/ Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

bei uns veröffentlicht am

05.12.2014

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

Referenzen - Veröffentlichungen

Referenzen - Urteile

vorgehend

Landgericht Nürnberg-Fürth, 6 O 2947/14, 15.09.2014

Gericht

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15.09.2014, Az. 6 O 2947/14, wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen eine Klage auf Zahlung von Schadenersatz und Feststellung wegen der Vornahme von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis.

Der Kläger schloss mit der Beklagten zu 1, deren (Mit-)Geschäftsführer der Antragsteller war, am 22.9.2010 einen „Kaufvertrag“, in dem er sich zur Übertragung seiner Lebensversicherung bei der X Versicherung auf die Beklagte zu 1 gegen Zahlung eines Entgelts verpflichtete. In dem Vertrag heißt es:

„Der Verkäufer verkauft gemäß beiliegenden AGB oben genannten Versicherungs- bzw. Bausparvertrag an den Käufer und tritt mit sofortiger Wirkung sämtliche Rechte und Ansprüche an den Käufer ab.“

„Der Kaufpreis beträgt 90.000 € und wird wie folgt ausgezahlt:

Kaufpreiszahlung 30.000 € sofort nach Auszahlung des Rückkaufwerts/Guthabens an den Käufer. Der Restbetrag (Kaufpreis abzgl. erste Kaufpreiszahlung) in Höhe von 60.000 € wird gemäß gewählter Auszahlungsvariante laut AGB auf folgendes Konto des Verkäufers ausgezahlt:“

„Sollte das von der Versicherung an den Käufer ausgezahlte Guthaben nicht dem oben genannten Betrag … von 60.000 € entsprechen, soll der Kaufvertrag dennoch gültig bleiben, jedoch der Kaufpreis angepasst werden. Der Kaufpreis errechnet sich in diesem Fall auf Grundlage des tatsächlich von der Versicherung ausgezahlten Betrages. …“

Zusätzlich unterzeichnete der Kläger ein Abtretungsformular, mit dem er „alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechte und Ansprüche, die ihm aus dem Versicherungsverhältnis gegen die Versicherungsgesellschaft zustehen oder noch zustehen werden“ an die Beklagte zu 1 abtrat. In dem Abtretungsformular erteilte er „bereits jetzt seine unwiderrufliche Zustimmung zu einer etwaigen Kündigung der Kapitalversicherung“.

Am 7.12.2010 unterzeichnete der Kläger einen Nachtrag zum Kaufvertrag, in dem der Kaufpreis auf 95.210,34 € entsprechend der tatsächlichen Auszahlung der Versicherungsgesellschaft in Höhe von 62.605,17 € angepasst wurde.

Der Kläger erhielt auf den Kaufpreis bislang Zahlungen in Höhe von 39.170,28 €. Mit seiner Klage verlangt er vom Antragsteller (als Gesamtschuldner) die Differenz zum Rückkaufswert in Höhe von 23.434,98 € sowie Feststellung, dass die Forderung ihren Rechtsgrund in einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung hat. Außerdem verlangt er den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Das Landgericht hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 15.9.2014 zurückgewiesen, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine Aussicht auf Erfolg biete. Der Kläger habe bereits auf Basis der vorgelegten Urkunden einen Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 KWG nachweisen können. Der Antragsteller habe danach ein Bankgeschäft betrieben, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Bei dem hier vorliegenden Kauf einer Lebensversicherung zum Zweck ihrer baldestmöglichen Kündigung handele es sich um ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft. Eine Erlaubnis nach § 32 KWG habe die Beklagte zu 1 aber unstreitig nicht inne gehabt. Der Antragsteller habe auch vorsätzlich gehandelt. Es genüge, dass er es für möglich gehalten habe, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen zu erbringen und dies billigend in Kauf genommen habe. Zugunsten des Klägers streite die Vermutung, dass er bei Kenntnis der fehlenden Erlaubnis das streitgegenständliche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Dagegen habe der Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen.

Der Antragsteller hat gegen den Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt. Das Gericht habe rechtsfehlerhaft ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen. Der Ankauf einer Lebensversicherung erfülle den Tatbestand nicht, weil die Beklagte zu 1 dabei weder „Gelder“ erwerbe noch Gelder des „Publikums“ angenommen habe. Auch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte zu 1 Bankgeschäfte „betrieben“ habe, was eine wiederholte Betätigung erfordere. Es fehle ein substantiierter Vortrag des Klägers dazu.

Das Landgericht half der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28.10.2014 nicht ab. Die Parteien seien übereinstimmend von der zeitnahen Kündigung des Lebensversicherungsvertrags ausgegangen. Im Rahmen eines mehrgliedrigen Vertragsverhältnisses habe die Beklagte zu 1 Gelder in Empfang genommen, denn die Einziehung des Rückkaufswerts mache den Kern der vertraglichen Vereinbarung aus. Bereits die Fassung des Kaufvertrags und die Organisation der Geschäftstätigkeit in einer GmbH deute auf eine gewerbliche Tätigkeit der GmbH hin.

Mit Schriftsatz vom 3.11.2014 hat der Antragsteller ergänzend Stellung genommen. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass dem Antragsteller im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast der Vortrag obliege, dass die Geschäfte nicht planmäßig betrieben worden seien. Es fehle bereits der erforderliche Tatsachenvortrag des Klägers. Rechtsfehlerhaft gehe das Gericht auch davon aus, dass der Lebensversicherungsvertrag nach dem Inhalt des Kaufvertrags zeitnah gekündigt werden sollte. Dem Käufer sei es vielmehr überlassen geblieben, wann er den Vertrag kündige. Das Landgericht verkenne außerdem, dass Ursache für den Vertragsschluss die fehlerhafte Beratung durch eine bei der Fa. Y beschäftigte Beraterin gewesen sei.

II. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss vom 15.9.2014 ist gem. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere rechtzeitig (§§ 569 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO) eingelegt. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; zu Recht hat das Landgericht die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverteidigung verneint.

1. Der Kläger hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gegen den Antragsteller im Klageverfahren vor dem Landgericht schlüssig dargelegt; die dagegen vorgebrachten Verteidigungsmittel des Antragstellers haben nicht die nach § 114 Abs. 1 ZPO erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg. Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller mit seinem Vorbringen durchdringen wird.

a) Der Kläger stützt seinen Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 Abs. 1 KWG. Nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Die Vorschrift ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1 mit zahlreichen w. N.).

b) Die Beklagte zu 1 hat ein Bankgeschäft betrieben. Zu den erlaubnispflichtigen Bankgeschäften gehören gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG die sog. Einlagengeschäfte, nämlich die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden.

aa) Der Kläger hat mit der Beklagten zu 1 einen „Kaufvertrag“ über eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen, in dem die Rechte aus dem Vertrag mit dem Versicherer auf die Beklagte zu 1 übertragen wurden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers lag dabei dem Vertrag zugrunde, dass die Lebensversicherung auch tatsächlich gekündigt und der Rückkaufswert realisiert wurde.

Die vereinbarte vertragliche Gegenleistung sollte sich nach dem Rückkaufswert richten, wie sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag ergibt. Der Vertrag ist nicht dahin auszulegen, dass dem Versicherer als Drittem ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 317 BGB zustand und sich die Gegenleistung nach dem vom Versicherer ermittelten Rückkaufswert bestimmte. Die Gegenleistung sollte vielmehr der tatsächlich erzielte Rückkaufswert sein: Das ergibt sich bereits aus den Regelungen zur Bestimmung der Höhe des Kaufpreises, wonach sich dieser „auf Grundlage des tatsächlich von der Versicherung ausgezahlten Betrages“ und nicht z. B. aufgrund einer bloßen Mitteilung des rechnerischen Rückkaufswerts berechnen soll. Auch die Regelung über die Fälligkeit sieht vor, dass der erste Teil des Kaufpreises „sofort nach Auszahlung des Rückkaufwerts“ gezahlt werden soll und nicht etwa nach einer Leistungsbestimmung durch den Versicherer.

Aus der Regelung über die Gegenleistung folgt zugleich, dass die Realisierung des Rückkaufwerts nicht nur eine mögliche Option für die Beklagte zu 1, sondern inzident vertragliche Pflicht war und das Wesen des Vertrags ausmachte. Eine Fortführung der Lebensversicherung durch die Beklagte zu 1 erscheint nach dem Vertrag ausgeschlossen. Dafür spricht auch, dass der Verkäufer eine unwiderrufliche Zustimmung zur Kündigung der Kapitalversicherung erteilt und der Beklagten zu 1 insbesondere zur Entgegennahme der Leistungen berechtigt sein soll.

Bestätigt wird dies durch den als Anlage K 4 von der Klagepartei übergebenen Prospekt. Dort wird unter 6. ausgeführt, dass die Dauer der Abwicklung von der Schnelligkeit der Versicherungsgesellschaft abhängig ist und bis zum Zahlungseingang beim Verkäufer in der Regel zwischen vier und sechs Wochen vergehen sollen. Auch dies zeigt, dass eine unverzügliche Realisierung des Rückkaufwerts zum Geschäftsmodell gehört und zumindest vertragliche Nebenpflicht war.

Schließlich wurde der mit dem Kläger geschlossene Vertrag auch entsprechend umgesetzt. Wie sich aus Anlage K 3 ergibt, ist die tatsächliche Auszahlung durch den Versicherer an die Beklagte zu 1 weniger als zwei Monate nach Vertragsschluss, nämlich vor dem 15.11.2010, erfolgt. Aus dieser Handhabung kann - worauf das Landgericht bereits zu Recht hingewiesen hat - auch auf die Vertragsgestaltung geschlossen werden.

bb) Das unter aa) dargestellte Geschäftsmodell stellt rechtlich ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG dar.

(1) Die Beklagte zu 1 hat durch den „Ankauf“ der Lebensversicherung unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen; darauf, ob die Gelder fremd sind, kommt es bei dieser Tatbestandsalternative nicht an.

Soweit der Antragsteller darauf abstellt, dass die Lebensversicherung „als Ganzes“ verkauft wurde, verkennt er, dass Vertragsgegenstand die Abtretung „aller gegenwärtiger und künftiger Rechte und Ansprüche“ aus dem Vertrag ist. Eine Übertragung der Lebensversicherung „als Ganzes“ ist weder im Vertrag vorgesehen noch wäre sie ohne Zustimmung des Versicherers möglich, da es sich um eine Vertragsübernahme handeln würde (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.5.2007 - 12 W 15/07, MDR 2007, 1412).

Dass die Beklagte zu 1 sich hier vom Kläger die Rechte aus der Lebensversicherung hat abtreten lassen, ändert nichts daran, dass sie mit der Abtretung Gelder im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen hat. Maßgeblich ist nämlich nicht eine streng zivilrechtliche Sichtweise, sondern eine wertende Gesamtbetrachtung (so LG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 332 O 72/12 -, juris; Voß EWiR 2010, 831). Nur diese kann dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Regelung gerecht werden, die dem Schutz der Einleger dient (vgl. Serafin/Weber in Luz u. a., KWG, 2009, § 1 KWG Rn. 11). Es ist daher nicht entscheidend, dass die Beklagte zu 1 nicht den Rückkaufswert in bar von dem Kläger angenommen hat, sondern diesen selbst bei dem Versicherer eingezogen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist ebenfalls nicht maßgeblich, ob die Kündigung der Versicherung nach der vertraglichen Gestaltung von der Beklagten zu 1 erklärt wurde. Ob der Erwerber aber das Kündigungsrecht im eigenen Namen geltend machen kann, weil es ihm abgetreten wurde, oder ob er es im Namen des Versicherungsnehmers ausübt, weil er vom Versicherungsnehmer dazu bevollmächtigt wurde, macht wirtschaftlich keinen Unterschied. Entscheidend ist, dass die Beklagte zu 1 - wirtschaftlich gesehen - dadurch „Gelder“ erhält, dass sie aufgrund des geschlossenen „Kaufvertrags“ den grundsätzlich dem Kläger zustehenden und an ihn auszuzahlenden Rückkaufswert seiner Lebensversicherungen vereinnahmt.

(2) Auch das zweite Merkmal der zweiten Tatbestandsalternative, nämlich dass Gelder vom Publikum hereingenommen werden müssen, ist erfüllt. Das Tatbestandsmerkmal setzt entgegen der Auffassung des Antragstellers kein bestimmtes Volumen der eingenommen Gelder voraus. Mit ihm wird vielmehr der Schutzzweck der Norm unterstrichen (vgl. Serafin/Weber in Luz u. a., a. a. O., § 1 KWG Rn. 12). Eine Annahme vom Publikum liegt danach dann vor, wenn die Annahme des Geldes von einem der breiten Masse der Bankgläubiger zugehörigen Einleger erfolgt. Ausgeschlossen werden sollen damit Einlagen, die von verbundenen Unternehmen (siehe dazu §§ 15 bis 19 AktG) stammen (vgl. Schäfer/Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl. 2012, § 1 Rn. 42 unter Berufung auf die Regierungsbegründung zur 6. KWG Novelle).

(3) Bei der Einordnung des „Ankaufs“ einer Lebensversicherung als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt es sich auch nicht um eine zweifelhafte Rechtsfrage, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müsste (vgl. dazu Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 114 Rn. 21). Der Ankauf von Lebensversicherungen und die Auszahlung des Rückkaufwerts an den Kunden wird von den Gerichten weithin einheitlich als Einlagengeschäft angesehen (so etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. August 2012 - 2 U 178/12 -, juris; LG Hamburg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 332 O 72/12 -, juris; VG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2013 - 9 L 2958/13.F -, ZInsO 2014, 1865; VG Frankfurt a. M., Urteil vom 11. 7. 2011 - 9 K 646/11.F, BKR 2011, 427). Dem sind auch Stimmen in der Literatur gefolgt (vgl. Decker, BKR 2011, 431; Voß EWiR 2010, 831; Schäfer/Tollmann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, a. a. O., § 1 Rn. 42). Gewichtige abweichende Auffassungen zu dieser Rechtsfrage, die eine höchstrichterliche Klärung erforderlich machen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von dem Antragsteller angeführt.

c) Die Beklagte zu 1 hat das Bankgeschäft auch im Inland gewerbsmäßig betrieben (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG). Die Geschäfte werden danach gewerbsmäßig betrieben, wenn sie mit der Absicht der Gewinnerzielung verfolgt werden und der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist (vgl. von Goldbeck in Luz u. a., a. a. O., § 32 KWG Rn. 11; Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, a. a. O., § 32 Rn. 7).

Maßgeblich kann dabei nicht sein, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits ein bestimmtes Geschäftsvolumen erreicht ist. Ein gewerbliches Betreiben der Geschäfte kann vielmehr bereits beim Abschluss eines einzigen Bankgeschäfts vorliegen, wenn die Absicht besteht, weitere Bankgeschäfte zu tätigen (so von Goldbeck in Luz u. a., a. a. O., § 32 KWG Rn. 11).

Der Kläger hat substantiiert eine planmäßige Betätigung der Beklagten zu 1 dargelegt. Bereits der Vordruck des Kaufvertrags sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen belegen eine auf nachhaltige Gewinnerzielung und nicht nur auf einmaliges Tätigwerden ausgelegtes Handeln der Beklagten zu 1. Hinzu tritt die Vorlage eines Prospekts (Anlage K 4), in dem das konkrete Geschäftsmodell beworben wird. Dass der Kläger ein bestimmtes Geschäftsvolumen behauptet, ist für das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit hingegen nicht erforderlich. Aufgrund der substantiierten Darlegung des Klägers genügte das pauschale Bestreiten des Antragstellers nicht. Er wäre als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 auch in der Lage vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass das mit dem Kläger abgeschlossene Geschäft einmalig war.

d) Der Antragsteller haftet für den von ihm als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil er den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1 m. w. N.). Als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 wäre der Antragsteller verpflichtet gewesen, den Antrag auf Erlaubnis für die Beklagte zu 1 zu stellen (vgl. von Goldbeck in Luz u. a., a. a. O., § 32 KWG Rn. 13 m. w. N.).

Die unterlassene Einholung einer Erlaubnis ist auch kausal für den bei ihm eingetretenen Schaden gewesen. Hätte der Antragsteller das Gebot des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und von dem mangels Erlaubnis verbotenen Einlagengeschäft abgesehen, dann wäre der schadensverursachende Vertrag vom 15.9.2010 mit dem Kläger nicht zustande gekommen. Auf eine Aufklärung des Klägers über die fehlende Erlaubnis kommt es dabei nicht an.

e) Der Antragsteller hat auch vorsätzlich gehandelt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts im Beschluss vom 15.9.2010 verwiesen werden, die mit der Beschwerde nicht angegriffen werden.

2. Darüber hinaus dürften die Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung gegen die Klage auch deshalb fehlen, weil sich aus dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt auch ein Schadenersatzanspruch gegen den Antragsteller aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 Satz 1, 3 RDG ergeben dürfte. Die Tätigkeit der Beklagten zu 1 dürfte sich als registrierungspflichtige Rechtsdienstleistung in Form der Inkassodienstleistung darstellen (dazu OLG Nürnberg, Urt. v. 10.4.2014 - 8 U 627/13, NJW-RR 2014, 852). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dürfte auch ein Einziehen einer abgetretenen Forderung auf fremde Rechnung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG gegeben sein, auch wenn die Beklagte zu 1 hier die Kündigung im eigenen Namen erklärte und den Rückkaufswert selbst vereinnahmte (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2013 - IV ZR 137/13, juris).

III. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht (§ 127 Abs. 4 ZPO).

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14

Anwälte

1 relevante Anwälte

1 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

bei Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht

SprachenEnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

2 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14.

von Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner, Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

14.05.2015

Der gewerbsmäßige Ankauf von Lebensversicherungen bedarf als Einlagengeschäft der Erlaubnis der Bundesanstalt, wenn die Lebensversicherung gekündigt und der Rückkaufswert realisiert wird.

RechtsgebieteAnlegerrecht

1 Artikel zitieren Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14.

von Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner, Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

14.05.2015

Der gewerbsmäßige Ankauf von Lebensversicherungen bedarf als Einlagengeschäft der Erlaubnis der Bundesanstalt, wenn die Lebensversicherung gekündigt und der Rückkaufswert realisiert wird.

RechtsgebieteAnlegerrecht

Referenzen - Gesetze

Lastenausgleichsgesetz - LAG

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14 zitiert 14 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Kreditwesengesetz - KWG

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind 1. die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder ander

RBK

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. (2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einzieh

Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 1

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlic

(1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. einer vollziehbaren Anordnung nach § 9 Absatz 1 Satz 1, § 13h Absatz 2 Satz 3 oder § 15 Absatz 6 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 7 Satz 2, zuwiderhandelt,2. ohne Registrierung nach § 10 Absatz 1 eine dort gena

Referenzen - Urteile

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 19.03.2013

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 56/12 Verkündet am: 19. März 2013 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

bei uns veröffentlicht am 11.12.2013

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 137/13 Verkündet am: 11. Dezember 2013 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

bei uns veröffentlicht am 15.09.2014

Landgericht Nürnberg-Fürth

Gründe Landgericht Nürnberg-Fürth Az.: 6 O 2947/14 In dem Rechtsstreit ... S. Roland, ... Nürnberg - Kläger - Prozessbevollmächtigte: ... Rechtsanwälte ... Tübingen, Gz.: ... gegen 1) ... - Bekla

bei uns veröffentlicht am 10.04.2014

Oberlandesgericht Nürnberg

Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 28.02.2013, Az. 21 O 706/12, abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.401,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über d

bei uns veröffentlicht am 10.05.2007

Oberlandesgericht Karlsruhe

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der die Bewilligung der Prozesskostenhilfe versagende Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 30.04.2007 - 9 O 371/06 - aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 05. Dez. 2014 - 14 W 2263/14.

bei uns veröffentlicht am 16.03.2018

Landgericht Hamburg

Tenor 1. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 120.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.01.2017 zu zahlen. 2. Es wird gegenüber dem Beklagten zu 2) festgestellt, dass der Ansp

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 17.03.2016

Oberlandesgericht Köln

Tenor Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin wird das am 19.06.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 3 O 25/11 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Landgericht Nürnberg-Fürth Beschluss, 15. Sept. 2014 - 6 O 2947/14

Gründe

Landgericht Nürnberg-Fürth

Az.: 6 O 2947/14

In dem Rechtsstreit

...

S. Roland, ... Nürnberg

- Kläger -

Prozessbevollmächtigte: ... Rechtsanwälte ... Tübingen, Gz.: ...

gegen

1) ...

- Beklagte -

2) ...

- Beklagter -

3) ...

- Beklagter -

Prozessbevollmächtigte: ...

wegen Schadensersatz

erlässt das Landgericht Nürnberg-Fürth -6. Zivilkammer- durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht ..., den Richter am Landgericht ... und den Richter am Landgericht ...

am 15.09.2014

folgenden

Beschluss

Der Antrag des Beklagten zu 3 vom 02.06.2014 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe

Die beabsichtigte Rechtsverteidigung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO.

Der Beklagte zu 3 begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung gegen eine Klage auf Zahlung von Schadenersatz und Feststellung wegen betrügerischen Anlagegeschäften und fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Lebensversicherung an die Beklagte zu 1.

Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 1, die vormals unter der Bezeichnung „... GmbH“ firmierte.

Die Staatsanwaltschaft ... führt gegen die Verantwortlichen der ... einschließlich der Beklagten zu 2 und zu 3 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts, Anlagegelder für private Zwecke verwendet zu haben. Nach einer Durchsuchung der Büroräume am 19.02.2013 kam der Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 faktisch zum erliegen.

Mit Kaufvertrag vom 22.09.2010 (Anlage K2) verkaufte der Kläger an die Beklagte zu 1 eine bestehende Lebensversicherung bei der ... zu einem Kaufpreis von 90.000,00 € und trat seine Rechte aus dem Versicherungsverhältnis an die Beklagte zu 1 ab. Den Rückkaufwert veranschlagten die Parteien dabei zunächst mit 60.000,00 €. Später passten die Vertragsparteien den Kaufpreis auf 95.210,34 € an (Nachtrag vom 15.11.2010 bzw. 07.12.2010, Anlage K3). Dieser sollte in Raten von einmalig 30.000,00 € und anschließend monatlich 339,64 € ausgezahlt werden.

Der Kläger erhielt auf den Kaufpreis bislang Zahlungen von insgesamt 39.170,28 €.

Mit Schreiben vom 30.01.2014 forderte der Kläger die Beklagten jeweils unter Fristsetzung zum 14.02.2014 zum Ersatz des ihm entstandenen Schadens auf.

Mit Bescheid vom 26.05.2014 untersagt die ...der Beklagten zu 1 die Geschäftstätigkeit und ordnete die Abwicklung der bestehenden Geschäfte an (vgl. Pressemitteilung vom 26.06.2014, Anlage K7).

Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 1 sei das zentrale Unternehmen einer Unternehmensgruppe, die in der Presse unter der Bezeichnung „...“ bekannt geworden sei. Diese habe nach ihrer Selbstdarstellung (vgl. Anlagen K5 und K6) ein Geschäft mit dem Erwerb, der Sanierung und der Veräußerung von Immobilien betrieben, an welchem sich Anleger beteiligen hätten können. Die Beklagte zu 1 habe dabei den Ankauf und die Verwertung von Lebensversicherung und Bausparverträgen betrieben, um die dabei frei gewordenen Kundengelder in Anlagen bei der Beklagten zu 1 investieren zu können.

Der Kläger sei von einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1 namens ... spontan angerufen worden, der ihm besonders günstige Anlagemöglichkeiten, die eine bessere Verzinsung brächten als Lebensversicherungen und Bausparverträge, angepriesen habe und einen Beratungstermin für den 09.06.2010 vereinbart habe. Zu diesem sei dann die Zeugin ... erschienen, die für eine Firma ... aufgetreten sei und dem Kläger unter Übergabe einer Werbebroschüre (Anlage K4) erklärt habe, der Kläger könne mit einer Anlage bei der Beklagten zu 1 über das Geschäft mit Sanierungsimmobilien innerhalb eines Zeitraums von 8 bis 16 Jahren das Doppelte oder gar Dreifache des aus seiner Lebensversicherung zu erlösenden Rückkaufswerts erzielen. Hierbei handele es sich um eine sehr sichere und rentable, zur Altersvorsorge geeignete Alternative zur Fortführung der Lebensversicherung.

Dabei habe die Zeugin ... pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass die Verantwortlichen der ... den überwiegenden Teil der Anlagegelder für private Zwecke verwendeten und die Beklagte zu 1 weder einen Handel mit Immobilien betrieb noch Immobilien im Eigentum hatte.

Die Beklagte zu 1 habe den betreffenden Versicherungsvertrag vereinbarungsgemäß gekündigt und einen Rückkaufwert von 62.605,17 € erlöst.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe mit dem Ankauf und der Verwertung von Lebensversicherungen gegen die zeitlich gestreckte Auszahlung eines über dem Rückkaufswert liegenden Kaufpreis ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG betrieben, ohne hierfür die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG zu besitzen (Anlagen K1 und K8). Auch hierüber habe die Zeugin ... pflichtwidrig nicht aufgeklärt.

Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Kläger das Geschäft nicht abgeschlossen.

Er habe daher einen Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem Rückkaufwert und den erhaltenen Zahlungen, mithin in Höhe von (62.605,17 € - 39.170,28 € =) 23.434,89 € erlitten.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hafte ihm wegen Falschberatung aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, die Beklagten zu 2 und 3 aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32, § 54 KWG.

Der Kläger hat in der Klageschrift die folgenden Anträge angekündigt:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger € 23.434,89 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 23.434,89 ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Forderung des Klägers gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) ihren Rechtsgrund in einer von den Beklagten zu 2) und zu 3) vorsätzlich begangenen, unerlaubten Handlung hat.

3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von € 1.242,84 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 23.434,89 ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Mit Teil-Versäumnisurteil vom 24.06.2014 (Bl. 20 ff. d. A.) hat das Gericht die Beklagten zu 1 und 2 im schriftlichen Vorverfahren antragsgemäß verurteilt. Das Teil-Versäumnisurteil wurde rechtskräftig, nachdem die Beklagten zu 1 und zu 2 keinen Einspruch eingelegt haben.

Der Beklagte zu 3 will sich gegen die Klage mit dem Ziel der Klageabweisung verteidigen.

Er ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe keiner Genehmigung nach § 32 bedurft. Sie habe insbesondere keine unbedingt zurückzahlbaren Gelder des Publikums angenommen. Jedenfalls habe das Geschäft der Beklagten zu 1 weniger als 150 Fälle und ein Volumen von weniger als 2 Mio. € betroffen.

Der Beklagte zu 3 habe keine Anlagegelder des Klägers zweckentfremden können, weil der Kläger kein Anleger sei und hinsichtlich der verkauften Rechte aus dem Versicherungsvertrag keine bestimmte Mittelverwendung vereinbart gewesen sei.

II.

Die beabsichtigte Rechtsverteidigung hat keine Aussicht auf Erfolg, weil der Kläger bereits auf Basis der vorgelegten Urkunden, deren Echtheit der Beklagte zu 3 nicht bestreitet, voraussichtlich die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 KWG nachweisen können wird.

1. Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft betrieb, ohne über die hierfür erforderliche Erlaubnis zu verfügen.

Aus dem zwischen den Parteien geschlossenen „Kaufvertrag“ nebst Nachtrag ergibt sich für das Gericht hinreichend überzeugend, dass die Parteien bei dessen Abschluss übereinstimmend von einer baldestmöglichen Kündigung des Lebensversicherungsvertrages und einer Vereinnahmung des Rückkaufswerts durch die Beklagte zu 1 ausgingen. Die Regelungen zum „Kaufpreis“, der sich nach der Höhe des tatsächlich vereinnahmten Rückkaufswerts bemessen und ggf. angepasst werden sollte sowie die Auszahlung, die erst nach Auszahlung des Rückkaufswerts beginnen sollte, ergäben sonst keinen Sinn. Wäre die Beklagte zu 1 nach dem Vertrag nicht zur baldestmöglichen Einziehung des Rückkaufswerts verpflichtet gewesen, so hätte sie die Auszahlung des Kaufpreises unbefristet hinauszögern können. Dies war erkennbar nicht gewollt.

Aus der zeitlich gestreckte Auszahlung des Kaufpreises, die nach Ziff. 2.3 bis 2.5 der AGB in verschiedenen Varianten möglich war, wobei die Höhe des Kaufpreises an die Dauer der zeitlichen Streckung der Auszahlung gekoppelt war, ergibt sich dabei zwanglos, dass der „Kaufvertrag“ bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Kapitalüberlassung auf Zeit gegen eine von vornherein festgelegte Verzinsung beabsichtigt war. Dabei sollten sowohl die Höhe der Verzinsung als auch der Zeitplan der Rückzahlung von vornherein festgelegt und von keinen weiteren Umständen oder wirtschaftlichen Entwicklungen abhängig sein.

Ein solches Geschäft ist als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 42).

Hierunter ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt zur rückzahlbarer Gelder des Publikums zu verstehen, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird.

Durch die vereinbarungsgemäße Einziehung des Rückkaufswerts hat die Beklagte zu 1 in diesem Sinn Gelder des Klägers angenommen. Anzustellen ist hierbei nicht auf die Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag. Denn insofern handelt es sich - entsprechend dem zutreffenden Verständnis des Klägers - um eine Leistung der Beklagten zu 1 i. S. einer Inkassozession. In dem zwischen dem Kläger und der Beklagte zu 1 abgeschlossen Vertrag sind somit die Kündigung der Versicherung und Einziehung des Rückkaufswerts und die Anlage des Rückkaufswerts bei der Beklagten zu 1 zusammengefasst, ohne dass beide Komponenten damit ihre jeweilige Eigenheit verlören. Die Zahlung des Versicherers an die Beklagte zu 1 stellt sich damit lediglich als Abkürzung des Zahlungswegs über den Kläger dar. Somit hat die Beklagte zu 1 in der Entgegennahme des Rückkaufswerts Gelder des Klägers angenommen.

Diese Gelder waren aufgrund der Vereinbarungen im „Kaufvertrag“ unbedingt nach dem vereinbarten Zahlungsplan zurückzuzahlen.

Auch handelte es sich um Gelder des Publikums. Derartige Gelder sind der Regierungsbegründung zur 6. KWG-Novelle zufolge abzugrenzen von Geldern, die von verbundenen Unternehmen (siehe dazu §§ 15 bis 19 AktG) stammen. Dies entspricht der Auslegung des Begriffs „für andere“ z. B. im Rahmen der Definition des Garantiegeschäfts nach Nr. 8 (siehe Rdnr. 89) und der Regelung der § 2 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 6 Nr. 5 KWG. Danach sind nur Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen innerhalb des Konzerns von der Anwendung der KWG-Vorschriften freigestellt (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer a. a. O. Rn. 42).

Unstreitig wurde die gestundete „Kaufpreisforderung“ auch nicht in Inhaberschuldverschreibungen verbrieft oder anderweitig banküblich besichert.

Eine Erlaubnis nach § 32 KWG hatte die Beklagte zu 1 unstreitig nicht inne.

2. Der Beklagte zu 3 hat auch nicht substantiiert bestritten, dass für die Ausübung des Geschäfts der Beklagten zu 1 ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich war und die Beklagte zu 1 daher gewerblich handelte.

3. Bei § 32 KWG handelt es sich um ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2

BGB, das dem Schutz derjenigen dient, die einem Unternehmen, das Bankgeschäfte betreibt, Gelder überlassen. Somit ist auch im streitgegenständlichen Fall der Schutzbereich des § 32 KWG betroffen.

4. Der Beklagte zu 3 handelte auch vorsätzlich.

Er könnte sich insofern auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen § 32 Abs. 1 KWG liegt schon dann vor, wenn der Schädiger es für möglich hielt, erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen i. S. des § 1 KWG zu erbringen, und dies billigend in Kauf nahm. Dabei muss er lediglich im Sinne einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ verstanden haben, dass er Finanzdienstleistungen anbietet. Für Verstöße gegen § 32 Abs. 1 KWG haftet nicht nur das nicht genehmigte Finanzdienstleistungsunternehmen, sondern auch dessen Geschäftsführer persönlich und zwar gemäß § 840 Abs. 1 als Gesamtschuldner (MüKoBGB/Wagner, 6. Aufl., § 823 Rn. 411 m. w. N.).

Ist ein objektiver Verstoß gegen ein Schutzgesetz - wie hier - verwaltungs- oder aufsichtsrechtlicher Provenienz, das ein bestimmtes Verhalten beschreibt, festgestellt, muss sich der Täter entlasten, also Umstände nachweisen, die geeignet sind, die Pflichtwidrigkeit auszuschließen (MüKoBGB/Wagner a. a. O. Rn. 439 m. w. N.).

Der Beklagte zu 3 hat auch nicht bestritten, dass ihm im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sämtliche Umstände bekannt waren, aus denen sich die Erlaubnispflichtigkeit des betriebenen Geschäfts ergibt. Auch war ihm bewusst, dass die Beklagte zu 1 über keine Genehmigung nach § 32 KWG verfügte. Auch im Übrigen hat er keine Umstände vorgetragen, die seinen Vorsatz entfallen ließen.

5. Zugunsten des Klägers streitet die Vermutung, dass er bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung darüber, dass die Beklagte zu 1 ohne die erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte erbringt, das streitgegenständliche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Dies liegt auch nahe, da das Fehlen einer erforderlichen aufsichtsrechtlichen Genehmigung typischerweise Zweifel an der Seriosität eines Unternehmens generiert. Der Beklagte zu 3 hat nichts substantiiert vorgetragen, das die haftungsausfüllende Kausalität entfallen ließe.

Die Schadensberechnung des Klägers ist unter Würdigung der vorstehenden Ausführungen - einschließlich der geforderten Zinsen und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für den Klageantrag zu 2.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen die Entscheidung kann sofortige Beschwerde (im Folgenden: Beschwerde) eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Streitwert der Hauptsache 600 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat bei dem

Landgericht Nürnberg-Fürth

Fürther Str. 110

90429 Nürnberg

oder bei dem

Oberlandesgericht Nürnberg

Fürther Str. 110

90429 Nürnberg

einzulegen.

Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung der Entscheidung.

Die Beschwerde ist schriftlich einzulegen oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eines der genannten Gerichte. Sie kann auch vor der Geschäftsstelle jedes Amtsgerichts zu Protokoll erklärt werden; die Frist ist jedoch nur gewahrt, wenn das Protokoll rechtzeitig bei einem der oben genannten Gerichte eingeht. Eine anwaltliche Mitwirkung ist nicht vorgeschrieben.

Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),

1b.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),

11.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

(1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Soweit diese Geschäfte durch eine Erlaubnis nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes gedeckt sind, tritt dahinter der Erlaubnisvorbehalt nach Satz 1 zurück und gilt das Unternehmen nicht als Institut im Sinne dieses Gesetzes bis zu dem Tag, an dem

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

Gegebenenfalls ist der Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach Satz 1 unverzüglich nachzuholen. War das Unternehmen zu dem Zeitpunkt, da es oder die Gruppe die in Satz 2 bestimmte Grenze überschreitet, nach § 15 des Wertpapierinstitutsgesetzes erlaubt tätig, darf es im Rahmen dieser Erlaubnis sein Wertpapiergeschäft fortsetzen, bis die Aufsichtsbehörde über den Erlaubnisantrag bestandskräftig entschieden hat. Der Erlaubnisantrag muß enthalten

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit widmen können.

Die nach Satz 2 einzureichenden Anzeigen und vorzulegenden Unterlagen sind durch Rechtsverordnung nach § 24 Abs. 4 näher zu bestimmen. Die Pflichten nach Satz 2 Nr. 6 Buchstabe d und e bestehen nicht für Finanzdienstleistungsinstitute. Die Aufsichtsbehörde berücksichtigt im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens in angemessener Weise die aufgrund der bestehenden Erlaubnis nach dem Wertpapierinstitutsgesetz bereits vorliegenden Angaben.

(1a) Wer neben einer Erlaubnis nach Absatz 1 und neben dem Betreiben von Bankgeschäften oder der Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch Eigengeschäft betreiben will, bedarf auch hierfür der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Dies gilt unabhängig von dem Bestehen einer Erlaubnis nach Absatz 1 und von einem Betreiben von Bankgeschäften oder dem Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 5 und 11 auch dann, wenn das Unternehmen das Eigengeschäft als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz oder mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten auf Emissionszertifikate betreibt. Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es in den Fällen des Satzes 2 nicht, wenn

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

das Eigengeschäft mit Emissionszertifikaten von einem Betreiber im Sinne des § 3 Nummer 4 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes betrieben wird, der keine Bankgeschäfte betreibt und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

das Eigengeschäft als Mitglied einer Börse oder Teilnehmer eines Handelsplatzes von einem in einem Drittstaat ansässigen Unternehmen betrieben wird; dies gilt bis zu einer Entscheidung der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde über eine Eintragung des Unternehmens in das Register nach Artikel 48 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014.

Einer schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf es auch, wenn ein Institut, dem eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 erteilt wurde, eigene Finanzinstrumente vertreibt, soweit dies nicht ohnehin bereits als Betreiben eines Bankgeschäfts oder als Erbringen einer Finanzdienstleistung nach Absatz 1 Satz 1 oder als Betreiben des Eigengeschäfts nach Satz 1 unter Erlaubnisvorbehalt steht. Ein Unternehmen, das nach Satz 2 der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt bedarf, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 und die Absätze 2, 4 und 5 sowie die §§ 33 bis 38 sind entsprechend anzuwenden.

(1b) Die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 12 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens einer Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 oder zum Betreiben eines Bankgeschäfts im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird; mit Erlöschen oder Aufhebung dieser Erlaubnis erlischt die Erlaubnis für das eingeschränkte Verwahrgeschäft.

(1c) Zentralverwahrer, die nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zugelassen sind, benötigen für das Erbringen von Kerndienstleistungen im Sinne des Abschnitts A des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 und von nichtbankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts B des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 sowie für das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen, die zugleich Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 des Wertpapierhandelsgesetzes sind, keine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1, soweit das Betreiben dieser Bankgeschäfte oder das Erbringen dieser Finanzdienstleistungen von der Zulassung nach Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist. Satz 1 gilt für das Betreiben des Eigengeschäfts entsprechend.

(1d) Zentralverwahrer im Sinne des Artikels 54 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1e) Benannte Kreditinstitute im Sinne des Artikels 54 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 und 2 haben, benötigen für das Erbringen von bankartigen Nebendienstleistungen im Sinne des Abschnitts C des Anhangs zur Verordnung (EU) Nr. 909/2014 keine weitere Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 für das Betreiben von Bankgeschäften oder das Erbringen von Finanzdienstleistungen, soweit das Erbringen der bankartigen Nebendienstleistungen von der Genehmigung nach Artikel 54 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 umfasst ist.

(1f) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, als Datenbereitstellungsdienst tätig werden will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; die Bundesanstalt hat § 37 Absatz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muss enthalten:

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

Das Nähere zu Inhalt und Form des Erlaubnisantrages regeln die technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards gemäß Artikel 27d Absatz 4 und 5 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014. Abweichend von den Sätzen 1 bis 3 ist Instituten und Trägern einer inländischen Börse, die eine Börse, ein multilaterales Handelssystem oder ein organisiertes Handelssystem betreiben, die Tätigkeit als Datenbereitstellungsdienst gestattet, sofern festgestellt wurde, dass sie den Anforderungen des Titels IVa der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 genügen. Diese Dienstleistungen sind in ihre Erlaubnis eingeschlossen.

(2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis unter Auflagen erteilen, die sich im Rahmen des mit diesem Gesetz verfolgten Zweckes halten müssen. Sie kann die Erlaubnis auf einzelne Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beschränken.

(2a) Die Erlaubnis nach § 32 Absatz 1 Satz 1 zum Betreiben der Bankgeschäfte nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 und 10 sowie zum Erbringen der Finanzdienstleistungen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 kann nur erteilt werden, wenn die Erlaubnis zur Erbringung mindestens eines anderen Bankgeschäfts vorliegt oder gleichzeitig erteilt wird. Satz 1 gilt nicht, wenn zugleich eine Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft erteilt wird und sich die betriebenen Bankgeschäfte sowie die erbrachten Finanzdienstleistungen auf Rechnungseinheiten im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 7 oder Kryptowerte im Sinne des § 1 Absatz 11 Nummer 10 beziehen.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(3a) Mit der Erteilung der Erlaubnis ist dem Institut, sofern es nach den Vorschriften des Zweiten Abschnittes des Einlagensicherungsgesetzes oder nach § 8 Absatz 1 des Anlegerentschädigungsgesetzes beitragspflichtig ist, die Entschädigungseinrichtung mitzuteilen, der das Institut zugeordnet ist. Bezieht sich die Tätigkeit eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Sinne des § 2 Absatz 10 des Wertpapierhandelsgesetzes auf strukturierte Einlagen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes und wird die strukturierte Einlage von einem Kreditinstitut ausgegeben, das Mitglied eines Einlagensicherungssystems im Sinne des Einlagensicherungsgesetzes ist, so deckt das Einlagensicherungssystem des Kreditinstituts auch die von dem Kreditinstitut ausgegebenen strukturierten Einlagen ab.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

(5) Die Bundesanstalt hat auf ihrer Internetseite ein Institutsregister zu führen, in das sie alle inländischen Institute, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1, auch in Verbindung mit § 53 Abs. 1 und 2, erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zum Inhalt des Registers und den Mitwirkungspflichten der Institute bei der Führung des Registers erlassen.

(5a) Die Bundesanstalt führt auf ihrer Internetseite ein öffentlich zugängliches Register, in das sie alle Datenbereitstellungsdienste, denen eine Erlaubnis nach § 32 Absatz 1f erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einträgt. Das Erlöschen oder die Aufhebung der Erlaubnis bleibt für einen Zeitraum von fünf Jahren ab der entsprechenden Entscheidung im Register eingetragen.

(6) Soweit einem Zahlungsinstitut eine Erlaubnis nach § 10 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder einem E-Geld-Institut eine Erlaubnis nach § 11 Absatz 1 Satz 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erteilt worden ist und dieses zusätzlich Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 erbringt, bedarf dieses Zahlungsinstitut oder E-Geld-Institut keiner Erlaubnis nach Absatz 1. Die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 1 ist zu erfüllen und § 14 Abs. 2 bis 4 anzuwenden.

(7) Auf den Beschlussentwurf der Bundesanstalt nach Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 sind die Absätze 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden. Die Aufgaben nach den Absätzen 3a bis 5 obliegen der Bundesanstalt unbeschadet davon, ob die Erlaubnis durch die Europäische Zentralbank oder die Bundesanstalt erteilt wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 finden auch dann Anwendung, wenn im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes eine juristische Person, die nach den Absätzen 1 bis 1f erlaubnispflichtige Geschäfte betreibt, ihren juristischen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

1b.

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

11.

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5b) (weggefallen)

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 127 Entscheidungen

(1) Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden.

(2) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Die Notfrist beträgt einen Monat.

(3) Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt.

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 569 Frist und Form

(1) Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden.

(2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

(3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn

1.: der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war,
2.: die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder
3.: sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 114 Voraussetzungen

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2013 - VI ZR 56/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 56/12 Verkündet am:

19. März 2013

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 823 Abs. 2 (Bf); KWG (1962) § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1, § 32 Abs. 1

Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2

Die geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten aus geschuldeten

Winzergeldern, die über die Endabrechnung eines Jahrgangs hinaus vom Winzer

bei der Winzergenossenschaft oder einem vergleichbaren Betrieb gegen

Zahlung von Zinsen belassen werden, fällt als Einlagengeschäft im Sinne des §

1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG unter die Erlaubnispflicht des § 32 KWG.

BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 - OLG Zweibrücken

LG Landau

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und

Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 12. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Mitglied der Winzergemeinschaft S. e.V. (im Folgenden: Winzergemeinschaft). Er nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventen L. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) wegen des bei der Schuldnerin belassenen und aufgrund der Insolvenz nicht ausgezahlten "Winzergelds" auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Bei der Schuldnerin war es bereits seit den 1970er Jahren ständige Geschäftspraxis , dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der Winzergemeinschaft (im Durchschnitt 160 bis 300 Winzer) jeweils einen Teil des Entgelts für die Ablieferung ihrer Trauben als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung stehen ließen, damit die Schuldnerin mit dem Kapital wirtschaften konnte. Noch im Jahre 2007 hatten mindestens 50 Erzeuger "Winzergelder" in Höhe von insge- samt etwa 2.500.000 € ohne bankübliche Sicherheiten bei der Schuldnerin ein- bezahlt. Eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besaßen die Schuldnerin beziehungsweise ihre Komplementär-GmbH nicht.

3: Die Winzergemeinschaft verpflichtete sich mit Liefer- und Abnahmevertrag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die Schuldnerin. Der Vertrag wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 unter anderem um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzergemeinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der Schuldnerin stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll.

4: Nachdem der Kläger auf seine ursprüngliche "Einlage" in Höhe von zu- letzt 81.447,67 € nach der Insolvenz der Schuldnerin teilweise Entschädigungs- leistungen von dritter Seite erhalten hat, verlangt er von den Beklagten Ersatz des Restbetrags von 51.085,75 € Zug um Zug gegen Abtretung seiner im Insol- venzverfahren der Schuldnerin festgestellten Ansprüche. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5: Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2012, 568 veröffentlicht ist, bedurfte die Schuldnerin beziehungsweise ihre persönlich haftende Gesellschafterin zumindest für die Zeit nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 der Erlaubnis der zuständigen Auf- sichtsbehörde nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Die Schuldnerin und ihre Komplementär -GmbH hätten schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten müssen und hätten mit ihrem auf Dauer angelegten und von der Absicht der Gewinnerzielung getragenen Geschäftsmodell zudem gewerbsmäßig gehandelt.

6: Da die Schuldnerin das - von ihr gegenüber den Anlegern selbst als "Einlagen" bezeichnete - Kapital der Winzer angenommen habe, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften, liege ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG vor. Jedenfalls aber sei der Tatbestand der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG erfüllt, weil die Schuldnerin von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge mit der Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung entgegengenommen habe, die nicht banküblich besichert gewesen seien. Die Bewertung als Einlagengeschäft stehe in Übereinstimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzung seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht für die Fallgestaltungen, in denen bei Warengenossenschaften , die im Landhandel tätig sind, Kundenkonten für die Anlage von Geldern geführt werden.

7: Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis geführt hätten, hätten sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen und zugleich den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Sie hätten dabei auch fahrlässig gehandelt, weil sie sich vor der Entgegennahme von "Winzergeld" als "Einlagen" über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen.

8: § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG sei als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen. Für den von ihnen als Geschäftsführern der Komplementärin der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen das Schutzgesetz, der auch ursächlich für den Schaden des Klägers in Gestalt des Verlusts seiner ungesicherten Kapitalanlage in der Insolvenz der Schuldnerin gewesen sei, hafteten die Beklagten persönlich und solidarisch nach § 823 Abs. 2, § 840 Abs. 1 BGB.

II.

9: Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

10: 1. Die Beklagten haften dem Kläger auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG, weil sie mit dem Belassen der "Winzergelder" bei der Schuldnerin ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG betrieben haben.

11: a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). Nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes, wer im Geltungsbereich des Gesetzes Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG aF bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei § 1 Abs. 1 KWG einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWGNovelle ) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dahingehend neu gefasst, dass der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

12: b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiesen die von der Schuldnerin betriebenen hier maßgeblichen Geschäfte einen Umfang auf, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.

13: c) Die Tätigkeit der Schuldnerin ist auch als Bankgeschäft zu qualifizieren. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der ursprünglichen Fassung vom 10. Juli 1961 definierte Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts als die Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Durch die 6. KWG-Novelle (Nr. 3 Buchst. a) wurde der Tatbestand des Einlagengeschäfts mit Wirkung vom 1. Januar 1998 um die Variante der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erweitert. In der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung des Art. 1 Nr. 3 Buchst. a des Finanzkonglomeratericht- linie-Umsetzungsgesetzes vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610) verlangt die zweite Variante der Vorschrift nunmehr die Annahme anderer "unbedingt" rückzahlbarer Gelder des Publikums.

14: aa) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall sei jedenfalls § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" erfüllt, berücksichtigt nicht hinreichend den Umstand, dass diese Tatbestandsalternative erst mit Wirkung vom 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügt wurde, während die von der Schuldnerin seit den 1970er Jahren praktizierte Entgegennahme verzinslicher "Winzergelder" bereits mit Vertragsergänzung vom 6. Oktober 1989 zwischen der Winzergemeinschaft und der Schuldnerin vereinbart worden war. Da die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auf Verträge aus dem Jahre 1989 zurückgehen, als eine Erlaubnispflicht für die Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums noch nicht bestand, bleibt es insofern bei der alten Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 32); eine Rückwirkung auch hinsichtlich derjenigen Einzahlungen, die erst nach Inkrafttreten der Neuregelung erfolgt sind, begegnet angesichts der Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 315).

15: bb) Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - ein bereits seit Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes am 1. Januar 1962 und damit vor Aufnahme der Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG, die Annahme fremder Gelder als Einlagen, vorliegt.

16: (1) Die Schuldnerin hat fremde Gelder angenommen, indem die Winzer der Winzergemeinschaft Teile ihres Entgelts zur jederzeitigen Verfügbarkeit bei der Schuldnerin stehen ließen.

17: (a) Das Merkmal "fremd" bedeutet nach verbreiteter Ansicht, dass es sich um rückzahlbare Gelder handeln muss (vgl. BVerwGE 69, 120, 123 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 89 (Stand: März 2011); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 7; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1448; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (Stand: August 2011), 1b). Nach einer anderen, in der Literatur vertretenen Auffassung dient der Begriff lediglich der Klarstellung, dass die Annahme gesellschaftsrechtlicher Einlagen kein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 34; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48 (Stand: März 2010); Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 28). Die Fremdheit der in die Schuldnerin eingebrachten, jederzeit auf Verlangen auszuzahlenden "Winzergelder" ist nach beiden Ansichten zu bejahen.

18: (b) Unter "Annahme" ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise bei Buchgeld die Kontogutschrift zu verstehen (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011); Serafin /Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO; Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 47 (Stand: März 2010); Barleon in Assies /Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 6; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 69 Rn. 6a; Demgensky/Erm, aaO S. 1447; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1a bb). Darüber hinaus fällt unter den Begriff der Annahme die Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen, welches aus wirtschaftlicher Sicht mit der Auszahlung beziehungsweise Überweisung des Forderungsbetrags und anschließender Wiedereinzahlung beziehungsweise Rücküberweisung gleichwertig ist (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011)). So liegt der Fall hier, denn mit dem Stehenlassen von Teilbeträgen des ihnen für die Ablieferung ihrer Trauben zustehenden Entgelts beließen die Winzer der Schuldnerin gemäß der vertraglichen Vereinbarung mit der Winzergemeinschaft ihre Gelder zur späteren Rückzahlung und damit als Darlehen.

19: (2) Die Schuldnerin hat die "Winzergelder" auch "als Einlagen" angenommen.

20: (a) Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Es handelt sich nach allgemeiner Ansicht um einen bankwirtschaftlichen Begriff, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO Rn. 17; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, aaO Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380 f.; vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 92 f.; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, NJW-RR 2001, 1639, 1640; Beschluss vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647; BVerwGE 69, 120, 124; VGH Kassel, WM 2009, 1889, 1891; OVGE Berlin 17, 45, 49 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, BKR 2011, 427 Rn. 30; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 92 f. (Stand: März 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 41 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO Rn. 18; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3; Canaris, BB 1978, 227, 228; Demgensky/Erm, aaO S. 1450; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1c).

21: (aa) Nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin, die auch von Rechtsprechung und Literatur aufgegriffen worden ist, nimmt ein Unternehmen jedenfalls dann fremde Gelder als "Einlagen" entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens- oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts , aaO, 1c; vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 62; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 24. August 1999 - 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410, 411; OLG Stuttgart, NJW 1980, 1798, 1799; OVGE Berlin 12, 217, 219; 17, 45, 48 f.; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 - 1 S 99.93, juris Rn. 4; VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, aaO; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Schäfer in Boos/Fischer/SchulteMattler , aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 94 (Stand: März 2011); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 KWG Rn. 7 (Stand: Juni 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzinger , aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5).

22: Diese Formel lehnt sich an die Begriffsbestimmung der Einlagen in § 11 der Verordnung über die Bedingungen, zu denen Kreditinstitute Kredite gewähren und Einlagen entgegennehmen dürfen (Zinsverordnung) vom 5. Februar 1965 (BGBl. I S. 33; aufgehoben durch Verordnung vom 21. März 1967, BGBl. I S. 352), an (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 93 f.; OVGE Berlin 17, 45, 48 f.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 37; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzinger , aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2). Nach § 11 Nr. 3 der Zinsverordnung waren Einlagen fremde Gelder, die Kreditinstitute von Nichtkreditinstituten entgegennehmen, mit Ausnahme von Geldern, die als Kredit aufgenommen werden, sofern für den Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kredit banküblich gesichert wird. Das Fehlen einer banküblichen Besicherung des Rückzahlungsanspruchs bildet nunmehr ein ungeschriebenes , aus dem Gesetzeszweck folgendes Tatbestandsmerkmal des Einlagengeschäfts (vgl. BT-Drucks. 15/3641, S. 36; Senatsurteil vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 15. Februar 1979 - III ZR 108/76, BGHZ 74, 144, 159; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 - 1 S 99.93, aaO; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 19; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 6d; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1e).

23: (bb) In einer Entscheidung aus dem Jahre 1984 hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertreten, die oben genannte, auf ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 24. April 1968 zurückgehende Definition reiche nicht aus, um das Einlagengeschäft als Bankgeschäft von der den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht unterliegenden Annahme sonstiger Fremdgelder verlässlich unterscheiden zu können. Nach der maßgeblichen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung setze das Einlagengeschäft voraus, dass fremde Gelder zwecks Finanzierung des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehmens, d.h. mit der Intention entgegengenommen würden , durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldannahme einerseits, des Aktivgeschäfts andererseits, Gewinn zu erzielen (BVerwGE 69, 120, 124, 126). Dementsprechend sieht der Bundesgerichtshof die Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke des Annehmenden, insbesondere zur Finanzierung des eigenen Aktivgeschäfts, auf dieser Grundlage als alleiniges beziehungsweise zusätzliches Kriterium für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts an; dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 23 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 21; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 15; BGH, Urteile vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 95; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, aaO; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36, 38; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 95-97 (Stand: März 2011); Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 42 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO Rn. 18; Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 18a f.; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3, 5; Demgensky/Erm, aaO S. 1450 f.; Loritz, aaO S. 310; kritisch: Bähre/Schneider, aaO; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236 f.). Auch die BaFin definiert Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG als jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldgebern , die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts , aaO, 1c).

24: Bereits die ständige Geschäftspraxis der Schuldnerin in den 1970er Jahren erfüllte alle Merkmale des Einlagengeschäfts: Die Schuldnerin nahm Gelder von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute waren - nämlich von im Durchschnitt 160 bis 300 Winzern der Winzergemeinschaft -, mit einer Rück- zahlungsverpflichtung und ohne bankübliche Besicherung laufend entgegen, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften. Diese bestehende Geschäftspraxis wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 lediglich schriftlich fixiert; eine schriftliche Vereinbarung im Einzelfall, d.h. zwischen der Schuldnerin und dem jeweils einzahlenden Mitglied der Winzergemeinschaft, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25: (b) Die Tätigkeit der Schuldnerin erfüllte die Kriterien des Einlagengeschäfts aber nicht nur im Sinne einer allgemeinen Definition, sondern entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die Betrachtung einzelner Fallgruppen.

26: (aa) Das Berufungsgericht stützt sich insoweit auf die rechtliche Einschätzung der BaFin zur Fallgruppe der im Landhandel tätigen Warengenossenschaften. Diese führten nach der Darstellung der BaFin Kundenkonten für Anzahlungen und Guthaben in erheblichem Umfang, die als Geldanlagekonten anzusehen seien. Durch die Einlagen hätten die Genossenschaften unter anderem ihre Refinanzierung vorgenommen, um nicht auf Bankkredite angewiesen zu sein. Derartige Anlageangebote seien als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzustufen, wenn die Genossenschaft die Geldanlagen zurückzahlen müsse. Sofern die betreffenden Genossenschaften ausschließlich Gelder ihrer Kunden verwahrten, die für Wareneinkäufe verwandt würden, sei kein Einlagengeschäft anzunehmen. Von einem bloßen Verwahren von Geldern der Kunden sei indes nur dann auszugehen, wenn die Kundenguthaben auf die Gesamthöhe des Gegenwerts des Warenbezugs des betreffenden Kunden im vorangegangenen Jahr begrenzt würden (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1b bb "Warengenossenschaften" ). Diese Einschätzung der BaFin entspricht einer im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 16. Dezember 2002 (Schreiben betr.

Warengenossenschaften als Kreditinstitute i.S. des § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG - BMF IV C 1 - S 2400 - 35/02, BStBl. I S. 1396) mitgeteilten Stellungnahme zur steuerrechtlichen Behandlung der von Warengenossenschaften geführten Kundenkonten (vgl. dazu Schäfer in Boos/Fischer/SchulteMattler , aaO Rn. 40; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010); Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 7). Nach dieser Auffassung wäre vorliegend mangels Begrenzung der Guthaben ein Einlagengeschäft anzunehmen. Wie die Revision allerdings zu Recht geltend macht, ist bei der vorstehend gebildeten Fallgruppe - anders als im Streitfall - auch Arbeitnehmern der Genossenschaften sowie Nichtkunden die Geldanlage möglich, was zumindest Zweifel an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte begründet.

27: (bb) Diese Frage braucht indes nicht abschließend entschieden zu werden , denn es liegt eine aufsichtsbehördliche Stellungnahme zum Einlagenbegriff im Zusammenhang mit "Winzergeldern" vor. Demnach sind für die Auszahlung von "Winzergeldern" besondere Grundsätze maßgebend, da wegen der bestmöglichen Verwertung des aus den Trauben gewonnenen Weins bei Abschluss des Kaufvertrags der Kaufpreis noch nicht feststeht. Die im Verlauf einer Abrechnungsperiode geleisteten Zahlungen oder erteilten Zwischenabrechnungen der Winzergenossenschaften stellen deshalb bis zur endgültigen Jahrgangsabrechnung , die sich je nach Verkaufslage lange hinstrecken kann, nur Vorschüsse auf den endgültigen Traubenpreis dar. Mit der Endabrechnung wird allerdings die Traubengeldverpflichtung fällig. Wenn ein Mitglied (Winzer) gemäß den Zwischenabrechnungen keine Vorauszahlung verlangt, können die nicht in Anspruch genommenen Beträge verzinst werden. Insoweit handelt es sich bei den derart entstandenen "Guthaben" der Winzer nicht um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Jede Verbindlichkeit einer Winzergenossenschaft gegenüber ihren Mitgliedern ist jedoch insoweit als Einlage anzusehen , als die mit der Endabrechnung fällig gewordenen Beträge einschließlich der hinsichtlich des jeweiligen Jahrgangs nicht in Anspruch genommenen Vorschüsse nicht unverzüglich an die Mitglieder ausgezahlt werden (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 17. Juli 1974 - I 3 - 112 - 2/74, zitiert nach Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010)). Diese Grundsätze sind auch für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls heranzuzuziehen. Den Winzern der Winzergemeinschaft oblag eine Pflicht zur Ablieferung ihrer Trauben an die Schuldnerin, die der Ablieferungspflicht gegenüber einer Winzergenossenschaft vergleichbar ist. Soweit die Schuldnerin die fälligen , den Winzern zustehenden Beträge nicht unverzüglich an diese auszahlte, sondern als verzinsliches Guthaben stehen ließ, bestätigt die zitierte Auffassung der Erlaubnisbehörde die Bewertung als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG. Dem steht nicht entgegen, dass Gegenforderungen der Schuldnerin wegen des Einkaufs von Wein durch die Winzer bei der Auszahlung der folgenden Ernte verrechnet wurden und die zu verzinsende Einlage der Höhe nach dem Saldo entsprach. Auch dass der Winzer jederzeit über die Einlage verfügen konnte und keine Vorfälligkeitsentschädigung oder Strafzinsen zu zahlen hatte, spricht nicht zwingend gegen ein Einlagengeschäft. Dies entspricht etwa der Praxis der Banken bei Online-Tagesgeldkonten.

28: (cc) Die von der Revision gezogene Parallele zu den Brauereidarlehen, die nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen gewohnheitsrechtlich nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewertet werden (vgl. dazu BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts (Stand: Januar 2009), 1a cc (2)), vermag demgegenüber mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht zu überzeugen. So werden Brauereidarlehen von den Brauereien an die einzelnen Gastwirte gewährt , die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingehen; im Streitfall hingegen bestand eine Ablieferungspflicht der einzelnen Winzer gegenüber der Schuldnerin, welche Teile der den Winzern zustehenden Gelder jederzeit ab- rufbar einbehielt. Da sich mithin in einem Fall die Brauerei, im anderen der einzelne Winzer in der Rolle des Darlehensgebers befindet, wird erstere Fallgestaltung zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Kreditgeschäfts, letztere als Einlagengeschäft erörtert. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass bei einem Einlagengeschäft ohne Unterstellung unter die Bankenaufsicht der Einleger Gefahr läuft, sein Geld unseriösen und inkompetenten Unternehmen zu überlassen und auf diese Weise zu verlieren. Beim Kreditgeschäft bestehen vergleichbare Gefahren hingegen nicht. Das Verbot des Kreditgeschäfts zielt primär darauf ab, den Verkehr vor wucherischen Kreditvergaben zu schützen. Bei Arbeitgeber- und Brauereidarlehen besteht die Gefahr außerdem schon deswegen nicht, weil mit den Darlehen eine langfristig angelegte schuldrechtliche Verbindlichkeit einhergeht, deren Förderung die Kreditvergabe dient und deren Zweck nur bei günstigen Konditionen erreicht werden kann.

29: (dd) Soweit die Revision darauf abstellen will, dass die Einlage von "Winzergeld" seit über 25 Jahren praktiziert werde, steht einer kraft Gewohnheitsrechts anzuerkennenden Ausnahme das Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen entgegen, welches schon im Jahre 1974 die bei Fälligkeit nicht ausgezahlten "Winzergelder" ausdrücklich unter den Einlagenbegriff subsumierte. Die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfordert nicht nur eine tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist, sie muss auch von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt sein (vgl. BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.). Notwendig ist mithin die Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (vgl. BVerfG, NJW 2009, 1469 Rn. 62; BGH, Beschluss vom 19. Juni 1962 - I ZB 10/61, BGHZ 73, 219, 221 f.; Palandt /Sprau, BGB, 72. Aufl. Einl. Rn. 22). Nach dem Inhalt des Schreibens des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen konnten die Beklagten davon nicht ausgehen.

30: d) Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führten, verstießen sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllten sie den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelten dabei jedenfalls fahrlässig, denn sie hätten sich vor Aufnahme der Geschäftspraxis der Entgegennahme von "Winzergeld", spätestens aber vor Abschluss der Vereinbarung vom 6. Oktober 1989, über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, aaO Rn. 32; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO). Eine entsprechende Erkundigung hätte auch bereits in den 1970er und 1980er Jahren erbracht, dass die von der Schuldnerin aufgenommene Tätigkeit erlaubnispflichtig ist, denn schon nach den seinerzeit entwickelten , bereits aufgezeigten Kriterien handelte es sich um die Annahme fremder Gelder als Einlagen, die in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung des Kreditwesengesetzes unter Erlaubnisvorbehalt gestellt worden war.

31: e) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich, denn hätte die Schuldnerin von der unerlaubten Entgegennahme der "Winzergelder" abgesehen, wäre es nicht zum Verlust des vom Kläger eingelegten Kapitals in der Insolvenz der Schuldnerin gekommen. Hätte der Kläger das Geld als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden wäre (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 27 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 25).

32: f) Die Beklagten haften für den von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär -GmbH der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben, (Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29. September 1987 - VI ZR 300/86, NJW-RR 1988, 671; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f.; vom 11. Juli 1995 - VI ZR 409/94, VersR 1995, 1205; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26 und vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, VersR 2012, 1261 Rn. 24; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396 und vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, VersR 2009, 1376 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer 2012, § 43 Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 2006, § 43 Rn. 202; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 223), und zwar als Gesamtschuldner gemäß § 840 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396). Dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung ist - entsprechend dem Begehren des Klägers in der Berufungsinstanz - dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagten Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers im Insolvenzverfahren schulden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396).

33: 2. Nach alledem hat das Berufungsgericht mit Recht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Ob die Beklagten dem Kläger auch wegen sittenwidriger Schädigung haften, wie dies vom Landgericht angenommen worden ist, bedarf keiner weiteren Entscheidung. Den dagegen vorgebrachten Angriffen der Revision muss mithin nicht weiter nachgegangen werden. Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge

Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 28.04.2011 - 4 O 32/10 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 12.01.2012 - 4 U 75/11 -

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

1b.

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

11.

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5b) (weggefallen)

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 317 Bestimmung der Leistung durch einen Dritten

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 10. Mai 2007 - 12 W 15/07

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der die Bewilligung der Prozesskostenhilfe versagende Beschluss des Landgerichts Mannheim vom 30.04.2007 - 9 O 371/06 - aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

Die Antragstellerin macht Ansprüche aus einem gekündigtem Lebensversicherungsvertrag geltend. Das Landgericht hat Prozesskostenhilfe mit der Begründung abgelehnt, Ansprüche aus abgetretenem Recht kämen mangels rechtzeitiger Anzeige der Abtretung an die Antragsgegnerin nicht in Betracht. Der Lebensversicherungsvertrag sei auch nicht wirksam auf die Antragstellerin übertragen worden, da die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Pfändung noch nicht zugestimmt habe. Zum Zeitpunkt der Zustimmung sei die Forderung bereits gepfändet gewesen und Verfügungen nach der Pfändung der Gläubigerin gegenüber gemäß §§ 136 BGB, 829 ZPO relativ unwirksam.

Die sofortige Beschwerde ist begründet und hat vorläufig Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung an das Landgericht.

Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Landgericht, dass die Abtretung vom 12.05.2003 der Antragsgegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht vor Zugang des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 28.06.2006 angezeigt wurde. Das Schreiben der Antragstellerin und ihres Ehemannes vom 14.05.2006 nimmt keinen Bezug auf die frühere Abtretung und zielt auch nicht auf eine bloße Übertragung von Rechten, sondern auf eine Vertragsübernahme ab. Als Anzeige einer Abtretung im Sinne von § 13 ALB kann die Mitteilung nicht verstanden werden (§ 133 BGB).

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Antragstellerin und ihr Ehemann am 14.05.2006 um die Mitwirkung der Antragsgegnerin an einer Vertragsübernahme nachsuchten, über welche sich beide Eheleute einig waren. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass das Schreiben vom 22.05.2006 noch nicht die für die Bewirkung der Vertragsübernahme notwendige Erklärung der Antragsgegnerin darstellte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine Zustimmung als Einwilligung oder Genehmigung auch konkludent erteilt werden kann (MünchKomm BGB, 2003, Vorbemerkung zu § 414, RN 8 und § 398 RN 4).

Nicht gefolgt werden kann aber der Auffassung des Landgerichts, dass wegen der am 06.07.2006 erfolgten Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses die Zustimmungserklärung der Antragsgegnerin in keinen Fall einen (unbelasteten) Vertragsübergang auf die Antragsgegnerin bewirken konnte. Mit der von der Antragsstellerin herangezogenen Vorschrift des § 184 Abs. 1 BGB hat das Landgericht sich nicht auseinander gesetzt.

Bei einer Vertragsübernahme handelt es sich um das Auswechseln einer Vertragspartei durch Rechtsgeschäft. Sie setzt die Mitwirkung von drei Parteien voraus und kann in der Form eines „dreiseitigen Vertrages“ oder durch Vertrag zwischen ausscheidendem und eintretendem Vertragspartner unter Zustimmung der verbleibenden Vertragspartei vorgenommen werden (BGH NJW-RR 2005, 958, 959). Hätten die Antragstellerin, ihr Ehemann und die Antragsgegnerin den Vertragsübergang als dreiseitigen Vertrag ausgestaltet, so wäre der Übergang erst mit der Vertragserklärung der Antragsgegnerin als verbleibender Vertragspartners wirksam geworden. Die der Antragstellerin übertragenen Rechte wären daher durch die vorangegangene Pfändung durch die Rechte der Gläubigerin des Ehemanns geschmälert.

Anders verhält es sich jedoch, wenn hier von einem Vertrag zwischen ausscheidendem und eintretendem Vertragspartner unter Zustimmung der verbleibenden Vertragspartei ausgegangen werden muss. Nach herrschender Meinung unterfällt diese Zustimmung den §§ 182 ff BGB (BGHZ 95, 88; BGHZ 137, 255). Auf die durchaus beachtliche Gegenmeinung (vgl. Bamberger/Roth/Bub, BGB, vor § 182 RN 8) kann eine Versagung der Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht daher nicht gestützt werden (BGH VersR 2006, 718; OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 269-270). Nach § 184 Abs. 1 BGB wirkt die Zustimmung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück. Dass hier anderes bestimmt ist, ist nicht auszumachen. Somit wäre die Antragstellerin im Zeitpunkt der Pfändung am 06.07.2006 hinsichtlich der streitgegenständlichen Lebensversicherung bereits in die damalige gesamte Rechtsstellung ihres geschiedenen Ehemanns eingetreten und materiell Berechtigte gewesen. § 184 Abs. 2 BGB steht einem unbelasteten Rechtserwerb der Antragstellerin nicht entgegen, da nach Maßgabe dieser Vorschrift lediglich Zwangsverfügungen gegen den Zustimmenden ihre Wirkung behalten. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss enthält jedoch kein die Antragsgegnerin treffendes Verfügungs- bzw. Genehmigungsverbot. § 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Verbindung mit §§ 135, 136 BGB bestimmt ein Verfügungsverbot nur für den Schuldner und steht der Wirksamkeit einer Genehmigung durch die Antragsgegnerin (Drittschuldner) nicht entgegen. Ob die Pfändung der Gläubigerin des Ehemanns damit „ins Leere“ gegangen ist, oder ob die Antragsgegnerin auch dieser gegenüber in der Pflicht steht, bedarf hier keiner Klärung.

Es spricht jedenfalls einiges dafür, dass hier ein Vertragsübergang im Weg des Zustimmungsmodells vorliegt. Die Antragstellerin und ihr Ehemann haben sich als Laien über die rechtliche Einkleidung wohl keine näheren Gedanken gemacht. Entsprechend § 140 BGB wird davon auszugehen sein, dass sie insoweit den einfachsten Weg gewählt haben, der zum angestrebten rechtlichen Ziel führt. Dies dürfte das Zustimmungsmodell sein, das dem im Schreiben vom 14.05.2006 angesprochen Ziel „möglichst sofort“ am besten zu dienen vermag. So dürfte auch die Antragsgegnerin die Erklärungen verstanden haben, da sie im Schreiben vom 13.07.2006 von einer Rückwirkung ihrer Zustimmung ausgeht. Das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe eignet sich jedenfalls nicht zur Feststellung, dass die Beteiligten hier den Weg eines dreiseitigen Vertrages gewählt haben. Eine solche Feststellung könnte allenfalls im ordentlichen Streitverfahren getroffen werden.

Die von der Antragsgegnerin erklärte Anfechtung der Genehmigung lässt die hinreichende Erfolgsaussicht der Klage schon deshalb nicht entfallen, weil sie nach dem bisherigen Vorbringen der Antragsgegnerin nur gegenüber der Antragstellerin, nicht aber gegenüber dem Ehemann als ausscheidendem Vertragspartner erklärt wurde (BGHZ 137, 255).

Da die Kammer, von ihrem Standpunkt aus folgerichtig, noch nicht die Bedürftigkeit der Antragstellerin geprüft hat, war die Sache zur Klärung dieser Frage zurückzuverweisen. Die bislang vorgelegten Belege und Unterlagen betreffen das Jahr 2005; maßgebend sind aber die gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin. Insoweit hat die Antragstellerin Gelegenheit, diese nachzureichen.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

1b.

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

11.

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5b) (weggefallen)

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2013 - VI ZR 56/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 56/12 Verkündet am:

19. März 2013

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 823 Abs. 2 (Bf); KWG (1962) § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1, § 32 Abs. 1

Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2

Die geschäftsmäßige Begründung von Verbindlichkeiten aus geschuldeten

Winzergeldern, die über die Endabrechnung eines Jahrgangs hinaus vom Winzer

bei der Winzergenossenschaft oder einem vergleichbaren Betrieb gegen

Zahlung von Zinsen belassen werden, fällt als Einlagengeschäft im Sinne des §

1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG unter die Erlaubnispflicht des § 32 KWG.

BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 - OLG Zweibrücken

LG Landau

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und

Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 12. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Mitglied der Winzergemeinschaft S. e.V. (im Folgenden: Winzergemeinschaft). Er nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventen L. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) wegen des bei der Schuldnerin belassenen und aufgrund der Insolvenz nicht ausgezahlten "Winzergelds" auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Bei der Schuldnerin war es bereits seit den 1970er Jahren ständige Geschäftspraxis , dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der Winzergemeinschaft (im Durchschnitt 160 bis 300 Winzer) jeweils einen Teil des Entgelts für die Ablieferung ihrer Trauben als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung stehen ließen, damit die Schuldnerin mit dem Kapital wirtschaften konnte. Noch im Jahre 2007 hatten mindestens 50 Erzeuger "Winzergelder" in Höhe von insge- samt etwa 2.500.000 € ohne bankübliche Sicherheiten bei der Schuldnerin ein- bezahlt. Eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz besaßen die Schuldnerin beziehungsweise ihre Komplementär-GmbH nicht.

3: Die Winzergemeinschaft verpflichtete sich mit Liefer- und Abnahmevertrag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die Schuldnerin. Der Vertrag wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 unter anderem um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzergemeinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der Schuldnerin stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll.

4: Nachdem der Kläger auf seine ursprüngliche "Einlage" in Höhe von zu- letzt 81.447,67 € nach der Insolvenz der Schuldnerin teilweise Entschädigungs- leistungen von dritter Seite erhalten hat, verlangt er von den Beklagten Ersatz des Restbetrags von 51.085,75 € Zug um Zug gegen Abtretung seiner im Insol- venzverfahren der Schuldnerin festgestellten Ansprüche. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5: Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2012, 568 veröffentlicht ist, bedurfte die Schuldnerin beziehungsweise ihre persönlich haftende Gesellschafterin zumindest für die Zeit nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 der Erlaubnis der zuständigen Auf- sichtsbehörde nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Die Schuldnerin und ihre Komplementär -GmbH hätten schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten müssen und hätten mit ihrem auf Dauer angelegten und von der Absicht der Gewinnerzielung getragenen Geschäftsmodell zudem gewerbsmäßig gehandelt.

6: Da die Schuldnerin das - von ihr gegenüber den Anlegern selbst als "Einlagen" bezeichnete - Kapital der Winzer angenommen habe, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften, liege ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG vor. Jedenfalls aber sei der Tatbestand der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG erfüllt, weil die Schuldnerin von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge mit der Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung entgegengenommen habe, die nicht banküblich besichert gewesen seien. Die Bewertung als Einlagengeschäft stehe in Übereinstimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzung seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht für die Fallgestaltungen, in denen bei Warengenossenschaften , die im Landhandel tätig sind, Kundenkonten für die Anlage von Geldern geführt werden.

7: Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis geführt hätten, hätten sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstoßen und zugleich den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Sie hätten dabei auch fahrlässig gehandelt, weil sie sich vor der Entgegennahme von "Winzergeld" als "Einlagen" über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen.

8: § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG sei als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen. Für den von ihnen als Geschäftsführern der Komplementärin der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen das Schutzgesetz, der auch ursächlich für den Schaden des Klägers in Gestalt des Verlusts seiner ungesicherten Kapitalanlage in der Insolvenz der Schuldnerin gewesen sei, hafteten die Beklagten persönlich und solidarisch nach § 823 Abs. 2, § 840 Abs. 1 BGB.

II.

9: Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

10: 1. Die Beklagten haften dem Kläger auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG, weil sie mit dem Belassen der "Winzergelder" bei der Schuldnerin ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG betrieben haben.

11: a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1896 Rn. 10, 12 f.; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038 Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13). Nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung vom 10. Juli 1961 (BGBl. I S. 881) bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes, wer im Geltungsbereich des Gesetzes Bankgeschäfte in dem in § 1 Abs. 1 KWG aF bezeichneten Umfang betreiben wollte, wobei § 1 Abs. 1 KWG einen Umfang der Geschäfte voraussetzte, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen (6. KWGNovelle ) vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 dahingehend neu gefasst, dass der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes (jetzt: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin) bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will.

12: b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiesen die von der Schuldnerin betriebenen hier maßgeblichen Geschäfte einen Umfang auf, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.

13: c) Die Tätigkeit der Schuldnerin ist auch als Bankgeschäft zu qualifizieren. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der ursprünglichen Fassung vom 10. Juli 1961 definierte Bankgeschäfte in Form des Einlagengeschäfts als die Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Durch die 6. KWG-Novelle (Nr. 3 Buchst. a) wurde der Tatbestand des Einlagengeschäfts mit Wirkung vom 1. Januar 1998 um die Variante der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erweitert. In der seit 1. Januar 2005 gültigen Fassung des Art. 1 Nr. 3 Buchst. a des Finanzkonglomeratericht- linie-Umsetzungsgesetzes vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610) verlangt die zweite Variante der Vorschrift nunmehr die Annahme anderer "unbedingt" rückzahlbarer Gelder des Publikums.

14: aa) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall sei jedenfalls § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG in Form der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" erfüllt, berücksichtigt nicht hinreichend den Umstand, dass diese Tatbestandsalternative erst mit Wirkung vom 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügt wurde, während die von der Schuldnerin seit den 1970er Jahren praktizierte Entgegennahme verzinslicher "Winzergelder" bereits mit Vertragsergänzung vom 6. Oktober 1989 zwischen der Winzergemeinschaft und der Schuldnerin vereinbart worden war. Da die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien auf Verträge aus dem Jahre 1989 zurückgehen, als eine Erlaubnispflicht für die Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums noch nicht bestand, bleibt es insofern bei der alten Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 835; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 32); eine Rückwirkung auch hinsichtlich derjenigen Einzahlungen, die erst nach Inkrafttreten der Neuregelung erfolgt sind, begegnet angesichts der Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. Loritz, ZIP 2001, 309, 315).

15: bb) Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - ein bereits seit Inkrafttreten des Kreditwesengesetzes am 1. Januar 1962 und damit vor Aufnahme der Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG, die Annahme fremder Gelder als Einlagen, vorliegt.

16: (1) Die Schuldnerin hat fremde Gelder angenommen, indem die Winzer der Winzergemeinschaft Teile ihres Entgelts zur jederzeitigen Verfügbarkeit bei der Schuldnerin stehen ließen.

17: (a) Das Merkmal "fremd" bedeutet nach verbreiteter Ansicht, dass es sich um rückzahlbare Gelder handeln muss (vgl. BVerwGE 69, 120, 123 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 1 Rn. 89 (Stand: März 2011); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2009, § 1 Rn. 13; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Kap. 6 Rn. 7; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1448; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts (Stand: August 2011), 1b). Nach einer anderen, in der Literatur vertretenen Auffassung dient der Begriff lediglich der Klarstellung, dass die Annahme gesellschaftsrechtlicher Einlagen kein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes darstellt (vgl. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 34; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2009, § 1 Rn. 10; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 1 Rn. 48 (Stand: März 2010); Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 28). Die Fremdheit der in die Schuldnerin eingebrachten, jederzeit auf Verlangen auszuzahlenden "Winzergelder" ist nach beiden Ansichten zu bejahen.

18: (b) Unter "Annahme" ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise bei Buchgeld die Kontogutschrift zu verstehen (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011); Serafin /Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO; Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 47 (Stand: März 2010); Barleon in Assies /Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 6; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 69 Rn. 6a; Demgensky/Erm, aaO S. 1447; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1a bb). Darüber hinaus fällt unter den Begriff der Annahme die Umwandlung einer Geldforderung aus einem Handelsgeschäft in ein Darlehen, welches aus wirtschaftlicher Sicht mit der Auszahlung beziehungsweise Überweisung des Forderungsbetrags und anschließender Wiedereinzahlung beziehungsweise Rücküberweisung gleichwertig ist (vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 76 (Stand: März 2011)). So liegt der Fall hier, denn mit dem Stehenlassen von Teilbeträgen des ihnen für die Ablieferung ihrer Trauben zustehenden Entgelts beließen die Winzer der Schuldnerin gemäß der vertraglichen Vereinbarung mit der Winzergemeinschaft ihre Gelder zur späteren Rückzahlung und damit als Darlehen.

19: (2) Die Schuldnerin hat die "Winzergelder" auch "als Einlagen" angenommen.

20: (a) Der Begriff der Einlage ist gesetzlich nicht definiert. Es handelt sich nach allgemeiner Ansicht um einen bankwirtschaftlichen Begriff, der nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO Rn. 17; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, aaO Rn. 11; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380 f.; vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, 92 f.; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, NJW-RR 2001, 1639, 1640; Beschluss vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647; BVerwGE 69, 120, 124; VGH Kassel, WM 2009, 1889, 1891; OVGE Berlin 17, 45, 49 f.; VG Berlin, WM 1986, 879, 881; NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, BKR 2011, 427 Rn. 30; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 92 f. (Stand: März 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 41 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO Rn. 18; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3; Canaris, BB 1978, 227, 228; Demgensky/Erm, aaO S. 1450; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1c).

21: (aa) Nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin, die auch von Rechtsprechung und Literatur aufgegriffen worden ist, nimmt ein Unternehmen jedenfalls dann fremde Gelder als "Einlagen" entgegen, wenn von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge darlehens- oder in ähnlicher Weise laufend Gelder entgegengenommen werden, die ihrer Art nach nicht banküblich besichert sind (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts , aaO, 1c; vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 62; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 380; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 24. August 1999 - 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410, 411; OLG Stuttgart, NJW 1980, 1798, 1799; OVGE Berlin 12, 217, 219; 17, 45, 48 f.; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 - 1 S 99.93, juris Rn. 4; VG Berlin, NJW-RR 2000, 642, 643; VG Frankfurt am Main, aaO; Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 1 Anm. 7; Schäfer in Boos/Fischer/SchulteMattler , aaO Rn. 36; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 94 (Stand: März 2011); Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 1 KWG Rn. 7 (Stand: Juni 2011); Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO Rn. 11; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzinger , aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5).

22: Diese Formel lehnt sich an die Begriffsbestimmung der Einlagen in § 11 der Verordnung über die Bedingungen, zu denen Kreditinstitute Kredite gewähren und Einlagen entgegennehmen dürfen (Zinsverordnung) vom 5. Februar 1965 (BGBl. I S. 33; aufgehoben durch Verordnung vom 21. März 1967, BGBl. I S. 352), an (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 93 f.; OVGE Berlin 17, 45, 48 f.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 37; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 17; Szagunn/Haug/Ergenzinger , aaO Rn. 17; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 2). Nach § 11 Nr. 3 der Zinsverordnung waren Einlagen fremde Gelder, die Kreditinstitute von Nichtkreditinstituten entgegennehmen, mit Ausnahme von Geldern, die als Kredit aufgenommen werden, sofern für den Einzelfall ein schriftlicher Kreditvertrag geschlossen und der Kredit banküblich gesichert wird. Das Fehlen einer banküblichen Besicherung des Rückzahlungsanspruchs bildet nunmehr ein ungeschriebenes , aus dem Gesetzeszweck folgendes Tatbestandsmerkmal des Einlagengeschäfts (vgl. BT-Drucks. 15/3641, S. 36; Senatsurteil vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 14; BGH, Urteil vom 15. Februar 1979 - III ZR 108/76, BGHZ 74, 144, 159; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Februar 1994 - 1 S 99.93, aaO; Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 37 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO Rn. 19; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 6d; BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1e).

23: (bb) In einer Entscheidung aus dem Jahre 1984 hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertreten, die oben genannte, auf ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 24. April 1968 zurückgehende Definition reiche nicht aus, um das Einlagengeschäft als Bankgeschäft von der den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nicht unterliegenden Annahme sonstiger Fremdgelder verlässlich unterscheiden zu können. Nach der maßgeblichen bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung setze das Einlagengeschäft voraus, dass fremde Gelder zwecks Finanzierung des Aktivgeschäfts des annehmenden Unternehmens, d.h. mit der Intention entgegengenommen würden , durch eine positive Differenz zwischen den Bedingungen der Geldannahme einerseits, des Aktivgeschäfts andererseits, Gewinn zu erzielen (BVerwGE 69, 120, 124, 126). Dementsprechend sieht der Bundesgerichtshof die Absicht der Mittelverwendung für eigene Zwecke des Annehmenden, insbesondere zur Finanzierung des eigenen Aktivgeschäfts, auf dieser Grundlage als alleiniges beziehungsweise zusätzliches Kriterium für das Vorliegen eines Einlagengeschäfts an; dem ist die Literatur weitgehend gefolgt (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 23 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 21; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, aaO Rn. 15; BGH, Urteile vom 9. März 1995 - III ZR 55/94, aaO S. 95; vom 29. März 2001 - IX ZR 445/98, aaO; Beschlüsse vom 17. April 2007 - 5 StR 446/06, aaO; vom 9. Februar 2011 - 5 StR 563/10, aaO; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO Rn. 36, 38; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, aaO Rn. 95-97 (Stand: März 2011); Brogl in Reischauer /Kleinhans, aaO Rn. 42 (Stand: März 2010); Schwennicke in Schwennicke /Auerbach, aaO Rn. 18; Szagunn/Haug/Ergenzinger, aaO Rn. 18a f.; Barleon in Assies/Beule/Heise/Strube, aaO Rn. 3, 5; Demgensky/Erm, aaO S. 1450 f.; Loritz, aaO S. 310; kritisch: Bähre/Schneider, aaO; Schürmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO Rn. 5; Wallat, NJW 1995, 3236 f.). Auch die BaFin definiert Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG als jedenfalls solche fremden Gelder, die an Unternehmen von mehreren Geldgebern , die keine Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, zur unregelmäßigen Verwahrung, als Darlehen oder in ähnlicher Weise ohne Bestellung banküblicher Sicherheiten und ohne schriftliche Vereinbarung im Einzelfall laufend zur Finanzierung des auf Gewinnerzielung gerichteten Aktivgeschäfts entgegengenommen werden (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts , aaO, 1c).

24: Bereits die ständige Geschäftspraxis der Schuldnerin in den 1970er Jahren erfüllte alle Merkmale des Einlagengeschäfts: Die Schuldnerin nahm Gelder von einer Vielzahl von Geldgebern, die keine Kreditinstitute waren - nämlich von im Durchschnitt 160 bis 300 Winzern der Winzergemeinschaft -, mit einer Rück- zahlungsverpflichtung und ohne bankübliche Besicherung laufend entgegen, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften. Diese bestehende Geschäftspraxis wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 lediglich schriftlich fixiert; eine schriftliche Vereinbarung im Einzelfall, d.h. zwischen der Schuldnerin und dem jeweils einzahlenden Mitglied der Winzergemeinschaft, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25: (b) Die Tätigkeit der Schuldnerin erfüllte die Kriterien des Einlagengeschäfts aber nicht nur im Sinne einer allgemeinen Definition, sondern entgegen der Auffassung der Revision auch im Hinblick auf die Betrachtung einzelner Fallgruppen.

26: (aa) Das Berufungsgericht stützt sich insoweit auf die rechtliche Einschätzung der BaFin zur Fallgruppe der im Landhandel tätigen Warengenossenschaften. Diese führten nach der Darstellung der BaFin Kundenkonten für Anzahlungen und Guthaben in erheblichem Umfang, die als Geldanlagekonten anzusehen seien. Durch die Einlagen hätten die Genossenschaften unter anderem ihre Refinanzierung vorgenommen, um nicht auf Bankkredite angewiesen zu sein. Derartige Anlageangebote seien als Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzustufen, wenn die Genossenschaft die Geldanlagen zurückzahlen müsse. Sofern die betreffenden Genossenschaften ausschließlich Gelder ihrer Kunden verwahrten, die für Wareneinkäufe verwandt würden, sei kein Einlagengeschäft anzunehmen. Von einem bloßen Verwahren von Geldern der Kunden sei indes nur dann auszugehen, wenn die Kundenguthaben auf die Gesamthöhe des Gegenwerts des Warenbezugs des betreffenden Kunden im vorangegangenen Jahr begrenzt würden (BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, aaO, 1b bb "Warengenossenschaften" ). Diese Einschätzung der BaFin entspricht einer im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 16. Dezember 2002 (Schreiben betr.

27: (bb) Diese Frage braucht indes nicht abschließend entschieden zu werden , denn es liegt eine aufsichtsbehördliche Stellungnahme zum Einlagenbegriff im Zusammenhang mit "Winzergeldern" vor. Demnach sind für die Auszahlung von "Winzergeldern" besondere Grundsätze maßgebend, da wegen der bestmöglichen Verwertung des aus den Trauben gewonnenen Weins bei Abschluss des Kaufvertrags der Kaufpreis noch nicht feststeht. Die im Verlauf einer Abrechnungsperiode geleisteten Zahlungen oder erteilten Zwischenabrechnungen der Winzergenossenschaften stellen deshalb bis zur endgültigen Jahrgangsabrechnung , die sich je nach Verkaufslage lange hinstrecken kann, nur Vorschüsse auf den endgültigen Traubenpreis dar. Mit der Endabrechnung wird allerdings die Traubengeldverpflichtung fällig. Wenn ein Mitglied (Winzer) gemäß den Zwischenabrechnungen keine Vorauszahlung verlangt, können die nicht in Anspruch genommenen Beträge verzinst werden. Insoweit handelt es sich bei den derart entstandenen "Guthaben" der Winzer nicht um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Jede Verbindlichkeit einer Winzergenossenschaft gegenüber ihren Mitgliedern ist jedoch insoweit als Einlage anzusehen , als die mit der Endabrechnung fällig gewordenen Beträge einschließlich der hinsichtlich des jeweiligen Jahrgangs nicht in Anspruch genommenen Vorschüsse nicht unverzüglich an die Mitglieder ausgezahlt werden (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 17. Juli 1974 - I 3 - 112 - 2/74, zitiert nach Brogl in Reischauer/Kleinhans, aaO Rn. 56 (Stand: März 2010)). Diese Grundsätze sind auch für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls heranzuzuziehen. Den Winzern der Winzergemeinschaft oblag eine Pflicht zur Ablieferung ihrer Trauben an die Schuldnerin, die der Ablieferungspflicht gegenüber einer Winzergenossenschaft vergleichbar ist. Soweit die Schuldnerin die fälligen , den Winzern zustehenden Beträge nicht unverzüglich an diese auszahlte, sondern als verzinsliches Guthaben stehen ließ, bestätigt die zitierte Auffassung der Erlaubnisbehörde die Bewertung als Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG. Dem steht nicht entgegen, dass Gegenforderungen der Schuldnerin wegen des Einkaufs von Wein durch die Winzer bei der Auszahlung der folgenden Ernte verrechnet wurden und die zu verzinsende Einlage der Höhe nach dem Saldo entsprach. Auch dass der Winzer jederzeit über die Einlage verfügen konnte und keine Vorfälligkeitsentschädigung oder Strafzinsen zu zahlen hatte, spricht nicht zwingend gegen ein Einlagengeschäft. Dies entspricht etwa der Praxis der Banken bei Online-Tagesgeldkonten.

28: (cc) Die von der Revision gezogene Parallele zu den Brauereidarlehen, die nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin unter bestimmten Voraussetzungen gewohnheitsrechtlich nicht als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG gewertet werden (vgl. dazu BaFin-Merkblatt - Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts (Stand: Januar 2009), 1a cc (2)), vermag demgegenüber mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht zu überzeugen. So werden Brauereidarlehen von den Brauereien an die einzelnen Gastwirte gewährt , die im Gegenzug eine Bierbezugsverpflichtung eingehen; im Streitfall hingegen bestand eine Ablieferungspflicht der einzelnen Winzer gegenüber der Schuldnerin, welche Teile der den Winzern zustehenden Gelder jederzeit ab- rufbar einbehielt. Da sich mithin in einem Fall die Brauerei, im anderen der einzelne Winzer in der Rolle des Darlehensgebers befindet, wird erstere Fallgestaltung zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Kreditgeschäfts, letztere als Einlagengeschäft erörtert. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass bei einem Einlagengeschäft ohne Unterstellung unter die Bankenaufsicht der Einleger Gefahr läuft, sein Geld unseriösen und inkompetenten Unternehmen zu überlassen und auf diese Weise zu verlieren. Beim Kreditgeschäft bestehen vergleichbare Gefahren hingegen nicht. Das Verbot des Kreditgeschäfts zielt primär darauf ab, den Verkehr vor wucherischen Kreditvergaben zu schützen. Bei Arbeitgeber- und Brauereidarlehen besteht die Gefahr außerdem schon deswegen nicht, weil mit den Darlehen eine langfristig angelegte schuldrechtliche Verbindlichkeit einhergeht, deren Förderung die Kreditvergabe dient und deren Zweck nur bei günstigen Konditionen erreicht werden kann.

29: (dd) Soweit die Revision darauf abstellen will, dass die Einlage von "Winzergeld" seit über 25 Jahren praktiziert werde, steht einer kraft Gewohnheitsrechts anzuerkennenden Ausnahme das Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen entgegen, welches schon im Jahre 1974 die bei Fälligkeit nicht ausgezahlten "Winzergelder" ausdrücklich unter den Einlagenbegriff subsumierte. Die Entstehung von Gewohnheitsrecht erfordert nicht nur eine tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist, sie muss auch von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt sein (vgl. BVerfGE 22, 114, 121; 28, 21, 28 f.). Notwendig ist mithin die Überzeugung der beteiligten Verkehrskreise, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen (vgl. BVerfG, NJW 2009, 1469 Rn. 62; BGH, Beschluss vom 19. Juni 1962 - I ZB 10/61, BGHZ 73, 219, 221 f.; Palandt /Sprau, BGB, 72. Aufl. Einl. Rn. 22). Nach dem Inhalt des Schreibens des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen konnten die Beklagten davon nicht ausgehen.

30: d) Indem die Beklagten als Organe der Komplementär-GmbH der Schuldnerin Bankgeschäfte ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis führten, verstießen sie gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllten sie den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelten dabei jedenfalls fahrlässig, denn sie hätten sich vor Aufnahme der Geschäftspraxis der Entgegennahme von "Winzergeld", spätestens aber vor Abschluss der Vereinbarung vom 6. Oktober 1989, über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, aaO Rn. 32; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO). Eine entsprechende Erkundigung hätte auch bereits in den 1970er und 1980er Jahren erbracht, dass die von der Schuldnerin aufgenommene Tätigkeit erlaubnispflichtig ist, denn schon nach den seinerzeit entwickelten , bereits aufgezeigten Kriterien handelte es sich um die Annahme fremder Gelder als Einlagen, die in der am 1. Januar 1962 in Kraft getretenen Fassung des Kreditwesengesetzes unter Erlaubnisvorbehalt gestellt worden war.

31: e) Der Verstoß gegen das Schutzgesetz war auch schadensursächlich, denn hätte die Schuldnerin von der unerlaubten Entgegennahme der "Winzergelder" abgesehen, wäre es nicht zum Verlust des vom Kläger eingelegten Kapitals in der Insolvenz der Schuldnerin gekommen. Hätte der Kläger das Geld als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden wäre (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 27 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 25).

32: f) Die Beklagten haften für den von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär -GmbH der Schuldnerin begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich nach § 823 Abs. 2 BGB, weil sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben, (Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 29. September 1987 - VI ZR 300/86, NJW-RR 1988, 671; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303 f.; vom 11. Juli 1995 - VI ZR 409/94, VersR 1995, 1205; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26 und vom 10. Juli 2012 - VI ZR 341/10, VersR 2012, 1261 Rn. 24; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396 und vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, VersR 2009, 1376 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer 2012, § 43 Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG 2006, § 43 Rn. 202; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 223), und zwar als Gesamtschuldner gemäß § 840 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 26; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396). Dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung ist - entsprechend dem Begehren des Klägers in der Berufungsinstanz - dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagten Zahlung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers im Insolvenzverfahren schulden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396).

33: 2. Nach alledem hat das Berufungsgericht mit Recht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Ob die Beklagten dem Kläger auch wegen sittenwidriger Schädigung haften, wie dies vom Landgericht angenommen worden ist, bedarf keiner weiteren Entscheidung. Den dagegen vorgebrachten Angriffen der Revision muss mithin nicht weiter nachgegangen werden. Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge

Vorinstanzen:
LG Landau, Entscheidung vom 28.04.2011 - 4 O 32/10 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 12.01.2012 - 4 U 75/11 -

Kreditwesengesetz - KredWG | § 32 Erlaubnis

1.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten Vermögenswerte des Unternehmens 30 Milliarden Euro überschreitet und es das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreibt oder
2.: der über einen Zeitraum von zwölf aufeinander folgenden Monaten berechnete Monatsdurchschnitt der gesamten konsolidierten Vermögenswerte aller Unternehmen der Gruppe, die das Emissionsgeschäft, den Eigenhandel oder das Eigengeschäft betreiben, 30 Milliarden Euro überschreitet.

1.

einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel;

2.

die Angabe der Geschäftsleiter;

3.

die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4.

die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;

4a.

die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;

5.

einen tragfähigen Geschäftsplan; aus dem Geschäftsplan muss hervorgehen:

a): die Art der geplanten Geschäfte,
b): der organisatorische Aufbau des Instituts unter Angabe von Mutterunternehmen, Finanzholding-Gesellschaften und gemischten Finanzholding-Gesellschaften innerhalb der Gruppe und
c): die Angaben, die für die Beurteilung der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation des Instituts gemäß § 25a Absatz 1 einschließlich der geplanten internen Kontrollverfahren erforderlich sind;

6.

sofern an dem Institut bedeutende Beteiligungen gehalten werden:

a): die Angabe der Inhaber bedeutender Beteiligungen,
b): die Höhe dieser Beteiligungen,
c): die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit dieser Inhaber oder gesetzlichen Vertreter oder persönlich haftenden Gesellschafter erforderlichen Angaben,
d): sofern diese Inhaber Jahresabschlüsse aufzustellen haben: die Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind, und
e): sofern diese Inhaber einem Konzern angehören: die Angabe der Konzernstruktur und, sofern solche Abschlüsse aufzustellen sind, die konsolidierten Konzernabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre nebst Prüfungsberichten von unabhängigen Abschlußprüfern, sofern solche zu erstellen sind;

6a.

sofern an dem Institut keine bedeutenden Beteiligungen gehalten werden, die maximal 20 größten Anteilseigner;

7.

die Angabe der Tatsachen, die auf eine enge Verbindung zwischen dem Institut und anderen natürlichen Personen oder anderen Unternehmen hinweisen;

8.

1.

das Eigengeschäft von einem Unternehmen, das keine Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, betrieben wird

a): als Mitglied oder Teilnehmer eines organisierten Marktes oder eines multilateralen Handelssystems oder
b): mit einem direkten elektronischen Zugang zu einem Handelsplatz,

um objektiv messbar die Risiken aus der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement des Unternehmens oder der Gruppe, dem das Unternehmen angehört, zu reduzieren,

2.

3.

das Eigengeschäft ausschließlich mit Warentermingeschäften, Emissionszertifikaten und Derivaten auf Emissionszertifikate betrieben wird und

a): das Unternehmen nicht Teil einer Unternehmensgruppe ist, die in der Haupttätigkeit Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 bis 4 erbringt,
b): das Eigengeschäft in jedem dieser Fälle sowohl auf individueller als auch auf auf Ebene der Unternehmensgruppe aggregierter Basis eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit darstellt; die Kriterien, wann eine Nebentätigkeit vorliegt, werden in einem auf der Grundlage von Artikel 2 Absatz 4 und Artikel 89 der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakt der Kommission bestimmt,
c): das Unternehmen der Bundesanstalt auf Anforderung die Umstände mitteilt, auf Grund derer es zu der Auffassung gelangt, dass seine Tätigkeit eine Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit darstellt.
d): das Unternehmen auf Anforderung der Bundesanstalt unverzüglich mitteilt, aufgrund welcher Tatsachen und Berechnungsverfahren gemäß der Delegierten Verordnung (EU) 2017/592 es die Ausnahme in Anspruch nimmt,

4.

1.: die Angabe der Geschäftsleiter;
2.: die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsleiter erforderlich sind;
3.: die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Unternehmens erforderlichen fachlichen Eignung der in § 1 Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind;
4.: die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind;
5.: einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Unternehmens hervorgehen;
6.: die Angabe der Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans nebst der zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit und Sachkunde erforderlichen Tatsachen sowie Angaben, die für die Beurteilung erforderlich sind, ob sie der Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichend Zeit widmen können.

(3) Vor Erteilung der Erlaubnis hat die Bundesanstalt die für das Institut in Betracht kommende Sicherungseinrichtung zu hören.

(4) Die Bundesanstalt hat die Erteilung der Erlaubnis im Bundesanzeiger bekannt zu machen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 20 Bußgeldvorschriften

(1) Ordnungswidrig handelt, wer

1.: einer vollziehbaren Anordnung nach § 9 Absatz 1 Satz 1, § 13h Absatz 2 Satz 3 oder § 15 Absatz 6 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 7 Satz 2, zuwiderhandelt,
2.: ohne Registrierung nach § 10 Absatz 1 eine dort genannte Rechtsdienstleistung erbringt,
3.: einer vollziehbaren Auflage nach § 10 Absatz 3 Satz 1 zuwiderhandelt,
4.: entgegen § 11 Absatz 4 eine dort genannte Berufsbezeichnung oder Bezeichnung führt oder
5.: entgegen § 13g fremde Gelder nicht oder nicht rechtzeitig weiterleitet und nicht oder nicht rechtzeitig einzahlt.

(2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.: entgegen § 13 Absatz 4 Satz 1, auch in Verbindung mit § 15 Absatz 2 Satz 4, auch in Verbindung mit § 15 Absatz 7 Satz 2, entgegen § 13 Absatz 5 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2, oder entgegen § 13a Absatz 2 eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht,
2.: entgegen § 13a Absatz 1 eine Information nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig übermittelt,
3.: entgegen § 13a Absatz 3 oder 4 Satz 1 einen Hinweis nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gibt,
4.: entgegen § 15 Absatz 2 Satz 1, auch in Verbindung mit Absatz 7 Satz 2, eine vorübergehende Rechtsdienstleistung erbringt oder
5.: entgegen § 15 Absatz 2 Satz 5, auch in Verbindung mit Absatz 7 Satz 2, eine dort genannte Meldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig wiederholt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden.

Oberlandesgericht Nürnberg Urteil, 10. Apr. 2014 - 8 U 627/13

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 28.02.2013, Az. 21 O 706/12, abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.401,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.05.2012 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.10.2012 zu zahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 43% und der Beklagte 57% zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zur Teilklagerücknahme im Termin vom 24.02.2014 € 26.786,96, danach noch € 15.401,31.

Gründe

Die Parteien streiten um Forderungen aus einem Geldanlagegeschäft, welches mit der Verwertung von Lebensversicherungspolicen gekoppelt war.

Mit Vertrag vom 03.07.2009 (vgl. Anlagenheft KV) „verkaufte“ der Kläger über einen selbstständigen Finanzmakler an eine „… AG“ (im Folgenden: AG), deren alleiniger Gründer und einziger Vorstand der Beklagte war, mehrere von ihm gehaltene Lebensversicherungsverträge („Vorwegabtretung zur Kapital-Rückzahlungsvorsorge eines Kaufpreises im Rahmen eines Policenankaufs“). Nach dem „Anlagemodell“ war vereinbart, dass die AG im Auftrag und mit Vollmacht des Klägers als Versicherungsnehmer die Lebensversicherungsverträge kündigt, die Rückkaufswerte vereinnahmt und im Gegenzug an den Kläger einen Gesamtkaufpreis von bis zu „prognostizierten“ 30.710,00 € leistet, zahlbar über 10 Jahre hinweg in 120 Monatsraten (vgl. Kaufpreisprognose Anlagenheft KV).

Über eine behördliche Erlaubnis zur Vornahme der aus den verwendeten Vertragsformularen ersichtlichen Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Verwertung der Lebensversicherungsverträge verfügten weder die AG noch der Beklagte persönlich.

Der Kläger trägt vor, die ersten Zahlungen der „Kaufpreisraten“ seien noch vertragsgemäß erfolgt, ab April 2011 habe die AG aber keinerlei Zahlungen mehr geleistet. Über das Vermögen der AG sei mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet (AG München Az. …), er habe seine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, eine Zahlungsquote sei nicht zu erwarten. Denn das gesamte AG-Konstrukt sei von Anfang an als betrügerisches Schneeballsystem vom Beklagten aufgezogen worden und es seien eine Vielzahl von Anlegern betrogen worden, was auch Gegenstand von Ermittlungsverfahren der StA München I (Az. … und Az. …) sei.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte sei als „Initiator, Gründungsgesellschafter und einziges Vorstandsmitglied der … AG, welche durch formwechselnde Umwandlung aus der … GmbH entstanden ist“, persönlich aus unerlaubter Handlung gegenüber dem Kläger haftbar, sei es wegen Betruges (§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB) oder wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB). Die Schadensersatzpflicht des Beklagten erstrecke sich auf die noch offene Differenz aus Kaufpreis und erfolgten Zahlungen, woraus sich die Klageforderung von (zunächst) 26.786,96 € errechne.

Der Beklagte wendet ein, er habe die Gesellschaft ordnungsgemäß gegründet, die Geschäfte im Rahmen der gesetzlichen Gegebenheiten geführt und diese seien gemäß dem Geschäftsplan sowie im Rahmen der Angaben im Prospekt durchgeführt worden. Der Vorwurf des betrügerischen Handelns sei aus der Luft gegriffen und werde mit Nachdruck bestritten.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen und im Übrigen von weiteren Darlegungen gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

Unter dem 28.02.2013 hat das Landgericht ein klageabweisendes Endurteil verkündet. Der Kläger habe weder die erforderlichen Tatbestandsmerkmale eines Betrugs noch die einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Der Kläger könne auch keinen Schadensersatz wegen Verletzung von § 32 KWG als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verlangen; denn zwar habe die AG nicht über die erforderliche Erlaubnis der Finanzaufsichtsbehörde BaFin für derartige „Darlehensgeschäfte“ verfügt, aber der Kläger berufe sich ja selbst ausdrücklich auf einen „Kaufvertrag“ und für eine solche Vertragsgestaltung sei eine behördliche Erlaubnis nicht erforderlich.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine Klageansprüche zunächst unverändert weiterverfolgt hat.

Im Termin vor dem Senat am 24.02.2014 hat der Kläger unter Teilklagerücknahme im Übrigen noch folgenden Sachantrag gestellt:

Unter Abänderung des Urteils vom 28.02.2013 soll der Beklagte zur Zahlung von 15.401,31 € und zur Erstattung anteiliger vorgerichtlicher Anwaltsgebühren, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.05.2012 (Hauptforderung) bzw. seit Rechtshängigkeit (Anwaltsgebühren) verurteilt werden.

Der Beklagte hat der Teilklagerücknahme zugestimmt und im Übrigen beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 24.02.2014 mündlich verhandelt. Eine Beweisaufnahme wurde nicht durchgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.02.2014 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Umfang der nach Teilklagerücknahme noch weiterverfolgten Klageansprüche Erfolg und führt insoweit zur Abänderung des angefochtenen Urteils. Der Beklagte ist wegen unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG, § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG und i. V. m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 S. 1, § 3 des Gesetzes über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen vom 12.12.2007 (RDG) dem Kläger gegenüber zum Schadensersatz in ausgeurteilter Höhe verpflichtet.

1. Der vom Kläger unter dem 03.07.2009 mit der AG abgeschlossene Vertrag über den Ankauf und die Verwertung der Lebensversicherungspolicen hat erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistungen im Sinne der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 S. 1 RDG zum Gegenstand, weil er sich auf „Inkassodienstleistungen“ bezieht.

Gegenstand des vom Kläger erteilten „Abwicklungsauftrags“ ist eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG. Hiernach ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, die als eigenständiges Geschäft betrieben wird, eine Rechtsdienstleistung und damit nach § 3 RDG erlaubnispflichtig.

Der vom Kläger erteilte „Abwicklungsauftrag“ hat eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung zum Gegenstand.

Wegen der grundsätzlichen Anforderungen und der im Einzelnen geltenden Abgrenzungskriterien wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.12.2013, IV ZR 46/13, WM 2014, 66) Bezug genommen. Die dort entschiedene Fallgestaltung (Ankauf einer fondsgebundenen Lebensversicherung mittels „Geld zurück!-Auftrag“) ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar; Einzelfallumstände der vorliegenden Sache, die hier eine abweichende rechtliche Beurteilung begründen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Entscheidend ist, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (BGH, a. a. O. Rn. 18 juris). Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet (BGH, a. a. O.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d. h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (BGH, a. a. O.).

Die Auslegung des vom Kläger erteilten „Abwicklungsauftrags“, des unter Verwendung von AGB abgeschlossenen „Kaufvertrages“ und der einbezogenen sonstigen Vertragserklärungen der Parteien ergibt, dass dem Kläger als Versicherungsnehmer das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung zugute kommen und er allein das Risiko des Forderungsausfalls tragen soll.

Der Kläger (als „Auftraggeber“ bezeichnet) hat „ausdrücklich und unwiderruflich“ die AG (als „Auftragnehmer“ bezeichnet) bevollmächtigt, die „zuvor benannte Versicherung /den Bausparvertrag/Investmentfond oder die Festgeldanlage in meinem Namen zu kündigen und den Rückkaufswert oder das Guthaben für mich einzuziehen“ (vgl. Kaufvertrag § 6 und „Vollmacht für Kündigung und Inkassoeinzug“ im Rahmen des Vordrucks „Abwicklungsauftrag“).

Nach § 1 des Kaufvertrages ist Gegenstand des Vertrages der „Verkauf des nachfolgend genannten Vertrages durch den bisherigen Vertragsinhabers /Verkäufer und der Erwerb durch den Käufer zu einem Zeitpunkt vor dem vertraglich vereinbarten Fälligkeitsdatum des Vertrages.“

In § 3 Absatz 1 des Kaufvertrages ist darüber hinaus bestimmt:

„Der Erwerb der diesem Kaufvertrag zugrunde liegenden Forderungen oder Rechte des Verkäufers erfolgt ausdrücklich regresslos. Die Kaufpreisprognose beläuft sich mindestens auf die Höhe des durch die Versicherungsgesellschaft /Bausparkasse schriftlich bestätigten Auszahlbetrages entsprechend der diesem Kaufvertrag zugrunde liegenden Prognoserechnung. Jedoch ist die Kaufpreiserfüllung vom wirtschaftlichen Erfolg des operativen Geschäftsverlaufs des Käufers abhängig. Bei negativem Geschäftsverlauf kann es zu geringeren Auszahlungen oder zum Totalverlust für den Verkäufer kommen“.

Daraus ist ersichtlich, dass die AG als Käuferin das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung gerade nicht übernommen hat. Ob, wann und in welcher Höhe der Kläger als Versicherungsnehmer/Verkäufer den vertraglich bedungenen „Kaufpreis“ erhält, ist von Imponderabilien abhängig, die außerhalb des Einflussbereichs des Klägers und vollständig in seiner Risikosphäre liegen.

Dies verdeutlicht auch weiterführend Absatz 2 der vorgenannten Vertragsbestimmung, wo es heißt:

„Der Kaufpreis ist ausdrücklich nicht sofort in einer Summe fällig. Der Kaufpreis wird nach einem prognostizierten monatlichen Zahlungsplan jeweils zum Monatsende entsprechend der diesem Kaufvertrag zugrunde liegenden schriftlichen Angebotsprognose innerhalb von voraussichtlich ca. 10 Jahren an den Verkäufer gezahlt, und zwar solange, bis die Höhe des durch die Versicherungsgesellschaft /Bausparkasse schriftlich bestätigten Auszahlbetrages (z. B. Rückkaufswert) vollständig ausgeschüttet wurde.“

Auch die vertraglich bestimmte Art und Weise der „Abwicklung“ des Rechtsgeschäfts (vgl. Kaufvertrag § 5) lässt keine Zweifel an der einseitigen Risikoverteilung hinsichtlich der vertraglich geschuldeten Gegenleistung zulasten des Klägers/Verkäufers aufkommen:

„Nachdem sich der Verkäufer für einen Verkauf des Vertrages entschieden hat, schließt der Verkäufer mit dem Käufer einen Kaufvertrag nebst Abwicklungsauftrag mit einer Vollmacht ab. Er übergibt die Vertragsunterlagen, wie z. B. die Originalpolice oder den Bausparvertrag an den Käufer. Gleichzeitig erhält der Verkäufer ein Angebot über eine unverbindliche Kaufpreisprognose, aus welchem der prognostizierte Zahlungsplan hervorgeht. Auf der Grundlage des Abwicklungsauftrages kündigt der Käufer den Vertrag des Verkäufers und zieht das zur Auszahlung fällige Guthaben ein. Ab dem kommenden Monat nach Abrechnung des Vertrages erhält der Verkäufer seine prognostizierten Auszahlungen durch den Käufer entsprechend seiner Prognoserechnung.“

Der Einordnung der Forderungseinziehung als aus Sicht der Käuferin (der AG) fremdes Geschäft widerspricht es auch nicht, dass die Erwerberin an der zu erwartenden Auszahlung des Rückkaufswertes der (namens und im Auftrag des Verkäufers) aufgelösten Versicherungsverträge dadurch partizipiert, dass sie zunächst den vollen Auszahlungsbetrag vereinnahmt und diesen dann gestreckt auf einen 10-Jahres-Zeitraum sukzessive an den ursprünglichen Versicherungsnehmer auszukehren sich verpflichtet hat. Denn die Vereinbarung einer in dieser Gewährung eines zinslosen Darlehens liegenden erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts am Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, a. a. O. Rn. 28 juris).

Eine Gesamtbetrachtung der maßgeblichen Vertragsabreden führt deshalb nach den in der BGH-Entscheidung vom 11.12.2013 dargestellten Kriterien zu der Bewertung, dass die hier in Rede stehenden Rechtsgeschäfte des Klägers vom 03.07.2009 mit der AG einer behördlichen Erlaubnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) bedurft hätten. Eine solche Erlaubnis lag - unstreitig - zu keinem Zeitpunkt vor.

Diese Einordnung wird auch nicht durch den Vertragszusatz in den letzten beiden Zeilen oberhalb der Unterschriftsleiste im „Abwicklungsauftrag“ in Frage gestellt, wo es heißt:

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich bei diesem Auftrag um keine Rechtsberatung handelt und eine solche auch nicht durchgeführt wurde.“

Denn die Anwendung bestimmter gesetzlicher Vorschriften auf den Lebenssachverhalt unterliegt nicht uneingeschränkt der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien; gerade im Bereich von Verbraucherschutzgesetzen (im weiteren Sinne) würde eine derartige Freizeichnungsmöglichkeit dem gesetzgeberischen Zweck zuwiderlaufen.

2. Die Vorschriften zum Registrierungsvorbehalt für bestimmte Rechtsdienstleistungen sind als „Schutzgesetz“ im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.

Dies war für das ehedem geltende Rechtsberatungsgesetz anerkannt (vgl. OLG Nürnberg 02.02.2004, 8 U 110/03 Rn. 17 ff. juris m. w. N., VersR 2005, 1237; BGH 05.10.2006, I ZR 7/04, WM 2007, 231; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 68).

Diese Einordnung des gesetzlichen Schutzzwecks gilt unverändert auch für die oben genannten Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes. Allein durch die Ablösung des Rechtsberatungsgesetzes im Jahre 2007 durch das Rechtsdienstleistungsgesetz war vom Gesetzgeber im Hinblick auf den nach §§ 823 ff. BGB haftungsbewehrten Schutz des Rechtssuchenden keine inhaltliche Änderung gewollt (BGH 11.12.2013, IV ZR 46/13, Rn. 13-14 juris m. w. N.; Palandt/Sprau a. a. O.).

3. Zwar ist unmittelbarer Adressat der Vorschriften zum Registrierungsvorbehalt für bestimmte Rechtsdienstleistungen im Streitfall die AG als juristische Person des Privatrechts. Diese war Vertragspartnerin des Klägers und hat als solche formal die streitgegenständliche Rechtsdienstleistung erbracht.

Allerdings haftet der Beklagte bußgeldrechtlich hierfür in eigener Person.

a) Die Erbringung einer Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 S. 1 RDG ohne Registrierung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG.

Diese Tatbestandsverwirklichung ist auf ein Handeln des Beklagten zurückzuführen, der die Geschäfte der AG geführt und das in Rede stehende „Anlagemodell“ in den Verkehr gebracht hat. Dass die Registrierungspflicht nach dem RDG die AG betroffen hat, ist unerheblich, weil bezüglich dieses besonderen persönlichen Merkmals über § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG eine bußgeldrechtliche Zurechnung an den Beklagten als gesetzlichen Vertreter der AG stattfindet.

Der Beklagte hat den Bußgeldtatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG auch schuldhaft erfüllt.

Zwar ist insoweit Vorsatz erforderlich (§ 10 OWiG). Diese Schuldform ist aber gegeben. Der Beklagte kannte alle objektiven Umstände seines Handelns, sowohl die Einzelheiten der Gestaltung des Vertrags mit dem Kläger als auch die Tatsache, dass die AG über eine Registrierung als Rechtsdienstleistungsunternehmen nach dem RDG nicht verfügte.

b) Auf einen Rechtsirrtum kann der Beklagte sich nicht berufen. Er kann nicht geltend machen, davon ausgegangen zu sein, dass mit dem „Anlagemodell“ eine registrierungspflichtige Rechtsdienstleistung nicht verbunden sei. Dieser Irrtum könnte, da es um eine Ordnungswidrigkeit geht, vorsätzliches Handeln des Beklagten nur bei Unvermeidbarkeit entfallen lassen (BGH 15.05.2012, VI ZR 166/11, VersR 2012, 1038; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 60).

Unvermeidbarkeit wäre anzunehmen, wenn der Täter genügende Erkundigungen eingezogen hat, vorzugsweise durch Einholung einer Auskunft der Registrierungsbehörde; hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, a. a. O., Rn. 23 juris).

Unvermeidbarkeit des vom Beklagten geltend gemachten Verbotsirrtums ist danach nicht gegeben. Vielmehr ist zu sehen, dass der vom Beklagten und „seiner“ AG verfolgte Geschäftszweck schon nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes dem Anwendungsbereich des RDG unterfällt: der vom Gesetz in § 2 Abs. 2 S. 1 definierte Begriff der registrierungspflichtigen „Inkassodienstleistungen“ wird schon explizit in dem von den Kunden zu erteilenden „Abwicklungsauftrag“ als fettgedruckte Überschrift erwähnt („Vollmacht für Kündigung und Inkassoeinzug“). Auch der vom Gesetz an vorgenannter Stelle geforderte Fremdbezug („Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen“) ist in dem bedingungsgemäß vom Kunden zu erteilenden „Abwicklungsauftrag“ zweifelsfrei ersichtlich, erteilt doch der Kunde der AG den Auftrag, den Versicherungsvertrag „in meinem Namen zu kündigen“ und „für mich einzuziehen“.

Ein weiteres in diesem Zusammenhang zu bewertendes Indiz ist auch der oben bereits zitierte Zusatz oberhalb der Unterschriftenzeile auf dem „Abwicklungsauftrag“ - der Hinweis auf eine vorgeblich nicht erfolgte „Rechtsberatung“ dokumentiert das Problembewusstsein auf Seiten der AG als Käuferin und als Verwenderin der Vertragsformulare.

Bei gehöriger Pflichterfüllung hätte deshalb der Beklagte auch ohne spezielles juristisches Fachwissen erkennen können, dass die Geschäftstätigkeit der AG als erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung im Sinne des RDG zu bewerten ist. Daran ändert auch die unsubstantiiert behauptete „vollumfängliche Beratung“ durch rechtskundige Dritte nichts; zu Einzelheiten oder gar individualisierten Besprechungsgegenständen der behaupteten anwaltlichen Beratung wird nichts Näheres vorgetragen. Der alleinige Verweis auf die Internetseite der Kanzlei, wonach diese spezialisiert auf die Anlageberatung und auf Immissionen (gemeint wohl: Emissionen) sei, kann nicht zur Beseitigung des Verschuldensvorwurfs führen.

Demnach kann dem Beklagten die Unvermeidbarkeit eines - unterstellten - Rechtsirrtums nicht attestiert werden.

c) Hat der Beklagte somit den Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG schuldhaft erfüllt, so hat er damit auch selbst gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB verstoßen.

Zwar kann nicht jede Sanktionsnorm automatisch als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB betrachtet werden.

Vorliegend ist aber zu sehen, dass § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG gerade den Verstoß gegen solche Vorschriften zum Registrierungsvorbehalt für bestimmte Rechtsdienstleistungen sanktioniert, die Verhaltensnormen mit Schutzgesetzcharakter sind (s.o.); dann stellt aber im Verhältnis des beeinträchtigten Klägers als Teil des geschützten Rechtsverkehrs (§ 1 Abs. 1 RDG) zum Beklagten als Täter der Ordnungswidrigkeit auch die Sanktionsnorm ein Schutzgesetz dar, weil die schützenswerten vermögensmäßigen Belange des Klägers anderweitig nicht ausreichend abgesichert sind (vgl. BGHZ 84, 312; Palandt/Sprau, a. a. O., Rn. 66).

Der Gesetzeszweck des RDG will explizit das Auftreten nicht registrierter, und damit weder im Hinblick auf persönliche Eignung und Zuverlässigkeit (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 RDG) noch im Hinblick auf theoretische und praktische Sachkunde (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 RDG) und auch nicht hinsichtlich des Bestehens einer Mindestabsicherung mittels Berufshaftpflichtversicherung (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 RDG) überprüfter, Marktteilnehmer verhindern. Diesem Schutzzweck unterfällt der Kläger in seiner Rolle als Versicherungsnehmer, der durch die Geschäftstätigkeit der AG (Kündigung des Versicherungsvertrages) aus einer Stellung als Inhaber einer konkreten vertraglich abgesicherten Rechtsposition gegenüber einem in vielfacher Hinsicht reglementierten und aufsichtsrechtlich überwachten Versicherungsunternehmen herausgelöst wird - die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche haben im Tatsächlichen ihre Grundlage gerade darin, dass sich just jenes Risiko verwirklicht hat, welches vom Gesetzgeber vorhergesehen wurde.

Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 RDG, § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG und i. V. m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 S. 1, § 3 RDG gegen den Beklagten zusteht.

4. Die Schadenshöhe ist nach der Differenzmethode zu ermitteln und ergibt sich aus dem Betrag, um den das Vermögen des Klägers durch den Abschluss des Vertrages vom 03.07.2009 vermindert wurde.

Rein rechnerisch ergibt sich ein Mindestschaden des Klägers unter Zugrundelegung der im einzelnen unstreitigen Zahlen zumindest aus der Differenz zwischen damaligem Rückkaufswert der vertragsgegenständlichen Versicherungsverträge (insgesamt 19.324,35 €) und den an den Kläger zu Beginn der Vertragslaufzeit noch ausgezahlten Beträge von insgesamt 3.923,04 €.

Es errechnet sich daraus ein Mindestschaden des Klägers in Höhe von 15.401,31 €, da bei Nichtveräußerung der Verträge an die AG jedenfalls keine Minderung der per 03.07.2009 bereits erreichten Rückkaufswerte erfolgt wäre.

Da der Kläger mittels Teilklagerücknahme seine letztlich noch zur Entscheidung gestellte Klageforderung auf eben diesen Betrag reduziert hat, kommt es auf weitere Einzelheiten der Schadensberechnung nicht mehr an.

Die Klage erweist sich deshalb im noch anhängigen Umfang als begründet. Auf die Berufung des Klägers war das Ersturteil deshalb abzuändern.

5. Bei dieser Sachlage kann es letztlich offen bleiben, ob dem Kläger auch Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB bzw. nach § 826 BGB gegen den Beklagten zustehen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) sind nicht gegeben.

Rechtsdienstleistungsgesetz - RDG | § 2 Begriff der Rechtsdienstleistung

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.: die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.: die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.: die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.: die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.: die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.: die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Dez. 2013 - IV ZR 137/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 137/13 Verkündet am:

11. Dezember 2013

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die mündliche

Verhandlung vom 11. Dezember 2013

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Februar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, macht aus abgetretenem Recht Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag gegenüber dem beklagten Versicherer geltend.

2: Die Versicherungsnehmerin J. , die bei der Beklagten eine fondsgebundene Lebensversicherung unterhielt, unterzeichnete am 24. November 2010 eine "Abtretungsvereinbarung", die den Verkauf ihrer Ansprüche aus der Lebensversicherung an die Klägerin zum Gegenstand hatte. Die Zielsetzung der "Abtretungsvereinbarung" ist einleitend wie folgt formuliert: "Ich (…) bin davon überzeugt, dass nach Kündigung meines Versicherungsvertrages ein erheblich höherer Rückkaufswert erzielt werden kann und gebe deshalb hiermit gegenüber der p. Gesellschaft für Projektentwick- lung und -durchführung AG (…) ein Angebot auf Abschluss eines Kauf- und Abtretungsvertrages über meine Rechte aus dem nachfolgend aufgeführten Lebens- oder Rentenversicherungsvertrag zu den nachfolgenden und umseitig abgedruckten Bedingungen ab. (…) Damit Sie meine Ansprüche im einfachen Sammelverfahren und für mich völlig risikolos geltend machen können, trete ich Ihnen hiermit sämtliche Rechte und Ansprüche aus meinem nachstehenden Versicherungsvertrag ab, die Sie hiermit annehmen. (…) Im Gegenzug verpflichten Sie sich, den noch zu ver- einbarenden Kaufpreis an mich zu zahlen oder mich an den noch zu erzielenden Erstattungen zu beteiligen. (...)"

3: Der Versicherungsvertrag sollte laut Abtretungsvereinbarung sofort durch die Klägerin gekündigt, später der Rückkaufswert an die Versicherungsnehmerin überwiesen werden. Weiter wurde vereinbart, dass die Versicherungsnehmerin 60% aller künftigen Erstattungen von der Klägerin erhalten solle und sie sich dafür mit 150 € an den Kosten der Klägerin beteilige. In den in der Abtretungsvereinbarung in Bezug genommenen "Bedingungen der Kauf- und Abtretungsvereinbarung über Forderungen aus Versicherungsvertrag" (im Folgenden: AGB) ist unter § 2 u.a. Folgendes geregelt: "2) Der Verkäufer tritt mit Wirkung zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung alle seine Rechte und Ansprüche aus dem vorderseitig genannten Vertrag vollumfänglich und unwiderruflich an die Käuferin ab, insbesondere die Ansprüche auf Auszahlung des Guthabens einschließlich Gewinnbeteiligung und dynamischen Zuwachs, sowie einschließlich des Rechtes zur Kündigung des Vertrages. Die Käuferin nimmt diese Abtretung an. (…)
5) Die Käuferin beauftragt ggf. einen Rechtsanwalt mit der Anfechtung des Vertrages und dem Ziel, möglichst alle eingezahlten Beiträge von der Gesellschaft erstattet zu be- kommen. Die rechtliche Auseinandersetzung wird nach Wahl der Käuferin im eigenen Namen oder im Namen des Verkäufers erfolgen, wobei sich die Käuferin im Innenverhältnis verpflichtet, den Verkäufer von allen Kosten freizuhalten. Ausnahme sind die für die Kündigung angefallenen Kosten. (…)"

4: In § 3 der AGB heißt es unter der Überschrift "Kaufpreis, Kaufpreisfälligkeit" : "1) Der Kaufpreis für den Kaufgegenstand nach § 1 (noch laufender Vertrag) richtet sich nach dem von der Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung übermittelten und zur Auszahlung kommenden Netto-Auszahlungsbetrags nach Abzug von Steuern, Abgaben und Gebühren. Über diesen Betrag holt die Käuferin bzw. der beauftragte Rechtsanwalt eine Bestätigung der Gesellschaft ein. Der Kaufpreis erhöht sich noch um den jeweils vereinbarten Anteil an den zusätzlich zu erreichenden künftigen Erstattungen gemäßNr. 2.
2) Der Kaufpreis für Ansprüche aus bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen beträgt je nach Vereinbarung 25-75% der noch zu erreichenden Erstattungen. Die Kaufpreiszahlung ist aufschiebend bedingt erst zahlbar, wenn durch die Tätigkeit der Käuferin weitere Erstattungen von der Gesellschaft eingefordert werden konnten. Die Vereinbarungen gemäß Nr. 4 gelten sinngemäß.
3) (…)
4) Der Kaufpreis gem. Abs. 1 ist auf das Fremdgeldkonto einzuziehen und unter Abzug der vereinbarten Gebühren innerhalb von 10 Banktagen nach Eingang des Geldes an den Verkäufer auf das umseitig genannte Konto des Verkäufers oder auf ein anderes von ihm vorderseitig benanntes Konto eines Dritten zu überweisen. (…)"

5: Zeitgleich unterzeichnete die Versicherungsnehmerin außerdem eine "Widerrufserklärung und Abtretungsanzeige", mit der sie gegenüber der Beklagten den "Widerspruch, den Widerruf bzw. die Anfechtung" des Versicherungsvertrages erklärte und die Abtretung sämtlicher bestehenden und sich zukünftig ergebenden Rechte und Ansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag an die Klägerin anzeigte. Eine Kopie übersandte die Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 an die Beklagte und bat um vollständige Erstattung sämtlicher von der Versicherungsnehmerin gezahlten Beiträge zuzüglich einer Verzinsung von 7% auf ihr Konto. Hilfsweise kündigte sie den Versicherungsvertrag. Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Abtretung und die Kündigung nicht anerkenne.

6: Im Wege der Stufenklage verlangt die Klägerin Auskunft über den Rückkaufswert und dessen Auszahlung. Sie ist der Auffassung, die Rechte der Versicherungsnehmerin aus dem Versicherungsvertrag im Wege eines echten Forderungskaufs wirksam erworben zu haben. Demgegenüber hält die Beklagte die Abtretungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) für nichtig.

7: Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8: I. Wie das Amtsgericht ist auch das Berufungsgericht der Auffassung , die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil die Abtretungsvereinbarung sowohl in ihrem schuldrechtlichen als auch in ihrem Abtretungsteil gemäß § 3 RDG i.V.m. § 134 BGB nichtig sei.

9: Auf die Abtretungsvereinbarung finde das RDG Anwendung. Insbesondere sei dessen räumlicher Anwendungsbereich eröffnet, obwohl der Sitz der Klägerin in der Schweiz liege. Die Aktivitäten der Klägerin seien auf Deutschland ausgerichtet und entfalteten hier unmittelbare Wirkungen. Außerdem sei in § 5 AGB die Anwendung deutschen Rechts vereinbart.

10: Der Vertrag zwischen der Klägerin und der Versicherungsnehmerin habe eine Rechtsdienstleistung i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG zum Gegenstand. Die Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag sei zum Zwecke der Forderungseinziehung auf fremde Rechnung erfolgt. Um einen echten Forderungskauf, der nach der Gesetzesbegründung vom Anwendungsbereich des RDG ausgenommen sei, handele es sich nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die entscheidenden Kriterien für das echte Factoring zum einen die Vorfinanzierung und zum anderen die Übernahme des Delkredererisikos durch den Käufer. Hier fehle es bereits an der Vorfinanzierung, weil der Verkäufer nach § 3 Abs. 1 und 4 der AGB den Kaufpreis erst und nur dann erhalte, wenn der Versicherer den Nettoauszahlungsbetrag auf das Fremdgeldkonto eingezahlt habe und das Geld dort eingegangen sei. Daher trage die Versicherungsnehmerin auch das Bonitätsrisiko. Ihre wirtschaftlichen Interessen stünden bei der Einziehung im Vordergrund.

11: Diese Dienstleistung werde von der Klägerin als eigenständiges Geschäft i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG betrieben, da nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ihr Geschäftsmodell gerade der Aufkauf von Forderungen aus Versicherungsverträgen sei.

12: II. Die Revision ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag nicht zu, weil deren Abtretung wegen Verstoßes gegen das RDG nichtig ist.

13: 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht von der Anwendbarkeit des RDG ausgegangen. Der Sitz der Klägerin in der Schweiz steht dem nicht entgegen. Zur Frage des räumlichen Anwendungsbereiches des früheren Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) hat der Bundesgerichtshof bereits klargestellt, dass der Sitz der Niederlassung des Rechtsbesorgers wegen der Umgehungsgefahr kein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Frage der Anwendbarkeit war (Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 7/04, WM 2007, 231 Rn. 24 m.w.N.). Nicht qualifizierte Rechtsbesorger hätten sich andernfalls den Anforderungen des RBerG durch die bloße Verlegung ihrer Niederlassung in das Ausland entziehen können, um von dort aus rechtsberatende Tätigkeiten in Deutschland vorzunehmen und zwar nicht nur in grenznahen Gebieten, sondern auch unter Nutzung der modernen Kommunikationsmittel im gesamten Geltungsbereich des Gesetzes (aaO). Entscheidend war - mangels Anhaltspunkten im Wortlaut des Gesetzes - der verfolgte Schutzzweck des RBerG. Dieser lag in dem Schutz des Rechtssuchenden vor fachlich ungeeigneten und unzuverlässigen Personen und dem Interesse der Allgemeinheit an der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (aaO Rn. 22; BVerfG, NJW 2002, 1190unter 1 m.w.N.).

14: Diese Erwägungen gelten auch für den räumlichen Anwendungsbereich des RDG (Dreyer/Müller in Dreyer/Lamm/Müller, RDG § 1 Rn. 5 ff.; Mankowski, ZErb 2007, 406, 409; Knöfel, AnwBl. 2007, 264). Trotz inhaltlich und strukturell grundlegender Neugestaltung des RDG gegenüber dem RBerG (vgl. BT-Drucks. 16/3655, S. 1) ist die Zielrichtung beider Gesetze vergleichbar; auch das RDG dient dazu, die Rechtssuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 RDG, dazu auch BT-Drucks. 16/3655, S. 45). Dieser Schutzzweck ist hier betroffen , da die Versicherungsnehmerin als Auftraggeberin und die Beklagte als Adressatin der von der Klägerin verfassten Schreiben im Inland ansässig sind.

15: 2. Gegenstand der Abtretungsvereinbarung ist eine Rechtsdienstleistung i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG. Hiernach ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, die als eigenständiges Geschäft betrieben wird, eine Rechtsdienstleistung und damit nach § 3 RDG erlaubnispflichtig.

16: a) Die Abtretungsvereinbarung hat eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung zum Gegenstand.

17: aa) Die Einziehung einer abgetretenen Forderung auf fremde Rechnung (Inkassozession) soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 30. November 2006 unter Erlaubnisvorbehalt stehen, weil hier nur die formale Forderungsinhaberschaft auf den Einziehenden übertragen wird, die Einziehung aber weiterhin auf Risiko und Rechnung des Zedenten erfolgt und die Forderung für den Zessionar wirtschaftlich fremd bleibt (BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48). Sie ist von den Fällen des Forderungskaufs abzugrenzen, "bei denen ein endgültiger Forderungserwerb stattfindet und das Risiko des Forderungsausfalls auf den Erwerber übergeht" (aaO S. 48), so dass die Einziehung auf eigene Rechnung erfolgt.

18: Für diese Abgrenzung kommt es darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 13 und Beschluss vom 11. Juli 2013 - II ZR 245/11, WM 2013, 1549 Rn. 3; zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG: Urteil vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 17; so auch die Gesetzesbegründung zu § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG: BT-Drucks. 16/3655, S. 48 f.). Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 aaO; zu Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG: Urteile vom 23. Januar 1980 - VIII ZR 91/79, BGHZ 76, 119, 125 f.; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, NJW 2006, 1726 Rn. 8 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (Urteil vom 30. Oktober2012 aaO Rn. 14 m.w.N.; BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48 f.; ebenso: LG Aachen, Urteil vom 27. April 2012 - 9 O 626/10, BeckRS 2013, 06585 unter II 1 a aa).

19: bb) Die Auslegung der Abtretungsvereinbarung und der einbezogenen AGB ergibt, dass der Versicherungsnehmerin das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung zugutekommen und - von Rechtsverfolgungskosten abgesehen - sie allein das Risiko des Forderungsausfalls tragen soll.

20: (1) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der von der Klägerin verwendeten AGB ist uneingeschränkt revisionsrechtlich überprüfbar, weil diese Bedingungen zur bundesweiten Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestimmt sind und damit über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgehende Bedeutung für zahlreiche Vertragsbeziehungen haben (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, NJW 2007, 1581 Rn. 15; vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056 Rn. 9, jeweils m.w.N.). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 29. Mai 2009 - V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63 Rn. 10; vom 23. November 2005 aaO, jeweils m.w.N.).

21: (2) Das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung bleibt bei der Versicherungsnehmerin. Dies folgt aus der Vereinbarung zur Fälligkeit des "Kaufpreises", der sich zunächst nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB nach dem Rückkaufswert richtet und nach Satz 3 um den vereinbarten Anteil an den "künftigen Erstattungen" erhöht. Dass die Erhöhung des Kaufpreises nach Satz 3 nicht vor einer erfolgreichen Beitreibung beim Versicherer fällig wird, ergibt sich bereits aus der Bezeichnung als "künftige Erstattungen". Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verwendeten AGB im Übrigen zu Recht dahin ausgelegt, dass auch hinsichtlich des Kaufpreises i.S. von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB die Fälligkeit erst nach der Auszahlung durch den Versicherer eintritt.

22: (a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, NJW 2007, 1581 Rn. 16; Palandt/Grüneberg,BGB 72. Aufl. § 271 Rn. 1). Dieser Zeitpunkt richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Parteien. Haben diese eine Zeit bestimmt, ist gemäß § 271 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. Das bedeutet, dass die Forderung zwar erfüllbar, jedoch noch nicht fällig ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 aaO Rn. 17).

23: (b) Der Kaufpreis ist im Vertrag noch nicht von vornherein festgelegt , sondern richtet sich gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB nach dem vom Versicherer "zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung übermittelten und zur Auszahlung kommenden NettoAuszahlungsbetrag" , über den nach Satz 2 eine Bestätigung des Versicherers einzuholen ist. Bereits Satz 1, der die Kaufpreishöhe von dem zur Auszahlung kommenden Betrag abhängig macht, deutet darauf hin, dass die Kaufpreisfälligkeit nicht vor dieser Auszahlung eintreten soll. Auch aus Satz 2 ergibt sich nicht, dass der Kaufpreis bereits mit Eingang der Bestätigung beim Käufer fällig ist. Die Bestätigung kann auch die Funktion haben, die Parteien der Vereinbarung über die Höhe des Kaufpreises zu informieren. Für ein solches Verständnis und gegen eine Auslegung als Fälligkeitsregelung spricht, dass die Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3 nur die Höhe des Kaufpreises betreffen. Zudem lässt die Überschrift des § 3 "Kaufpreis, Kaufpreisfälligkeit" eine gesonderte und eindeutige Fälligkeitsregelung erwarten. Eine solche findet sich in § 3 Abs. 4 Satz 1 AGB. Hiernach wird der Kaufpreis auf ein Fremdgeldkonto eingezogen und unter Abzug der vereinbarten Gebühren innerhalb von 10 Banktagen nach Eingang an den Versicherungsnehmer überwiesen. Diese Fristbestimmung ist nach der Auslegungsregel des § 271 Abs. 2 BGB dahingehend zu verstehen, dass der Kaufpreis erst 10 Banktage nach Eingang der Zahlung auf dem Fremdgeldkonto fällig wird. Für die klägerische Interpretation, § 3 Abs. 4 AGB gelte nur für"Sonderfälle" treuhänderischer Abwicklung, in denen Versicherungsnehmer eine Auszahlung des Kaufpreises an verschiedene Zahlungsempfänger wünschten , findet sich weder in der Abtretungsvereinbarung noch in den AGB ein Anhaltspunkt.

24: Auch die Verwendung des Begriffs "Fremdgeldkonto" in § 3 Abs.4 AGB spricht dafür, dass der Rückkaufswert nach Auszahlung durch den Versicherer wirtschaftlich dem Versicherungsnehmer zugeordnet wird, der Kaufpreis vor dieser Auszahlung nicht an den Versicherungsnehmer auszukehren ist. Der Begriff lässt sich nur dahin verstehen, dass es sich um ein von der Klägerin für Rechnung der Versicherungsnehmer verwaltetes Konto handelt. Soweit die Klägerin den Begriff "Fremdgeldkonto" damit zu erläutern versucht, es sei ein Konto der von der Klägerin beauftragten Rechtsanwälte gemeint, findet dies im Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang der Klausel keine Stütze. Vielmehr ist von dem "Fremdgeldkonto" in den AGB ausschließlich im Zusammenhang mit der Auszahlung des Kaufpreises an den Versicherungsnehmer die Rede; ein Einzug des Kaufpreises durch von der Klägerin beauftragte Rechtsanwälte ist in § 3 AGB nicht erwähnt.

25: Ein anderes Verständnis folgt auch nicht aus einem Umkehrschluss aus § 3 Abs. 2 Satz 2 AGB. Hiernach ist bei bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen die Kaufpreiszahlung "aufschiebend bedingt erst zahlbar, wenn durch die Tätigkeit der Käuferin weitere Erstattungen von der Gesellschaft eingefordert werden konnten". Zwar fehlt eine entsprechende Regelung für noch laufende Versicherungsverträge. Der Sinn und Zweck einer besonderen Regelung zur Höhe und zur "Zahlbarkeit" des Kaufpreises bei bereits gekündigten und ausgezahlten Verträgen ergibt sich aber daraus, dass die Höhe des Kaufpreises für die Parteien erst mit Auszahlung der weiteren Erstattungen durch den Versicherer feststeht, schon die Entstehung des Kaufpreisanspruchs also unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Beitreibung steht. Für die Fälligkeit gilt aufgrund der Verweisung in Satz 3 ebenfalls die Frist von 10 Banktagen nach Eingang auf dem Fremdgeldkonto. Demgegenüber steht bei noch laufenden Verträgen bereits mit der Bestätigung des Versicherers der Kaufpreisteilanspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGB der Höhe nach fest und ist damit entstanden - wenn auch noch nicht fällig.

26: (c) Die erstmalig in der Revisionsbegründung vorgetragene Behauptung , die Parteien der Abtretungsvereinbarung hätten dieser übereinstimmend ein von dem objektiven Inhalt abweichendes Verständnis zugrunde gelegt, ist bereits deshalb unbeachtlich, weil nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen unterliegt, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Unbeachtlich ist daher auch die mit der Revisionsbegründung erstmals vorgelegte, von der Versicherungsnehmerin unterzeichnete "Auslegungs- und Änderungsvereinbarung". Die diesbezügliche Verfahrensrüge der Revision hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

27: (d) Nach allem hat die Klägerin das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung nicht übernommen. Ob, wann und in welcher Höhe die Versicherungsnehmerin den "Kaufpreis" i.S. von § 3 Abs. 1 AGB erhält, ist vom Verlauf der Auseinandersetzung mit dem Versicherer abhängig. Die Klägerin trägt allein das Risiko vergeblicher Aufwendung von Prozesskosten , soweit diese die von der Versicherungsnehmerin zu tragende Kostenpauschale übersteigen.

28: (3) Wirtschaftlich steht daher bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung nicht das Interesse der Versicherungsnehmerin an einer Übertragung des Ausfallrisikos auf die Klägerin im Vordergrund. Die Klägerin übernimmt lediglich die für die Beitreibung erforderlichen Dienstleistungen und stellt der Versicherungsnehmerin daneben die mit einer Bündelung von Interessen möglicherweise verbundenen Vorteile für die Durchsetzung ihrer Forderungen in Aussicht. Dieser Zweck ist auf dem Formular der Abtretungsvereinbarung einleitend deutlich formuliert. Die Versicherungsnehmerin ist auch nach der Abtretung an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderungen interessiert, während die Klägerin kein nennenswertes Risiko eingeht. Dementsprechend hält sie sich nach § 2 Abs. 5 Satz 2 AGB die Möglichkeit offen, die rechtliche Auseinandersetzung mit dem Versicherer im Namen des Versicherungsnehmers zu führen. Die Einziehung erfolgt auch nicht deshalb auf eigene Rechnung, weil die Klägerin nach der Abtretungsvereinbarung an den künftigen Erstattungen partizipieren soll. Diese Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 19; vom 25. November 2008 - XI ZR 413/07, WM 2009, 259 Rn. 20; vom 5. November 2004 - BLw 11/04, WM 2005, 102 unter III 2 a).

29: b) Die Einziehung wird von der Klägerin auch als eigenständiges Geschäft i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG betrieben. Ein solches liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2012 aaO Rn. 21 m.w.N.; BT-Drucks. 16/3655, S. 49). Die Einziehung von Forderungen aus Versicherungsverträgen bildet das Hauptgeschäft der Klägerin, die sich als "LV-Doktor" bezeichnet. Das Berufungsgericht hat dazu - von der Revision unangegriffen - festgestellt, es handele sich dabei um das Geschäftsmodell der Klägerin.

30: Damit ist zugleich festgestellt, dass die Inkassotätigkeit der Klägerin keine bloße Nebenleistung i.S. von § 5 RDG darstellt. Zwar sind hiernach Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Wird die Inkassodienstleistung als eigenständiges Geschäft betrieben, erübrigt sich aber die Prüfung, ob die Einziehung als Nebenleistung nach §5 RDG zulässig ist (BT-Drucks. 16/3655, S. 49; Krenzler/ Offermann-Burckart, RDG § 2 Rn. 127).

31: 3. Da eine Erlaubnisfreiheit nach §§ 5 bis 8 RDG nicht in Betracht kommt und die Klägerin nicht über eine Registrierung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG verfügt, ist die Abtretung der Klageforderung wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 i.V.m. § 3 RDG gemäß § 134 BGB nichtig. Die Nichtigkeit erfasst sowohl schuldrechtliche als auch Verfügungsverträge wie die Forderungsabtretung, wenn diese auf eine nicht erlaubte Rechtsdienstleistung zielen (BGH, Urteile vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, VersR 2013, 730 Rn. 11; vom 30. Oktober 2012 - XI ZR 324/11, WM 2012, 2322 Rn. 34-36 m.w.N.).

Mayen Wendt Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 27.04.2012- 22 C 8542/11 -
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.02.2013- 11 S 4541/12 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 127 Entscheidungen

(4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.