänder 33.000 DM an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der P. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurde.
Am 30. Januar 1994 und am 7. Oktober 1994 zeichnete der Kläger - wiederum durch Vermittlung des Beklagten - weitere Beteiligungen über 30.000 DM und 3.000 DM, jeweils zuzüglich Abschlußgebühr, und entrichtete die entsprechenden Beträge (33.000 DM sowie 3.300 DM) an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der die P. GmbH die Gelder der Anleger sammelte.
Nach dem prospektierten Anlagekonzept sollten 91 % der Beteiligungssumme als Kapitalsicherheit in US-Staatsanleihen (Triple A-Papieren) angelegt , die restlichen 9 % sollten für Termingeschäfte verwandt werden. Die realisierten Erträge sollten zu je 50 % der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der P. GmbH zustehen.
Die P. GmbH geriet 1995 in Vermögensverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten,
schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihm daher in Höhe von insgesamt 69.300 DM Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH entstanden seien. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist überwiegend begründet; sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen dem Kläger und dem die Kapitalanlage vermittelnden Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den Beklagten habe die Verpflichtung getroffen, sich über das Kapitalanlagesystem der P. GmbH zu informieren, den Kläger auf Besonderheiten hinzuweisen und eventuelle Informationslücken zu offenbaren. Hätte der Beklagte den Prospekt der P. GmbH kritisch auf innere Schlüssigkeit untersucht, hätte ihm auffallen können, daß das im Prospekt beschriebene Konzept zumindest fragwürdig erscheine. Zu den Informationspflichten eines Kapitalanlagevermittlers habe es ferner gehört, bei Anlageobjekten auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt die einschlägi-
gen Informationsdienste und die von der Verbraucherzentrale B. herausgegebene Liste der unseriösen Geldanlageangebote auszuwerten. Das habe der Beklagte unterlassen.
In dem Verhalten des Beklagten könne aber letztlich ein Verstoß gegen die von ihm zu fordernde Sorgfalt nicht gesehen werden. Der Beklagte habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, daß die der Beschreibung im Prospekt und den kritischen Anmerkungen in der Fachpresse zu entnehmenden Bedenken ausgeräumt seien. Denn eine Vielzahl von als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater tätigen Personen habe sich mit der P. GmbH befaßt und ihre teils internen Informationen nicht zum Anlaß genommen, sich davon zu distanzieren. Es komme hinzu, daß die Kapitalanleger von 1989 bis 1993/1994 ordnungsgemäß bedient worden seien, der Beklagte selbst Geld bei der P. GmbH angelegt und gute Erfahrungen gemacht habe.

II.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Parteien stillschweigend einen Auskunftsvertrag geschlossen haben.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er,
auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluß zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat den Beklagten auch rechtsfehlerfrei als bloßen Anlagevermittler, nicht als Anlageberater , angesehen und danach seine vertraglichen Pflichten im Rahmen des Auskunftsvertrages bestimmt. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muß er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht ist im wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat den beklagten Kapitalanlagevermittler für verpflichtet gehalten, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität
müsse er Nachforschungen anstellen oder den Kapitalanlageinteressenten über Informationslücken unterrichten.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet , das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.

b) Die Plausibilitätsprüfung ist hier - wie die Revision mit Recht hervorhebt - unterblieben. Das stellt das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich im Tatbestand fest. Den Entscheidungsgründen ist aber zu entnehmen, daß es davon ausgeht, der Beklagte habe die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Denn es legt dar, was dem Beklagten hätte auffallen können, wenn er den Prospekt untersucht hätte. Der Beklagte hat sich auch nicht darauf berufen , die Plausibilität einer Anlage bei der P. GmbH überprüft zu haben. Er hat sich vielmehr damit verteidigt, ihm seien diverse positive Auskünfte von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bekannt gewesen. Anhaltspunkte dafür , daß es sich bei der P. GmbH möglicherweise um ein unseriöses Unternehmen handele, habe er nicht gehabt und deshalb selbst erheblich in das Anlagemodell der P. GmbH investiert.
Dieser Einwand schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine schuldhafte Verletzung des Auskunftsvertrages nicht aus.

c) Der Beklagte war der Plausibilitätsprüfung - und sich gegebenenfalls daran anschließender Ermittlungen - nur dann enthoben, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen durfte,
bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage bei der P. GmbH erteilen zu können. So lag der Fall hier jedoch nicht.
aa) Die von dem Beklagten geltend gemachte Einsichtnahme in den "positiven Prüfbericht" des Wirtschaftsprüfers W. vom 23. Februar 1993 bzw. 23. März 1994 konnte ebensowenig wie die Bestätigungsvermerke vom 24. Mai 1993 und 26. Oktober 1992 eine Plausibilitätsprüfung ersetzen (vgl. BGHZ 100, 117, 123). Der Wirtschaftsprüfer hatte die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf den Anderkonten des Treuhänders untersucht und festgestellt, daß der Geschäftsablauf bezüglich der finanziellen Abwicklung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ordnungsgemäß erfolgt sei. Für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts gab dies erkennbar nichts her.
bb) Entsprechendes gilt für den Bericht des Rechtsanwalts und Notars B. vom 6. September 1991, der nach einer Überprüfung der Kapitalanlagesicherung zu dem Ergebnis gelangt war, die im Prospekt ausgewiesene "Kapitalsicherheit" über 91 % der Nettozeichnungshöhe werde tatsächlich gestellt. Das besagte nichts darüber, ob die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Beklagten erwartete Rendite von etwa 15 % realistisch war.
cc) Der Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. vom 28. Juli 1994 lag noch nicht vor, als die Parteien die Beteiligungsanträge des Klägers vom 2. August 1993 und 30. Januar 1994 besprachen; er hätte also höchstens Bedeutung für den letzten Beteiligungsantrag des Klägers vom 7. Oktober 1994 über 3.300 DM. Vor allem wurde durch den Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. weder die Sicherheit noch die Wirtschaftlichkeit einer Kapitalanlage bei der P. GmbH belegt; der Verfasser hatte ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß es sich seiner Kenntnis entziehe, ob und wie die Absicherung der Einlage funktioniere. Zur Plausibilität der Renditeerwartungen hatte er überhaupt nicht Stellung genommen.
dd) Die Mitwirkung des Rechtsanwalts und Notars W. als Treuhänder mochte die Erwartung begründen, daß die Gelder der Anleger - solange sie in seiner Hand waren - ordnungsgemäß verwaltet wurden. Das bot aber keine Gewähr für die Wirtschaftlichkeit des Anlagekonzepts der P. GmbH.
ee) Das Berufungsgericht hat betont, daß der Beklagte selbst in Kapitalanlagen der P. GmbH investierte und dabei - zunächst - gute Erfahrungen machte. Deshalb durfte der Beklage eine Plausibilitätsprüfung jedoch nicht für entbehrlich halten. Die Tatsache, daß eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hoch rentiert - hier bis zu 1,915 % pro Monat - kann jedenfalls dann nicht als zuverlässiges Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts angesehen werden, wenn es um "konservative" Anlagen geht. Dazu muß aber das Anlagemodell der P. GmbH gerechnet werden; denn 91 % der Anlagegelder sollten in Triple A-Papiere fließen. Damit war eine solch hohe Rendite schwerlich zu erzielen.
ff) Nach dem festgestellten Sachverhalt lagen dem Beklagten mithin keine objektiven Informationen vor, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage bei der P. GmbH verläßlich belegt hätten. Solche lieferten weder die Berichte bzw. Vermerke des Wirtschaftsprüfers W. noch die der Rechtsanwälte und Notare N. und B. Sie ergaben sich auch nicht aus den eigenen Erfahrungen des Beklagten mit der P. GmbH. Der Prospekt und die "Monatlichen Informationen", die der Beklagte zur Grundlage für die Erläuterungen gegenüber dem Kläger nahm, beruhten auf den Angaben der P. GmbH und waren deshalb ohne objektiven Aussagewert (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO). Der Beklagte
hätte sich daher selbst sachkundig machen müssen, bevor er zum Anlagemodell der P. GmbH Auskunft gab. Insbesondere hätte er die wirtschaftliche Plausibilität dieser Kapitalbeteiligung prüfen müssen; bei pflichtgemäßer Prüfung - entsprechend den v om Berufungsgericht angestellten Überlegungen - wäre ihm die, oben schon angesprochene, Fragwürdigkeit einer angeblich im wesentlichen mit fest verzinslichen Staatsanleihen erwarteten Rendite von 15 % aufgefallen. Der Beklagte beging eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages, indem er ihm die Anlage bei der P. GmbH anhand des Prospekts und der "Monatlichen Informationen" darlegte, ohne gleichzeitig zu offenbaren, daß es sich dabei im Grunde nur um Erklärungen der Geschäftsführung der P. GmbH handelte und er weder deren Schlüssigkeit geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage hatte. Nicht erst im Rechtsstreit, sondern schon bei den Besprechungen , die zu den Beteiligungsanträgen des Klägers führten, hätte der Beklagte darlegen müssen, daß er "davon, welche Geschäfte die Firma P., ihr Geschäftsführer G. und die zahlreichen mitwirkenden weiteren Gesellschaften und Einzelpersonen mit dem Geld der Anleger, weit entfernt von seinem Einblickbereich , tätigten ... keine Ahnung" hatte. Darin hätte keine, vom Berufungsgericht befürchtete, Überschüttung mit Informationen gelegen.
3. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, offenlassen können, ob die im "Beteiligungsantrag" erklärte Haftungsfreistellung auch für den Beklagten gilt. Diese Frage ist in dem Sinne zu entscheiden, daß sich der Beklagte auf die Freistellungsklausel nicht berufen kann; denn es handelt sich dabei um eine den Vertragspartner unangemessen benachteiligende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.
Der Kläger hatte in den an die P. GmbH gerichteten Beteiligungsanträgen jeweils formularmäßig bestätigt,
"f) die beteiligten Firmen (ebenso Vermittler) sowie deren gesetzlicher Vertreter von jeglicher Haftung freizustellen. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind davon ausgeschlossen ..."
Darin ist eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalpflicht zu sehen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 Haftungsfreizeichnung 4). Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfaßt also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen.
4. Soweit der Kläger Erstattung der am 7. Oktober 1994 eingelegten 3.300 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 fordert, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a) Wie oben (unter II. 2.c ff) ausgeführt, fällt dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages zur Last, weil er im Vermittlungsgespräch nicht offenlegte, daß er das Anlagekonzept der P. GmbH, dessen Fragwürdigkeit sich ihm schon im Blick auf die Höhe der angegebenen Rendite hätte aufdrängen müssen, weder auf Plausibilität hin geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit dieser Ka-
pitalanlage hatte. Wegen dieser positiven Vertragsverletzung ist der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des unstreitig auf eine sichere , "garantierte" Anlage bedachten Klägers war (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97 = NJW 1998, 2898, 2899; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 = NJW 1995, 130, 132). In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte die Kausalität nicht in Zweifel gezogen. Zu Unrecht vermißt die Revisionserwiderung Vortrag des Klägers, daß er von der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Ausstehen einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei dem Aufklärungspflichtigen, d.h. bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 231).

b) Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell der P. GmbH nicht beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230). Erstattungsfähige Aufwendungen sind darum die vom Kläger im Zuge der Beteiligungsanträge vom 2. August 1993 und vom 30. Januar 1994 eingezahlten 66.000 DM.
Dagegen kann der Kläger nicht Ersatz der am 7. Oktober 1994 investierten weiteren 3.300 DM beanspruchen. Dabei handelte es sich nämlich um eine Renditezahlung aus der ersten Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH, die der Kläger durch Vermittlung des Beklagten sogleich wieder anlegte. Dieser Betrag kann nicht zu den Aufwendungen gerechnet werden, die dem Kläger erspart geblieben wären, wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Kläger hätte im Falle, daß er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt hätte, auch keine wiederanlagefähige Ausschüttung erlangt.
Weitere Abzüge muß sich der Kläger - vorbehaltlich der im folgenden angesprochenen Frage des Mitverschuldens - nicht gefallen lassen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe - über den unstreitigen Betrag von 3.300 DM hinaus - Renditezahlungen erhalten, ist unsubstantiiert.

c) Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.
Zwar gibt derjenige, der einen Anlagevermittler als Sachkundigen hinzuzieht , zu erkennen, daß er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so daß sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 1993 aaO). Anhaltspunkt hierfür könnte im Streitfall das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite sein. Insoweit wird das Berufungsgericht den Sachverhalt gegebenenfalls weiter aufklären und bewerten müssen.
Rinne Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand

Der Beklagte vermittelte dem Kläger von der P. GmbH angebotene Kapitalanlagen. Nach Gesprächen mit dem Beklagten unterzeichnete der Kläger am 2. August 1993 einen Beteiligungsantrag über 30.000 DM zuzüglich einer Abschlußgebühr von 10 %, die der P. GmbH zufließen sollte. Nach Annahme des Antrages durch die P. GmbH zahlte der Kläger über einen Treuhänder 33.000 DM an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die von der P. GmbH als alleiniger Geschäftsführerin und Vertreterin geführt wurde.
Am 30. Januar 1994 und am 7. Oktober 1994 zeichnete der Kläger - wiederum durch Vermittlung des Beklagten - weitere Beteiligungen über 30.000 DM und 3.000 DM, jeweils zuzüglich Abschlußgebühr, und entrichtete die entsprechenden Beträge (33.000 DM sowie 3.300 DM) an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der die P. GmbH die Gelder der Anleger sammelte.
Nach dem prospektierten Anlagekonzept sollten 91 % der Beteiligungssumme als Kapitalsicherheit in US-Staatsanleihen (Triple A-Papieren) angelegt , die restlichen 9 % sollten für Termingeschäfte verwandt werden. Die realisierten Erträge sollten zu je 50 % der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der P. GmbH zustehen.
Die P. GmbH geriet 1995 in Vermögensverfall; über ihr Vermögen wurde das Konkursverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, daß sie nach dem Schneeballsystem gearbeitet hatte.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil dieser Auskunftspflichten, die ihm als Anlagevermittler obgelegen hätten,
schlecht erfüllt habe. Der Beklagte schulde ihm daher in Höhe von insgesamt 69.300 DM Erstattung der Aufwendungen, die ihm durch die Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH entstanden seien. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist überwiegend begründet; sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Zwischen dem Kläger und dem die Kapitalanlage vermittelnden Beklagten sei ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den Beklagten habe die Verpflichtung getroffen, sich über das Kapitalanlagesystem der P. GmbH zu informieren, den Kläger auf Besonderheiten hinzuweisen und eventuelle Informationslücken zu offenbaren. Hätte der Beklagte den Prospekt der P. GmbH kritisch auf innere Schlüssigkeit untersucht, hätte ihm auffallen können, daß das im Prospekt beschriebene Konzept zumindest fragwürdig erscheine. Zu den Informationspflichten eines Kapitalanlagevermittlers habe es ferner gehört, bei Anlageobjekten auf dem sogenannten grauen Kapitalmarkt die einschlägi-
gen Informationsdienste und die von der Verbraucherzentrale B. herausgegebene Liste der unseriösen Geldanlageangebote auszuwerten. Das habe der Beklagte unterlassen.
In dem Verhalten des Beklagten könne aber letztlich ein Verstoß gegen die von ihm zu fordernde Sorgfalt nicht gesehen werden. Der Beklagte habe vielmehr darauf vertrauen dürfen, daß die der Beschreibung im Prospekt und den kritischen Anmerkungen in der Fachpresse zu entnehmenden Bedenken ausgeräumt seien. Denn eine Vielzahl von als Rechtsanwalt, Notar, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater tätigen Personen habe sich mit der P. GmbH befaßt und ihre teils internen Informationen nicht zum Anlaß genommen, sich davon zu distanzieren. Es komme hinzu, daß die Kapitalanleger von 1989 bis 1993/1994 ordnungsgemäß bedient worden seien, der Beklagte selbst Geld bei der P. GmbH angelegt und gute Erfahrungen gemacht habe.

II.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Parteien stillschweigend einen Auskunftsvertrag geschlossen haben.
Im Rahmen der Anlagevermittlung kommt zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, daß er,
auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 = NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen solchen stillschweigenden Vertragsschluß zwischen dem Kläger und dem Beklagten persönlich hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat den Beklagten auch rechtsfehlerfrei als bloßen Anlagevermittler, nicht als Anlageberater , angesehen und danach seine vertraglichen Pflichten im Rahmen des Auskunftsvertrages bestimmt. Die Revision teilt diesen Ausgangspunkt.
2. Der zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler zustande gekommene Auskunftsvertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluß des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlagevermittlers hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände kann der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Liegen dazu objektive Daten nicht vor oder verfügt der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so muß er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen (Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO S. 1115 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht ist im wesentlichen von diesen Grundsätzen ausgegangen und hat den beklagten Kapitalanlagevermittler für verpflichtet gehalten, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität
müsse er Nachforschungen anstellen oder den Kapitalanlageinteressenten über Informationslücken unterrichten.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Kapitalanlagevermittler sind unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genießen, verpflichtet , das Anlagekonzept, bezüglich dessen sie Auskunft erteilen sollen, (wenigstens) auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu prüfen. Sonst können sie keine sachgerechten Auskünfte erteilen. Fehlende Sachkunde muß der Anlagevermittler dem Vertragspartner offenlegen.

b) Die Plausibilitätsprüfung ist hier - wie die Revision mit Recht hervorhebt - unterblieben. Das stellt das Berufungsgericht zwar nicht ausdrücklich im Tatbestand fest. Den Entscheidungsgründen ist aber zu entnehmen, daß es davon ausgeht, der Beklagte habe die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Denn es legt dar, was dem Beklagten hätte auffallen können, wenn er den Prospekt untersucht hätte. Der Beklagte hat sich auch nicht darauf berufen , die Plausibilität einer Anlage bei der P. GmbH überprüft zu haben. Er hat sich vielmehr damit verteidigt, ihm seien diverse positive Auskünfte von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern bekannt gewesen. Anhaltspunkte dafür , daß es sich bei der P. GmbH möglicherweise um ein unseriöses Unternehmen handele, habe er nicht gehabt und deshalb selbst erheblich in das Anlagemodell der P. GmbH investiert.
Dieser Einwand schließt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - eine schuldhafte Verletzung des Auskunftsvertrages nicht aus.

c) Der Beklagte war der Plausibilitätsprüfung - und sich gegebenenfalls daran anschließender Ermittlungen - nur dann enthoben, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen durfte,
bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Kapitalanlage bei der P. GmbH erteilen zu können. So lag der Fall hier jedoch nicht.
aa) Die von dem Beklagten geltend gemachte Einsichtnahme in den "positiven Prüfbericht" des Wirtschaftsprüfers W. vom 23. Februar 1993 bzw. 23. März 1994 konnte ebensowenig wie die Bestätigungsvermerke vom 24. Mai 1993 und 26. Oktober 1992 eine Plausibilitätsprüfung ersetzen (vgl. BGHZ 100, 117, 123). Der Wirtschaftsprüfer hatte die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs auf den Anderkonten des Treuhänders untersucht und festgestellt, daß der Geschäftsablauf bezüglich der finanziellen Abwicklung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ordnungsgemäß erfolgt sei. Für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts gab dies erkennbar nichts her.
bb) Entsprechendes gilt für den Bericht des Rechtsanwalts und Notars B. vom 6. September 1991, der nach einer Überprüfung der Kapitalanlagesicherung zu dem Ergebnis gelangt war, die im Prospekt ausgewiesene "Kapitalsicherheit" über 91 % der Nettozeichnungshöhe werde tatsächlich gestellt. Das besagte nichts darüber, ob die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vom Beklagten erwartete Rendite von etwa 15 % realistisch war.
cc) Der Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. vom 28. Juli 1994 lag noch nicht vor, als die Parteien die Beteiligungsanträge des Klägers vom 2. August 1993 und 30. Januar 1994 besprachen; er hätte also höchstens Bedeutung für den letzten Beteiligungsantrag des Klägers vom 7. Oktober 1994 über 3.300 DM. Vor allem wurde durch den Vermerk von Rechtsanwalt und Notar N. weder die Sicherheit noch die Wirtschaftlichkeit einer Kapitalanlage bei der P. GmbH belegt; der Verfasser hatte ausdrücklich darauf hingewiesen,
daß es sich seiner Kenntnis entziehe, ob und wie die Absicherung der Einlage funktioniere. Zur Plausibilität der Renditeerwartungen hatte er überhaupt nicht Stellung genommen.
dd) Die Mitwirkung des Rechtsanwalts und Notars W. als Treuhänder mochte die Erwartung begründen, daß die Gelder der Anleger - solange sie in seiner Hand waren - ordnungsgemäß verwaltet wurden. Das bot aber keine Gewähr für die Wirtschaftlichkeit des Anlagekonzepts der P. GmbH.
ee) Das Berufungsgericht hat betont, daß der Beklagte selbst in Kapitalanlagen der P. GmbH investierte und dabei - zunächst - gute Erfahrungen machte. Deshalb durfte der Beklage eine Plausibilitätsprüfung jedoch nicht für entbehrlich halten. Die Tatsache, daß eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hoch rentiert - hier bis zu 1,915 % pro Monat - kann jedenfalls dann nicht als zuverlässiges Indiz für die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts angesehen werden, wenn es um "konservative" Anlagen geht. Dazu muß aber das Anlagemodell der P. GmbH gerechnet werden; denn 91 % der Anlagegelder sollten in Triple A-Papiere fließen. Damit war eine solch hohe Rendite schwerlich zu erzielen.
ff) Nach dem festgestellten Sachverhalt lagen dem Beklagten mithin keine objektiven Informationen vor, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage bei der P. GmbH verläßlich belegt hätten. Solche lieferten weder die Berichte bzw. Vermerke des Wirtschaftsprüfers W. noch die der Rechtsanwälte und Notare N. und B. Sie ergaben sich auch nicht aus den eigenen Erfahrungen des Beklagten mit der P. GmbH. Der Prospekt und die "Monatlichen Informationen", die der Beklagte zur Grundlage für die Erläuterungen gegenüber dem Kläger nahm, beruhten auf den Angaben der P. GmbH und waren deshalb ohne objektiven Aussagewert (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 aaO). Der Beklagte
hätte sich daher selbst sachkundig machen müssen, bevor er zum Anlagemodell der P. GmbH Auskunft gab. Insbesondere hätte er die wirtschaftliche Plausibilität dieser Kapitalbeteiligung prüfen müssen; bei pflichtgemäßer Prüfung - entsprechend den v om Berufungsgericht angestellten Überlegungen - wäre ihm die, oben schon angesprochene, Fragwürdigkeit einer angeblich im wesentlichen mit fest verzinslichen Staatsanleihen erwarteten Rendite von 15 % aufgefallen. Der Beklagte beging eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages, indem er ihm die Anlage bei der P. GmbH anhand des Prospekts und der "Monatlichen Informationen" darlegte, ohne gleichzeitig zu offenbaren, daß es sich dabei im Grunde nur um Erklärungen der Geschäftsführung der P. GmbH handelte und er weder deren Schlüssigkeit geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage hatte. Nicht erst im Rechtsstreit, sondern schon bei den Besprechungen , die zu den Beteiligungsanträgen des Klägers führten, hätte der Beklagte darlegen müssen, daß er "davon, welche Geschäfte die Firma P., ihr Geschäftsführer G. und die zahlreichen mitwirkenden weiteren Gesellschaften und Einzelpersonen mit dem Geld der Anleger, weit entfernt von seinem Einblickbereich , tätigten ... keine Ahnung" hatte. Darin hätte keine, vom Berufungsgericht befürchtete, Überschüttung mit Informationen gelegen.
3. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, offenlassen können, ob die im "Beteiligungsantrag" erklärte Haftungsfreistellung auch für den Beklagten gilt. Diese Frage ist in dem Sinne zu entscheiden, daß sich der Beklagte auf die Freistellungsklausel nicht berufen kann; denn es handelt sich dabei um eine den Vertragspartner unangemessen benachteiligende Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.
Der Kläger hatte in den an die P. GmbH gerichteten Beteiligungsanträgen jeweils formularmäßig bestätigt,
"f) die beteiligten Firmen (ebenso Vermittler) sowie deren gesetzlicher Vertreter von jeglicher Haftung freizustellen. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit sind davon ausgeschlossen ..."
Darin ist eine unzulässige Einschränkung der Haftung für die ordnungsgemäße Erfüllung einer sogenannten Kardinalpflicht zu sehen (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92 = BGHR AGBG § 9 Abs. 2 Nr. 2 Haftungsfreizeichnung 4). Die Haftungsfreistellung unterscheidet nämlich nicht zwischen vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten, umfaßt also bei einem Auskunftsvertrag, wie er hier zwischen den Parteien geschlossen wurde, auch die Auskunftsverpflichtung selbst. Die Erfüllung eines Auskunftsvertrages "steht und fällt" aber gerade mit der Erteilung einer richtigen und vollständigen Auskunft. Davon kann sich der Auskunftsverpflichtete nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen freizeichnen.
4. Soweit der Kläger Erstattung der am 7. Oktober 1994 eingelegten 3.300 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 18. Juli 1997 fordert, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a) Wie oben (unter II. 2.c ff) ausgeführt, fällt dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung des mit dem Kläger geschlossenen Auskunftsvertrages zur Last, weil er im Vermittlungsgespräch nicht offenlegte, daß er das Anlagekonzept der P. GmbH, dessen Fragwürdigkeit sich ihm schon im Blick auf die Höhe der angegebenen Rendite hätte aufdrängen müssen, weder auf Plausibilität hin geprüft noch sonstige objektive Informationen zur Wirtschaftlichkeit dieser Ka-
pitalanlage hatte. Wegen dieser positiven Vertragsverletzung ist der Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die in einem wesentlichen Punkt unvollständige Auskunft ursächlich für die Beteiligungsentscheidung des unstreitig auf eine sichere , "garantierte" Anlage bedachten Klägers war (vgl. Senatsurteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97 = NJW 1998, 2898, 2899; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 = NJW 1995, 130, 132). In den Tatsacheninstanzen hat der Beklagte die Kausalität nicht in Zweifel gezogen. Zu Unrecht vermißt die Revisionserwiderung Vortrag des Klägers, daß er von der Beteiligung Abstand genommen hätte, wenn der Beklagte ihn auf das Ausstehen einer Plausibilitätsprüfung hingewiesen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast lag bei dem Aufklärungspflichtigen, d.h. bei dem Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 231).

b) Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell der P. GmbH nicht beteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 = NJW 1992, 228, 230). Erstattungsfähige Aufwendungen sind darum die vom Kläger im Zuge der Beteiligungsanträge vom 2. August 1993 und vom 30. Januar 1994 eingezahlten 66.000 DM.
Dagegen kann der Kläger nicht Ersatz der am 7. Oktober 1994 investierten weiteren 3.300 DM beanspruchen. Dabei handelte es sich nämlich um eine Renditezahlung aus der ersten Beteiligung an dem Anlagemodell der P. GmbH, die der Kläger durch Vermittlung des Beklagten sogleich wieder anlegte. Dieser Betrag kann nicht zu den Aufwendungen gerechnet werden, die dem Kläger erspart geblieben wären, wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Kläger hätte im Falle, daß er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt hätte, auch keine wiederanlagefähige Ausschüttung erlangt.
Weitere Abzüge muß sich der Kläger - vorbehaltlich der im folgenden angesprochenen Frage des Mitverschuldens - nicht gefallen lassen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe - über den unstreitigen Betrag von 3.300 DM hinaus - Renditezahlungen erhalten, ist unsubstantiiert.

c) Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen dazu getroffen, ob den Kläger ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft.
Zwar gibt derjenige, der einen Anlagevermittler als Sachkundigen hinzuzieht , zu erkennen, daß er auf dem betreffenden Fachgebiet nicht die erforderlichen Kenntnisse hat und auf fremde Hilfe angewiesen ist, so daß sein Vertrauen besonderen Schutz verdient. Dennoch kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 1993 aaO). Anhaltspunkt hierfür könnte im Streitfall das Versprechen einer auch für Unkundige auffällig hohen Rendite sein. Insoweit wird das Berufungsgericht den Sachverhalt gegebenenfalls weiter aufklären und bewerten müssen.
Rinne Wurm Kapsa
Dörr Galke

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteiligung an der V. 2 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 2) in Anspruch. Zwischen den Parteien steht nur noch im Streit, ob sich der Kläger auf den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch steuerliche Vorteile anrechnen lassen muss.

2

Der Kläger zeichnete am 16. Mai 2002 nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten eine Beteiligung an V 2 im Nennwert von 50.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 1.500 €. Hiervon zahlte er entsprechend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinlage, d.h. 27.500 €, und das Agio ein. Der Rest der Einlage sollte nach § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags "aus erwirtschafteten Gewinnen der Gesellschaft nach näherer Bestimmung durch die Komplementärin geleistet werden, wobei sich der auf die Kommanditeinlage zu leistende Betrag nach dem dem jeweiligen Kommanditisten gemäß § 15 Ziff. 1 zuzuweisenden Gewinn abzüglich der hierauf entfallenden persönlichen Einkommensteuer zzgl. Solidaritätszuschlag" bestimmen sollte; nach § 15 Ziff. 2 haben die Kommanditisten "Anspruch auf Ausschüttung eines Betrages, der erforderlich ist, um die auf ihre Beteiligung an der Gesellschaft entfallende persönliche Einkommensteuer zzgl. Solidaritätszuschlag zu bezahlen, sofern … liquide Mittel vorhanden sind". Abweichend hiervon kann die Komplementärin die noch ausstehende Kommanditeinlage auch sofort verlangen, wenn "dies nach ihrem Ermessen aufgrund von Liquiditätsengpässen oder Zahlungsschwierigkeiten der Gesellschaft erforderlich" gewesen wäre.

3

In den folgenden Jahren wurden der Einkommensbesteuerung des Klägers in Bezug auf V 2 für die Jahre 2002 und 2003 anteilige Verluste in Höhe von 46.005 € und 605 € sowie für die Jahre 2004 bis 2010 anteilige Gewinne in Höhe von insgesamt 20.290 € zugrunde gelegt.

4

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V 2, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von 29.000 € zuzüglich entgangenen Zinsgewinns und Verzugszinsen, die Freistellung von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V 2 freizustellen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V 2 sowie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage bis auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage in Höhe anzurechnender Steuervorteile von 4.452,76 € abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zwar ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zu, weil diese ihre vertragliche Pflicht zur Aufklärung über eine erhaltene Vertriebsprovision schuldhaft verletzt habe.

Auf diesen Anspruch müsse er sich aber die von ihm erzielten Steuervorteile aus der Beteiligung an V 2 anrechnen lassen.

8

Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung komme zwar grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Anlagegeschäfts zu einer Besteuerung führe, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nehme. Etwas anderes gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber dann, wenn der Schädiger Umstände darlege, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgegangen seien. So liege der Fall hier. Die Schadensersatzleistung sei zwar als Betriebseinnahme zu versteuern. Aufgrund der Konstruktion des Fonds habe der Kläger aber für das Jahr 2002 eine Verlustzuweisung in Höhe von 92% der Nominaleinlage erhalten, während als Anlagebetrag nur 55% der Nominaleinlage zuzüglich 3% Agio zu leisten gewesen seien. Damit müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden. Dies sei auch konsequent, beruhe doch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundannahme, dass sich die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung in etwa die Waage hielten. Überschritten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag jedoch die 100%-Grenze, sei diese Annahme erschüttert. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Nachschusspflicht gemäß § 4 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrags, weil diese nur im Falle von Liquiditätsschwierigkeiten des Fonds eingreife.

9

Seien - wie hier - Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt habe, sei eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese beinhalte eine Gegenüberstellung der erzielten Steuervorteile und der zu erwartenden Steuernachteile. Die Darlegungs- und Beweislast für die vom Geschädigten erzielten Vorteile trage die Beklagte. Den Anleger treffe lediglich eine sekundäre Behauptungslast, der der Kläger durch Vorlage der Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2010 nachgekommen sei. Unter Zugrundelegung der mitgeteilten Gewinn- und Verlustzuweisungen und der aus den vorgelegten Steuerbescheiden ersichtlichen Spitzensteuersätze ergebe sich für die Jahre 2002 bis 2010 ein saldierter Steuervorteil von 15.638,94 €. Ziehe man diesen Steuervorteil im Wege der Vorteilsausgleichung von der Klageforderung von 29.000 € ab, errechne sich ein Betrag von 13.361,06 €. Da der Kläger den ausgeurteilten Betrag zu versteuern habe, ihm aber nach Abzug der Steuern der Betrag von 13.361,06 € verbleiben müsse, belaufe sich der Schadensbetrag im Hinblick auf seine steuerliche Gesamtbelastung aus Einkommensteuersatz, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von insgesamt 45,57% auf 24.547,24 €. Der weitergehende Anspruch sei daher unbegründet.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Steuervorteile in Höhe von 4.452,76 € anspruchsmindernd berücksichtigt.

11

1. a) Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen sind, eine solche Anrechnung aber nicht in Betracht kommt, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67, BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8; jeweils mwN). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 f., 45 f.; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 43). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45 und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 44).

12

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Anrechnung von Steuervorteilen auf einen Schadensersatzanspruch des Weiteren auch die übrigen allgemeinen Grundsätze der Vorteilsausgleichung.

Danach sind nur solche Vorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, die in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang mit dem Schadensereignis stehen und deren Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht sowie weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. nur BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 113 f.; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 6 f. und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35 mwN). Eine Vorteilsanrechnung ist daher nicht mit dem Zweck des Schadensersatzes vereinbar, soweit die unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleibenden Steuervorteile ihre Ursache in einer Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1 oder Abs. 3 EStG haben. Die Tarifermäßigung wird vielmehr dem Steuerpflichtigen aus besonderem Anlass gewährt und darf den Schädiger nicht entlasten (BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114, 116; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 mwN). Soweit Steuervorteile aus einer Absenkung des allgemeinen (Spitzen-)Steuersatzes resultieren, sind ebenfalls keine Gründe ersichtlich, weshalb diese - nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen gleichermaßen zugutekommende - Vergünstigung den Schädiger entlasten soll (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 28 ff.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 53 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10). Schließlich weisen Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen persönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des Geschädigten haben, keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung auf und können den Schädiger daher ebenfalls nicht entlasten (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 40, 54).

13

Aufgrund dessen scheidet auch die - vom Landgericht zu Recht verneinte - Berücksichtigung der Vorteile einer Anwendung von § 16 Abs. 4 EStG aus, der bei einer Veräußerung des Betriebs ab Erreichen einer bestimmten Altersgrenze und im Falle der Berufsunfähigkeit eine Steuervergünstigung vorsieht. Der Freibetrag des § 16 Abs. 4 EStG bezweckt, Gewinne aus der Veräußerung kleinerer Betriebe aus sozialen Gründen steuerlich zu entlasten (BR-Drucks. 303/83, S. 25; BFH, BStBl II 1976, 360, 362; Gänger in Bordewin/Brandt, EStG, Stand Juli 2008, § 16 Rn. 244a; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 577). Diese Steuervergünstigung wird dem Steuerpflichtigen daher aus besonderen persönlichen Gründen gewährt, was dem Schädiger nicht zugutekommen kann. Zudem wird diese Steuervergünstigung dem Berechtigten nur einmalig eingeräumt. Dem Vorteil aus dem Freibetrag stünde daher der Nachteil aus dem Verlust dieser Steuervergünstigung für andere in Zukunft gegebenenfalls anfallende Veräußerungs- oder Aufgabegewinne gegenüber. Eine Obliegenheit des Geschädigten, diesen Vorteil zugunsten des Schädigers endgültig aufzugeben, besteht nicht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 52 zu § 34 Abs. 3 EStG). Dagegen spricht auch die Wertung des § 249 Abs. 1 BGB. Nach dem Grundsatz der Naturalrestitution hat der Geschädigte Anspruch auf Herstellung des Zustands, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Dem geschädigten Anleger muss daher die Möglichkeit, von § 16 Abs. 4 EStG Gebrauch zu machen, erhalten bleiben (so auch KG Berlin , WM 2013, 1601, 1605; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20. Juli 2012 - 23 U 135/11, Umdruck S. 15, n.v.; OLG München, Urteil vom 26. März 2012 - 17 U 3089/11, Umdruck S. 12 f., n.v. und Beschluss vom 26. Juni 2012 - 19 U 1048/12, Umdruck S. 5, n.v.; Steinle, DStR 1981, 366, 369).

14

c) Hat der geschädigte Anleger Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, unabhängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55). Zu berücksichtigen sind insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50). Dazu gehören auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 175 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; jeweils mwN). Solche Nachteile können insbesondere durch die - mit der Übertragung der Fondsbeteiligung verbundene - "Übernahme" eines negativen Kapitalkontos durch den Schädiger entstehen, weil der Anleger hierdurch einen Gewinn erzielt, den er versteuern muss (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114; vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221 und vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, WM 1989, 1925 f.; jeweils mwN; vgl. auch BFHE 132, 244, 255 f.; BFH, BStBl II 1981, 795, 798).

15

Ein negatives Kapitalkonto entsteht bei Fondskonstruktionen der vorliegenden Art, bei denen die Anleger Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterliegen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114 f.; vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221; vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 50; vgl. auch BFH, BStBl II 1993, 96, 97, BStBl II 1994, 564, 565 und BStBl II 2000, 424, 428), in erster Linie durch die anfänglichen Verlustzuweisungen. Es kann sich durch weitere im laufenden Geschäftsbetrieb anfallende Verluste weiter erhöhen, aber auch - wie nach der vorliegenden Fondskonzeption - durch nicht ausgeschüttete Gewinne wieder verringern und sogar positiv werden.

16

Die Übertragung des Fondsanteils ist für den geschädigten Anleger ein steuerbarer Vorgang, der im Fall eines negativen Kapitalkontos zu einem Gewinn führt, den er versteuern muss. Denn für den Anleger ergibt sich ein - zu versteuernder - Veräußerungsgewinn nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Höhe des Betrages, um den der Veräußerungspreis (nach Abzug der Veräußerungskosten ) den Buchwert übersteigt. Im Ergebnis ist dies hier die vom Schädiger zu zahlende Schadensersatzleistung zuzüglich des von diesem übernommenen negativen Kapitalkontos (vgl. BFH, BStBl II 1989, 563, 564; BStBl II 2010, 631 Rn. 33; FG Berlin-Brandenburg, EFG 2012, 1837, 1838; Jooß, DStR 2014, 6, 9; Kobor in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG und KStG, Stand Februar 2013, § 16 EStG Rn. 412, 425; Reiß in Kirchhof, EStG, 12. Aufl., § 16 Rn. 154; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 15a Rn. 215 f.; zum Buchwert des Kapitalkontos siehe auch BFH/NV 2007, 37, 38; BFH/NV 2010, 2056 Rn. 48; FG Berlin -Brandenburg, EFG 2012, 1837 f.; Hessisches FG, EFG 2011, 622, 623; zur Berücksichtigung des Agios als Anschaffungskosten siehe BFH, BStBl II 1980, 499, 500; BStBl II 2001, 24, 26; BStBl II 2006, 847, 850; Finanzgericht des Saarlandes, Urteil vom 13. Februar 1981 - I 432/78, juris Rn. 24; Bundesminister der Finanzen, BStBl I 1976, 283). Die Besteuerung des negativen Kapitalkontos im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung ist Folge der früheren Verlustzurechnung (vgl. BFH, BStBl II 1981, 795, 798; BFH/NV 2006, 11 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Der dem Anleger ursprünglich zugeflossene Steuervorteil wird dadurch gleichsam wieder rückgängig gemacht (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 114).

17

Ist dagegen das Kapitalkonto des Anlegers trotz der anfänglichen Verlustzuweisungen bei Übertragung des Fondsanteils nicht mehr negativ, weil dort in der Zwischenzeit nicht ausgeschüttete Gewinne angefallen sind, haben diese Gewinne in den betreffenden Veranlagungszeiträumen bei dem Anleger einkommenserhöhend gewirkt und die zuvor steuerrechtlich einkommensmindernd angesetzten Verluste insoweit kompensiert (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - IVa ZR 204/86, WM 1988, 220, 221). Für eine Anrechnung der Steuervorteile aus den Verlustzuweisungen bleibt dann kein Raum. Im Fall eines positiven Kapitalkontos hat der Anleger nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Schadensersatzleistung zwar nur unter Abzug des (positiven) Buchwerts des übertragenen Fondsanteils zu versteuern (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88, WM 1989, 1925, 1926; Schmidt/Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 310, 463 mwN); auch dadurch erlangt der Anleger aber in schadensrechtlicher Hinsicht aus der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keinen Vorteil , weil er zuvor die Gewinne versteuern musste.

18

2. Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht hier zu Unrecht anrechenbare außergewöhnliche Steuervorteile angenommen.

19

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann für die Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Steuervorteils nicht isoliert auf einen Vergleich zwischen der Verlustzuweisung für 2002, die sich nach seinen Feststellungen auf 92% des Nominalwerts des Kommanditanteils belief, und der tatsächlichen Einlageleistung von 55% zuzüglich 3% Agio abgestellt werden, so dass die Verlustzuweisung unter Berücksichtigung des Agios rechnerisch mehr als 158% der Eigenleistung betragen würde. Vielmehr ist - wie oben dargelegt - eine Gesamtbetrachtung sämtlicher steuer- und schadensrechtlich relevanter Zahlungsströme vorzunehmen.

20

Danach unterliegt die von der Beklagten geschuldete Schadensersatzleistung beim Kläger der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, weil er aus der Beteiligung an V 2, einem Medienfonds, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Ob die Rückabwicklung der Fondsbeteiligung die Voraussetzungen einer Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 EStG erfüllt, kann dahinstehen. Die Steuerbarkeit der Ersatzleistung ergibt sich bereits aus den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften; § 16 EStG hat insoweit lediglich klarstellende Funktion (BFH, BStBl II 1989, 543, 544; Schmidt/ Wacker, EStG, 32. Aufl., § 16 Rn. 6).

21

Daneben stellt auch die im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung erfolgende "Übernahme" eines - etwaigen - negativen Kapitalkontos durch die Beklagte einen steuerpflichtigen Gewinn nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 EStG dar, wodurch der dem Kläger insoweit ursprünglich zugeflossene Steuervorteil aus den Verlustzuweisungen wieder rückgängig gemacht wird. Ob und in welcher Höhe vorliegend (noch) ein negatives Kapitalkonto besteht , hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt und lässt sich auch dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Darauf kommt es aber - wie oben dargelegt - nicht an. Umstände, aus denen sich vorliegend ausnahmsweise etwas anderes ergeben könnte, hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nichts anderes aus dem Umstand , dass die Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 und 2003 von insgesamt 46.610 € die Einlageleistung des Klägers einschließlich Agio in Höhe von 29.000 € erheblich übersteigen. Ein dadurch entstandener und gegebenenfalls noch bestehender negativer Kapitalsaldo des Klägers unterläge, wie die Revision zu Recht geltend macht, als Teil des Veräußerungsgewinns der Besteue- rung, wodurch der (noch bestehende) steuerliche Vorteil aus den Verlustzuweisungen kompensiert würde.

22

b) Soweit sich das Berufungsgericht auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stützt, in denen ein außergewöhnlicher Steuervorteil jedenfalls dann in Betracht gezogen worden ist, wenn die Verlustzuweisung über die Einlageleistung hinausgeht, d.h. 100% der Einlageleistung übersteigt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9; siehe ferner BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520), sind diese Entscheidungen vorliegend nicht einschlägig. Dort hat sich der Bundesgerichtshof nicht damit befasst, ob und inwieweit ein - aufgrund einer nicht vollständigen Einzahlung der Einlage und einer damit einhergehenden über der tatsächlichen Einzahlung liegenden Verlustzuweisung entstandenes - negatives Kapitalkonto zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1078 und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520). Dies ist indes - wie oben ausgeführt - hier zu bejahen.

III.

23

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Wiechers Grüneberg Maihold Matthias Menges

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 02.11.2011 - 38 O 581/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2012 - 12 U 137/11 -

Vorinstanzen:
LG Ravensburg, Entscheidung vom 30.07.2010 - 2 O 494/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 13.07.2011 - 9 U 140/10 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteter fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an der I. und GmbH & Co. KG gegen die Beklagte geltend. Seine Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat in seinem gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO gefassten Beschluss die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde. Er ist der Auffassung, der Wert der Beschwer entspreche der Streitwertfestsetzung in dem angefochtenen Beschluss (bis 22.000 €).

II.

2

Die Beschwerde ist unzulässig, weil die gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO erfor- derliche Mindestbeschwer von mehr als 20.000 € nicht erreicht wird.

3

1. Mit dem Klageantrag zu 1 hat der Kläger die Rückzahlung des angelegten Kapitals zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von zusammen 16.105,69 € begehrt, wovon 2.300,81 € in Abzug zu bringen sind, die er als Ausschüttung erhalten hat; es verbleiben danach 13.804,88 €.

4

Diesem Betrag hat der Kläger "entgangenen Gewinn" von 6.146,20 € hinzugerechnet. Dies entspricht dem Zinsertrag, den er in der Zeit von Januar 2001 bis Dezember 2008 erzielt hätte, wenn er die Beteiligungssumme in den Erwerb eines Bundesschatzbriefs Typ B investiert hätte. Er errechnet so für den Klageantrag zu 1 insgesamt einen Betrag von 19.951,08 €.

5

Dem kann nicht gefolgt werden.

6

Die Beschwer des Klägers beträgt hinsichtlich des Klageantrags zu 1 lediglich 13.804,88 €. Entgangener Gewinn, der als gleichbleibender Hundertsatz einer bestimmten Summe (Zinsen) - im Streitfall als Gesamtsumme des Kapitalzuwachses mit 6.146,20 € berechnet - geltend gemacht wird, ist eine Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO der ebenfalls eingeklagten Hauptforderung und erhöht den Streitwert nicht. Der Senat schließt sich insofern der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats an (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 14 und vom 15. Januar 2013 - XI ZR 370/11, BeckRS 2013, 02155; siehe auch Senatsbeschluss vom heutigen Tag - III ZR 257/12).

7

Wenn der Kläger statt der gesetzlichen Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen oder zusätzlich zu diesen entgangene Anlagezinsen geltend macht, ändert dies nichts daran, dass es sich auch in diesem Fall um eine von der Hauptforderung abhängige Nebenforderung handelt. Das gilt entsprechend, wenn entgangene Zinsen - wie auch vorliegend - für den Zeitraum vor Eintritt des Verzugs oder der Rechtshängigkeit begehrt werden (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 aaO unter Hinweis auf RGZ 158, 350, 351). Die Forderung auf Ersatz der wegen einer hypothetischen Alternativanlage entgangenen Anlagezinsen setzt notwendig voraus, dass die Forderung auf Ersatz des verloren gegangenen Kapitals tatsächlich besteht. Nur wenn und soweit das tatsächlich getätigte Anlagegeschäft der Rückabwicklung unterliegt, ist ein ersatzfähiger Gewinn wegen einer dadurch entgangenen anderweitigen Anlagemöglichkeit denkbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2012 - I-6 U 253/10, juris Rn. 6 mwN).

8

Die mangelnde Berücksichtigung von als Zinsen geltend gemachten entgangenem Gewinn entspricht im Übrigen dem Gedanken, dass die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte gemäß § 4 Abs. 1 ZPO nicht durch die Schwierigkeit der Wertermittlung derartiger Nebenforderungen aufgehalten werden soll, und dem daraus folgenden Postulat einer praktischen, einfachen und klaren Wertermittlung (RG aaO mwN; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1960 - VII ZR 42/59, LM ZPO § 4 Nr. 14).

9

2. Zu dem danach für den Klageantrag zu 1 maßgeblichen Wert von 13.804,88 € sind bei der Berechnung der Beschwer des Klägers 2000 € (§ 3 ZPO) für den Klageantrag zu 3 hinzuzurechnen, wie dies auch die Beschwerde geltend macht. Es ergibt sich danach eine Beschwer von insgesamt 15.804,88 €.

10

Der mit dem Klageantrag zu 4 begehrten Feststellung des Annahmeverzugs kommt bei der Bemessung der Beschwer neben der im Klageantrag zu 1 verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Frage des Annahmeverzugs ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09, NJW-RR 2010, 1295, 1296 Rn. 16).

11

Auch der mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachte Betrag von 1.561,28 € ist bei der Ermittlung der Beschwer und des Streitwerts nicht zu berücksichtigen. Es handelt sich dabei um vorgerichtlich entstandene Anwaltskos- ten und damit ebenfalls um eine Nebenforderung (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2012 - IV ZB 19/11, VersR 2012, 881 Rn. 5 mwN).

Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 15.07.2011 - 9 O 1426/10 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 10.04.2012 - 5 U 1232/11 -