Oberlandesgericht München Endurteil, 02. Juni 2016 - 23 U 2275/15

Tatbestand

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Der Kläger macht gegen die Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Beratungspflichten durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Die Beklagte zu 2 war für die Beklagte zu 1 als selbständige Handelsvertreterin tätig und empfahl ihnen, über eine Treuhandkommanditistin mittelbar Kommanditanteile an der "S. -D. -U. Dreiländer Beteiligung Objekt - D. 98/29 - W. F. - KG" zu erwerben. Am 21. Mai 1999 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau ein entsprechendes Beteiligungsangebot mit einer Beteiligungssumme von 60.000 DM zuzüglich einer Abwicklungsgebühr von 3.000 DM.

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Bereits im Jahr 2001 blieben die Fondsausschüttungen deutlich hinter der im Emissionsprospekt enthaltenen Prognose für einen planmäßigen Geschäftsverlauf von jährlich 7 % auf das Beteiligungskapital zurück. Der Kläger macht geltend, er habe keinen Anlageprospekt erhalten, die Beklagte zu 2 habe ihn und seine Ehefrau weder anleger- noch anlagegerecht beraten, insbesondere sei die vermittelte Anlage nicht zur Altersvorsorge geeignet.

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Das Landgericht hat seine auf Rückgewähr der erbrachten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen und Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung gerichtete Klage abgewiesen und auf die von der Beklagten zu 1 gegen seine Ehefrau erhobene Widerklage festgestellt, dass auch ihr kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 aus der Vermittlung der Beteiligung und/oder der Beratung zur Investition in die Beteiligungsgesellschaft zustehe. Auf die Berufung des Klägers und der Drittwiderbe- klagten hat das Berufungsgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen; die Berufung bezüglich der Beklagten zu 2 hat es zurückgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision wenden sich die Beklagte zu 1 und die im Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten beigetretene Streithelferin, die unter anderem den vorliegenden Fonds initiiert und den dazu gehörigen Prospekt herausgegeben hat, gegen diese Entscheidung; sie erstreben die Zurückweisung der Berufung insgesamt.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Anfechtung und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten (auch) im Verhältnis zur Beklagten zu 1.

I.

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Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 wegen fehlerhafter Beratung für begründet gehalten und dabei offen gelassen, ob ein Anlagevermittlungs- oder ein Anlageberatungsvertrag zugrunde zu legen sei, weil in Bezug auf die konkret empfohlene Anlage keine unterschiedlichen Pflichten bestanden hätten. Denn eine Pflichtverletzung liege in beiden Fällen darin, dass der Emissionsprospekt, von dessen rechtzeitiger Übergabe an den Kläger und seine Ehefrau auszugehen sei, nach Form und Inhalt keine ausreichenden Informationen enthalte und damit nicht den Anforderungen an eine korrekte Beratung über die Anlage genüge. So seien die Anga- ben zur lediglich eingeschränkten und regelmäßig mit einem erheblichen Wertverlust verbundenen Veräußerbarkeit der Kommanditanteile inhaltsleer und nicht hinreichend aussagekräftig. Eine fehlerhafte Beratung liege zudem darin, dass sich die fragliche Anlage nicht zur - hier ergänzenden - Altersvorsorge geeignet habe. Selbst wenn damit zugleich Steuervorteile hätten erzielt werden sollen, seien der Kläger und seine Ehefrau weder im Prospekt noch durch zusätzliche Erläuterungen der Beklagten zu 2 darüber aufgeklärt worden, dass die Anlage nicht ein Mindestmaß an Sicherheit geboten habe, sondern hochspekulativ gewesen sei. Unzureichend seien auch die Angaben im Prospekt bezüglich der anfallenden Provisionen, zu denen die Beklagte zu 2 mündlich keine weiteren Erläuterungen gegeben habe. Die Besonderheit liege vorliegend darin, dass das Formular des Beteiligungsangebots explizit in Gestalt der Abwicklungsgebühr ein Agio von 5 % ausweise, in der gleichen Zeile jedoch die gezeichnete Beteiligungssumme von 60.000 DM aufgeführt werde und damit bei einem unbefangenen Kapitalanleger der unzutreffende Eindruck entstehe, dieser Betrag stehe im Wesentlichen ungekürzt als Investitionssumme zur Verfügung. Hinzu kämen jedoch Provisionsbeträge, die aufgrund der Einschaltung weiterer Gesellschaften durch die Beklagte zu 1 angefallen seien und den wirtschaftlichen Erfolg einschränkten, so dass darüber aufzuklären sei. Schließlich ergebe sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch aus dem unzureichenden Inhalt der ergänzenden Angaben der Beklagten zu 2 als Beraterin. Hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Anlage habe sie nach Darstellung des Klägers erklärt, man komme jederzeit an das Geld heran, wenn man es benötige. Ihr weiterer Hinweis, die Anlage sei nicht zum Verkauf gedacht, stelle nicht klar, unter welchen Voraussetzungen genau welcher Teil des Geldes im Bedarfsfall flüssig gemacht werden könne. Auch ihre Erklärung, das Risiko eines Totalverlusts sei wegen der breiten Streuung geringer als bei Anlagen, die nur in ein Projekt investierten , ändere nichts daran, dass die Informationen zur Abschätzung dieses Risikos unzureichend gewesen seien.

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Der danach dem Kläger und der Drittwiderbeklagten zustehende Schadensersatzanspruch sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt.

II.

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Die in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung vorgenommene Verurteilung der Beklagten zu 1 und die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Ehefrau des Klägers halten den Revisionsangriffen nicht stand.

8

Das Berufungsgericht hat letztlich offengelassen, ob die Beklagte zu 1 als Anlageberater oder als Anlagevermittler tätig geworden ist. Es hat dies für unerheblich gehalten, weil vorliegend einem Anlagevermittler in Bezug auf die vollständige und korrekte Information über die empfohlene Anlage und deren Beurteilung als für die Anleger geeignet keine geringeren Aufklärungs- und Hinweispflichten obgelegen hätten als einem Anlageberater. Ob, wie die Revision der Streithelferin gerügt hat, das Berufungsgericht wegen der undifferenzierten Behandlung von Anlageberatern und Anlagevermittlern seiner rechtlichen Beurteilung einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt hat, kann dahinstehen. Denn auch wenn der rechtlichen Bewertung, der Auffassung des Klägers folgend, das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags und nicht nur eines Auskunftsvertrags zugrunde gelegt wird (vgl. zur Abgrenzung von Anlageberatung und Anlagevermittlung etwa Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 f und Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 10), beruht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten zu 1 seien verschiedene Pflichtverletzungen vorzuwerfen, auf Rechtsfehlern.

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1. In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. z.B. Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 7 und vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 10, jew. mwN). Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. z.B. Senatsurteile vom 14. April 2011 - III ZR 27/10, NJW-RR 2011, 1139 Rn. 7; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 24 und vom 18. Januar 2007 aaO).

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a) Dietatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, ihm und seiner Ehefrau sei der fragliche Emissionsprospekt nicht rechtzeitig vor der Zeichnung der Anlage übergeben worden, lässt Rechtsfehler nicht erkennen; die Revisionsbeklagtenhaben insoweit auch keine Gegenrügen erhoben.

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b) Indes ist die vorgenommene Bewertung des Prospekts, dessen inhaltliche Aussagen der Senat selbst auslegen kann (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 6), rechtsfehlerhaft.

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Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (vgl. Senatsurteile vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 12 und vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, BeckRS 2008, 04773 Rn. 8 mwN).

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Gemessen daran entspricht der Inhalt des vorliegenden Emissionsprospekts den Anforderungen.

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aa) Ein Anlageberater ist grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eine entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 7 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 20). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektangaben über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile an der Fondsgesellschaft seien insoweit unzureichend, weil das daraus resultierende Risiko, die Anlage, wenn überhaupt, regelmäßig nur mit einem erheblichen Wertverlust übertragen zu können, nicht nachvollziehbar bezeichnet werde, teilt der Senat nicht. Mit seiner Forderung, es müsse konkret dargetan werden, in welchen Fällen ein Zugriff auf welchen Teil des angelegten Geldes und damit dessen Verwertung möglich sei und wann ein "Notfall" vorliege, in dem eine Veräußerung der Anlage sinnvoll sein könne, überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen, die an den - notwendigen - Hinweis auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anlage zu stellen sind. Im Prospekt wird schon im Kapitel "Das Angebot im Überblick" (S. 6) unter der Überschrift "Laufzeit der Beteiligung" (S. 7) darauf hingewiesen , dass für die Anteile kein geregelter Zweitmarkt bestehe, jedoch von marktführenden Anbietern in den vergangenen Jahren Zweitmarktstrukturen entwickelt worden seien, auf die im Falle der Veräußerung eines Anteils, die sich grundsätzlich nur im Notfall empfehle, zurückgegriffen werden könne. Verwiesen wird zudem auf das Kapitel "Chancen und Risiken" (S. 101); dort wird unter der Überschrift "Übertragung der Anteile" nicht nur der Begriff Fungibilität verständlich verwendet, sondern unter anderem nochmals erläutert, dass noch kein geregelter Markt vorhanden sei, die Veräußerung sich daher regelmäßig nur für den Notfall empfehle und der Verkaufspreis sowohl über als auch unter dem Nominalwert des Anteils liegen könne. Dies ist ausreichend, weil damit für einen verständigen Anleger klargestellt wird, dass eine solche Verwertung praktischen Schwierigkeiten begegnen kann, weil Marktmechanismen, die den Abschluss solcher Geschäfte einschließlich der Bildung angemessener Preise erleichtern , noch nicht vorhanden sind. Soweit dem veräußerungswilligen Gesellschafter in diesem Zusammenhang (S. 101) auch Vermittlungsdienste angeboten werden, stellt dies keine Einschränkung des Hinweises auf die bestehenden praktischen Schwierigkeiten beim Verkauf dar, zumal sogleich darauf hingewiesen wird, dass eine Gewähr für den Verkauf damit nicht verbunden sei.

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Darüber hinaus ist der im Prospekt enthaltene Hinweis auf einen "Notfall" entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unschwer dahin zu verstehen, dass damit eine Situation gemeint ist, in der die finanzielle Lage des Anlegers eine vorzeitige Liquidation des Anteils notwendig machen könnte; dabei ist der Begriff "Notfall" ersichtlich auch deshalb gewählt worden, um zu verdeutlichen, dass ein Verkauf des Anteils im Hinblick auf die eingangs im Prospekt (S. 7 und
8) dargestellte Konzeption der Anlage als langfristige (Immobilien-)Investition möglichst vermieden werden sollte. Dies ist sachgerecht und ausreichend; eine nähere oder gar nur einigermaßen vollständige Beschreibung konkreter Notfallsituationen im Prospekt ist demgegenüber weder sinnvoll noch möglich, zumal dies von den jeweiligen individuellen Gegebenheiten und der Entwicklung der persönlichen Verhältnisse des einzelnen Anlegers abhängig ist. Auch ein Hinweis darauf, welcher Teil des Geldes wann flüssig gemacht werden kann, ist deshalb entbehrlich. Der Prospekt ist auch ohne diese Angaben aussagekräftig und geeignet, über das Risiko der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Kapitalanlage ausreichend aufzuklären.

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bb) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , es liege ein Prospektfehler hinsichtlich der anfallenden Provisionen vor.

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Bei der Prüfung der Frage, ob der Prospekt hinsichtlich der beim Vertrieb der Anlage anfallenden Provisionen unzulängliche oder irreführende Angaben enthält, ist in den Blick zu nehmen, dass der freie Anlageberater nicht verpflichtet ist, ungefragt Auskünfte über ihm zufließende Provisionen zu geben, wenn der Anleger - wie im Streitfall - selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Dabei ist es, was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung nicht hinreichend beachtet hat, nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ohne Belang, ob die Provision des Anlageberaters (nur) aus dem angegebenen Agio oder (auch) aus sonstigen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/-vermittlung entnommen wird (vgl. Beschluss vom 30. Januar 2013 - III ZR 184/12, BeckRS 2013, 03232; Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 160/12, BeckRS 2013, 05593 Rn. 11, 16; vom 10. November 2011 - III ZR 245/10, NJW-RR 2012, 372, 373 Rn. 14 und vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, NZG 2010, 623, 624 Rn. 14).

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Der streitgegenständliche Prospekt gewährt unter der Überschrift "Erläuterungen zur Investitionskalkulation" (S. 34) und der dazu gegebenen Begründung (S. 35 bis 37) ausreichende Aufklärung. In der Tabelle zur Investitionskalkulation (S. 34) werden im Abschnitt 2.0 "Mittelverwendung" die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung unter der Position 2.5 mit 7,5 % der Gesamtinvestition und absolut mit 64.769.337 € ausgewiesen. Aus dieser Tabelle ist unter Position 1.7 und 1.9 auch zu entnehmen, dass die Abwicklungsgebühr zu der Gesamtinvestitionssumme hinzukommt. Deutlich gemacht wird zudem, dass die Abwicklungsgebühr "zur Deckung der mit der Eigenkapitalbeschaffung verbundenen Kosten herangezogen wird" (vgl. 1.0- S. 35); verwiesen wird außerdem auf den Prospektteil "Rechtliche und vertragliche Angaben"; dort wird unter 8.0 "Eigenkapitalbeschaffung" (S. 85 f) ebenso wie in § 10 des Gesellschaftsvertrags hervorgehoben, dass zusätzlich zu der Grundvergütung für die Eigenkapitalbeschaffung von 7,5 % der kalkulierten Gesamtinvestitionssumme die Abwicklungsgebühr in Höhe von 5 % des Beteiligungskapitals zur Abdeckung weiterer Kosten der Eigenkapitalbeschaffung dient.

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Die Annahme des Berufungsgerichts, hinzu kämen weitere Provisionsbeträge für die Einschaltung weiterer Gesellschaften, die den wirtschaftlichen Erfolg der Anlage schmälerten und über die aufzuklären sei, trägt dem Prospektinhalt ebenfalls nicht hinreichend Rechnung. So sind in der Tabelle auf Seite 34 sowie auf Seite 85 f weitere Prozentsätze an Vergütungen (2.8 Konzeption und Marketing, 2.9 Prospekterstellung und 2.10 Finanzierungsvermittlung) ausgewiesen. Dass Vergütungen gezahlt worden sind, die von den angegebenen Kostenpositionen nicht erfasst worden sind, ist weder dargetan noch vom Berufungsgericht festgestellt.

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Im Hinblick auf die detaillierte Darstellung der - vollständig offen ausgewiesenen - Vertriebskosten im Prospekt kann nicht davon ausgegangen werden , der Leser werde bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1265 Rn. 30; Senatsurteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, BeckRS 2008, 04773 Rn. 8) über deren Höhe nicht ausreichend informiert oder in die Irre geführt.

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Demgegenüber ist der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass das Formular des Beteiligungsangebots neben der Angabe der Beteiligungssumme "explizit" die Abwicklungsgebühr von 5 % ausweist, ohne Aussagekraft. Mit dieser - allgemein üblichen und keineswegs als Besonderheit des vorliegenden Falles anzusehenden - Ausgestaltung des Beitrittsformulars wird dem Anleger deutlich der von ihm zu tragende Gesamtaufwand für den Erwerb der Beteiligung vor Augen geführt. In Anbetracht der ausführlichen Prospektangaben zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ist die Gefahr eines Missverständnisses dahin, dass außer dem Agio keinerlei Vertriebskosten entstehen werden, fernliegend (vgl. auch Senatsurteile vom 7. März 2013 - III ZR 160/12, BeckRS 2013, 05593 Rn. 16 und vom 10. November 2011 - III ZR 245/10, NJW-RR 2012, 372, 373 Rn. 14).

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2. Vor dem Hintergrund, dass der Prospekt keine für die Anlageentscheidung erheblichen Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthält, ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung der Beklagten zu 1 ergebe sich auch aufgrund unzureichender ergänzender Angaben der Beklagten zu 2, von Rechtsfehlern beeinflusst.

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Im Ausgangspunkt trifft es allerdings zu, dass in einem solchen Falle die hinreichende Darstellung (insbesondere) der Risiken und Chancen der Anlage im Prospekt für den Berater kein Freibrief ist, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (vgl. Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 7 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 8). Eine derartige Sachlage liegt im Streitfall nicht vor.

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a) Bezüglich der Frage der Fungibilität hat sich das Landgericht nach Anhörung des Klägers, der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 2 nicht in der Lage gesehen zu beurteilen, ob den Angaben des Klägers - wonach die Beklagte zu 2 erklärt habe, man könne jederzeit an das Geld heran, wenn man es benötige - oder der Aussage der Beklagten zu 2 - wonach sie darauf hingewiesen habe, dass die Anlage nicht zum Verkauf gedacht sei - zu folgen sei (non liquet). Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Soweit es darauf abgestellt hat, dass die Beklagte zu 2 nicht klargestellt habe, unter welchen Voraussetzungen genau welcher Teil des Geldes im Bedarfsfall flüssig gemacht werden könne, ist festzuhalten, dass die Beklagte zu 2 ohne konkrete Nachfragen auf derartige Einzelheiten nicht eingehen musste (s. die Ausführungen zu 1 b, aa).

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b) Eine Beschönigung oder Verharmlosung der Prospektangaben ist auch nicht mit der allgemein gehaltenen Äußerung der Beklagten zu 2 verbunden , das Risiko des Totalverlusts sei wegen der breiten Streuung der Objekte geringer als bei Anlagen, die nur in ein Projekt investieren. Diese Aussage ist für sich genommen nicht zu beanstanden und steht nicht in Widerspruch zu den den Prospektangaben, nach denen ein Totalvermögensverlust nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. insbesondere S. 96 f). Dass demgegenüber im Streitfall aufgrund der konkret vorgenommenen Zusammenstellung der drei Fondsbestandteile ein erhöhtes Verlustrisiko bestanden hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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3. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, es habe keine anlegergerechte Beratung vorgelegen, weil die fragliche Anlage selbst für eine nur ergänzende Altersvorsorge nicht geeignet gewesen sei, sondern es sich um eine hochspekulative Anlage gehandelt habe, die der Kläger und seine Ehefrau gerade nicht hätten tätigen wollen.

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a) Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (vgl. nur Senatsurteil vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296 Rn. 20 mwN). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer un- ternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (vgl. Senatsurteile 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 21 und vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6).

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b) Ausgehend von diesen Grundsätzen rechtfertigt nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge hat dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an dem vorliegenden Dreiländer-Fonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar. Dabei nimmt das Berufungsgericht nicht ausreichend in den Blick, dass im Hinblick auf die bereits bestehende Absicherung des Klägers (gesetzliche Rente, schuldenfreie Immobilie) die Altersvorsorge gerade nicht im Vordergrund stand. Vielmehr sollten Steuern eingespart werden; dies ist aber regelmäßig nicht ohne Verlustrisiko zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6). Darüber hinaus handelt es sich bei einem geschlossenen Immobilienfonds um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens, das bei dem streitgegenständlichen Fonds zum Zweck der Risikostreuung auf mehrere (Immobilien-)Projekte in verschiedenen Ländern verteilt ist, normalerweise erhalten bleibt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, NJW 2010, 3292, 3294 Rn. 18 mwN). Dass vorliegend ein Teil des Fondskapitals (etwa ein Drittel) in ein S. Wertpapierdepots angelegt werden sollte und darüber hinaus der Fonds - wie üblich - zu einem bestimmten Anteil (etwas mehr als 45 %) fremd finanziert wurde (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, NJW-RR 2010, 115 Rn. 25), macht die Fondsbeteiligung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht zu einer "hochspekulati- ven" Anlage, die auch für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vorneherein als untauglich angesehen werden müsste.

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Die mangelnde Eignung der Anlage lässt sich auch nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, auf die Erwägung stützen, das Risiko eines Totalverlusts sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht (sicher) abzuschätzen gewesen. Dabei zieht das Berufungsgericht abermals nicht hinreichend in Betracht, dass sich angesichts der Absicht, Steuern zu sparen, die Anlageempfehlungen der Beklagten zu 1 nicht, jedenfalls nicht vorrangig, auf "absolut" sichere Anlageformen ausrichten konnten beziehungsweise mussten. Dass das Risiko eines Totalverlusts nicht sicher abzuschätzen war, liegt in der Natur einer unternehmerischen Beteiligung. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass im Prospekt die Risiken der Anlage und vor allem die Hinweise auf ein mögliches Totalverlustrisiko dem Anleger hinreichend deutlich vor Augen gehalten wurden. Insoweit enthält der Prospekt, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, keine Mängel (s. dazu auch den ebenfalls den Dreiländer-Fonds betreffenden Senatsbeschluss vom 12. Januar 2012 - III ZR 407/04, NJW-RR 2006, 770). Verharmlosende oder beschönigende Hinweise dazu hat die Beklagte zu 2 im Beratungsgespräch - wie ausgeführt (unter 2 b) - nicht gegeben.

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4. Die angefochtene Entscheidung ist nach alledem aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Da weitere Feststellungen hinsichtlich eine Haftung der Beklagten zu 1 begründender Beratungs- fehler nicht zu erwarten sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Schlick Herrmann Hucke
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 12.10.2010 - 14 O 438/08 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 30.10.2012 - 4 U 517/10-7/11- -

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds unter dem Vorwurf von Beratungsfehlern auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Auf Empfehlung des damaligen Generalrepräsentanten der Beklagten P. beteiligte sich der Kläger im Jahre 1998 an der M. GbR mit einer Bareinlage von 70.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Bei der M. GbR handelt es sich um eine Beteiligungsgesellschaft, die Beteiligungen an vier Grundbesitzgesellschaften hält, denen jeweils eine Immobilie in B. gehört. Der Zeichnung waren Gespräche mit dem Generalrepräsentanten P. vorangegangen. Dem Kläger wurde auch ein Anlageprospekt übergeben , wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob es sich hierbei um die Fassung vom 19. April 1998 oder um die Fassung vom 25. August 1997 handelte. Umstritten ist ebenfalls, ob der Kläger seine Beteiligung teilweise mit einem Darlehen der Volksbank L. (über 40.000 DM) finanzierte.

3

Der Kläger erhielt von 1999 bis 2002 Ausschüttungen. Ab 2002 geriet die M. GbR in eine wirtschaftliche Schieflage, die eine Einstellung der Ausschüttungen und verschiedene Sanierungskonzepte nach sich zog. Am 1. Januar 2003 wurde über das Vermögen der M. AG (die unter anderem als Grundbuchtreuhänderin, Baubetreuerin, Generalmieterin und Verwalterin fungierte ) das Insolvenzverfahren eröffnet.

4

Der Kläger hat geltend gemacht, er habe eine Anlage für seine Altersvorsorge gewollt. Diesem Anlageziel habe die Beteiligung an der M. GbR nicht entsprochen. Zudem sei er über das Totalverlustrisiko, die praktisch fehlende Fungibilität, das persönliche Haftungsrisiko der Anleger als GbR-Gesellschafter und die Weichkostenstruktur (insbesondere: die Provisionen für die Beklagte) nicht beziehungsweise nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

5

Die Beklagte ist diesen Vorwürfen im Einzelnen entgegen getreten und hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat das Ersturteil auf die Berufung des Klägers abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Grundurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag verletzt. Sie habe dem Kläger über ihren Mitarbeiter P. eine Anlage empfohlen, die für das Anlageziel der Altersvorsorge nicht geeignet sei, weil sie wegen des ihr innewohnenden Totalverlustrisikos nicht die hierfür nötige langfristige Sicherheit biete. Unbeachtlich sei, dass es dem Kläger daneben auch um eine Steuerersparnis gegangen sei. Zudem sei der Anlageprospekt fehlerhaft. Die darin enthaltene Aufklärung über die fehlende Fungibilität der Beteiligung sei unzureichend, weil eine faktische Veräußerungsmöglichkeit suggeriert werde, die in der Realität nicht bestanden habe. Das persönliche Haftungsrisiko des Anlegers als GbRGesellschafter sei nicht korrekt beschrieben, weil die Bezeichnung "einzelne Gesellschafter" unklar sei und die Darstellung, dass die Vollmachtbeschränkung des Geschäftsführers vor einer rechtsgeschäftlichen Haftung der Anleger schütze, für die Fälle der Duldungs- und Anscheinsvollmacht fehlgehe. Aus der Fehlerhaftigkeit des Prospekts herrührende Schadensersatzansprüche des Klägers seien nicht verjährt; ob Verjährung eingetreten sei, soweit es um die Eignung der Anlage als Alterssicherung gehe, könne dahinstehen.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Die Verurteilung der Beklagten zur Schadensersatzleistung dem Grunde nach kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht daraus hergeleitet werden, dass der Kläger nicht anlegergerecht beraten worden ist.

11

a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht über eine Anlagevermittlung mit Auskunftsvertrag hinausgehend das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrags bejaht. Der Kläger wurde von der Beklagten bezogen auf seine persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse betreut, es wurde eine individuelle Musterberechnung für ihn erstellt und eine Mehrzahl von Anlagen zur Auswahl angeboten.

12

b) Allerdings hat das Berufungsgericht nicht hinreichend unterschieden, ob der Kläger eine sichere Anlage zur Altersvorsorge (zur Schließung einer Versorgungslücke) oder eine Anlage, die neben steuerlichen Effekten auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen soll, gewollt - und dies auch so zum Ausdruck gebracht - hat.

13

aa) Im Rahmen der von dem Anlageberater geschuldeten anlegergerechten Beratung müssen die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (s. etwa Senatsurteile vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, 1078 Rn. 27 und vom 6. Dezember 2012 - III ZR 66/12, NJW-RR 2013, 296, 297 Rn. 20 mwN). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, kann die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO; vom 6. Dezember 2012 aaO Rn. 22; vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 157 f Rn. 18; vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 21 und vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, BeckRS 2008, 13080 Rn. 6). Andererseits rechtfertigt nicht schon allein der Umstand, dass die Kapitalanlage auch der ergänzenden Altersvorsorge hat dienen sollen, den Schluss, die Empfehlung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds stelle keine anlegergerechte Beratung dar (s. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO Rn. 28 und vom 6. Dezember 2012 aaO). Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits eine ausreichende Absicherung für das Alter besteht und es gerade auch darum gehen soll, Steuern einzusparen; denn Letzteres ist regelmäßig nicht ohne Verlustrisiko zu erreichen (s. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO und vom 19. Juni 2008 aaO). Darüber hinaus handelt es sich bei einem geschlossenen Immobilienfonds um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens normalerweise erhalten bleibt (vgl. Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO und vom 8. Juli 2010 aaO mwN). Dass ein Teil des Fondskapitals fremdfinanziert wird, macht die Fondsbeteiligung noch nicht zu einer "hochspekulativen" Anlage, die für eine nur ergänzende Altersvorsorge von vorneherein als untauglich angesehen werden müsste (Senatsurteil vom 24. April 2014 aaO).

14

bb) Wie die Revision zu Recht rügt, geht aus dem bisherigen Prozessstoff nicht mit der gebotenen Klarheit hervor, dass es dem Kläger vor allem um eine "sichere" Anlage zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter und nicht lediglich um eine Anlage gegangen ist, die neben Steuervorteilen auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen sollte. In seiner Parteivernehmung hat der Kläger angegeben, dass die Anlage als "Altersvorsorge, als Zubrot gedacht" gewesen sei und der "Aufbesserung" der gesetzlichen Rente habe dienen sollen. Dies spricht eher für eine nur ergänzende Altersvorsorge. Die Prospektangabe "Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Altersvorsorge dienen und nicht verkauft werden." (Prospekt in der Fassung vom 19. April 1998) beziehungsweise "Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Rente dienen und nicht verkauft werden." (Prospekt in der Fassung vom 25. August 1997) sagt nichts über das konkrete Anlageziel des Klägers aus. Soweit die Beklagte eingeräumt hat, dass die Anlage der Altersvorsorge diene, gibt dies ebenfalls keinen Aufschluss darüber, ob der Kläger vor allem eine sichere Anlage zur Schließung einer Versorgungslücke im Alter oder eine Anlage gewünscht hat, die neben Steuervorteilen auch der ergänzenden Altersvorsorge dienen sollte. Von der Vernehmung der Zeugen R. und P. haben das Landgericht und ihm folgend auch das Berufungsgericht abgesehen.

15

c) Demnach wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen zum konkreten mitgeteilten Anlageziel des Klägers zu treffen und hierzu gegebenenfalls die Zeugen R. und P. zu vernehmen sowie erneut den Kläger anzuhören haben.

16

d) Entgegen der Ansicht der Revision können diese Feststellungen nach gegenwärtigem Prozessstand nicht deshalb unterbleiben, weil ein hierauf ge- stützter Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls verjährt wäre. Das Berufungsgericht hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Zwar mag die Schieflage der Fondsgesellschaft ab 2002 Zweifel an der Eignung als sichere Anlage geweckt haben. Der Kläger hat indes unter Beweisangebot (Vernehmung der Zeugin R. und des Zeugen P. ) vorgetragen, dass der Berater P. auf Nachfrage stets beschwichtigt und erklärt habe, es bestehe kein Grund zur Sorge, die Einnahmen würden für Rückstellungen, Reparaturen , Neuerungen und anderes benötigt und aus diesem Grund nicht für Ausschüttungen verwendet. Insoweit fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts , die eine abschließende Entscheidung des Senats über die Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers wegen fehlerhafter anlegergerechter Beratung ermöglichen.

17

2. Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht den Anlageprospekt hinsichtlich der Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung für unzureichend. Der Beklagten ist insoweit kein Beratungsfehler anzulasten.

18

a) Ein Anlageberater ist grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (s. etwa Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO S. 1076 Rn. 14; vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, BeckRS 2013, 11561 Rn. 7 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118, 120 Rn. 20). Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat sowie gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senatsurteil vom 20. Juni 2013 aaO mwN). Für die Beurteilung, ob ein Pros- pekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (Senatsurteil vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 12 mwN).

19

b) Vor diesem Hintergrund stellt sich die Belehrung im Anlageprospekt, dessen inhaltliche Aussagen der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 24. April 2014 aaO Rn. 11 und vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925, 926 Rn. 6), entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als ausreichend dar.

20

aa) Im Anlageprospekt lauten die Hinweise zur Fungibilität der Anlage wie folgt: Fassung vom 19. April 1998: "Veräußerung Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit veräußerlich. Da es einen geregelten An- und Verkaufsmarkt für Immobilienfonds nicht gibt, werden die Emissionshäuser und Geschäftsführer bei Veräußerungswünschen unterstützend helfen. Immobilieninvestitionen sind langfristiger Natur, die nicht innerhalb weniger Jahre zu Gewinnen führen. Veräußerungen sollten deshalb kurz- und mittelfristig nur vorgenommen werden, wenn der Gesellschafter aus persönlichen Gründen wirtschaftlich zur Veräußerung gezwungen wird. Bei kurzfristigen Verkäufen kann es auch zu Verlusten kommen. Der Kapitalanleger muß wissen, Beteiligungen am Immobilienfonds M. GbR können nicht beliebig jederzeit liquidiert werden.

Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Altersvorsorge dienen und nicht verkauft werden. Wegen der auch langfristig sicheren Überschüsse ist jederzeit eine Veräußerung zum Ertragswert denkbar, aber wegen der hohen Jahresnettoüberschüsse, der Tilgung und Wertsteigerungschancen aus der Beteiligung nicht empfehlenswert."
Fassung vom 25. August 1997:
"Veräußerung Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit veräußerlich. Praktische Schwierigkeiten ergeben sich jedoch, da es einen geregelten Anund Verkaufsmarkt für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds nicht gibt. Der Geschäftsführer wird bei Veräußerungswünschen unterstützend helfen. Immobilieninvestitionen sind langfristiger Natur, die nicht innerhalb weniger Jahre zu Gewinnen führen. Veräußerungen sollten deshalb kurz- und mittelfristig nur vorgenommen werden, wenn der Gesellschafter aus persönlichen Gründen wirtschaftlich zur Veräußerung gezwungen wird. Bei kurzfristigen Verkäufen kann es auch zu Verlusten kommen. Der Kapitalanleger muß wissen, Beteiligungen am Immobilienfonds M. GbR können nicht beliebig jederzeit wieder liquidiert werden. Die Beteiligung an diesem Fonds sollte auf Dauer der Rente dienen und nicht verkauft werden. Wegen der auch langfristig sicheren Überschüsse ist jederzeit eine Veräußerung zum Ertragswert denkbar, aber wegen der hohen Jahresnettoüberschüsse aus der Beteiligung nicht empfehlenswert."

21

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. für weitgehend inhaltsgleiche Belehrungen in Anlageprospekten Senatsurteile vom 24. April 2014 aaO S. 1076 f Rn. 14 und vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 13) genügt es, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Veräußerung der Beteiligung mangels eines institutionalisierten Zweitmarkts praktischen Schwierigkeiten begegnen kann und die Beteiligungen langfristig ausgerichtet sein sollten. Soweit die Unterstützung bei etwaigen Verkaufswünschen angeboten wird, enthält dies (inzident) eine Bestätigung dafür, dass es keinen allgemein zugänglichen geregelten Zweitmarkt gibt. Die Darlegung des Berufungsgerichts, die Belehrung sei fehlerhaft, weil es eine faktische Veräußerungsmöglichkeit nicht gegeben habe, findet, wie die Revision mit Recht rügt, keine tragfähige Grundlage im Prozessstoff. Nach dem Vortrag der Beklagten hat es bis in die 2000er Jahre hinein einen (funktionierenden ) Zweitmarkt gegeben. Der Kläger hat im Wesentlichen beanstandet, dass mangels eines institutionalisierten Zweitmarkts "ein Weiterverkauf nur unter sehr erschwerten Bedingungen möglich" - damit freilich: nicht "unmöglich" - sei. Wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist, ist ein Weiterverkauf von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds grundsätzlich möglich, allerdings vielfach nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu bewerkstelligen. Die deutlichen Einschränkungen der Veräußerungsmöglichkeit werden in beiden Prospektfassungen indes zureichend aufgezeigt.

22

3. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, der Anlageprospekt enthalte keine genügende Aufklärung über das Haftungsrisiko des Anlegers als GbRGesellschafter , ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Richtig ist, dass der Anleger über dieses persönliche Haftungsrisiko aufgeklärt werden muss. Diesen Anforderungen wird der Prospekt jedoch gerecht. Die Klage kann deshalb nicht mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unzureichende Aufklärung über das Haftungsrisiko des Anlegers als GbR-Gesellschafter gestützt werden.

23

a) Im Anlageprospekt lauten die Hinweise zur Haftung des Anlegers wie folgt: Fassung vom 19. April 1998: "Haftung Die Immobilienfondsgesellschaft nimmt selbst keine langfristigen Kredite auf, sondern nur Eigenkapital für die Erbringung der Einlagen für die Grundbesitzgesellschaften bzw. eine kurzfristige Zwischenfinanzierung für das Eigenkapital. Die Grundbesitzgesellschaften ihrerseits nehmen langfristige Kredite auf. Für das Fremdkapital haftet allein das Gesellschaftsvermögen. Der einzelne Gesellschafter haftet nur für die von ihm geschuldete Einlage. Er haftet nicht für die Darlehen. Ausgenommen hiervon sind in den Grundbesitzgesellschaften die Gründungsgesellschafterin, die M. AG, die für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft persönlich haftet, sowie einzelne Gründungsmitgesellschafter, die entsprechend ihrer Beteiligungsquote unbeschränkt haften. Die Haftungsbeschränkung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten allein auf das Gesellschaftsvermögen ist ohne weiteres möglich. Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft ist entsprechend beschränkt, so daß eine persönliche vertragliche Verpflichtung einzelner Gesellschafter nicht entstehen kann.

Streitig ist, ob die Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse beschränkt werden kann. Eine gesicherte Rechtsprechung gibt es hierfür nicht, auch wenn namhafte Gesellschaftsrechtler die Ansicht vertreten, daß eine persönliche Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse regelmäßig überhaupt nicht entsteht. Anderer Ansicht ist der Bundesfinanzhof, der für Steuerschulden der Gesellschaft (z.B. Umsatzsteuer) von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgeht. Ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist damit jedoch nicht verbunden. Etwaige Steuerschulden sind aus der Bewirtschaftung und aus dem Investitions- und Finanzierungsplan gedeckt. Im übrigen versichert die Gesellschaft Risiken der gesetzlichen Gefährdungshaftung."
Fassung vom 25. August 1997:
"Haftung Die Immobilienfondsgesellschaft nimmt selbst keine Kredite auf, sondern nur Eigenkapital für die Erbringung der Einlagen für die Grundbesitzgesellschaften. Die Grundbesitzgesellschaften ihrerseits nehmen Kredite auf. Für diese haftet allein das Gesellschaftsvermögen. Der einzelne Gesellschafter haftet nur für die von ihm geschuldete Einlage. Er haftet nicht für die Darlehen. Ausgenommen hiervon sind in den Grundbesitzgesellschaften die Gründungsgesellschafterin, die M. AG, die für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft persönlich haftet, sowie einzelne Gründungsmitgesellschafter, die entsprechend ihrer Beteiligungsquote unbeschränkt haften. Die Haftungsbeschränkung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten allein auf das Gesellschaftsvermögen ist ohne weiteres möglich. Die Vertre-
tungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft ist entsprechend beschränkt, so daß eine persönliche vertragliche Verpflichtung einzelner Gesellschafter nicht entstehen kann. Streitig ist, ob die Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse beschränkt werden kann. Eine gesicherte Rechtsprechung gibt es hierfür nicht, auch wenn namhafte Gesellschaftsrechtler die Ansicht vertreten, daß eine persönliche Haftung für gesetzliche Schuldverhältnisse regelmäßig überhaupt nicht entsteht. Anderer Ansicht ist der Bundesfinanzhof, der für Steuerschulden der Gesellschaft (z.B. Umsatzsteuer) von einer gesamtschuldnerischen Haftung ausgeht. Ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist damit jedoch nicht verbunden. Etwaige Steuerschulden sind aus der Bewirtschaftung und aus dem Investitions- und Finanzierungsplan gedeckt. Im übrigen versichert die Gesellschaft Risiken der gesetzlichen Gefährdungshaftung."

24

b) Die hiergegen vom Berufungsgericht erhobenen Beanstandungen sind unbegründet. Es ist nicht unklar, sondern eindeutig, wer mit "der einzelne Gesellschafter" gemeint ist, nämlich der einzelne Gesellschafter der M. GbR, insbesondere also der einzelne Anleger. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss der Anleger auf das Risiko einer etwaigen Haftung nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht ungefragt hingewiesen werden. Dieses Risiko verwirklicht sich nur, wenn die Geschäftsführung pflichtwidrig handelt. Das allgemeine (abstrakte) Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei (zumal planmäßigen oder wiederholten) Pflichtwidrigkeiten der Personen, in deren Händen die Geschicke der Anlagegesellschaft liegen, gefährdet ist, kann als dem Anleger bekannt vorausgesetzt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Pflichtverletzungen sind regelmäßig kein spezifisches Risiko der Kapitalanlage. Anders kann es liegen, wenn bestimmte Pflichtverletzungen aus strukturellen Gründen als sehr naheliegend einzustufen sind. Hierfür ist jedoch in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage weder etwas vorgetragen worden noch sonst ein Anhalt ersichtlich.

25

4. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich insbesondere erneut mit der Frage der anlegergerechten Beratung des Klägers zu befassen und hierzu weitere Feststellungen zu treffen haben.

Schlick Wöstmann Tombrink
Remmert Reiter
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.03.2012 - 7 O 17/12 Gö -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.07.2013 - 2 U 70/12 -

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch. Auf dessen Empfehlung zeichnete der Kläger am 13. November 2003 eine Beteiligung über 150.000 € zuzüglich 9.000 € Agio als atypisch stiller Gesellschafter an der (damaligen) A.

AG & Co. KG (jetzt: A. GmbH & Co. KG), einem geschlossenen Fonds. Nach der Beschreibung im Prospekt sollte das Kapital der Anleger in ein ganzheitliches Mobilitätskonzept, bestehend aus Full-ServiceLeasing , der Vermietung von Automobilen sowie zusätzlichen daran angebundenen Dienstleistungen und Leasinggeschäften aller Art investiert werden.

2

Der Kläger verlangt unter anderem Zahlung von 101.256,91 € nebst Zinsen sowie Freistellung von allen wirtschaftlichen Nachteilen und Verpflichtungen , die sich aus der Beteiligung ergeben. Er hat geltend gemacht, der Beklagte habe wahrheitswidrig angegeben, es handele sich um eine perfekte und absolut sichere Anlage für das Anlageziel der Altersvorsorge, die prognostisch 12 % p.a. abwerfe. Eine Aufklärung über das Fungibilitätsrisiko sowie über die weichen Kosten von mehr als 15 % sei nicht erfolgt. Der Beklagte habe ihn auch nicht, jedenfalls nicht ausreichend, über die spezifischen Risiken der gezeichneten Anlage, insbesondere ein Totalverlustrisiko, aufgeklärt. Des Weiteren sei der Prospekt, der ihm im Übrigen nicht übergeben worden sei, widersprüchlich , unvollständig und fehlerhaft.

3

Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

4

Das Landgericht hat nach Einspruch des Beklagten und Zeugenvernehmung der Ehefrau des Klägers das zuvor ergangene, der Klage stattgebende Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten unter Abänderung beziehungsweise Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidungen (Endurteil und Versäumnisurteil) dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger Schadensersatz wegen der fraglichen Beteiligung zu leisten, wegen eines entsprechenden Mitver- schuldens jedoch nur in Höhe von 50 %; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Daraufhin haben zunächst beide Parteien Revision gegen das Berufungsurteil eingelegt, der Kläger vorsorglich auch Nichtzulassungsbeschwerde. Nach Verweigerung der beantragten Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht hat der Beklagte seine Revision zurückgenommen. Der Kläger verfolgt sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

I.

5

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Es hält die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt, weil der Beklagte weder eine anlage- noch eine anlegergerechte Beratung vorgenommen habe. Da der Kläger neben der Erzielung von Steuervorteilen jedenfalls auch das Ziel einer verbesserten Altersvorsorge verfolgt habe, sei die Investition in den vorliegend empfohlenen geschlossenen Fonds wegen des bestehenden Totalverlustrisikos zur Verwirklichung der Anlageziele des Klägers ungeeignet gewesen. Zudem habe der Beklagte das Totalverlustrisiko verharmlost, indem er dieses als unwahrscheinlich dargestellt und angegeben habe, ein Ausgleich werde durch die steuerlichen Vorteile geschaffen. Darüber hinaus sei weder im Prospekt noch von dem Beklagten auf das Risiko, die regelmäßig jährlich ausgezahlten Beträge als gewinnunabhängige Auszahlungen im Falle einer Insolvenz zurückzahlen zu müssen, hingewiesen worden. Der danach begründete Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, insbesondere könne dem Kläger keine grob fahrlässige Unkenntnis der den Schadensersatz begründenden Umstände vorgeworfen werden. Denn er habe auf die Aussagen des Beklagten und darauf, dass dieser ihm keine Geldanlage empfehlen werde, die seinen Interessen widerspreche, vertrauen dürfen. Sein Schadensersatzanspruch sei jedoch um 50 % zu mindern, weil ihm ein Mitverschulden in dieser Höhe anzulasten sei. Er sei, wie sich aus den eigenen Angaben des Klägers vor dem Senat und der Aussage der Zeugin S. ergebe, äußerst leichtsinnig vorgegangen und habe erhebliche Summen aufs Spiel gesetzt , ohne sich mit der Materie im Einzelnen zu beschäftigen. Er habe die Dienste des Beklagten zwar gerade deshalb in Anspruch genommen, weil er selbst als Anleger über keine Sachkunde verfügt habe; eine Obliegenheit, die Empfehlungen des Beklagten zu überprüfen, habe danach nicht bestanden. Auch wenn das Verhalten des Klägers nicht als grobe Fahrlässigkeit eingestuft werden könne, so stelle es doch ein erhebliches Verschulden gegen sich selbst und die ureigensten Interessen dar. Dieser Leichtsinn wiege unter Abwägung aller Gesichtspunkte ebenso schwer wie das fahrlässige Vorgehen des Beklagten , eine Gesellschaftsbeteiligung an einem Unternehmen zu empfehlen und als sicher darzustellen, deren Auswirkungen er weder wirtschaftlich noch steuerlich habe einschätzen können.

II.

6

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

7

1. Die Revision ist zulässig.

8

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Bewertung des vorliegenden Emissionsprospekts, die Bedeutung der Hinweise auf das Totalverlustrisiko sowie die Frage der groben Fahrlässigkeit hinsichtlich des Verjährungsbeginns von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt wür- den. Hieraus lässt sich keine Beschränkung der Zulassung der Revision entnehmen. Zwar kann sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Beschränkung der Zulassung auch (allein) aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben; dies muss aber mit der gebotenen Eindeutigkeit erfolgen (vgl. nur Senatsurteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, BGHZ 185, 185 Rn. 9). Vorliegend hat das Berufungsgericht am Beginn seiner Erörterungen zur Begründetheit der Berufung ausgeführt, es entscheide durch Grundurteil, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Haftung durch Entscheidung des Bundesgerichtshofs klären zu lassen. Hierdurch hat es klar zum Ausdruck gebracht, dass es keine Beschränkung der Zulassung der Revision auf eine Prozesspartei (den Beklagten) oder auf die Frage des Haftungsgrunds aussprechen wollte.

9

Die vom Kläger vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos.

10

2. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.

11

a) Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Würdigung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflicht zur anlage- und anlegergerechten Beratung schuldhaft verletzt hat. Die gezeichnete Anlage habe aufgrund ihres spekulativen Charakters keine hinreichend sichere Möglichkeit zur Verbesserung der Altersvorsorge dargestellt und hätte daher dem Kläger nicht als zur Altersvorsorge geeignete Anlage empfohlen werden dürfen. Diese Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal das Risiko eines Totalverlusts der vorliegenden Anlage deutlich höher einzuschätzen ist als etwa bei einem Immobilienfonds (vgl. dazu nur Senatsurteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 18). Weiter hat das Berufungsgericht dem Beklagten angelastet , er habe das Risiko eines Totalverlusts, selbst wenn er darauf hingewiesen haben sollte, jedenfalls verharmlost, indem er nach eigenen Angaben darauf hingewiesen habe, dass ein solcher Verlust sehr unwahrscheinlich sei; zudem habe er erklärt, ein etwaiger Verlust werde durch die steuerlichen Vorteile ausgeglichen. Damit hat der Beklagte aber die in der Beratungsdokumentation und der Beitrittserklärung enthaltenen Warnhinweise, unabhängig davon, ob diese ausreichend waren, sowie auch die Risikobeschreibung im Emissionsprospekt , soweit dieser überhaupt übergeben worden ist, erheblich entwertet und etwaige Bedenken des Klägers zerstreut.

12

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger sei ein Mitverschulden anzulasten, dessen Höhe mit 50 % anzusetzen sei, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht hat bei seiner (revisionsrechtlich grundsätzlich hinzunehmenden, vgl. nur BGH, Urteile vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643, 1646 und vom 25. März 2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931) Würdigung die Anforderungen an ein auf Seiten des Anlageinteressenten anzurechnendes Mitverschulden bei Zeichnung einer Anlage verkannt. Danach muss sich der Kläger auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ein mitwirkendes Verschulden nicht entgegenhalten lassen.

13

Ein Verschulden im Sinne des § 254 BGB liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn der Geschädigte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1987 - X ZR 36/86, NJW-RR 1988, 855 f). Allerdings verdient das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, beraten lässt, besonderen Schutz. Deshalb kommt im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Verletzung von Aufklärungs - und Beratungspflichten der Einwand des Mitverschuldens nur unter besonderen Umständen zum Tragen, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf; alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; Senatsurteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 21 sowie BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, NZG 2014, 1061 Rn. 46 jeweils mwN). Eine Ausnahme hiervon ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Geschädigte über eigene Sachkunde oder über zusätzliche Informationen von dritter Seite verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1987 aaO).

14

Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Umstand, dass der Kläger erhebliche Beträge "aufs Spiel gesetzt hat", ohne sich zuvor mit der empfohlenen Anlage intensiv zu beschäftigen, rechtfertigt nicht den Schluss des Berufungsgerichts, der Kläger habe sich "besonders leichtsinnig" verhalten. Würde man dem Berufungsgericht folgen, so wäre kaum nachvollziehbar, worin der Unterschied zwischen einem "äußerst leichtsinnigen" und einem grob fahrlässigen Verhalten liegen soll; letzteres hat aber das Berufungsgericht im Rahmen seiner Ausführungen zur Verjährung des Schadensersatzanspruchs mit nachvollziehbarer Begründung gerade abgelehnt. Das Verhalten des Klägers, der - wovon das Berufungsgericht selbst ausgegangen ist - die bestehenden Risiken nicht realisiert hat, belegt nur, dass er sich auf die beschwichtigenden Aussagen sowie die Kenntnisse und Erfahrungen des Beklagten verlassen hat. Insoweit gilt jedoch der Erfahrungssatz, dass ein Anleger, der bei seiner Ent- scheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters , die dieser in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht zumisst und zumessen darf (vgl. nur Senatsurteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623 Rn. 15). Der Kläger ist daher nicht weniger schutzwürdig als andere Anleger, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihnen zuteil gewordenen Beratung vertraut haben.

15

Soweit das Berufungsgericht weiter der Auffassung ist, das Verhalten des Klägers stelle sich gerade im Hinblick auf fehlende Sicherheiten als besonders leichtsinnig dar, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen, der Kläger habe als mehrfacher Grundeigentümer gewusst, wie aufwändig notarielle Kaufverträge ausgestaltet seien und wie sehr die kreditgebenden Banken auf eine ausreichende Wertsicherung achteten, sind vorliegend ohne Aussagekraft. Hier geht es um eine völlig anders gelagerte Anlageform, die mit dem Ankauf einer Immobilie zu Anlagezwecken nichts gemein hat.

16

3. Da weitere Feststellungen zur Frage eines Mitverschuldens des Klägers nicht zu erwarten sind, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang dem Grunde nach für gerechtfertigt erklären. Zugleich ist das angefochtene klageabweisende Urteil des Landgerichts abzuändern. Demgegenüber muss das zuvor ergangene Versäumnisurteil des Landgerichts , das das Berufungsgericht ebenfalls in vollem Umfang aufgehoben hat, aufrecht erhalten bleiben. Denn bei einem Grundurteil nach § 304 ZPO, das nach einem gegen den Beklagten ergangenen Versäumnisurteil ergeht, bleibt die Entscheidung nach § 343 ZPO dem Betragsverfahren vorbehalten, soweit die Klage für gerechtfertigt erklärt worden ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 343 Rn. 11; MüKoZPO/Prütting, 4. Aufl., § 343 Rn. 2).

17

4. Im Betragsverfahren wird das Berufungsgericht auch die Rüge der Revision zur Anrechnung von Steuervorteilen zu berücksichtigen haben. Die im angefochtenen Urteil kurz wiedergegebene Auffassung, der Kläger müsse sich im Wege des Vorteilsausgleichs auch die erhaltenen Steuervergünstigungen anrechnen lassen, weil es sich bei der Rückabwicklung nicht um eine steuerrechtliche Veräußerung im Sinne des § 23 EStG handele und Anhaltspunkte dafür, dass die von dem Kläger in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten, nicht vorlägen, greift zu kurz. Zwar trifft es zu, dass der erkennende Senat in dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04, NJW 2006, 499 Rn. 16) ausgeführt hat, dass die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsguts im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Erwerbsvorgangs nicht den Tatbestand des § 23 EStG erfüllt. Die Erwägungen des Senats sind aber vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der damals zu entscheidenden Fallkonstellation eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15-17 EStG) entfiel, weil die Fondsgesellschaften, an denen sich die dortigen Kläger beteiligt hatten, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig waren. Vorliegend handelt es sich aber um eine unternehmerische Beteiligung, bei der eine Versteuerung nach § 15 oder § 16 EStG in Betracht kommt (vgl. Senatsurteile vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13, NJW 2014, 3436 Rn. 30 f und III ZR 226/13, BeckRS 2014, 15367 Rn. 30 f). Diesbezüglich ist zu beachten, dass nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an dem geschlossenen Fonds erlangt hat, grundsätzlich ausscheidet, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist. Eine Anrechnung kommt dabei nur dann in Frage, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (st. Rspr. vgl. nur Senatsurteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 35, 36 f und vom 17. Juli 2014 - III ZR 218/13 und III III ZR 226/13, jeweils aaO Rn. 25 f sowie BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, NJW-RR 2012, 1312 Rn. 43 und vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, BGHZ 200, 110 Rn. 12 f). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

Schlick Herrmann Hucke
Tombrink Remmert
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 19.06.2012 - 2 O 274/11 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 13.03.2014 - 22 U 115/12 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteiligung an der V. 2 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 2) in Anspruch.

2

Der Kläger zeichnete am 20. Dezember 2002, zurückdatiert auf den 13. Dezember 2002, nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten , den Zeugen S. , eine Beteiligung an V 2 im Nennwert von 180.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5.400 €. Hiervon zahlte er letzt- endlich entsprechend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinlage, d.h. 99.000 €, und das Agio ein.

3

Mit der Vermittlung der Anlage war die V. AG beauftragt , die hierfür als Provision eine Vergütung von 8,9% der Zeichnungssumme und das Agio von 3% erhielt. Aufgrund einer gesonderten Vertriebsvereinbarung mit der V. AG flossen der Beklagten hiervon für die Vermittlung von Kunden 8,25% der Zeichnungssumme zu. Dies ergab sich nicht aus dem Emissionsprospekt und wurde dem Kläger auch nicht von der Beklagten bei Vertragsschluss offengelegt.

4

Zu Beginn der Verhandlungen des Klägers mit der Beklagten war unbestimmt , ob der Kläger V 2 noch würde zeichnen können oder ob dieser bereits geschlossen war. Vorsorglich unterzeichnete der Kläger deshalb im Dezember 2002 seinen Beitritt zu dem von der Beklagten aufgelegten Filmfonds " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A. II). Bei diesem Fonds stand der Beklagten nach dem Emissionsprospekt eine Provision von 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals zu. Die Beteiligung des Klägers an diesem Fonds ist nicht wirksam geworden.

5

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V 2, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von 104.400 € zuzüglich entgangenen Zinsgewinns und Prozesszinsen sowie die Freistellung von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen aus der Beteiligung folgenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V 2.

6

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen die Klage hinsichtlich des entgangenen Gewinns und den Feststellungsantrag hinsichtlich aller weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile abgewiesen.

7

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit der Anschlussrevision den vom Berufungsgericht abgewiesenen Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

8

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BeckRS 2014, 03732), soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Kläger könne von der Beklagten die Rückabwicklung seines Beitritts zu V 2 verlangen, weil diese ihre beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmte Vertriebsprovision, bei der es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe, schuldhaft verletzt habe.

11

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht zu beweisen vermocht, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet hätte. Der Kläger habe in seiner Parteivernehmung ausgesagt, er sei davon ausgegangen, die Beklagte erhalte einen Teil des Agios von 3%, da in der Druckereibranche, in der er tätig sei, Provisionen von 3% bis 4% gezahlt würden, während ihm eine Provision von 8,25% verdächtig gewesen wäre. In diesem Fall hätte er nach seiner Aussage das Vertrauen in eine objektive anleger- und anlagegerechte Beratung der Beklagten verloren und wäre dem Fonds nicht beigetreten. Dem stehe nicht entgegen, dass der vom Kläger alternativ gezeichnete Fonds A. II für die Vermittlung der Beklagten eine Provision von 8,5% der Zeichnungssumme vorgesehen habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten folge daraus nicht, dass der Kläger auch eine Provision von 8,25% bei V 2 akzeptiert hätte. Es könne dahinstehen, ob der Kläger den Emissionsprospekt zu A. II erhalten und gelesen habe, denn die Dienstleistung der Beklagten bei den beiden Fonds sei ganz unterschiedlich. Die Beklagte habe den Fonds A. II selbst aufgelegt und die Nominaleinlage durch Mindestgarantien gesichert. Für die Eigenkapitalvermittlung und Platzierungsgarantie habe sie eine Vergütung von 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals erhalten. Bei V 2 habe sie für ein Beratungsgespräch innerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung eine nahezu gleich hohe Provision von 8,25% erhalten sollen, ohne dass sie Sicherheiten für das investierte Kapital übernommen und für den Fonds als Initiatorin "gerade gestanden" habe.

12

Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Von einer Kenntnis des Gläubigers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei nicht schon deshalb auszugehen, weil er - wie hier der Kläger - annehme, die vermittelnde Bank werde eine Provision erhalten, dies aber nicht sicher wisse. Ebenso wenig sei von einer grob fahrlässigen Unkenntnis auszugehen , wenn kein Anlass für eine Nachfrage bestehe. Abgesehen davon sei nicht nur auf die Kenntnis darüber, ob überhaupt eine Rückvergütung fließe, abzustellen, sondern auch auf die Kenntnis von deren Höhe. Der Kläger sei stillschweigend von einer für ihn üblichen Provision von 3% ausgegangen und habe der Empfehlung der Beklagten vertraut, während er bei einer Provision von 8,25% misstrauisch gewesen wäre und die Angaben der Beklagten kritisch überprüft hätte. Davon habe ihn die Beklagte durch ihre unterlassene Aufklärung abgehalten.

II.

13

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

14

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist und dass die Beklagte ihre aus diesem Vertrag folgende Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären , schuldhaft verletzt hat. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig eine umsatzabhängige Provision aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten bzw. dem Agio erhalten. Bei dieser Provision handelte es sich, wie der Senat auch für den hier in Rede stehenden Fonds V 2 bereits entschieden hat, um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 sowie Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18 und vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13, BKR 2015, 339 Rn. 15). Über diese Rückvergütung hat die Beklagte den Kläger, wie das Berufungsgericht ebenfalls unangegriffen festgestellt hat, weder mündlich noch durch den Emissionsprospekt aufgeklärt.

15

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

16

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

17

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. mwN, vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 26 und vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13, BKR 2015, 339 Rn. 17). Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012, aaO, Rn. 30 ff. mwN, vom 15. Juli 2014, aaO, Rn. 26 und vom 23. September 2014, aaO, Rn. 17).

18

b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat aufgrund der von ihm durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei festgestellt , dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte.

19

aa) Diese tatrichterliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 28, jeweils mwN).

20

bb) Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.

21

Das Berufungsgericht hat nicht nur die Angaben des Klägers in seiner Vernehmung, sondern darüber hinaus berücksichtigt, dass sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben können. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50, vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 29 und vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 39).

22

Davon ausgehend hat das Berufungsgericht geprüft, ob sich aus der Tatsache , dass der Zedent im Dezember 2002 auch noch den Filmfonds A. II vorsorglich gezeichnet hat, bei dem die Beklagte eine im Fondsprospekt genannte Rückvergütung in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt, ein Indiz dafür ergibt, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütung bei V 2 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen. Dies hat das Berufungsgericht aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls verneint , die sich wesentlich von der Würdigung in dem Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. März 2011 (4 U 95/10, juris Rn. 83), das eine andere nach Beratung durch die Beklagte erworbene Fondsbeteiligung des Klägers und seiner Mutter betraf und auf die sich das Senatsurteil vom 4. Juni 2013 (XI ZR 188/11, juris Rn. 28 ff.) bezieht, unterscheidet.

23

Ohne Erfolg wendet die Revision gegen die hier vorgenommene Würdigung ein, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang in rechtsfehlerhafter Weise darauf abgestellt, ob die Beklagte als beratende Bank davon habe ausgehen können, dass der Kläger V 2 auch in Kenntnis der Rückvergütung gezeichnet hätte. Aus dem Gesamtzusammenhang der Würdigung durch das Berufungsgericht geht hervor, dass dieses nicht auf die Sicht der Beklagten , sondern auf die Sicht des Klägers abgestellt und geprüft hat, wie dieser sich im Fall der Kenntnis der Rückvergütung entschieden hätte.

24

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die Provision bei A. II und V 2 jeweils für ganz unterschiedliche Dienstleistungen erhalten, treffe nicht zu. Bei den Ausführungen des Berufungsgerichts zu den von der Beklagten bei dem jeweiligen Fonds erbrachten Dienstleistungen handelt es sich um tatbestandliche Feststellungen nach § 314 ZPO, ungeachtet dessen, dass sie sich in den Entscheidungsgründen befinden (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 1993 - IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851, 1852 [insoweit nicht in BGHZ 122, 297 abgedruckt], vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44). Diese Feststellungen können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn - wie hier - nicht zuvor ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO gestellt worden ist (Senatsurteile vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 mwN, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18 und vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44).

25

Die tatrichterliche Würdigung weist auch nicht deshalb einen revisionsrechtlich relevanten Fehler auf, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Kläger erkannt hat, dass die Beklagte bei V 2 eine fast gleich hohe Provision für erheblich geringere Dienstleistungen erhält. Denn die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der im Prospekt von A. II angegebenen Rückvergütung betreffen nur die Frage, ob diese Angabe ein Indiz dafür ist, dass der Kläger entgegen seiner Aussage in seiner Vernehmung die Fondsbeteiligung auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Die Eignung als ein solches Indiz konnte im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung bereits aufgrund der festgestellten objektiven Unterschiede zwischen den beiden Fonds verneint werden.

26

Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch gegen § 286 ZPO oder Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, dass es im Berufungsurteil nicht ausdrücklich auf die Aussage des Zeugen S. eingegangen ist, nach dessen Eindruck eine Provision von 8,5% für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ausschlaggebend gewesen wäre. Der Tatrichter braucht im Urteil nicht auf jedes einzelne Beweismittel einzugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildung maßgebend war (BGH, Urteile vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971, vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98, WM 2000, 424, 426 und vom 13. März 2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 508). Dies gilt insbesondere für eine erkennbar unergiebige Zeugenaussage, wie sie hier in Rede steht. Denn der Zeuge hat weder nach der Revisionsbegründung noch nach dem Sitzungsprotokoll Angaben zu äußeren Umständen gemacht, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang - die hypothetische Entscheidung des Klägers über den Erwerb der Fondsbeteiligung in Kenntnis der Rückvergütung - zulassen (vgl. Senat, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 und Beschluss vom 3. Juni 2014 - XI ZR 435/12, BKR 2014, 430 Rn. 17), sondern nur seinen persönlichen Eindruck wiedergegeben, ohne zu erläutern, worauf er diesen gestützt hat.

27

3. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht mit seiner Hauptbegründung die Verjährung des Klageanspruchs nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verneint.

28

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig , dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (Senatsurteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 27 mwN und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 27). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 28 mwN und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 27).

29

b) Nach diesen Maßgaben weist die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe keine positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte gehabt, keinen durchgreifenden Rechts- oder Verfahrensfehler auf.

30

aa) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 17, vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 13 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 32 mwN).

31

bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Vernehmung des Klägers als Partei nicht festgestellt, dieser habe gewusst, dass die Beklagte als vermittelnde Bank eine Provision erhalten werde. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass von einer Kenntnis nicht auszugehen ist, wenn der Anleger nur "angenommen" oder sich "gedacht" hat, dass die Beklagte eine Provision erhält (vgl. Senat, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 33 und Beschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 6 und 21).

32

Des Weiteren ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die beklagte Bank die Darlegungs- und Beweislast für die erforderliche Kenntnis des Anlegers trägt. Es oblag daher der Beklagten darzulegen, dass der Kläger Kenntnis von ihrem Provisionsinteresse aus anderen Quellen, wie zum Beispiel aus allgemein zugänglichem Informationsmaterial zu der betroffenen Kapitalanlage oder aus Berichten von anderen Erwerbern dieser Anlage, hatte. Die Revision macht nicht geltend, dass die Beklagte in den Vorinstanzen solche Umstände dargelegt habe, die das Berufungsgericht übergangen habe.

33

c) Das Berufungsgericht hat ebenfalls rechtsfehlerfrei eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründenden Umständen verneint.

34

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28, vom 13. Januar 2015 - XI ZR 182/13, juris Rn. 28 und vom 2. Juli 2015 - III ZR 149/14, WM 2015, 1413 Rn. 11, jeweils mwN). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28, vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 8 und vom 13. Januar 2015 - XI ZR 182/13, juris Rn. 28, jeweils mwN).

35

Vertraut daher ein Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters in Anspruch nimmt, auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters und unterlässt er deshalb eine "Kontrolle" des Beraters durch Lektüre des Prospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist deshalb für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33 und vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 10 mwN).

36

Demgemäß liegt auch kein "Verschulden gegen sich selbst" vor, wenn ein Anleger, der die Zahlung von Provisionen an die beratende Bank für möglich hält oder vermutet, diesbezüglich nicht nachfragt, da der Bankberater ungefragt über das Ob und die Höhe von Rückvergütungen aufklären muss (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9) und der Anleger nicht verpflichtet ist, im Hinblick auf einen möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist zu kontrollieren, ob der Berater dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Die Revision macht nicht geltend, dass vorliegend andere Hinweise für den Empfang von Rückvergütungen durch die Beklagte bestan- den, die den Kläger zu einer diesbezüglichen Nachfrage hätten veranlassen müssen.

37

4. Schließlich ist der Kläger nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu berufen.

38

Aufgrund eines Beratungsvertrags hat eine Bank die Pflicht, den Anleger ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe einer von ihr erhaltenen Rückvergütung aufzuklären und es ist entgegen der Ansicht der Revision nicht treuwidrig, wenn der Anleger, der diesbezüglich nicht nachgefragt hat, sich später auf die Aufklärungspflichtverletzung beruft (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9). Ein solches Anlegerverhalten ist nicht vergleichbar mit dem Fall, dass ein Anlageinteressent im Rahmen eines Beratungsgesprächs nach der Höhe der an die Bank fließenden Provision fragt und trotz ausdrücklicher Erklärung des Anlageberaters der Bank, ihm diese Höhe nicht mitzuteilen, das Anlagegeschäft gleichwohl abschließt, später jedoch von der Bank Schadensersatz wegen fehlender Aufklärung über die Rückvergütung verlangt (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 18).

B. Anschlussrevision des Klägers

39

Die zulässige Anschlussrevision des Klägers ist unbegründet.

I.

40

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

41

Für den Antrag auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die unmittelbar oder mittelbar aus der Kommanditbeteiligung entstehen, fehle das Feststellungsinteresse. Steuerliche Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultierten, seien bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt worden. Weitergehende mögliche wirtschaftliche und steuerliche Nachteile, die ein Feststellungsinteresse rechtfertigten, habe der Kläger nicht dargetan. Auch in seiner Parteivernehmung habe er keine weiteren denkbaren Nachteile angeben können.

II.

42

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse des Klägers verneint.

43

1. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden, die vorliegend in Rede stehen, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus jedoch von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (Senatsurteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN, vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 73 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 31).

44

2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht die Möglichkeit von über den zuerkannten Schadensersatzanspruch hinausge- henden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen dargelegt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Schäden nicht substantiiert dargelegt.

45

Soweit die Anschlussrevision auf den Vortrag aus der Klageschrift verweist , es könne zur Ermöglichung der Übertragung des Fondsanteils gemäß dem Gesellschaftsvertrag nötig werden, dass der Kläger den Fonds von etwaigen Gewerbesteuerschäden durch den Gesellschafterwechsel freistelle, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass bzw. aus welchen Gründen eine solche Freistellung im vorliegenden Fall wahrscheinlich notwendig sein werde.

46

Der weitere von der Anschlussrevision in Bezug genommene Vortrag in der Klageschrift, es sei absehbar, dass es nicht nur zu Steuerrückforderungen kommen werde, sondern die Anleger weitere steuerliche Schäden, zum Beispiel in Form von Säumniszinsen, erleiden würden, beschränkt sich ebenfalls auf diese allgemeine Behauptung, ohne auch nur ansatzweise darzulegen, dass solche weiteren steuerlichen Schäden im konkreten Fall wahrscheinlich seien. Auch soweit der Kläger in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, die Liquidation der Fondsgesellschaft sei abgebrochen worden und es solle wieder in das Filmgeschäft eingestiegen werden, fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass bzw. warum dieser Umstand wahrscheinlich zu Änderungen bezüglich der in der Vergangenheit erfolgten Verlustzuweisungen führen werde. Im Übrigen hat die Anschlussrevision nicht mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht , dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den neuen Vortrag gemäß § 296a Satz 2 i.V.m. § 156 ZPO gehalten gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

47

Schließlich kommt es entgegen der Anschlussrevision nicht darauf an, ob Gegenstand der Vernehmung des Klägers als Partei durch das Berufungsgericht ausschließlich die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung, nicht aber mögliche weitere Zukunftsschäden gewesen seien. Denn es fehlt schon an der substantiierten Darlegung der Wahrscheinlichkeit solcher Nachteile.

C.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 06.11.2012 - 5 O 141/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 29.01.2014 - 7 U 175/12 -

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3

Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4

Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12

a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13

Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14

Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15

Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16

Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17

b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18

Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19

Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20

3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21

4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22

5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24

Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26

c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29

bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30

Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31

Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32

Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

33

Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

34

Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

35

cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.09.2008 - 29 O 102/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.08.2009 - 24 U 154/08 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Anspruch.

2

Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 19. September 1988 eine Beteiligung an der F. KG (im Folgenden: Fonds) im Nennwert von 30.000 DM zuzüglich 5% Agio. Den Gesamtbetrag von 31.500 DM finanzierte er in Höhe von 16.500 DM durch einen mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 23. September 1988, während er den Restbetrag aus Eigenmitteln aufbrachte. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Beteiligung von der Fondsgesellschaft eine Provision von 5% des Beteiligungskapitals , ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von insgesamt 3.195,84 €, die er - ebenso wie weitere 9.420,14 € aus Eigenmitteln - zum Kapitaldienst verwendete. Seit dem Jahr 2006 blieben Fondserträge aus.

3

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf die unterbliebene Aufklärung über deren Provisionsinteresse die Rückzahlung des - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - eingesetzten Kapitals in Höhe von 22.329,99 € nebst entgangener Anlagezinsen von 4% p.a. für die Zeit vom 4. November 1988 bis zur Rechtshängigkeit (d.i. 23. August 2012) und gesetzliche Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung. Ferner begehrt er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist nur im Hinblick auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet ; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers auch den geltend gemachten Anspruch wegen entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 aus mehr als 7.669,38 € zugesprochen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals erhalte, weil es sich dabei um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe. Aufgrund der vom Landgericht im Wege der Beweisaufnahme durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei stehe fest, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anla- gegeschäft nicht abgeschlossen hätte. Eine andere Motivlage habe die Beklagte nicht nachgewiesen, so dass es auf der Grundlage der feststehenden Aufklärungspflichtverletzung bei der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers verbleibe. Die Ursächlichkeit stehe nicht deshalb in Zweifel, weil der Kläger eingeräumt habe, im Falle der erfolgreichen Entwicklung der Vermögensanlage auch bei Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten keine Klage erhoben zu haben. Damit sei nur die hypothetische Frage nach dem Motiv für die Klage als solche beantwortet. Im Streitfall gehe es jedoch um die Frage , ob der Kläger in Kenntnis der an die Beklagte fließenden Vertriebsvergütung die Anlageentscheidung in gleicher Weise getroffen hätte. Dafür spiele der spätere Verlauf der Anlage keine Rolle.

8

Die Beklagte treffe auch ein Verschuldensvorwurf, weil sie die Verschuldensvermutung des § 282 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nicht widerlegt habe. Nach dieser Vorschrift könne sich der Schuldner nur entlasten, wenn er darlege und gegebenenfalls nachweise , dass er mit der späteren rechtlichen Beurteilung durch die Gerichte nicht habe rechnen müssen, wobei an das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen sei. Hierfür reiche die Behauptung der Beklagten, sie hätte selbst bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage nicht von der später vom Bundesgerichtshof statuierten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ausgehen müssen, nicht aus. Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aus dem Jahr 2006 sei keine Rechtsprechungsänderung verbunden gewesen. Vielmehr bestünden in langer Rechtstradition eindeutige Hinweise darauf, dass die Rechtsprechung das Verschweigen von Rückvergütungen seit jeher missbilligt habe. Bereits das Reichsgericht habe einen Einkaufskommissionär für verpflichtet gehalten, die von ihm hinter dem Rücken des Auftraggebers empfangene Emissionsbonifikation an diesen herauszugeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die bis in das Jahr 1980 zurückreiche, sei auch ein Steuerberater verpflichtet, seinem Mandanten im Rahmen einer Anlageempfehlung den Erhalt von Provisionen von dritter Seite offenzulegen. Demgegenüber habe die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis keine einzige Gerichtsentscheidung vorlegen können, in der das Verschweigen von Rückvergütungen gebilligt worden sei.

9

Der Kläger könne neben der Rückzahlung des von ihm eingesetzten Kapitals auch den Ausgleich entgangener Zinsgewinne verlangen. Dieser Anspruch beschränke sich allerdings auf das tatsächlich eingezahlte Eigenkapital, mithin auf den Ausgangsbetrag von 15.000 DM, d.h. 7.669,38 €. Diesen Teil des Anlagekapitals habe der Kläger aus seiner damaligen Festgeldzinsanlage genommen, mit der er seinerzeit erheblich höhere Zinsen als 4% p.a. erwirtschaftet habe. Über die Jahre verteilt könne deshalb nach § 252 BGB, § 287 ZPO von einem durchschnittlichen Zinssatz von 4% p.a. ausgegangen werden.

10

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung sei nicht begründet. Die am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB sei durch den vom Kläger gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden. Die am 3. August 2012 endende Hemmung sei sodann durch die beim Landgericht eingereichte Klage erneut rechtzeitig gehemmt worden. Einen früheren Eintritt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB infolge einer Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Merkmalen vor dem 31. Dezember 2007 habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit habe sie schon nicht behauptet, dass dem Kläger die Rückvergütung des Agios an die Beklagte bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei.

II.

11

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung - bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - stand.

12

1. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf den von ihr empfohlenen Fonds zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf Grund des Beratungsvertrags verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmte Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals aufzuklären. Bei dieser handelt es sich - was auch von der Revision nicht in Abrede gestellt wird - um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. hierzu nur Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 16, jeweils mwN). Über diese hat die Beklagte den Kläger - was zwischen den Parteien unstreitig ist - weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial aufgeklärt.

13

2. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht rechtsund verfahrensfehlerfrei das Verschulden der Beklagten bejaht.

14

a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unter- scheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 25 mwN), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303, vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN, vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12; Senatsurteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

15

Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen (BGH, Urteile vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589 und vom 24. September 2013 - I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn. 19). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1970 - VII ZR 171/68, WM 1970, 1513, 1514, vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161, vom 6. Dezember 2006 - IV ZR 34/05, NJW-RR 2007, 382 Rn. 15, vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, WM 2011, 451 Rn. 31 f. und vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteile vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 295, vom 19. September 1984 - IVa ZR 67/83, VersR 1984, 1137, 1139 und vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Allerdings muss durch strenge Anforderungen an seine Sorgfalt verhindert werden , dass er das Risiko der zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zuschiebt. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 187/12, NJW-RR 2014, 733 Rn. 19 mwN).

16

b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht. Die Beklagte hat nicht den Nachweis erbracht, dass sie sich über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über die ihr zugeflossene Rückvergütung in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hat.

17

aa) Der Senat hat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff.; bestätigt durch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25) entschieden und eingehend begründet, dass eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Offenbarungspflicht berufen kann.

18

bb) Entgegen der Auffassung der Revision gilt für den hier maßgeblichen Zeitpunkt im September 1988 nichts anderes. Denn auch insoweit gab es für eine Bank bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage genügend Anhaltspunkte dafür, dass das Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung missbilligt werden würde.

19

(1) Der erkennende Senat hat zwar erst in zwei Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990 das Verschweigen von Kick-back-Vereinbarungen bei vermittelten Warentermingeschäften beanstandet (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464). In diesen Urteilen hat er aber eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht erstmals entwickelt, sondern lediglich bereits ergangene höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung fortgeführt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1984 - II ZR 308/83, BGHZ 93, 146, 148 f.; OLG München WM 1986, 1141, 1142), die das Verschweigen von Rückvergütungen ohne weitere Erörterung als selbstverständlich missbilligt hat und in der Literatur positive Aufnahme gefunden hat (vgl. Imo, Börsentermin- und Börsenoptionsgeschäfte, Band I, 1988, Rn. 1321 f.; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 519; vgl. bereits zuvor Koch, JZ 1980, 704, 708). Dementsprechend hat der Senat in den beiden Entscheidungen aus den Jahren 1989 und 1990, die Sachverhalte aus den Jahren 1983 bis 1985 betrafen, folgerichtig keinen Anlass gesehen , die Frage des Verschuldens einer näheren Betrachtung zu unterziehen.

20

(2) Anders als die Revision meint, lässt sich ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht damit begründen, dass eine verbreitete Auffassung im Schrifttum in den 1970er und 1980er Jahren eine Aufklärungspflicht über jedwede Art von Bonifikationen oder Provisionen abgelehnt (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl. 1977, § 384 Anm. 15 und 36; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 440 ff., 447 mwN) oder nur für den Fall, dass die Höhe der Provision ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstellt, bejaht hat (vgl. Canaris, aaO; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; Hopt, aaO, S. 447 mwN). Diese Auffassung stand ersichtlich nicht in Einklang mit der vorstehend erwähnten Rechtsprechung zur Missbilligung von Kick-back-Vereinbarungen. Zudem war sie auch nicht widerspruchsfrei, weil sie nämlich an anderer Stelle eine Aufklärungspflicht der Bank über Interessenkonflikte im Grundsatz bejaht hat (vgl. Canaris, aaO, Rn. 1888 f.; Schlegelberger/Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 14; Hopt, aaO, S. 446 f.), obwohl das Vorliegen eines solchen Interessenkonflikts bei der Vereinnahmung von Rückvergütungen auf der Hand liegt; teilweise hat sie sogar auf eine abweichende Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1904 (JW 1905, 118) hingewiesen (z.B. Schlegelberger/ Hefermehl, aaO, § 384 Anm. 36; ohne inhaltliche Auseinandersetzung auch bei Baumbach/Duden, HGB, 23. Aufl. 1978, § 387 Anm. 4). Darüber hinaus hat sie in der Rechtsprechung keinen Widerhall gefunden und ist in der Literatur Ende der 1970er-Jahre in Frage gestellt worden (vgl. Koller in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl. 1980, § 384 Anm. 21; ders., BB 1978, 1733, 1738 f.). Demgegenüber kann die Revision auf keine Rechtsprechung verweisen, die das Verheimlichen von Rückvergütungen durch eine Bank erlaubt hätte. Dies gilt auch in Bezug auf das von ihr genannte Urteil des IVa Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Februar 1983 (IVa ZR 118/81, WM 1983, 263), in dem die mögliche Zahlung eines Agios bei der Vermittlung einer Kommanditbeteiligung lediglich bei der - vom IVa Zivilsenat verneinten - Frage erörtert worden ist, ob eine Entgeltvereinbarung notwendige Voraussetzung für das Zustandekommen eines Auskunftsvertrags ist; den Urteilsgründen lässt sich indes nicht entnehmen, ob es sich bei dem Agio überhaupt um eine Rückvergütung im Sinne der Senats- rechtsprechung gehandelt hat oder dieses sogar unmittelbar vom Kapitalanleger an den Vermittler als Provision gezahlt worden ist.

21

(3) Die Beklagte durfte daher zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht darauf vertrauen, dass ein Verschweigen von Rückvergütungen von der Rechtsprechung nicht als pflichtwidrig angesehen werden würde. Es fehlt bereits an einer im Schrifttum einhelligen, d.h. nicht bestrittenen Auffassung, die - wegen oder trotz des Fehlens damit übereinstimmender gerichtlicher Entscheidungen - einen unvermeidbaren Rechtsirrtum einer Bank über das Bestehen einer Aufklärungspflicht von Rückvergütungen hätte begründen können. Ganz im Gegenteil musste eine Bank die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1984 und des OLG München aus dem Jahr 1986 zum Anlass nehmen, ihre Geschäftspraxis zum Verschweigen von Rückvergütungen einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Diese Prüfung hätte - wie ausgeführt - offenbart, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht von Rückvergütungen bereits angelegt und deren Ausspruch zu erkennen war.

22

Nichts anderes ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 3. Juni 2014 (XI ZR 147/12, juris, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums im Falle einer - dort unterstellten - Aufklärungspflicht über versteckte Innenprovisionen. Diese ist - wie der Senat dort (Rn. 27 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht vergleichbar.

23

(4) Aufgrund dessen kann es offenbleiben, ob - was das Berufungsgericht im Anschluss an eine Auffassung in der Literatur (Knops/Brocker, WM 2010, 1101, 1103 f.) gemeint hat - für die Beklagte bei der Empfehlung von Kapitalanlagen das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bereits aufgrund des Urteils des Reichsgerichts vom 10. Dezember 1904 (JW 1905, 118; bestätigt durch RG, Bank-Archiv 15, 101, 102) zur Aufklärungspflicht eines Bankiers über den Erhalt von Emissionsbonifikationen oder aber jedenfalls aufgrund zweier Urteile des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 1980 und 1985 zur Offenbarungspflicht des steuerlichen Beraters über das Provisionsversprechen eines Anbieters von Vermögensanlagen (BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - IVa ZR 28/80, BGHZ 78, 263, 268 und vom 19. Juni 1985 - IVa ZR 196/83, BGHZ 95, 81, 86; zustimmend Löwe, EWiR 1985, 541, 542) erkennbar war. Im Hinblick auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt ergibt sich die Missbilligung des Verschweigens von Rückvergütungen durch die Rechtsprechung bereits aus den oben genannten weiteren Entscheidungen, die Kickback -Vereinbarungen zum Gegenstand hatten.

24

3. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

25

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

26

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An- scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 27 ff. mwN; BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20). Von dieser Beweislastumkehr ist nicht nur dann auszugehen, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff.).

27

b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei festgestellt, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte.

28

Diese tatrichterliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 316 f. und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 46, jeweils mwN). Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.

29

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, der Kläger habe bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass er gegen die Beklagte keine Klage erhoben hätte, wenn der Fonds keinen Verlust erzielt hätte. Das Berufungsgericht hat diese Bekundung gewürdigt, ohne dadurch die Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzung in Zweifel zu ziehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Soweit sich die Revision in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50) beruft, wonach sich ein Indiz für die fehlende Kausalität zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Anlageentscheidung daraus ergeben kann, dass der Anleger an vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält, übersieht sie, dass dies die Kenntnis des Anlegers von Rückvergütungen bei diesen Anlagen voraussetzt (Senatsurteil aaO). Daran fehlt es hier. Vielmehr hat das Berufungsgericht die Äußerung des Klägers in vertretbarer Weise nur als Motiv für die Klage als solche angesehen, die als solche keinen Rückschluss auf das Motiv für die Anlageentscheidung zulässt.

30

Gegen die Überzeugungsbildung des Berufungsgerichts spricht auch nicht der Umstand, dass der Kläger das Anlagekapital hälftig durch Bankdarlehen finanziert hat. Dies steht für sich gesehen - ebenso wie der Wunsch nach einer steueroptimierten Anlage (vgl. hierzu Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 23) - der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Denn die Teilfinanzierung einer Kapitalanlage kann auf steuerlichen Gründen beruhen. Etwas anderes gilt dann, wenn die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist; dies kann den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteile aaO). Hierzu verhält sich die Revision indes nicht. Dass allein die Teilfinanzierung als solche wegen der damit verbundenen Finanzierungskosten dafür sprechen soll, dass ein Anleger auch bei Kenntnis der Rückvergütungen die Anlage gezeichnet hätte, ist im Hinblick auf den Schutzzweck der entsprechenden Offenbarungspflicht nicht zwingend und wird auch von der Revision nicht näher begründet.

31

4. Die Revision hat dagegen teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen den vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen wendet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn in Höhe von 4% p.a. lediglich aus 7.669,38 € und zudem nur für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 zu.

32

a) Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht allerdings den entgangenen Zinsgewinn rechtsfehlerfrei nach § 287 ZPO auf 4% p.a. geschätzt.

33

aa) Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrags umfasst nach § 252 Satz 1 BGB auch den entgangenen Gewinn. Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11, vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 48). Zur Feststellung der Höhe des allgemein üblichen Zinssatzes kann der Tatrichter von der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO Gebrauch machen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Das rechtfertigt zwar nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64 mwN). Der Anleger muss jedoch nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, aaO).

34

Die Schadensschätzung, die der Tatrichter - anhand des gesamten Streitstoffs - nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, unterliegt nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahingehend, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr., vgl. nur Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 65 mwN und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10,BKR 2013, 283 Rn. 48).

35

bb) Solche Rechtsfehler hat die Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund des Vorbringens des Klägers und dessen vom Landgericht durchgeführten Vernehmung als Partei sein übriges Anlageverhalten und seine Anlageziele bei der Schätzung der erzielbaren Rendite berücksichtigt hat. Aufgrund dessen begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht - was die Revision beanstandet - keine Feststellungen zur (Kurs-)Entwicklung der vom Kläger gezeichneten kapitalgesicherten südafrikanischen Anleihen getroffen hat. Denn das Berufungsgericht hat seine Schadensschätzung nicht allein auf diese Kapitalanlage des Klägers gestützt, sondern auf den von ihm mit seinem gesamten Wertpapierdepot erzielten durchschnittlichen Zinssatz.

36

b) Rechtsfehlerhaft ist es dagegen, dass das Berufungsgericht im Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils den Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen auf die gesamte Schadenssumme bezogen hat.

Wie das Berufungsgericht in den Urteilsgründen selbst ausführt, kann der Kläger von der Beklagten Ausgleich entgangener Zinsgewinne nur aus dem Anlagekapital verlangen, das er tatsächlich aus Eigenmitteln aufgebracht hat, hier also aus 15.000 DM, d.h. 7.669,38 €. Soweit der Kläger im weiteren Verlauf aus Eigenmitteln auch das Darlehen bedient hat, hat er seinen Anspruch auf Erstattung entgangener Anlagezinsen darauf nicht gestützt.

37

c) Schließlich kann der Kläger Zahlung des entgangenen Zinsgewinns auf den zu ersetzenden Anlageschaden nur für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 verlangen. Für die davor liegenden Jahre ist dagegen Verjährung eingetreten.

38

aa) Das Berufungsgericht hat zwar - von der Revision nicht angegriffen - ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Anspruch des Klägers wegen Aufklärungspflichtverletzung dem Grunde nach nicht verjährt ist, weil eine Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Tatsachen vor dem 31. Dezember 2007 nicht nachgewiesen und die am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung durch den von ihm Ende 2011 gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden ist.

39

bb) Von dem Stammanspruch zu unterscheiden sind aber die Ansprüche auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Für solche Einzelansprüche gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2001 die vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB aF. Dem bis dahin geltenden Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass in dem Fall, in dem wiederkehrende Leistungen als Schadensersatz wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung oder wegen einer unerlaubten Handlung zu erbringen sind, für den Beginn und die Dauer der Verjährung die für die Verjährung des Stammanspruchs geltende Vorschrift des § 195 BGB aF anzuwenden sei, wonach der Anspruch in 30 Jahren ab der Entstehung des Anspruchs ver- jährt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 14). Vielmehr gilt für die aus dem Stammrecht fließenden weiteren Ansprüche , bei denen es sich um Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen handelt, unmittelbar die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB aF (vgl. BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - VI ZR 300/99, NJW-RR 2000, 1412, 1413 und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 15 mwN), und zwar auch dann, wenn sie auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt werden (BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 45), sei es aus unerlaubter Handlung (BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - VI ZR 300/99, NJW-RR 2000, 1412, 1413 [Rente nach § 843 BGB] und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 15 [Waisenrente und der Mehraufwand für die regelmäßige Pflege]), sei es aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 186 ff.), sei es aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB aF (Senatsurteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, WM 1993, 2041, 2043; Senatsbeschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 mwN).

40

Ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung entgangenen Zinsgewinns aus einem bestimmten Geldbetrag ist zwar kein Anspruch auf Rückstände von Zinsen im Sinne des § 197 BGB aF. Er fällt aber - ähnlich wie ein Anspruch auf Verzugszinsen und der über die gesetzlichen Verzugszinsen hinausgehende Zinsanspruch (vgl. dazu Senatsurteil vom 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, WM 1993, 2041, 2043 und Senatsbeschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752) oder wie in regelmäßigen Abständen entstandene Bereicherungsansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 10. Juli 1986 - III ZR 133/85, BGHZ 98, 174, 181, vom 23. Oktober 1990 - XI ZR 313/89, BGHZ 112, 352, 354 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004) oder auf Herausgabe von Zinsnutzungen aus einem Geldbetrag (vgl. dazu Senatsurteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812) - deshalb in den Anwendungsbereich des § 197 BGB aF, weil er auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne dieser Vorschrift gerichtet ist. Gemeint sind damit unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 197 BGB aF, der eine Ansammlung rückständiger wiederkehrender Leistungen und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von Schulden verhindern will, alle Verbindlichkeiten, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehen und darin ihre charakteristische Erscheinung haben (BGH, Urteile vom 23. September 1958 - I ZR 106/57, BGHZ 28, 144, 148 bzgl. vertragliche Gewinnanteilsansprüche, vom 8. Dezember 1992 - X ZR 123/90, NJW-RR 1993, 1059, 1060 bzgl. Lizenzansprüche, vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812 und vom 10. Januar 2012 - VI ZR 96/11, VersR 2012, 372 Rn. 16 mwN). Um eine solche Verbindlichkeit handelt es sich bei der aus einer Aufklärungspflichtverletzung herrührenden Verpflichtung des Schädigers, die dem Geschädigten entgangenen Zinsgewinne fortlaufend an diesen zu zahlen.

41

cc) Das bedeutet hier, dass hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs auf die entgangenen Zinsgewinne für die Jahre 1988 bis 2006 Verjährung mit Ablauf der Jahre 1992 bis 2010 eingetreten ist.

42

(1) Für die entgangenen Zinsgewinne bis einschließlich zum Jahr1997 folgt dies unmittelbar aus §§ 197, 201 BGB aF (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Gemäß § 201 BGB aF beginnt die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB aF mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch hätte geltend gemacht werden können. Damit ist der Anspruch auf entgangene Anlagezinsen für das Jahr 1997 mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt; für die Vorjahre war dies bereits jeweils ein Jahr früher der Fall.

43

(2) Der Schadensersatzanspruch wegen entgangener Anlagezinsen für die Jahre 1998 bis 2006 unterfällt zwar nach Inkrafttreten des neuen Verjäh- rungsrechts am 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB nF (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende vierjährige Verjährung des § 197 BGB aF, ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen, soweit nicht der Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hinausgeschoben ist (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 18 ff.; siehe auch BGH, Urteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, 345, 346 f. und vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07, WM 2008, 490 Rn. 12). Angesichts seiner nicht vor Beginn des Jahres 2008 eingetretenen Kenntnis wäre der Anspruch des Klägers demgemäß nach neuem Recht nicht verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bleibt es jedoch bei dem Ablauf der Verjährung nach früherem Recht, wenn die nach altem Recht längere Frist früher abläuft als die kürzere Frist nach neuem Recht. Dies ist hier der Fall. Gemäß §§ 197, 201 BGB aF ist der Schadensersatzanspruch wegen entgangener Zinsgewinne für die Jahre 1998 bis 2006 jeweils vier Jahre später zum Jahresende verjährt, zuletzt daher mit Ablauf des 31. Dezember 2010.

44

(3) Dagegen ist der Anspruch auf entgangenen Zinsgewinn für die anschließende Zeit ab dem 1. Januar 2007 noch nicht verjährt, weil der Kläger durch die Einreichung eines Güteantrags Ende 2011 die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat und somit auch nach der früheren Rechtslage keine Verjährung eingetreten ist. Der Kläger kann deshalb von der Beklagten nur die Zahlung von entgangenen Zinsen ab diesem Zeitpunkt verlangen.

III.

45

Das Berufungsurteil ist demnach - unter Zurückweisung der weitergehenden Revision - wegen der vom Berufungsgericht zuerkannten entgangenen Zinsgewinne aufzuheben, soweit diese für den Zeitraum vom 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und im Übrigen aus mehr als 7.669,38 € zugesprochen worden sind (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Wiechers Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 12.02.2013 - 2 O 244/12 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.11.2013 - 17 U 34/13 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteiligung an der V. 2 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 2) in Anspruch.

2

Der Kläger zeichnete am 20. Dezember 2002, zurückdatiert auf den 13. Dezember 2002, nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten , den Zeugen S. , eine Beteiligung an V 2 im Nennwert von 180.000 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5.400 €. Hiervon zahlte er letzt- endlich entsprechend dem Fondskonzept nur 55% der Nominaleinlage, d.h. 99.000 €, und das Agio ein.

3

Mit der Vermittlung der Anlage war die V. AG beauftragt , die hierfür als Provision eine Vergütung von 8,9% der Zeichnungssumme und das Agio von 3% erhielt. Aufgrund einer gesonderten Vertriebsvereinbarung mit der V. AG flossen der Beklagten hiervon für die Vermittlung von Kunden 8,25% der Zeichnungssumme zu. Dies ergab sich nicht aus dem Emissionsprospekt und wurde dem Kläger auch nicht von der Beklagten bei Vertragsschluss offengelegt.

4

Zu Beginn der Verhandlungen des Klägers mit der Beklagten war unbestimmt , ob der Kläger V 2 noch würde zeichnen können oder ob dieser bereits geschlossen war. Vorsorglich unterzeichnete der Kläger deshalb im Dezember 2002 seinen Beitritt zu dem von der Beklagten aufgelegten Filmfonds " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A. II). Bei diesem Fonds stand der Beklagten nach dem Emissionsprospekt eine Provision von 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals zu. Die Beteiligung des Klägers an diesem Fonds ist nicht wirksam geworden.

5

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung an V 2, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von 104.400 € zuzüglich entgangenen Zinsgewinns und Prozesszinsen sowie die Freistellung von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen aus der Beteiligung folgenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung an V 2.

6

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen die Klage hinsichtlich des entgangenen Gewinns und den Feststellungsantrag hinsichtlich aller weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile abgewiesen.

7

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt mit der Anschlussrevision den vom Berufungsgericht abgewiesenen Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

8

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (BeckRS 2014, 03732), soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Kläger könne von der Beklagten die Rückabwicklung seines Beitritts zu V 2 verlangen, weil diese ihre beratungsvertragliche Pflicht zur Aufklärung über die von ihr vereinnahmte Vertriebsprovision, bei der es sich um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe, schuldhaft verletzt habe.

11

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht zu beweisen vermocht, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet hätte. Der Kläger habe in seiner Parteivernehmung ausgesagt, er sei davon ausgegangen, die Beklagte erhalte einen Teil des Agios von 3%, da in der Druckereibranche, in der er tätig sei, Provisionen von 3% bis 4% gezahlt würden, während ihm eine Provision von 8,25% verdächtig gewesen wäre. In diesem Fall hätte er nach seiner Aussage das Vertrauen in eine objektive anleger- und anlagegerechte Beratung der Beklagten verloren und wäre dem Fonds nicht beigetreten. Dem stehe nicht entgegen, dass der vom Kläger alternativ gezeichnete Fonds A. II für die Vermittlung der Beklagten eine Provision von 8,5% der Zeichnungssumme vorgesehen habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten folge daraus nicht, dass der Kläger auch eine Provision von 8,25% bei V 2 akzeptiert hätte. Es könne dahinstehen, ob der Kläger den Emissionsprospekt zu A. II erhalten und gelesen habe, denn die Dienstleistung der Beklagten bei den beiden Fonds sei ganz unterschiedlich. Die Beklagte habe den Fonds A. II selbst aufgelegt und die Nominaleinlage durch Mindestgarantien gesichert. Für die Eigenkapitalvermittlung und Platzierungsgarantie habe sie eine Vergütung von 8,5% des gezeichneten Kommanditkapitals erhalten. Bei V 2 habe sie für ein Beratungsgespräch innerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung eine nahezu gleich hohe Provision von 8,25% erhalten sollen, ohne dass sie Sicherheiten für das investierte Kapital übernommen und für den Fonds als Initiatorin "gerade gestanden" habe.

12

Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Von einer Kenntnis des Gläubigers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB sei nicht schon deshalb auszugehen, weil er - wie hier der Kläger - annehme, die vermittelnde Bank werde eine Provision erhalten, dies aber nicht sicher wisse. Ebenso wenig sei von einer grob fahrlässigen Unkenntnis auszugehen , wenn kein Anlass für eine Nachfrage bestehe. Abgesehen davon sei nicht nur auf die Kenntnis darüber, ob überhaupt eine Rückvergütung fließe, abzustellen, sondern auch auf die Kenntnis von deren Höhe. Der Kläger sei stillschweigend von einer für ihn üblichen Provision von 3% ausgegangen und habe der Empfehlung der Beklagten vertraut, während er bei einer Provision von 8,25% misstrauisch gewesen wäre und die Angaben der Beklagten kritisch überprüft hätte. Davon habe ihn die Beklagte durch ihre unterlassene Aufklärung abgehalten.

II.

13

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

14

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien konkludent ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist und dass die Beklagte ihre aus diesem Vertrag folgende Pflicht, über erhaltene Rückvergütungen aufzuklären , schuldhaft verletzt hat. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig eine umsatzabhängige Provision aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten bzw. dem Agio erhalten. Bei dieser Provision handelte es sich, wie der Senat auch für den hier in Rede stehenden Fonds V 2 bereits entschieden hat, um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 sowie Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 18 und vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13, BKR 2015, 339 Rn. 15). Über diese Rückvergütung hat die Beklagte den Kläger, wie das Berufungsgericht ebenfalls unangegriffen festgestellt hat, weder mündlich noch durch den Emissionsprospekt aufgeklärt.

15

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung auch stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

16

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

17

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 28 f. mwN, vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 26 und vom 23. September 2014 - XI ZR 215/13, BKR 2015, 339 Rn. 17). Die Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012, aaO, Rn. 30 ff. mwN, vom 15. Juli 2014, aaO, Rn. 26 und vom 23. September 2014, aaO, Rn. 17).

18

b) Von diesen Maßgaben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat aufgrund der von ihm durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei festgestellt , dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte.

19

aa) Diese tatrichterliche Würdigung begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Sie kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, WM 2014, 1670 Rn. 28, jeweils mwN).

20

bb) Einen solchen Fehler zeigt die Revision nicht auf.

21

Das Berufungsgericht hat nicht nur die Angaben des Klägers in seiner Vernehmung, sondern darüber hinaus berücksichtigt, dass sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben können. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte (Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50, vom 26. Februar 2013 - XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 29 und vom 24. September 2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 39).

22

Davon ausgehend hat das Berufungsgericht geprüft, ob sich aus der Tatsache , dass der Zedent im Dezember 2002 auch noch den Filmfonds A. II vorsorglich gezeichnet hat, bei dem die Beklagte eine im Fondsprospekt genannte Rückvergütung in Höhe von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt, ein Indiz dafür ergibt, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütung bei V 2 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen. Dies hat das Berufungsgericht aufgrund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls verneint , die sich wesentlich von der Würdigung in dem Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 9. März 2011 (4 U 95/10, juris Rn. 83), das eine andere nach Beratung durch die Beklagte erworbene Fondsbeteiligung des Klägers und seiner Mutter betraf und auf die sich das Senatsurteil vom 4. Juni 2013 (XI ZR 188/11, juris Rn. 28 ff.) bezieht, unterscheidet.

23

Ohne Erfolg wendet die Revision gegen die hier vorgenommene Würdigung ein, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang in rechtsfehlerhafter Weise darauf abgestellt, ob die Beklagte als beratende Bank davon habe ausgehen können, dass der Kläger V 2 auch in Kenntnis der Rückvergütung gezeichnet hätte. Aus dem Gesamtzusammenhang der Würdigung durch das Berufungsgericht geht hervor, dass dieses nicht auf die Sicht der Beklagten , sondern auf die Sicht des Klägers abgestellt und geprüft hat, wie dieser sich im Fall der Kenntnis der Rückvergütung entschieden hätte.

24

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die Provision bei A. II und V 2 jeweils für ganz unterschiedliche Dienstleistungen erhalten, treffe nicht zu. Bei den Ausführungen des Berufungsgerichts zu den von der Beklagten bei dem jeweiligen Fonds erbrachten Dienstleistungen handelt es sich um tatbestandliche Feststellungen nach § 314 ZPO, ungeachtet dessen, dass sie sich in den Entscheidungsgründen befinden (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 1993 - IX ZR 215/92, NJW 1993, 1851, 1852 [insoweit nicht in BGHZ 122, 297 abgedruckt], vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 und vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44). Diese Feststellungen können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn - wie hier - nicht zuvor ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO gestellt worden ist (Senatsurteile vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 40 mwN, vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 18 und vom 1. Oktober 2013 - XI ZR 28/12, WM 2013, 2121 Rn. 44).

25

Die tatrichterliche Würdigung weist auch nicht deshalb einen revisionsrechtlich relevanten Fehler auf, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Kläger erkannt hat, dass die Beklagte bei V 2 eine fast gleich hohe Provision für erheblich geringere Dienstleistungen erhält. Denn die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der im Prospekt von A. II angegebenen Rückvergütung betreffen nur die Frage, ob diese Angabe ein Indiz dafür ist, dass der Kläger entgegen seiner Aussage in seiner Vernehmung die Fondsbeteiligung auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Die Eignung als ein solches Indiz konnte im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung bereits aufgrund der festgestellten objektiven Unterschiede zwischen den beiden Fonds verneint werden.

26

Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch gegen § 286 ZPO oder Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, dass es im Berufungsurteil nicht ausdrücklich auf die Aussage des Zeugen S. eingegangen ist, nach dessen Eindruck eine Provision von 8,5% für die Anlageentscheidung des Klägers nicht ausschlaggebend gewesen wäre. Der Tatrichter braucht im Urteil nicht auf jedes einzelne Beweismittel einzugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildung maßgebend war (BGH, Urteile vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971, vom 16. Dezember 1999 - III ZR 295/98, WM 2000, 424, 426 und vom 13. März 2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 508). Dies gilt insbesondere für eine erkennbar unergiebige Zeugenaussage, wie sie hier in Rede steht. Denn der Zeuge hat weder nach der Revisionsbegründung noch nach dem Sitzungsprotokoll Angaben zu äußeren Umständen gemacht, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang - die hypothetische Entscheidung des Klägers über den Erwerb der Fondsbeteiligung in Kenntnis der Rückvergütung - zulassen (vgl. Senat, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 und Beschluss vom 3. Juni 2014 - XI ZR 435/12, BKR 2014, 430 Rn. 17), sondern nur seinen persönlichen Eindruck wiedergegeben, ohne zu erläutern, worauf er diesen gestützt hat.

27

3. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht mit seiner Hauptbegründung die Verjährung des Klageanspruchs nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verneint.

28

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig , dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (Senatsurteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 27 mwN und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 27). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (Senatsurteile vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 28 mwN und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 27).

29

b) Nach diesen Maßgaben weist die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kläger habe keine positive Kenntnis von dem Zufluss von Rückvergütungen an die Beklagte gehabt, keinen durchgreifenden Rechts- oder Verfahrensfehler auf.

30

aa) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist, und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 17, vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 13 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 32 mwN).

31

bb) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Vernehmung des Klägers als Partei nicht festgestellt, dieser habe gewusst, dass die Beklagte als vermittelnde Bank eine Provision erhalten werde. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass von einer Kenntnis nicht auszugehen ist, wenn der Anleger nur "angenommen" oder sich "gedacht" hat, dass die Beklagte eine Provision erhält (vgl. Senat, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 33 und Beschluss vom 14. Mai 2013 - XI ZR 274/12, juris Rn. 6 und 21).

32

Des Weiteren ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die beklagte Bank die Darlegungs- und Beweislast für die erforderliche Kenntnis des Anlegers trägt. Es oblag daher der Beklagten darzulegen, dass der Kläger Kenntnis von ihrem Provisionsinteresse aus anderen Quellen, wie zum Beispiel aus allgemein zugänglichem Informationsmaterial zu der betroffenen Kapitalanlage oder aus Berichten von anderen Erwerbern dieser Anlage, hatte. Die Revision macht nicht geltend, dass die Beklagte in den Vorinstanzen solche Umstände dargelegt habe, die das Berufungsgericht übergangen habe.

33

c) Das Berufungsgericht hat ebenfalls rechtsfehlerfrei eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründenden Umständen verneint.

34

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung ("Verschulden gegen sich selbst") vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28, vom 13. Januar 2015 - XI ZR 182/13, juris Rn. 28 und vom 2. Juli 2015 - III ZR 149/14, WM 2015, 1413 Rn. 11, jeweils mwN). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28, vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 8 und vom 13. Januar 2015 - XI ZR 182/13, juris Rn. 28, jeweils mwN).

35

Vertraut daher ein Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters in Anspruch nimmt, auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters und unterlässt er deshalb eine "Kontrolle" des Beraters durch Lektüre des Prospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis hin und ist deshalb für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar" (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33 und vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 10 mwN).

36

Demgemäß liegt auch kein "Verschulden gegen sich selbst" vor, wenn ein Anleger, der die Zahlung von Provisionen an die beratende Bank für möglich hält oder vermutet, diesbezüglich nicht nachfragt, da der Bankberater ungefragt über das Ob und die Höhe von Rückvergütungen aufklären muss (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9) und der Anleger nicht verpflichtet ist, im Hinblick auf einen möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist zu kontrollieren, ob der Berater dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Die Revision macht nicht geltend, dass vorliegend andere Hinweise für den Empfang von Rückvergütungen durch die Beklagte bestan- den, die den Kläger zu einer diesbezüglichen Nachfrage hätten veranlassen müssen.

37

4. Schließlich ist der Kläger nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu berufen.

38

Aufgrund eines Beratungsvertrags hat eine Bank die Pflicht, den Anleger ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe einer von ihr erhaltenen Rückvergütung aufzuklären und es ist entgegen der Ansicht der Revision nicht treuwidrig, wenn der Anleger, der diesbezüglich nicht nachgefragt hat, sich später auf die Aufklärungspflichtverletzung beruft (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9). Ein solches Anlegerverhalten ist nicht vergleichbar mit dem Fall, dass ein Anlageinteressent im Rahmen eines Beratungsgesprächs nach der Höhe der an die Bank fließenden Provision fragt und trotz ausdrücklicher Erklärung des Anlageberaters der Bank, ihm diese Höhe nicht mitzuteilen, das Anlagegeschäft gleichwohl abschließt, später jedoch von der Bank Schadensersatz wegen fehlender Aufklärung über die Rückvergütung verlangt (vgl. Senatsurteil vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 18).

B. Anschlussrevision des Klägers

39

Die zulässige Anschlussrevision des Klägers ist unbegründet.

I.

40

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

41

Für den Antrag auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die unmittelbar oder mittelbar aus der Kommanditbeteiligung entstehen, fehle das Feststellungsinteresse. Steuerliche Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultierten, seien bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt worden. Weitergehende mögliche wirtschaftliche und steuerliche Nachteile, die ein Feststellungsinteresse rechtfertigten, habe der Kläger nicht dargetan. Auch in seiner Parteivernehmung habe er keine weiteren denkbaren Nachteile angeben können.

II.

42

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Zutreffend hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse des Klägers verneint.

43

1. Die Feststellung der Schadensersatzpflicht setzt die Möglichkeit des Schadeneintritts voraus. Bei reinen Vermögensschäden, die vorliegend in Rede stehen, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage darüber hinaus jedoch von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückgehenden Schadeneintritts ab (Senatsurteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 Rn. 27 mwN, vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 73 und vom 26. Februar 2013 - XI ZR 445/10, BKR 2013, 506 Rn. 31).

44

2. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht die Möglichkeit von über den zuerkannten Schadensersatzanspruch hinausge- henden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen dargelegt, ist nichts zu erinnern. Jedenfalls ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit solcher Schäden nicht substantiiert dargelegt.

45

Soweit die Anschlussrevision auf den Vortrag aus der Klageschrift verweist , es könne zur Ermöglichung der Übertragung des Fondsanteils gemäß dem Gesellschaftsvertrag nötig werden, dass der Kläger den Fonds von etwaigen Gewerbesteuerschäden durch den Gesellschafterwechsel freistelle, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass bzw. aus welchen Gründen eine solche Freistellung im vorliegenden Fall wahrscheinlich notwendig sein werde.

46

Der weitere von der Anschlussrevision in Bezug genommene Vortrag in der Klageschrift, es sei absehbar, dass es nicht nur zu Steuerrückforderungen kommen werde, sondern die Anleger weitere steuerliche Schäden, zum Beispiel in Form von Säumniszinsen, erleiden würden, beschränkt sich ebenfalls auf diese allgemeine Behauptung, ohne auch nur ansatzweise darzulegen, dass solche weiteren steuerlichen Schäden im konkreten Fall wahrscheinlich seien. Auch soweit der Kläger in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, die Liquidation der Fondsgesellschaft sei abgebrochen worden und es solle wieder in das Filmgeschäft eingestiegen werden, fehlen jegliche Ausführungen dazu, dass bzw. warum dieser Umstand wahrscheinlich zu Änderungen bezüglich der in der Vergangenheit erfolgten Verlustzuweisungen führen werde. Im Übrigen hat die Anschlussrevision nicht mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht , dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den neuen Vortrag gemäß § 296a Satz 2 i.V.m. § 156 ZPO gehalten gewesen wäre, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

47

Schließlich kommt es entgegen der Anschlussrevision nicht darauf an, ob Gegenstand der Vernehmung des Klägers als Partei durch das Berufungsgericht ausschließlich die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung, nicht aber mögliche weitere Zukunftsschäden gewesen seien. Denn es fehlt schon an der substantiierten Darlegung der Wahrscheinlichkeit solcher Nachteile.

C.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 06.11.2012 - 5 O 141/09 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 29.01.2014 - 7 U 175/12 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus eigenem und von ihrem früheren Ehemann abgetretenem Recht von der beklagten Verkäuferin die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung eines 1993 abgeschlossenen notariellen Vertrages über den Kauf einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung in N. .

2

Der Klägerin und dem Zedenten wurde in den von Mitarbeitern der Beklagten geführten Beratungsgesprächen eine sog. Musterrentabilitätsberechnung über die mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Kosten vorgelegt, die einen monatlichen Eigenaufwand des Käufers von 550 DM vor und von 330 DM nach Steuern auswies. Der Ermittlung der monatlichen Belastung war eine Finanzierung durch ein Vorausdarlehen zugrunde gelegt, das durch zwei Bausparverträge abgelöst werden sollte. In den schriftlichen Berechnungen wurde der Aufwand des Käufers für die Tilgung des Vorausdarlehens allein nach den in den ersten drei Jahren zu leistenden Bausparraten von 104 DM im Monat, jedoch nicht nach den höheren Sparraten in den folgenden Jahren ausgewiesen.

3

Mit notariellem Vertrag vom 28. August 1993 kauften die Klägerin und der Zedent von der Beklagten die Wohnung zu einem Preis von 146.900 DM. Am 8./19. September 1993 schlossen sie mit der Bausparkasse die vorgesehenen Finanzierungsverträge.

4

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 75.108,78 € zzgl. Zinsen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Wohnung, sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz des über den bezifferten Klageantrag hinausgehenden Vermögensschadens verpflichtet ist. Sie hat eine Urkunde über eine Abtretungsvereinbarung mit ihrem früheren Ehemann vorgelegt. Die Beklagte hat gegen den Zedenten Widerklage mit dem Antrag auf Feststellung erhoben, dass diesem keine Ansprüche gegen sie zustehen.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage wegen einer Verletzung von Beratungspflichten begründet.

7

Es meint, zwischen den Käufern und der Beklagten, vertreten durch deren Mitarbeiter, sei ein Beratungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass den Kaufinteressenten die Aufwendungen, die diese bei dem Erwerb der Immobilie zu Anlagezwecken zu erbringen hätten, in Berechnungsbeispielen erläutert worden seien. Die Verkäuferin habe ihre Pflicht zur vollständigen Beratung verletzt, weil der Eigenaufwand in der „Rentabilitätsberechnung“ nicht richtig dargestellt worden sei. Die Berechnung habe sich nicht auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss beschränken dürfen, sondern auch die bereits absehbaren ungünstigen Veränderungen berücksichtigen müssen. Daran fehle es, weil die Kaufinteressenten auf die Erhöhung des Eigenaufwands durch den Anstieg der Sparraten weder in der sog. Musterrentabilitätsberechnung noch in den Besuchsaufträgen hingewiesen worden seien. Eine weitergehende Aufklärung durch mündliche Hinweise stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar habe grundsätzlich der Gläubiger die Aufklärungspflichtverletzung zu beweisen und dazu die Darlegungen des Schuldners zur Erfüllung der Aufklärungspflicht zu widerlegen. Das gelte jedoch nicht, wenn dem Kaufinteressenten eine schriftliche Berechnung des Eigenaufwands vorgelegt worden sei, die nach ihrem Gesamtbild vollständig sei und den Eindruck einer gleich bleibenden monatlichen Belastung erwecke. Vor einem solchen Hintergrund sei dem Verkäufer die Beweislast für die behaupteten weiteren Informationen aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht.

8

Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, dass die Käufer (nochmals) unmittelbar vor der Beurkundung auf die Einzelheiten des abzuschließenden Darlehensvertrages und damit auch auf den darin vorgesehenen Anstieg der Sparraten hingewiesen worden seien. Eine solche Information des schon zum Vertragsschluss entschlossenen Käufers unmittelbar vor der Beurkundung wäre nicht ausreichend gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ein durchschnittlicher Käufer nicht mehr in der Lage, komplexe Berechnungsbeispiele nachzuvollziehen und die wirtschaftliche Bedeutung solcher Hinweise richtig zu erfassen.

9

Die Drittwiderklage hält das Berufungsgericht für unzulässig. Es fehle das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Widerbeklagte berühme sich auf Grund der Abtretung keiner Forderung mehr gegen die Beklagte. Für den theoretischen Fall einer Rückabtretung sei die Beklagte durch die Erstreckung der Rechtskraft des in diesem Rechtsstreit ergehenden Urteils nach § 325 Abs. 1 ZPO hinreichend geschützt.

II.

10

Die Ausführungen zur Klage halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung , ohne die dafür notwendigen Feststellungen getroffen zu haben.

11

1. Zu Recht - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist es allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, weil die Beklagte die Klägerin und den Widerbeklagten im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen anhand einer Berechnung über die Kosten des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtete und ihnen auf dieser Grundlage den Erwerb der Wohnung empfahl. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206).

12

2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen zu dem Umfang der Beratungspflichten.

13

a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands ist daher das Kernstück der Beratung (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO - std. Rspr.). Die von dem Verkäufer vorgelegte Ermittlung des Eigenaufwands muss nicht nur im Hinblick auf die Belastung im ersten Jahr nach dem Erwerb, sondern auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren künftigen Belastungen zutreffend sein (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506).

14

b) Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Eigenaufwand der Käufer zu niedrig dargestellt hat, indem sie die monatliche Belastung nur anhand des in den ersten drei Jahren nach dem Erwerb zu tragenden Aufwands berechnet hat. Die Beklagte hätte dann ihre Pflicht zu richtiger und vollständiger Information der Käufer über die tatsächliche Belastung verletzt, weil bereits im Zeitpunkt der Beratung feststand, dass der Aufwand für die Tilgung des Vorausdarlehens durch Bausparverträge in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren ansteigen wird. Die auf diese Bausparverträge zu leistenden Sparraten waren nicht konstant, sondern mussten in den Folgejahren erhöht werden, um zu einer dem Finanzierungsmodell entsprechenden Tilgung des Vorausdarlehens durch Zuteilung der Bausparsummen zu kommen.

15

3. Gleichwohl ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag sei verletzt worden, rechtsfehlerhaft.

16

a) Das Berufungsurteil beruht nämlich, was die Revision zu Recht rügt, auf einer fehlerhaften Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Entgegen seiner Auf- fassung ändert sich daran aber nichts, wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen ein schriftliches Berechnungsbeispiel erstellt hat, das keine Hinweise auf einen Anstieg des Eigenaufwands durch höhere Sparraten in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren enthält. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Beratung verbleibt auch dann beim Käufer (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06, in juris veröffentlicht). Eine schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Für eine Beweislastumkehr fehlt es an einer rechtlichen oder tatsächlichen Grundlage.

17

aa) Die Änderung der Beweislast zu Gunsten des Käufers kann nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts vertraglicher Urkunden gestützt werden, da diese - worauf die Revision zu Recht hinweist - nur für die darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, jedoch nicht für die in der Urkunde erteilten Informationen gilt (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/03, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), um die es hier geht.

18

bb) Eine Umkehr der Beweislast kann auch nicht mit der Verletzung einer Dokumentationspflicht begründet werden (vgl. dazu BGHZ 72, 133, 138; Urt. v. 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 - zur ärztlichen Behandlung), weil es eine solche Obliegenheit des Verkäufers zur Aufzeichnung des wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372) noch für die Anlageberatung der Banken (BGHZ 166, 56, 61). Sie ist für die Beratung eines Kaufinteressenten durch den Verkäufer erst recht zu verneinen. Die Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Käufer nicht in unzumutbarer Weise verkürzt, da dieser sich auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen zuziehen kann (vgl. BGHZ 166, 56, 61).

19

cc) Schließlich können - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - die Beweiserleichterungen zum Schutz der Anleger bei fehlerhaften Angaben in den zum Vertrieb von Kapitalanlagen herausgegebenen Prospekten (dazu BGH, Urt. v. 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393) nicht auf die schriftlichen Berechnungsbeispiele zur Darstellung des Eigenaufwands des Käufers übertragen werden. Dem Emissionsprospekt des Kapitalsuchenden kommt für die Unterrichtung der Anleger ein ganz anderes Gewicht zu als dem Berechnungsbeispiel des Verkäufers für den Käufer. Der Prospekt ist oftmals die einzige Informationsquelle für den Anleger; er muss daher selbst alle für den Anlageentschluss wesentlichen Angaben enthalten (BGHZ 111, 314, 317). Die Beratung des Kaufinteressenten durch den Verkäufer erfolgt demgegenüber in einem Gespräch, in dem Auskünfte erteilt und abgefragt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). Die Beratung kann auch allein mündlich erfolgen. Das schriftliche Berechnungsbeispiel ist nur ein Element im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Kaufinteressenten und eines von mehreren Mitteln, deren sich der Berater bedienen kann, um seine Pflicht zur Information zu erfüllen (vgl. OLG Oldenburg OLGR 2008, 104, 106).

20

b) Das Berufungsurteil beruht zudem auf rechtsfehlerhafter Zurückweisung erheblichen Sachvortrages. Es geht zu Unrecht davon aus, dass die Richtigstellung einer fehlerhaften Information über den Eigenaufwand zu spät kommt, wenn sie erst unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gegenüber dem bereits zum Vertragsschluss entschlossenen Kaufinteressenten erfolgt. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten hätte nachgehen müssen, dass den Käufern unmittelbar vor der Beurkundung durch den Notar die Finanzierung nochmals erläutert und sie in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen worden seien, dass der monat- liche Eigenaufwand durch den Anstieg der auf die Bausparverträge zu leistenden Sparraten in den Folgejahren höher sein werde.

21

Eine Richtigstellung muss zwar hinreichend deutlich sein, um die durch eine fehlerhafte Information geprägte Vorstellung des Beratenen zu korrigieren (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 9. Mai 2007, 8 U 61/05, Rd. 34 - veröffentlicht in juris). Dafür hätte hier aber der Hinweis darauf genügt, dass nach dem abzuschließenden Darlehensvertrag die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene monatliche Belastung (vor Steuern) durch die steigenden Sparleistungen auf die Bausparverträge sich von 550 DM im Monat nach Ablauf von drei Jahren in Stufen auf etwas über 700 DM von dem 10. Jahr nach dem Kauf an erhöhen werde. Das ist weder schwer verständlich noch bedarf es dafür komplizierter Berechnungen.

22

Eine solche Information wäre auch nicht verspätet gewesen. Wären die Käufer vor dem Vertragsschluss darüber unterrichtet worden, dass die ihnen von dem Anlagevermittler errechnete monatliche Belastung nur in den ersten drei Jahren nach dem Vertragsschluss zutrifft und danach ansteigt, hätte es an ihnen gelegen, entweder die Beklagte um weitere Erläuterungen dazu zu bitten, oder aber den Abschluss des Vertrages bis zur Prüfung der sich aus dem Anstieg der Sparraten für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen aufzuschieben.

III.

23

Rechtsfehlerhaft ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten gegen die Zedentin als Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage. Diese ist zulässig.

24

1. Die Rechtsfrage, ob derartige Widerklagen gegen den Zedenten zulässig sind, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (für deren Zulässigkeit: OLG Hamm, Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 25. Oktober 2007, 22 U 25/07, Rn. 106; OLG Oldenburg, Urt. v. 24. Mai 2007, 8 U 129/06, Rdn. 60 und OLG Schleswig, Urt. v. 19. Januar 2007, 14 U 188/05, Rdn. 53; dagegen OLG Celle, Urt. v. 29. März 2007, 8 U 143/06, Rdn. 87). Nach einer im neueren Schrifttum verbreiteten Auffassung (Bethge/Schulze, ProzRB 2005, 103, 104; Deubner, JuS 2007, 817, 821; Luckey, ProzRB 2003, 19, 22; Riehm, JZ 2007, 1001, 1002) sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten jedenfalls dann als zulässig anzuerkennen , wenn der mit der Widerklage verfolgte Antrag sich - wie hier - auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht.

25

2. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage ergeben sich weder aus § 33 ZPO noch aus § 256 Abs. 1 ZPO durchgreifende Bedenken.

26

a) Dem steht nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen den Zedenten erhoben worden ist. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 40, 185, 187; 147, 220, 221). Daran fehlt es hier. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig geklärt wird.

27

Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon bisher unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222), Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGHZ 147, 220, 223) oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753).

28

Gemessen daran, ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf einem Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in der gleichen Weise beteiligt waren. Die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen.

29

b) Dem Feststellungsantrag fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

30

aa) Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Feststellungsklage gegenüber einem Drittwiderbeklagten nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte auch diesem gegenüber ein Interesse an der beantragten richterlichen Feststellung hat. Der Umstand, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen bereits für die Entscheidung über die Klage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, vermag die Zulässigkeit einer (negativen) Feststellungsklage gegenüber dem Dritten nicht zu begründen (BGHZ 69, 37, 46).

31

bb) Die Beklagte hat jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) dem Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich , dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt.

32

Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (BGH, Urt. v. 1. Februar 1988, II ZR 152/87, NJW 152/87, NJW-RR 1988, 749, 750; Urt. v. 4. Mai 2006, IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2781). Ein solches Interesse besteht auch hier. Die Beklagte kann sich nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird.

33

(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Verfolgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechtskräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbeklagten auch, wenn er nicht an dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Klägerin an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO sich die Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind.

34

Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt aber die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 7. September 2006, 22 U 55/06, Rn. 81; alle in juris veröffentlicht). Das kann jedoch vom Standpunkt der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbeklagten auf die Klägerin geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für die Beklagte daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen.

35

(2) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagten in dem Rechtsstreit die Abtretung angezeigt worden ist. Die Anzeige nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB hat keine konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass sie auch eine nicht vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Sie schützt den Schuldner bei einer Leistung an den Zedenten, indem sie ihn davon befreit, die materielle Berechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (BGHZ 64, 117, 119; Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, 2025, 2026). Der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB wirkt nur soweit, als es dem Schuldner um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu tun ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, aaO). Darum geht es der Beklagten jedoch nicht.

IV.

36

Das Berufungsurteil ist wegen der vorgenannten Rechtsfehler aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

37

In der neuen Verhandlung wird u.a. den Beweisangeboten zu dem Vortrag der Beklagten über eine Aufklärung der Käufer zu dem Ansteigen der Sparraten noch unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages nachzugehen sein. Da jeder Beratungsfehler, der zum Schaden durch den Abschluss des Vertrages beiträgt, einen selbständigen Ersatzanspruch begründet (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507), wird auch dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Käufer weder auf das besondere Zinsrisiko durch den Ablauf der Zinsbindungsfrist des Vorausdarlehens vor einer Zuteilung des ersten Bausparvertrages (dazu Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508; Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, Rdn. 9 - veröffentlicht in juris; Krüger, ZNotP 2007, 442, 44) noch auf die Vermietungs- risiken durch den im Darlehensvertrag vorgesehenen Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (dazu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661; v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1876; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) hingewiesen worden seien.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2006 - 317 O 82/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 U 24/06 -

Tatbestand:

1

Der Drittwiderbeklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. November 2005 im Modell „Classic“ mit einer Einmalzahlung von 50.000 € zzgl. 3.000 € Agio sowie in der Beteiligungsform „Sprint“ mit einer Rateneinlage von 102.000 € zzgl. 6.120 € Agio als atypischer stiller Gesellschafter an der Be- klagten. Die Beteiligung wurde ihm von einer Vermittlerin in einem Gespräch erläutert, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Der Drittwiderbeklagte hat seine Ansprüche aus der Beteiligung an die Klägerin, seine Ehefrau, abgetreten.

2

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, verlangt die Klägerin von der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne die Zahlung von 98.358,33 €. Das entspricht den Einlagezahlungen des Drittwiderbeklagten inklusive Agio in Höhe von 107.400 € abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Der Betrag wird mit einem auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteten Hauptantrag (Antrag zu 1) geltend gemacht sowie für den Fall, dass eine Rückabwicklung an den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft scheitert und nur eine Kündigung der Beteiligung ex nunc möglich ist, mit zwei Hilfsanträgen (zu 3 und 6), die auf Auszahlung des Abfindungsguthabens und eines Betrags in Höhe von 98.358,33 € unter Anrechnung des Abfindungsguthabens gerichtet sind. Die Beklagte begehrt widerklagend gegenüber dem Zedenten die Feststellung , dass diesem keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Beklagten zustehen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise aufgehoben und die Klage hinsichtlich der hier noch relevanten Anträge ebenso wie die Widerklage ausweislich der Entscheidungsgründe als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur (endgültigen) Abweisung des Klageantrags zu 1 und in Bezug auf die Hilfsanträge zu 3 und 6 sowie hinsichtlich der Widerklage zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Drittwiderbeklagte sei vor Zeichnung der Beteiligung nicht zutreffend über die Risiken aufgeklärt worden. Dabei könne dahinstehen, ob der Emissionsprospekt dem Drittwiderbeklagten so rechtzeitig vorgelegen habe, dass er ihn vor Zeichnung hätte lesen können und ob die Vermittlerin ihn anhand des Emissionsprospekts aufgeklärt habe. Jedenfalls sei der Prospekt fehlerhaft, weil die Angaben zu den Weichkosten irreführend seien. Der tatsächliche Umfang der Vertriebskosten werde unzulässig dadurch verschleiert, dass er mit 7,5 % der Gesamtinvestitionssumme inklusive Fremdmitteln angegeben werde. Ferner seien weitere anfallende Kosten für Vertrieb und Verwaltung in dem Prozentsatz nicht enthalten. Zudem erläutere der Prospekt nicht ausreichend, dass sich aufgrund der vorgesehenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen und des Vorabgewinns für die Beklagte das für die Investitionen zur Verfügung stehende Kapital zusätzlich verringere, wodurch im hohen Maße die Gefahr von Verlusten und folglich einer späteren Rückzahlungspflicht begründet werde. Im Zusammenspiel mit den weichen Kosten führten diese Entnahmen dazu, dass das zur Verfügung stehende Investitionskapital auf unter 60 % der Einlagen sinke, was in dieser Klarheit dem Emissionsprospekt nicht zu entnehmen sei.

6

Da es sich um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handele, könne der Anleger zwar keine Rückabwicklung verlangen, wegen der fehlerhaften Aufklärung jedoch seine Beteiligung kündigen, was der Drittwiderbeklagte rechtzeitig getan habe. Wegen der Aufklärungspflichtverletzung komme neben dem Anspruch auf das Abfindungsguthaben auch ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Die Klägerin sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung Inhaberin dieser Zahlungsansprüche geworden. Da das Abfindungsguthaben indes noch nicht von einem Wirtschaftsprüfer festgestellt sei und die Höhe des etwa noch verbleibenden Schadensersatzanspruchs erst im Anschluss ermittelt werden könne , seien die Zahlungsansprüche der Klägerin derzeit nicht fällig.

7

Die Drittwiderklage sei ebenfalls derzeit unbegründet, weil noch nicht feststehe, in welchem Umfang ein Abfindungsanspruch und ein etwaiger übersteigender Schadensersatzanspruch bestehe.

8

II. 1. Die Beklagte ist durch das Berufungsurteil im Hinblick auf den Hauptantrag zu 1 und die Hilfsanträge zu 3 und 6 beschwert, auch wenn das Berufungsgericht keine Verurteilung der Beklagten ausgesprochen hat. Die Abweisung einer Klage als derzeit unbegründet beschwert die beklagte Partei, wenn diese eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat, da der klagenden Partei die Möglichkeit verbleibt, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242, 244 mwN).

9

Von einer solchen Abweisung als derzeit unbegründet muss auch in Bezug auf den Hauptantrag zu 1 ausgegangen werden. Zwar hat das Berufungsgericht die Abweisung des Hauptantrags zu 1 zunächst damit begründet, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft eine Rückabwicklung der Beteiligung nicht verlangt werden könne und hat den Anspruch deshalb an sich endgültig verneint. Gleichwohl hat es anschließend ausdrücklich ausgesprochen, dass auch der Hauptantrag zu 1 (nur) als derzeit nicht fällig abgewiesen werde, und hat damit das Urteil des Landgerichts teilweise zugunsten der Klägerin und zulasten der Beklagten abgeändert.

10

2. Auf die Revision der Beklagten ist die Klage hinsichtlich des Hauptantrags zu 1 endgültig abzuweisen. Dem Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung steht, wie das Berufungsgericht an sich zutreffend ausgeführt hat, die Mehrgliedrigkeit der stillen Gesellschaft entgegen. Auf eine mehrgliedrige stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so dass der Anleger lediglich seine Beteiligung aus wichtigem Grund kündigen kann. Schadensersatz kann er nur insoweit neben einem etwaigen Abfindungsguthaben geltend machen, als hierdurch die Abfindungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 22 ff.). Vorliegend handelt es sich um eine solche mehrgliedrige stille Gesellschaft, wie der Senat in Parallelentscheidungen schon mehrfach durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags festgestellt hat (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 373/13, juris Rn. 10 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2014 - II ZR 376/13, juris Rn. 11 ff.).

11

3. Hinsichtlich der Hilfsanträge zu 3 und 6 hat die Revision ebenfalls Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten angenommen.

12

a) Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass dem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden muss, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können , insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN).

13

Wird dem Anlageinteressenten statt einer rein mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN). Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757 f. mwN).

14

Wird der Prospekt nicht vor der Zeichnung übergeben, erfolgt die Vermittlung aber auf Grundlage des Prospekts, gilt nichts anderes, da sich etwaige fehlerhafte Prospektangaben in das Beratungsgespräch hinein fortsetzen und genauso wirken, wie wenn dem Anleger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich alleine aus dem Prospekt informiert hätte (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17 f.).

15

b) Das Berufungsgericht überspannt aber die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung, indem es verlangt, dass der Anteil der Emissi- onskosten „ausdrücklich und im Emissionsprospekt auch an hervorgehobener Stelle“ als ein Prozentsatz von den eingezahlten Mitteln der Anleger ausgewie- sen wird.

16

Ausreichend ist es vielmehr, wenn der Anleger dem Prospekt den für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstand, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird, ohne weiteres entnehmen kann. Mit den Anforderungen an wahrheitsgemäße, vollständige und verständliche Prospektangaben ist es daher nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger zur Ermittlung des Anteils der Weichkosten erst verschiedene Prospektangaben abgleichen und anschließend eine Reihe von Rechengängen durchführen muss. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Anteil der Weichkosten im Prospekt mit einer Prozentzahl vom Anlagebetrag angegeben wird. Vielmehr genügt es, wenn der Anleger diesen Anteil mittels eines einfachen Rechenschritts feststellen kann (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, ZIP 2014, 381 Rn. 14 ff.; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 314/13, juris Rn. 31). Dies ist vorliegend, wie der Senat bereits zu demselben Prospekt festgestellt hat, ohne weiteres anhand der Angaben der auf S. 58 des Prospekts grafisch deutlich hervorgehobenen Tabellenübersicht mit der Überschrift „Mittelherkunft, Mittelverwendung 2001 bis 2005 für die erste Eigenkapital-Tranche von 50 Millionen Euro“ möglich (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 314/13, juris Rn. 32 f.).

17

c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner in seiner Überlegung , die geplanten gewinnunabhängigen Ausschüttungen an die Anleger und der vereinbarte Vorabgewinn für die Beklagte verminderten das für Investitionen zur Verfügung stehende Kapital so sehr, dass zusammen mit den weichen Kosten weniger als 60 % der Einlagen investiert werden könnten. Hier- durch steige die Gefahr von Verlusten und einer Rückzahlungspflicht der Anleger , worauf der Emissionsprospekt nicht deutlich genug hinweise.

18

Die gewinnunabhängigen Ausschüttungen sind, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, erst ab dem zweiten Jahr der jeweiligen Beteiligung vorgesehen und damit für die in der ersten Tranche bis einschließlich des Jahres 2005 vorgesehenen Investitionen - ausweislich Seite 58 des Prospekts ca. 130 Mio. € - unerheblich. Zudem sind die Ausschüttungen gem. § 12 Abs. 1 des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags keinesfalls garantiert, sondern von der Liquidität der Gesellschaft abhängig, worauf im Prospekt auf Seite 16 im Kapitel über die Risiken ausdrücklich hingewiesen wird. Die Investitionen gehen damit vor.

19

Nicht richtig ist außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte erhalte einen jährlichen Vorabgewinn in Höhe von 10 % des gezeichneten Beteiligungskapitals. Ein Anspruch auf Vorabgewinn besteht gem. § 11 Abs. 1 c des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags nur, wenn die Gesellschaft nach Abzug der Geschäftsführervergütung ein positives Ergebnis erzielt hat. Die Höhe bestimmt sich nach dem Ergebnis und nicht nach dem gezeichneten Beteiligungskapital. Dementsprechend sieht die im Prospekt auf Seite 52/53 abgedruckte Unternehmensprognose in Zeile 15 einen Vorabgewinn für die Beklagte erst ab dem Jahr 2011 vor.

20

d) Da die Klägerin neben den Prospektfehlern auch eine der Beklagten zurechenbare individuelle Aufklärungspflichtverletzung der Vermittlerin gegenüber dem Drittwiderbeklagten gerügt hat, auf die das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht eingegangen ist, kann der Senat insoweit nicht in der Sache selbst entscheiden, § 559 Abs. 1 ZPO. Die Sache ist zurückzuverweisen , damit das Berufungsgericht die nötigen Feststellungen treffen kann. Dies gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, auf eine dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügende Antragstellung hinzuwirken.

21

III. Das Berufungsurteil ist auch hinsichtlich der Abweisung der Widerklage als derzeit unbegründet aufzuheben. Die Sache ist auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22

Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten zulässig ist. Auch wenn eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten im Grundsatz nur zulässig ist, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird, sind Ausnahmen hiervon anerkannt, wenn sich die Drittwiderklage gegen den Zedenten des mit der Klage verfolgten Anspruchs richtet und die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590 Rn. 27 mwN). Gemessen daran ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Diese auf Feststellung, dass dem Zedenten keine Schadensersatzansprüche aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung gegen die Beklagte zustehen, gerichtete Klage ist nichts anderes als die Kehrseite der von der Klägerin verfolgten Schadensersatzansprüche.

23

Es besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse auf Seiten der Beklagten. Die beklagte Partei kann sich bei einer Abtretung auf Klägerseite nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegen- über dem Widerbeklagten festgestellt wird. Die Erstreckung der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils auf den Zedenten nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO greift aber dann nicht, wenn die Abtretung von vornherein nichtig gewesen oder rückwirkend unwirksam geworden ist, was vom Standpunkt der beklagten Partei nicht ausgeschlossen werden kann, zumal sie die Umstände der Abtretung nicht kennt (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590 Rn. 32 ff.).

24

Ob die Beklagte die begehrte negative Feststellung letztlich verlangen kann, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Dies hängt, wenn nicht schon feststellbar ist, dass die Abtretung auf keinen Fall unwirksam ist, davon ab, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung gegenüberdem Drittwiderbeklagten vorzuwerfen ist, wozu das Berufungsgericht nunmehr die nötigen Feststellungen zu treffen hat.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 08.05.2013 - 6 O 261/12 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.07.2014 - 7 U 75/13 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus eigenem und von ihrem früheren Ehemann abgetretenem Recht von der beklagten Verkäuferin die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung eines 1993 abgeschlossenen notariellen Vertrages über den Kauf einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung in N. .

2

Der Klägerin und dem Zedenten wurde in den von Mitarbeitern der Beklagten geführten Beratungsgesprächen eine sog. Musterrentabilitätsberechnung über die mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Kosten vorgelegt, die einen monatlichen Eigenaufwand des Käufers von 550 DM vor und von 330 DM nach Steuern auswies. Der Ermittlung der monatlichen Belastung war eine Finanzierung durch ein Vorausdarlehen zugrunde gelegt, das durch zwei Bausparverträge abgelöst werden sollte. In den schriftlichen Berechnungen wurde der Aufwand des Käufers für die Tilgung des Vorausdarlehens allein nach den in den ersten drei Jahren zu leistenden Bausparraten von 104 DM im Monat, jedoch nicht nach den höheren Sparraten in den folgenden Jahren ausgewiesen.

3

Mit notariellem Vertrag vom 28. August 1993 kauften die Klägerin und der Zedent von der Beklagten die Wohnung zu einem Preis von 146.900 DM. Am 8./19. September 1993 schlossen sie mit der Bausparkasse die vorgesehenen Finanzierungsverträge.

4

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 75.108,78 € zzgl. Zinsen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Wohnung, sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz des über den bezifferten Klageantrag hinausgehenden Vermögensschadens verpflichtet ist. Sie hat eine Urkunde über eine Abtretungsvereinbarung mit ihrem früheren Ehemann vorgelegt. Die Beklagte hat gegen den Zedenten Widerklage mit dem Antrag auf Feststellung erhoben, dass diesem keine Ansprüche gegen sie zustehen.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage wegen einer Verletzung von Beratungspflichten begründet.

7

Es meint, zwischen den Käufern und der Beklagten, vertreten durch deren Mitarbeiter, sei ein Beratungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass den Kaufinteressenten die Aufwendungen, die diese bei dem Erwerb der Immobilie zu Anlagezwecken zu erbringen hätten, in Berechnungsbeispielen erläutert worden seien. Die Verkäuferin habe ihre Pflicht zur vollständigen Beratung verletzt, weil der Eigenaufwand in der „Rentabilitätsberechnung“ nicht richtig dargestellt worden sei. Die Berechnung habe sich nicht auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss beschränken dürfen, sondern auch die bereits absehbaren ungünstigen Veränderungen berücksichtigen müssen. Daran fehle es, weil die Kaufinteressenten auf die Erhöhung des Eigenaufwands durch den Anstieg der Sparraten weder in der sog. Musterrentabilitätsberechnung noch in den Besuchsaufträgen hingewiesen worden seien. Eine weitergehende Aufklärung durch mündliche Hinweise stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar habe grundsätzlich der Gläubiger die Aufklärungspflichtverletzung zu beweisen und dazu die Darlegungen des Schuldners zur Erfüllung der Aufklärungspflicht zu widerlegen. Das gelte jedoch nicht, wenn dem Kaufinteressenten eine schriftliche Berechnung des Eigenaufwands vorgelegt worden sei, die nach ihrem Gesamtbild vollständig sei und den Eindruck einer gleich bleibenden monatlichen Belastung erwecke. Vor einem solchen Hintergrund sei dem Verkäufer die Beweislast für die behaupteten weiteren Informationen aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht.

8

Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, dass die Käufer (nochmals) unmittelbar vor der Beurkundung auf die Einzelheiten des abzuschließenden Darlehensvertrages und damit auch auf den darin vorgesehenen Anstieg der Sparraten hingewiesen worden seien. Eine solche Information des schon zum Vertragsschluss entschlossenen Käufers unmittelbar vor der Beurkundung wäre nicht ausreichend gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ein durchschnittlicher Käufer nicht mehr in der Lage, komplexe Berechnungsbeispiele nachzuvollziehen und die wirtschaftliche Bedeutung solcher Hinweise richtig zu erfassen.

9

Die Drittwiderklage hält das Berufungsgericht für unzulässig. Es fehle das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Widerbeklagte berühme sich auf Grund der Abtretung keiner Forderung mehr gegen die Beklagte. Für den theoretischen Fall einer Rückabtretung sei die Beklagte durch die Erstreckung der Rechtskraft des in diesem Rechtsstreit ergehenden Urteils nach § 325 Abs. 1 ZPO hinreichend geschützt.

II.

10

Die Ausführungen zur Klage halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung , ohne die dafür notwendigen Feststellungen getroffen zu haben.

11

1. Zu Recht - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist es allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, weil die Beklagte die Klägerin und den Widerbeklagten im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen anhand einer Berechnung über die Kosten des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtete und ihnen auf dieser Grundlage den Erwerb der Wohnung empfahl. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206).

12

2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen zu dem Umfang der Beratungspflichten.

13

a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands ist daher das Kernstück der Beratung (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO - std. Rspr.). Die von dem Verkäufer vorgelegte Ermittlung des Eigenaufwands muss nicht nur im Hinblick auf die Belastung im ersten Jahr nach dem Erwerb, sondern auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren künftigen Belastungen zutreffend sein (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506).

14

b) Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Eigenaufwand der Käufer zu niedrig dargestellt hat, indem sie die monatliche Belastung nur anhand des in den ersten drei Jahren nach dem Erwerb zu tragenden Aufwands berechnet hat. Die Beklagte hätte dann ihre Pflicht zu richtiger und vollständiger Information der Käufer über die tatsächliche Belastung verletzt, weil bereits im Zeitpunkt der Beratung feststand, dass der Aufwand für die Tilgung des Vorausdarlehens durch Bausparverträge in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren ansteigen wird. Die auf diese Bausparverträge zu leistenden Sparraten waren nicht konstant, sondern mussten in den Folgejahren erhöht werden, um zu einer dem Finanzierungsmodell entsprechenden Tilgung des Vorausdarlehens durch Zuteilung der Bausparsummen zu kommen.

15

3. Gleichwohl ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag sei verletzt worden, rechtsfehlerhaft.

16

a) Das Berufungsurteil beruht nämlich, was die Revision zu Recht rügt, auf einer fehlerhaften Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Entgegen seiner Auf- fassung ändert sich daran aber nichts, wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen ein schriftliches Berechnungsbeispiel erstellt hat, das keine Hinweise auf einen Anstieg des Eigenaufwands durch höhere Sparraten in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren enthält. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Beratung verbleibt auch dann beim Käufer (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06, in juris veröffentlicht). Eine schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Für eine Beweislastumkehr fehlt es an einer rechtlichen oder tatsächlichen Grundlage.

17

aa) Die Änderung der Beweislast zu Gunsten des Käufers kann nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts vertraglicher Urkunden gestützt werden, da diese - worauf die Revision zu Recht hinweist - nur für die darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, jedoch nicht für die in der Urkunde erteilten Informationen gilt (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/03, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), um die es hier geht.

18

bb) Eine Umkehr der Beweislast kann auch nicht mit der Verletzung einer Dokumentationspflicht begründet werden (vgl. dazu BGHZ 72, 133, 138; Urt. v. 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 - zur ärztlichen Behandlung), weil es eine solche Obliegenheit des Verkäufers zur Aufzeichnung des wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372) noch für die Anlageberatung der Banken (BGHZ 166, 56, 61). Sie ist für die Beratung eines Kaufinteressenten durch den Verkäufer erst recht zu verneinen. Die Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Käufer nicht in unzumutbarer Weise verkürzt, da dieser sich auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen zuziehen kann (vgl. BGHZ 166, 56, 61).

19

cc) Schließlich können - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - die Beweiserleichterungen zum Schutz der Anleger bei fehlerhaften Angaben in den zum Vertrieb von Kapitalanlagen herausgegebenen Prospekten (dazu BGH, Urt. v. 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393) nicht auf die schriftlichen Berechnungsbeispiele zur Darstellung des Eigenaufwands des Käufers übertragen werden. Dem Emissionsprospekt des Kapitalsuchenden kommt für die Unterrichtung der Anleger ein ganz anderes Gewicht zu als dem Berechnungsbeispiel des Verkäufers für den Käufer. Der Prospekt ist oftmals die einzige Informationsquelle für den Anleger; er muss daher selbst alle für den Anlageentschluss wesentlichen Angaben enthalten (BGHZ 111, 314, 317). Die Beratung des Kaufinteressenten durch den Verkäufer erfolgt demgegenüber in einem Gespräch, in dem Auskünfte erteilt und abgefragt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). Die Beratung kann auch allein mündlich erfolgen. Das schriftliche Berechnungsbeispiel ist nur ein Element im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Kaufinteressenten und eines von mehreren Mitteln, deren sich der Berater bedienen kann, um seine Pflicht zur Information zu erfüllen (vgl. OLG Oldenburg OLGR 2008, 104, 106).

20

b) Das Berufungsurteil beruht zudem auf rechtsfehlerhafter Zurückweisung erheblichen Sachvortrages. Es geht zu Unrecht davon aus, dass die Richtigstellung einer fehlerhaften Information über den Eigenaufwand zu spät kommt, wenn sie erst unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gegenüber dem bereits zum Vertragsschluss entschlossenen Kaufinteressenten erfolgt. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten hätte nachgehen müssen, dass den Käufern unmittelbar vor der Beurkundung durch den Notar die Finanzierung nochmals erläutert und sie in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen worden seien, dass der monat- liche Eigenaufwand durch den Anstieg der auf die Bausparverträge zu leistenden Sparraten in den Folgejahren höher sein werde.

21

Eine Richtigstellung muss zwar hinreichend deutlich sein, um die durch eine fehlerhafte Information geprägte Vorstellung des Beratenen zu korrigieren (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 9. Mai 2007, 8 U 61/05, Rd. 34 - veröffentlicht in juris). Dafür hätte hier aber der Hinweis darauf genügt, dass nach dem abzuschließenden Darlehensvertrag die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene monatliche Belastung (vor Steuern) durch die steigenden Sparleistungen auf die Bausparverträge sich von 550 DM im Monat nach Ablauf von drei Jahren in Stufen auf etwas über 700 DM von dem 10. Jahr nach dem Kauf an erhöhen werde. Das ist weder schwer verständlich noch bedarf es dafür komplizierter Berechnungen.

22

Eine solche Information wäre auch nicht verspätet gewesen. Wären die Käufer vor dem Vertragsschluss darüber unterrichtet worden, dass die ihnen von dem Anlagevermittler errechnete monatliche Belastung nur in den ersten drei Jahren nach dem Vertragsschluss zutrifft und danach ansteigt, hätte es an ihnen gelegen, entweder die Beklagte um weitere Erläuterungen dazu zu bitten, oder aber den Abschluss des Vertrages bis zur Prüfung der sich aus dem Anstieg der Sparraten für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen aufzuschieben.

III.

23

Rechtsfehlerhaft ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten gegen die Zedentin als Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage. Diese ist zulässig.

24

1. Die Rechtsfrage, ob derartige Widerklagen gegen den Zedenten zulässig sind, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (für deren Zulässigkeit: OLG Hamm, Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 25. Oktober 2007, 22 U 25/07, Rn. 106; OLG Oldenburg, Urt. v. 24. Mai 2007, 8 U 129/06, Rdn. 60 und OLG Schleswig, Urt. v. 19. Januar 2007, 14 U 188/05, Rdn. 53; dagegen OLG Celle, Urt. v. 29. März 2007, 8 U 143/06, Rdn. 87). Nach einer im neueren Schrifttum verbreiteten Auffassung (Bethge/Schulze, ProzRB 2005, 103, 104; Deubner, JuS 2007, 817, 821; Luckey, ProzRB 2003, 19, 22; Riehm, JZ 2007, 1001, 1002) sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten jedenfalls dann als zulässig anzuerkennen , wenn der mit der Widerklage verfolgte Antrag sich - wie hier - auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht.

25

2. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage ergeben sich weder aus § 33 ZPO noch aus § 256 Abs. 1 ZPO durchgreifende Bedenken.

26

a) Dem steht nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen den Zedenten erhoben worden ist. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 40, 185, 187; 147, 220, 221). Daran fehlt es hier. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig geklärt wird.

27

Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon bisher unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222), Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGHZ 147, 220, 223) oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753).

28

Gemessen daran, ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf einem Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in der gleichen Weise beteiligt waren. Die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen.

29

b) Dem Feststellungsantrag fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

30

aa) Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Feststellungsklage gegenüber einem Drittwiderbeklagten nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte auch diesem gegenüber ein Interesse an der beantragten richterlichen Feststellung hat. Der Umstand, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen bereits für die Entscheidung über die Klage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, vermag die Zulässigkeit einer (negativen) Feststellungsklage gegenüber dem Dritten nicht zu begründen (BGHZ 69, 37, 46).

31

bb) Die Beklagte hat jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) dem Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich , dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt.

32

Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (BGH, Urt. v. 1. Februar 1988, II ZR 152/87, NJW 152/87, NJW-RR 1988, 749, 750; Urt. v. 4. Mai 2006, IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2781). Ein solches Interesse besteht auch hier. Die Beklagte kann sich nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird.

33

(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Verfolgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechtskräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbeklagten auch, wenn er nicht an dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Klägerin an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO sich die Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind.

34

Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt aber die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 7. September 2006, 22 U 55/06, Rn. 81; alle in juris veröffentlicht). Das kann jedoch vom Standpunkt der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbeklagten auf die Klägerin geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für die Beklagte daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen.

35

(2) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagten in dem Rechtsstreit die Abtretung angezeigt worden ist. Die Anzeige nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB hat keine konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass sie auch eine nicht vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Sie schützt den Schuldner bei einer Leistung an den Zedenten, indem sie ihn davon befreit, die materielle Berechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (BGHZ 64, 117, 119; Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, 2025, 2026). Der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB wirkt nur soweit, als es dem Schuldner um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu tun ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, aaO). Darum geht es der Beklagten jedoch nicht.

IV.

36

Das Berufungsurteil ist wegen der vorgenannten Rechtsfehler aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

37

In der neuen Verhandlung wird u.a. den Beweisangeboten zu dem Vortrag der Beklagten über eine Aufklärung der Käufer zu dem Ansteigen der Sparraten noch unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages nachzugehen sein. Da jeder Beratungsfehler, der zum Schaden durch den Abschluss des Vertrages beiträgt, einen selbständigen Ersatzanspruch begründet (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507), wird auch dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Käufer weder auf das besondere Zinsrisiko durch den Ablauf der Zinsbindungsfrist des Vorausdarlehens vor einer Zuteilung des ersten Bausparvertrages (dazu Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508; Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, Rdn. 9 - veröffentlicht in juris; Krüger, ZNotP 2007, 442, 44) noch auf die Vermietungs- risiken durch den im Darlehensvertrag vorgesehenen Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (dazu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661; v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1876; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) hingewiesen worden seien.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2006 - 317 O 82/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 U 24/06 -

Tatbestand:

1

Der Drittwiderbeklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. November 2005 im Modell „Classic“ mit einer Einmalzahlung von 50.000 € zzgl. 3.000 € Agio sowie in der Beteiligungsform „Sprint“ mit einer Rateneinlage von 102.000 € zzgl. 6.120 € Agio als atypischer stiller Gesellschafter an der Be- klagten. Die Beteiligung wurde ihm von einer Vermittlerin in einem Gespräch erläutert, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Der Drittwiderbeklagte hat seine Ansprüche aus der Beteiligung an die Klägerin, seine Ehefrau, abgetreten.

2

Soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, verlangt die Klägerin von der Beklagten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne die Zahlung von 98.358,33 €. Das entspricht den Einlagezahlungen des Drittwiderbeklagten inklusive Agio in Höhe von 107.400 € abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen. Der Betrag wird mit einem auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteten Hauptantrag (Antrag zu 1) geltend gemacht sowie für den Fall, dass eine Rückabwicklung an den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft scheitert und nur eine Kündigung der Beteiligung ex nunc möglich ist, mit zwei Hilfsanträgen (zu 3 und 6), die auf Auszahlung des Abfindungsguthabens und eines Betrags in Höhe von 98.358,33 € unter Anrechnung des Abfindungsguthabens gerichtet sind. Die Beklagte begehrt widerklagend gegenüber dem Zedenten die Feststellung , dass diesem keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Beklagten zustehen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil teilweise aufgehoben und die Klage hinsichtlich der hier noch relevanten Anträge ebenso wie die Widerklage ausweislich der Entscheidungsgründe als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur (endgültigen) Abweisung des Klageantrags zu 1 und in Bezug auf die Hilfsanträge zu 3 und 6 sowie hinsichtlich der Widerklage zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Drittwiderbeklagte sei vor Zeichnung der Beteiligung nicht zutreffend über die Risiken aufgeklärt worden. Dabei könne dahinstehen, ob der Emissionsprospekt dem Drittwiderbeklagten so rechtzeitig vorgelegen habe, dass er ihn vor Zeichnung hätte lesen können und ob die Vermittlerin ihn anhand des Emissionsprospekts aufgeklärt habe. Jedenfalls sei der Prospekt fehlerhaft, weil die Angaben zu den Weichkosten irreführend seien. Der tatsächliche Umfang der Vertriebskosten werde unzulässig dadurch verschleiert, dass er mit 7,5 % der Gesamtinvestitionssumme inklusive Fremdmitteln angegeben werde. Ferner seien weitere anfallende Kosten für Vertrieb und Verwaltung in dem Prozentsatz nicht enthalten. Zudem erläutere der Prospekt nicht ausreichend, dass sich aufgrund der vorgesehenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen und des Vorabgewinns für die Beklagte das für die Investitionen zur Verfügung stehende Kapital zusätzlich verringere, wodurch im hohen Maße die Gefahr von Verlusten und folglich einer späteren Rückzahlungspflicht begründet werde. Im Zusammenspiel mit den weichen Kosten führten diese Entnahmen dazu, dass das zur Verfügung stehende Investitionskapital auf unter 60 % der Einlagen sinke, was in dieser Klarheit dem Emissionsprospekt nicht zu entnehmen sei.

6

Da es sich um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handele, könne der Anleger zwar keine Rückabwicklung verlangen, wegen der fehlerhaften Aufklärung jedoch seine Beteiligung kündigen, was der Drittwiderbeklagte rechtzeitig getan habe. Wegen der Aufklärungspflichtverletzung komme neben dem Anspruch auf das Abfindungsguthaben auch ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Die Klägerin sei aufgrund der Abtretungsvereinbarung Inhaberin dieser Zahlungsansprüche geworden. Da das Abfindungsguthaben indes noch nicht von einem Wirtschaftsprüfer festgestellt sei und die Höhe des etwa noch verbleibenden Schadensersatzanspruchs erst im Anschluss ermittelt werden könne , seien die Zahlungsansprüche der Klägerin derzeit nicht fällig.

7

Die Drittwiderklage sei ebenfalls derzeit unbegründet, weil noch nicht feststehe, in welchem Umfang ein Abfindungsanspruch und ein etwaiger übersteigender Schadensersatzanspruch bestehe.

8

II. 1. Die Beklagte ist durch das Berufungsurteil im Hinblick auf den Hauptantrag zu 1 und die Hilfsanträge zu 3 und 6 beschwert, auch wenn das Berufungsgericht keine Verurteilung der Beklagten ausgesprochen hat. Die Abweisung einer Klage als derzeit unbegründet beschwert die beklagte Partei, wenn diese eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat, da der klagenden Partei die Möglichkeit verbleibt, die Klage erneut zu erheben, wenn die Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242, 244 mwN).

9

Von einer solchen Abweisung als derzeit unbegründet muss auch in Bezug auf den Hauptantrag zu 1 ausgegangen werden. Zwar hat das Berufungsgericht die Abweisung des Hauptantrags zu 1 zunächst damit begründet, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft eine Rückabwicklung der Beteiligung nicht verlangt werden könne und hat den Anspruch deshalb an sich endgültig verneint. Gleichwohl hat es anschließend ausdrücklich ausgesprochen, dass auch der Hauptantrag zu 1 (nur) als derzeit nicht fällig abgewiesen werde, und hat damit das Urteil des Landgerichts teilweise zugunsten der Klägerin und zulasten der Beklagten abgeändert.

10

2. Auf die Revision der Beklagten ist die Klage hinsichtlich des Hauptantrags zu 1 endgültig abzuweisen. Dem Anspruch auf Rückabwicklung der Beteiligung steht, wie das Berufungsgericht an sich zutreffend ausgeführt hat, die Mehrgliedrigkeit der stillen Gesellschaft entgegen. Auf eine mehrgliedrige stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar, so dass der Anleger lediglich seine Beteiligung aus wichtigem Grund kündigen kann. Schadensersatz kann er nur insoweit neben einem etwaigen Abfindungsguthaben geltend machen, als hierdurch die Abfindungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 22 ff.). Vorliegend handelt es sich um eine solche mehrgliedrige stille Gesellschaft, wie der Senat in Parallelentscheidungen schon mehrfach durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags festgestellt hat (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 373/13, juris Rn. 10 ff.; Urteil vom 16. Dezember 2014 - II ZR 376/13, juris Rn. 11 ff.).

11

3. Hinsichtlich der Hilfsanträge zu 3 und 6 hat die Revision ebenfalls Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gegenüber dem Drittwiderbeklagten angenommen.

12

a) Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass dem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden muss, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können , insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN).

13

Wird dem Anlageinteressenten statt einer rein mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN). Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757 f. mwN).

14

Wird der Prospekt nicht vor der Zeichnung übergeben, erfolgt die Vermittlung aber auf Grundlage des Prospekts, gilt nichts anderes, da sich etwaige fehlerhafte Prospektangaben in das Beratungsgespräch hinein fortsetzen und genauso wirken, wie wenn dem Anleger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich alleine aus dem Prospekt informiert hätte (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17 f.).

15

b) Das Berufungsgericht überspannt aber die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung, indem es verlangt, dass der Anteil der Emissi- onskosten „ausdrücklich und im Emissionsprospekt auch an hervorgehobener Stelle“ als ein Prozentsatz von den eingezahlten Mitteln der Anleger ausgewie- sen wird.

16

Ausreichend ist es vielmehr, wenn der Anleger dem Prospekt den für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstand, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird, ohne weiteres entnehmen kann. Mit den Anforderungen an wahrheitsgemäße, vollständige und verständliche Prospektangaben ist es daher nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger zur Ermittlung des Anteils der Weichkosten erst verschiedene Prospektangaben abgleichen und anschließend eine Reihe von Rechengängen durchführen muss. Nicht erforderlich ist allerdings, dass der Anteil der Weichkosten im Prospekt mit einer Prozentzahl vom Anlagebetrag angegeben wird. Vielmehr genügt es, wenn der Anleger diesen Anteil mittels eines einfachen Rechenschritts feststellen kann (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, ZIP 2014, 381 Rn. 14 ff.; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 314/13, juris Rn. 31). Dies ist vorliegend, wie der Senat bereits zu demselben Prospekt festgestellt hat, ohne weiteres anhand der Angaben der auf S. 58 des Prospekts grafisch deutlich hervorgehobenen Tabellenübersicht mit der Überschrift „Mittelherkunft, Mittelverwendung 2001 bis 2005 für die erste Eigenkapital-Tranche von 50 Millionen Euro“ möglich (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 314/13, juris Rn. 32 f.).

17

c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht ferner in seiner Überlegung , die geplanten gewinnunabhängigen Ausschüttungen an die Anleger und der vereinbarte Vorabgewinn für die Beklagte verminderten das für Investitionen zur Verfügung stehende Kapital so sehr, dass zusammen mit den weichen Kosten weniger als 60 % der Einlagen investiert werden könnten. Hier- durch steige die Gefahr von Verlusten und einer Rückzahlungspflicht der Anleger , worauf der Emissionsprospekt nicht deutlich genug hinweise.

18

Die gewinnunabhängigen Ausschüttungen sind, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, erst ab dem zweiten Jahr der jeweiligen Beteiligung vorgesehen und damit für die in der ersten Tranche bis einschließlich des Jahres 2005 vorgesehenen Investitionen - ausweislich Seite 58 des Prospekts ca. 130 Mio. € - unerheblich. Zudem sind die Ausschüttungen gem. § 12 Abs. 1 des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags keinesfalls garantiert, sondern von der Liquidität der Gesellschaft abhängig, worauf im Prospekt auf Seite 16 im Kapitel über die Risiken ausdrücklich hingewiesen wird. Die Investitionen gehen damit vor.

19

Nicht richtig ist außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte erhalte einen jährlichen Vorabgewinn in Höhe von 10 % des gezeichneten Beteiligungskapitals. Ein Anspruch auf Vorabgewinn besteht gem. § 11 Abs. 1 c des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags nur, wenn die Gesellschaft nach Abzug der Geschäftsführervergütung ein positives Ergebnis erzielt hat. Die Höhe bestimmt sich nach dem Ergebnis und nicht nach dem gezeichneten Beteiligungskapital. Dementsprechend sieht die im Prospekt auf Seite 52/53 abgedruckte Unternehmensprognose in Zeile 15 einen Vorabgewinn für die Beklagte erst ab dem Jahr 2011 vor.

20

d) Da die Klägerin neben den Prospektfehlern auch eine der Beklagten zurechenbare individuelle Aufklärungspflichtverletzung der Vermittlerin gegenüber dem Drittwiderbeklagten gerügt hat, auf die das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht eingegangen ist, kann der Senat insoweit nicht in der Sache selbst entscheiden, § 559 Abs. 1 ZPO. Die Sache ist zurückzuverweisen , damit das Berufungsgericht die nötigen Feststellungen treffen kann. Dies gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, auf eine dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügende Antragstellung hinzuwirken.

21

III. Das Berufungsurteil ist auch hinsichtlich der Abweisung der Widerklage als derzeit unbegründet aufzuheben. Die Sache ist auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22

Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten zulässig ist. Auch wenn eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten im Grundsatz nur zulässig ist, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird, sind Ausnahmen hiervon anerkannt, wenn sich die Drittwiderklage gegen den Zedenten des mit der Klage verfolgten Anspruchs richtet und die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590 Rn. 27 mwN). Gemessen daran ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Diese auf Feststellung, dass dem Zedenten keine Schadensersatzansprüche aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung gegen die Beklagte zustehen, gerichtete Klage ist nichts anderes als die Kehrseite der von der Klägerin verfolgten Schadensersatzansprüche.

23

Es besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse auf Seiten der Beklagten. Die beklagte Partei kann sich bei einer Abtretung auf Klägerseite nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegen- über dem Widerbeklagten festgestellt wird. Die Erstreckung der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils auf den Zedenten nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO greift aber dann nicht, wenn die Abtretung von vornherein nichtig gewesen oder rückwirkend unwirksam geworden ist, was vom Standpunkt der beklagten Partei nicht ausgeschlossen werden kann, zumal sie die Umstände der Abtretung nicht kennt (BGH, Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, WM 2008, 1590 Rn. 32 ff.).

24

Ob die Beklagte die begehrte negative Feststellung letztlich verlangen kann, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Dies hängt, wenn nicht schon feststellbar ist, dass die Abtretung auf keinen Fall unwirksam ist, davon ab, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung gegenüberdem Drittwiderbeklagten vorzuwerfen ist, wozu das Berufungsgericht nunmehr die nötigen Feststellungen zu treffen hat.

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Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 08.05.2013 - 6 O 261/12 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.07.2014 - 7 U 75/13 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus eigenem und von ihrem früheren Ehemann abgetretenem Recht von der beklagten Verkäuferin die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung eines 1993 abgeschlossenen notariellen Vertrages über den Kauf einer als Kapitalanlage erworbenen Eigentumswohnung in N. .

2

Der Klägerin und dem Zedenten wurde in den von Mitarbeitern der Beklagten geführten Beratungsgesprächen eine sog. Musterrentabilitätsberechnung über die mit dem Kauf der Wohnung verbundenen Kosten vorgelegt, die einen monatlichen Eigenaufwand des Käufers von 550 DM vor und von 330 DM nach Steuern auswies. Der Ermittlung der monatlichen Belastung war eine Finanzierung durch ein Vorausdarlehen zugrunde gelegt, das durch zwei Bausparverträge abgelöst werden sollte. In den schriftlichen Berechnungen wurde der Aufwand des Käufers für die Tilgung des Vorausdarlehens allein nach den in den ersten drei Jahren zu leistenden Bausparraten von 104 DM im Monat, jedoch nicht nach den höheren Sparraten in den folgenden Jahren ausgewiesen.

3

Mit notariellem Vertrag vom 28. August 1993 kauften die Klägerin und der Zedent von der Beklagten die Wohnung zu einem Preis von 146.900 DM. Am 8./19. September 1993 schlossen sie mit der Bausparkasse die vorgesehenen Finanzierungsverträge.

4

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von 75.108,78 € zzgl. Zinsen, Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübereignung der Wohnung, sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Ersatz des über den bezifferten Klageantrag hinausgehenden Vermögensschadens verpflichtet ist. Sie hat eine Urkunde über eine Abtretungsvereinbarung mit ihrem früheren Ehemann vorgelegt. Die Beklagte hat gegen den Zedenten Widerklage mit dem Antrag auf Feststellung erhoben, dass diesem keine Ansprüche gegen sie zustehen.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage wegen einer Verletzung von Beratungspflichten begründet.

7

Es meint, zwischen den Käufern und der Beklagten, vertreten durch deren Mitarbeiter, sei ein Beratungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass den Kaufinteressenten die Aufwendungen, die diese bei dem Erwerb der Immobilie zu Anlagezwecken zu erbringen hätten, in Berechnungsbeispielen erläutert worden seien. Die Verkäuferin habe ihre Pflicht zur vollständigen Beratung verletzt, weil der Eigenaufwand in der „Rentabilitätsberechnung“ nicht richtig dargestellt worden sei. Die Berechnung habe sich nicht auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss beschränken dürfen, sondern auch die bereits absehbaren ungünstigen Veränderungen berücksichtigen müssen. Daran fehle es, weil die Kaufinteressenten auf die Erhöhung des Eigenaufwands durch den Anstieg der Sparraten weder in der sog. Musterrentabilitätsberechnung noch in den Besuchsaufträgen hingewiesen worden seien. Eine weitergehende Aufklärung durch mündliche Hinweise stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar habe grundsätzlich der Gläubiger die Aufklärungspflichtverletzung zu beweisen und dazu die Darlegungen des Schuldners zur Erfüllung der Aufklärungspflicht zu widerlegen. Das gelte jedoch nicht, wenn dem Kaufinteressenten eine schriftliche Berechnung des Eigenaufwands vorgelegt worden sei, die nach ihrem Gesamtbild vollständig sei und den Eindruck einer gleich bleibenden monatlichen Belastung erwecke. Vor einem solchen Hintergrund sei dem Verkäufer die Beweislast für die behaupteten weiteren Informationen aufzuerlegen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht erbracht.

8

Unerheblich sei der Vortrag der Beklagten, dass die Käufer (nochmals) unmittelbar vor der Beurkundung auf die Einzelheiten des abzuschließenden Darlehensvertrages und damit auch auf den darin vorgesehenen Anstieg der Sparraten hingewiesen worden seien. Eine solche Information des schon zum Vertragsschluss entschlossenen Käufers unmittelbar vor der Beurkundung wäre nicht ausreichend gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ein durchschnittlicher Käufer nicht mehr in der Lage, komplexe Berechnungsbeispiele nachzuvollziehen und die wirtschaftliche Bedeutung solcher Hinweise richtig zu erfassen.

9

Die Drittwiderklage hält das Berufungsgericht für unzulässig. Es fehle das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Widerbeklagte berühme sich auf Grund der Abtretung keiner Forderung mehr gegen die Beklagte. Für den theoretischen Fall einer Rückabtretung sei die Beklagte durch die Erstreckung der Rechtskraft des in diesem Rechtsstreit ergehenden Urteils nach § 325 Abs. 1 ZPO hinreichend geschützt.

II.

10

Die Ausführungen zur Klage halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung , ohne die dafür notwendigen Feststellungen getroffen zu haben.

11

1. Zu Recht - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist es allerdings davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, weil die Beklagte die Klägerin und den Widerbeklagten im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen anhand einer Berechnung über die Kosten des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtete und ihnen auf dieser Grundlage den Erwerb der Wohnung empfahl. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 140, 111, 115; 156, 371, 374; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206).

12

2. Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen zu dem Umfang der Beratungspflichten.

13

a) Der Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 206). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands ist daher das Kernstück der Beratung (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, aaO; Urt. v 14. Januar 2005, V ZR 260/03, aaO - std. Rspr.). Die von dem Verkäufer vorgelegte Ermittlung des Eigenaufwands muss nicht nur im Hinblick auf die Belastung im ersten Jahr nach dem Erwerb, sondern auch unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Beratung absehbaren künftigen Belastungen zutreffend sein (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506).

14

b) Das Berufungsgericht ist danach zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Eigenaufwand der Käufer zu niedrig dargestellt hat, indem sie die monatliche Belastung nur anhand des in den ersten drei Jahren nach dem Erwerb zu tragenden Aufwands berechnet hat. Die Beklagte hätte dann ihre Pflicht zu richtiger und vollständiger Information der Käufer über die tatsächliche Belastung verletzt, weil bereits im Zeitpunkt der Beratung feststand, dass der Aufwand für die Tilgung des Vorausdarlehens durch Bausparverträge in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren ansteigen wird. Die auf diese Bausparverträge zu leistenden Sparraten waren nicht konstant, sondern mussten in den Folgejahren erhöht werden, um zu einer dem Finanzierungsmodell entsprechenden Tilgung des Vorausdarlehens durch Zuteilung der Bausparsummen zu kommen.

15

3. Gleichwohl ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Beratungsvertrag sei verletzt worden, rechtsfehlerhaft.

16

a) Das Berufungsurteil beruht nämlich, was die Revision zu Recht rügt, auf einer fehlerhaften Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Verkäufer seine Beratungspflichten verletzt hat (Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661). Entgegen seiner Auf- fassung ändert sich daran aber nichts, wenn der Verkäufer im Zuge der Vertragsverhandlungen ein schriftliches Berechnungsbeispiel erstellt hat, das keine Hinweise auf einen Anstieg des Eigenaufwands durch höhere Sparraten in den dem Erwerb nachfolgenden Jahren enthält. Die Darlegungs- und Beweislast für eine fehlerhafte Beratung verbleibt auch dann beim Käufer (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06, in juris veröffentlicht). Eine schriftliche Beratungsunterlage trägt nicht die Vermutung, dass dem Kaufinteressenten in dem Beratungsgespräch keine weiteren Informationen erteilt worden sind. Für eine Beweislastumkehr fehlt es an einer rechtlichen oder tatsächlichen Grundlage.

17

aa) Die Änderung der Beweislast zu Gunsten des Käufers kann nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts vertraglicher Urkunden gestützt werden, da diese - worauf die Revision zu Recht hinweist - nur für die darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, jedoch nicht für die in der Urkunde erteilten Informationen gilt (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/03, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381), um die es hier geht.

18

bb) Eine Umkehr der Beweislast kann auch nicht mit der Verletzung einer Dokumentationspflicht begründet werden (vgl. dazu BGHZ 72, 133, 138; Urt. v. 6. Juli 1999, VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 - zur ärztlichen Behandlung), weil es eine solche Obliegenheit des Verkäufers zur Aufzeichnung des wesentlichen Inhalts der Beratung nicht gibt. Eine Pflicht zur Dokumentation besteht weder für die rechtliche Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, IX ZR 105/06, NJW 2008, 371, 372) noch für die Anlageberatung der Banken (BGHZ 166, 56, 61). Sie ist für die Beratung eines Kaufinteressenten durch den Verkäufer erst recht zu verneinen. Die Beweismöglichkeiten werden dadurch für den Käufer nicht in unzumutbarer Weise verkürzt, da dieser sich auch ohne besondere Fachkunde Aufzeichnungen über die Beratung machen oder zu dem Gespräch Zeugen zuziehen kann (vgl. BGHZ 166, 56, 61).

19

cc) Schließlich können - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - die Beweiserleichterungen zum Schutz der Anleger bei fehlerhaften Angaben in den zum Vertrieb von Kapitalanlagen herausgegebenen Prospekten (dazu BGH, Urt. v. 3. Dezember 2007, II ZR 21/06, WM 2008, 391, 393) nicht auf die schriftlichen Berechnungsbeispiele zur Darstellung des Eigenaufwands des Käufers übertragen werden. Dem Emissionsprospekt des Kapitalsuchenden kommt für die Unterrichtung der Anleger ein ganz anderes Gewicht zu als dem Berechnungsbeispiel des Verkäufers für den Käufer. Der Prospekt ist oftmals die einzige Informationsquelle für den Anleger; er muss daher selbst alle für den Anlageentschluss wesentlichen Angaben enthalten (BGHZ 111, 314, 317). Die Beratung des Kaufinteressenten durch den Verkäufer erfolgt demgegenüber in einem Gespräch, in dem Auskünfte erteilt und abgefragt werden (vgl. Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). Die Beratung kann auch allein mündlich erfolgen. Das schriftliche Berechnungsbeispiel ist nur ein Element im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Kaufinteressenten und eines von mehreren Mitteln, deren sich der Berater bedienen kann, um seine Pflicht zur Information zu erfüllen (vgl. OLG Oldenburg OLGR 2008, 104, 106).

20

b) Das Berufungsurteil beruht zudem auf rechtsfehlerhafter Zurückweisung erheblichen Sachvortrages. Es geht zu Unrecht davon aus, dass die Richtigstellung einer fehlerhaften Information über den Eigenaufwand zu spät kommt, wenn sie erst unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages gegenüber dem bereits zum Vertragsschluss entschlossenen Kaufinteressenten erfolgt. Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten hätte nachgehen müssen, dass den Käufern unmittelbar vor der Beurkundung durch den Notar die Finanzierung nochmals erläutert und sie in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen worden seien, dass der monat- liche Eigenaufwand durch den Anstieg der auf die Bausparverträge zu leistenden Sparraten in den Folgejahren höher sein werde.

21

Eine Richtigstellung muss zwar hinreichend deutlich sein, um die durch eine fehlerhafte Information geprägte Vorstellung des Beratenen zu korrigieren (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 9. Mai 2007, 8 U 61/05, Rd. 34 - veröffentlicht in juris). Dafür hätte hier aber der Hinweis darauf genügt, dass nach dem abzuschließenden Darlehensvertrag die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene monatliche Belastung (vor Steuern) durch die steigenden Sparleistungen auf die Bausparverträge sich von 550 DM im Monat nach Ablauf von drei Jahren in Stufen auf etwas über 700 DM von dem 10. Jahr nach dem Kauf an erhöhen werde. Das ist weder schwer verständlich noch bedarf es dafür komplizierter Berechnungen.

22

Eine solche Information wäre auch nicht verspätet gewesen. Wären die Käufer vor dem Vertragsschluss darüber unterrichtet worden, dass die ihnen von dem Anlagevermittler errechnete monatliche Belastung nur in den ersten drei Jahren nach dem Vertragsschluss zutrifft und danach ansteigt, hätte es an ihnen gelegen, entweder die Beklagte um weitere Erläuterungen dazu zu bitten, oder aber den Abschluss des Vertrages bis zur Prüfung der sich aus dem Anstieg der Sparraten für sie ergebenden wirtschaftlichen Folgen aufzuschieben.

III.

23

Rechtsfehlerhaft ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von der Beklagten gegen die Zedentin als Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage. Diese ist zulässig.

24

1. Die Rechtsfrage, ob derartige Widerklagen gegen den Zedenten zulässig sind, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet (für deren Zulässigkeit: OLG Hamm, Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 25. Oktober 2007, 22 U 25/07, Rn. 106; OLG Oldenburg, Urt. v. 24. Mai 2007, 8 U 129/06, Rdn. 60 und OLG Schleswig, Urt. v. 19. Januar 2007, 14 U 188/05, Rdn. 53; dagegen OLG Celle, Urt. v. 29. März 2007, 8 U 143/06, Rdn. 87). Nach einer im neueren Schrifttum verbreiteten Auffassung (Bethge/Schulze, ProzRB 2005, 103, 104; Deubner, JuS 2007, 817, 821; Luckey, ProzRB 2003, 19, 22; Riehm, JZ 2007, 1001, 1002) sind Drittwiderklagen gegen den Zedenten jedenfalls dann als zulässig anzuerkennen , wenn der mit der Widerklage verfolgte Antrag sich - wie hier - auf den mit der Klage verfolgten Anspruch bezieht.

25

2. Gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage ergeben sich weder aus § 33 ZPO noch aus § 256 Abs. 1 ZPO durchgreifende Bedenken.

26

a) Dem steht nicht entgegen, dass sie isoliert nur gegen den Zedenten erhoben worden ist. Eine Widerklage setzt allerdings nach § 33 ZPO begrifflich eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird (vgl. BGHZ 40, 185, 187; 147, 220, 221). Daran fehlt es hier. Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber der Klägerin wäre nicht zulässig gewesen, weil das Rechtsverhältnis zwischen diesen Vertragsparteien bereits durch die mit der Klage verfolgten Anträge auf Zahlung und auf Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden vollständig geklärt wird.

27

Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon bisher unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen (vgl. dazu BGHZ 40, 185, 188; 147, 220, 222), Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. Drittwiderklagen gegen den Zedenten sind als zulässig angesehen worden, wenn die Forderung an eine Verrechnungsstelle zum Inkasso abgetreten war (BGHZ 147, 220, 223) oder es um gegenseitige Ansprüche aus einem Unfallereignis ging und einer der Unfallbeteiligten seine Forderung an den Kläger abgetreten hatte (BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753). Ausschlaggebend dafür war stets, dass unabhängig von der Parteistellung des Zessionars eine nur gegen den Zedenten erhobene (sog. isolierte) Widerklage zulässig ist, wenn die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Widerklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten durch dessen Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. März 2007, VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753).

28

Gemessen daran, ist die Zulässigkeit der Drittwiderklage gegen den Zedenten zu bejahen. Die geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf einem Vertragsverhältnis, an dem die Klägerin und der Widerbeklagte auf einer Seite in der gleichen Weise beteiligt waren. Die bei der Sachentscheidung zu berücksichtigenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sind in Bezug auf die geltend gemachten Ansprüche dieselben. Die Aufspaltung in zwei Prozesse, nämlich der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz, und der Beklagten gegen den Widerbeklagten auf negative Feststellung, dass diesem keine Ansprüche zustehen, brächte prozessökonomisch dagegen keine Vorteile, sondern nur Mehrbelastungen und zudem das Risiko einander widersprechender gerichtlicher Entscheidungen.

29

b) Dem Feststellungsantrag fehlt auch nicht das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

30

aa) Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Feststellungsklage gegenüber einem Drittwiderbeklagten nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte auch diesem gegenüber ein Interesse an der beantragten richterlichen Feststellung hat. Der Umstand, dass das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen bereits für die Entscheidung über die Klage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO vorgreiflich ist, vermag die Zulässigkeit einer (negativen) Feststellungsklage gegenüber dem Dritten nicht zu begründen (BGHZ 69, 37, 46).

31

bb) Die Beklagte hat jedoch ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) dem Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich , dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt.

32

Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig daraus, dass mit der richterlichen Feststellung die Führung eines neuerlichen Rechtsstreits über einen Anspruch ausgeschlossen wird, der nur teilweise eingeklagt worden ist oder dessen sich der Gegner jedenfalls außergerichtlich berühmt hat (BGH, Urt. v. 1. Februar 1988, II ZR 152/87, NJW 152/87, NJW-RR 1988, 749, 750; Urt. v. 4. Mai 2006, IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2781). Ein solches Interesse besteht auch hier. Die Beklagte kann sich nämlich nur dann sicher sein, dass es nicht zu einem Rechtsstreit zwischen dem Widerbeklagten und ihr kommen wird, wenn das Nichtbestehen der mit der Klage verfolgten Ansprüche in diesem Rechtsstreit mit Rechtskraft auch gegenüber dem Widerbeklagten festgestellt wird.

33

(1) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach einer Abtretung die Abweisung der Klage des Zessionars einer erneuten Verfolgung des Anspruchs durch den Zedenten entgegensteht. Die Folgen der rechtskräftigen Abweisung der Klage träfen den Widerbeklagten auch, wenn er nicht an dem Rechtsstreit als Partei beteiligt wäre. Eine Rückabtretung durch die Klägerin an ihn würde daran nichts ändern, weil nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO sich die Rechtskraft des Urteils auch auf diejenigen erstreckt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage Rechtsnachfolger einer der Parteien geworden sind.

34

Die Rechtskrafterstreckung nach § 325 Abs. 1 Satz 1 ZPO setzt aber die Wirksamkeit der Abtretung voraus. Sie tritt nicht ein, wenn die Abtretung von vornherein nichtig war oder auf Grund einer späteren Anfechtung durch den Zedenten rückwirkend unwirksam wird (vgl. dazu zutreffend OLG Hamm Urt. v. 19. September 2002, 22 U 195/01, Rdn. 65 ff.; Urt. v. 18. August 2006, 34 U 146/05, Rdn. 90 ff.; Urt. v. 7. September 2006, 22 U 55/06, Rn. 81; alle in juris veröffentlicht). Das kann jedoch vom Standpunkt der Beklagten nicht ausgeschlossen werden, zumal sie die Umstände nicht kennt, die zur Abtretung der vertraglichen Ansprüche von dem Widerbeklagten auf die Klägerin geführt haben. Die im Wege der Drittwiderklage erhobene negative Feststellungsklage ist für die Beklagte daher der sichere Weg, in diesem Rechtsstreit zu einer auch gegenüber dem Widerbeklagten der Rechtskraft fähigen Entscheidung zu kommen.

35

(2) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagten in dem Rechtsstreit die Abtretung angezeigt worden ist. Die Anzeige nach § 409 Abs. 1 Satz 1 BGB hat keine konstitutive Wirkung in dem Sinne, dass sie auch eine nicht vorgenommene oder unwirksame Abtretung ersetzt. Sie schützt den Schuldner bei einer Leistung an den Zedenten, indem sie ihn davon befreit, die materielle Berechtigung des Zessionars prüfen zu müssen (BGHZ 64, 117, 119; Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, NJW 1978, 2025, 2026). Der Schutz des § 409 Abs. 1 BGB wirkt nur soweit, als es dem Schuldner um die Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu tun ist (BGH, Urt. v. 5. Juli 1978, VIII ZR 182/77, aaO). Darum geht es der Beklagten jedoch nicht.

IV.

36

Das Berufungsurteil ist wegen der vorgenannten Rechtsfehler aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

37

In der neuen Verhandlung wird u.a. den Beweisangeboten zu dem Vortrag der Beklagten über eine Aufklärung der Käufer zu dem Ansteigen der Sparraten noch unmittelbar vor dem Abschluss des notariellen Vertrages nachzugehen sein. Da jeder Beratungsfehler, der zum Schaden durch den Abschluss des Vertrages beiträgt, einen selbständigen Ersatzanspruch begründet (Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 507), wird auch dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, dass die Käufer weder auf das besondere Zinsrisiko durch den Ablauf der Zinsbindungsfrist des Vorausdarlehens vor einer Zuteilung des ersten Bausparvertrages (dazu Senat, Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, NJW 2008, 506, 508; Beschl. v. 17. Januar 2008, V ZR 92/07, Rdn. 9 - veröffentlicht in juris; Krüger, ZNotP 2007, 442, 44) noch auf die Vermietungs- risiken durch den im Darlehensvertrag vorgesehenen Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (dazu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1660, 1661; v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, NJW 2007, 1874, 1876; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649) hingewiesen worden seien.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.02.2006 - 317 O 82/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.06.2007 - 10 U 24/06 -