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Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 06. Nov. 2015 - 17 Verg 2/15

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06.11.2015

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 06. Nov. 2015 - 17 Verg 2/15

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 06. Nov. 2015 - 17 Verg 2/15

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Vertragshändler und Franchisenehmer

Internetrecht und IT-Recht

Vergaberecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 22.04.2015 - 2 VK 02/15 - aufgehoben.

: Es wird festgestellt, dass der Vertrag der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen über „Entleeren und Transportieren des Grubeninhalts aus abflusslosen Gruben in Gebieten der Freizeitnutzung im Territorium der Stadt S.“ unwirksam ist.

: Das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabenummer 2542026 wird aufgehoben.

: Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht ein europaweites Vergabeverfahren gemäß den Vorschriften der VOL/A-EG durchzuführen.

: Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.

: Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war notwendig.

: Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

: Streitwert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 45.000,- €

Gründe

1: I. Das Nachprüfungsverfahren betrifft die Vergabe von Entsorgungsleistungen.

2: Die Antragstellerin hatte sich im Jahr 2012 an einem früheren Vergabeverfahren betreffend die Entsorgung von Bioabfällen im Gebiet der Stadt S. beteiligt, letztendlich trotz mehrerer Rügen (Anl. BG 2) aber kein Angebot abgegeben. Den entsprechenden Altvertrag hatte die Antragstellerin 1993 ohne Vergabeverfahren erhalten.

3: Die Antragsgegnerin schrieb am 21.1.2015 national im offenen VOL/A-Verfahren in vier (Regional-) Losen das Entleeren von 7.332 abflusslosen Klärgruben in Kleingärten und Bootshäusern in S. sowie den Transport des Grubeninhalts zur Kläranlage für vier Jahre ab dem 01.04.2015 aus. Wertungskriterium war der niedrigste Preis. Kontaktstelle der Vergabestelle war die stadteigene S. GmbH, die an der Beigeladenen zu 51 % beteiligt ist. Die Beigeladene betreibt die S. Wasserversorgung und als Betriebsführer die Abwasserentsorgung, ferner erbringt sie kaufmännische und technische Betriebsführungsleistungen für den Eigenbetrieb Abwasserentsorgung und bietet Dienstleistungen wie Kanalinspektion, Kanalreinigung und Dichtheitsprüfung sowie einen ingenieurtechnischen Beratungsservice für wasserwirtschaftliche Anlagen an. Die Geschäftsführerin der Beigeladenen B. ist stellvertretende Werkleiterin des Eigenbetriebs S. Abwasserentsorgung.

4: Die Antragstellerin erhielt am 21.1.2015 die Vergabeunterlagen.

5: Der Ausschreibung lag eine Kostenschätzung zugrunde, die mit 192.000,- € netto knapp unter dem Schwellenwert von 207.000,- € lag. Die Antragsgegnerin zahlt aufgrund eines aktuellen Vertrages mit der Fa. G. für die Abwasserentsorgung in abflusslosen Wohngebäuden 4,80 €/m³. Diesen Preis hat sie sicherheitshalber verdoppelt und kommt so bei einer geschätzten Menge von 4 x 1.250 m³ = 5.000 m³ pro Jahr zu folgendem Schätzpreis: 9,60 €/m³ x 5.000 m³/Jahr x 4 Jahre = 192.000 €. In Wohngebäuden fallen jährliche Mengen zwischen 5 und 30 m³ an, in Kleingärten nur durchschnittlich 0,7 m³. Zur Überprüfung wurde der Preis von 6,75 €/m³ aus einem Preisblatt der Hansestadt S. herangezogen, das allerdings nicht zwischen Wohngebäuden und Kleingärten unterscheidet. Im Landkreis R. werden für vergleichbare Leistungen 30,- bis 45,- €/m³ gezahlt. Die Antragstellerin erhält von anderen Auftraggebern (Zweckverband S., Zweckverband B., Amt H. ) jeweils ohne öffentliche Ausschreibung 35,- €/m³. Die bisher von den Kleingärtnern einzelvertraglich gezahlten Preise wurden nicht ermittelt. Die Antragstellerin bietet ausweislich ihres Internetauftritts die Fäkalienentsorgung für Kleingärten in S. einzelvertraglich zu einem Preis von 35,- € für bis zu 2 m³ an, bei selbstorganisierten Sammelbestellungen ab acht Kunden beträgt der Preis 21,- € für eine Menge bis zu 2 m³.

6: Die Antragsgegnerin hat den geschätzten Preis von 9,60 €/m³ zur Grundlage ihrer Gebührensatzung gemacht, zzgl. Kläranlagenreinigung beträgt der Preis 12,70 €/m³. Zusätzlich wird für Verwaltungskosten ein Grundpreis von 14,90 € pro Anfahrt erhoben.

7: Innerhalb der Angebotsfrist bis zum 10.2.2015, 13:00 Uhr gingen die Angebote folgender vier Bieter ein: Fa. G., Beigeladene, Antragstellerin, Fa. C..

8: Die Vergabestelle öffnete am 10.2.2015 die Angebote und wertete sie aus. Im „Genehmigungs- bzw. Mitzeichnungsprozess“ waren seitens der Vergabestelle u.a. Frau Du. und Frau Da. tätig; Frau Du. ist auch Mitarbeiterin der Beigeladenen im Bereich Abwasserentsorgung, Frau Da. ist technische Leiterin und Prokuristin der Beigeladenen. Vergabevermerk und Zuschlag erfolgten durch Herrn W. . Die S. GmbH nahm mit Schreiben vom 26.2.2015 das in allen vier Losen billigste Angebot der Beigeladenen an und informierte mit Schreiben vom 2.3.2015 die Unterlegenen über die Auftragserteilung. Im Annahmeschreiben vom 26.2.2015 ist neben Herrn W. wiederum Frau Du. als Ansprechpartnerin aufgeführt. Die Annahme erfolgte mit geringfügigen Änderungen gegenüber den Vergabeunterlagen. Die Beigeladene hat mit der Fäkalienentsorgung die Fa. G. unterbeauftragt.

9: Die Antragstellerin forderte am 4.3.2015 eine Begründung und rügte, das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ verstoße gegen § 18 Abs. 1 VOL/A.

10: Die Antragstellerin rügte am 9.3.2015 folgende Vergaberechtsverstöße, die auch Gegenstand des späteren Nachprüfungsantrags sind:

11: (1) Die Vergabe sei an ein kommunales Unternehmen erfolgt, obwohl die Gemeinde sich nach § 68 Abs. 2 KV M-V nicht wirtschaftlich betätigen dürfe.

12: (2) Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen miterstellt bzw. die Vergabestelle jedenfalls beraten und dadurch einen wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprung, gleichzeitig sei die Angebotsfrist für die ortsunkundige Antragstellerin zu kurz.

13: (3) Die Beigeladene habe einen wettbewerbsrelevanten Wissensvorsprung und ev. Kenntnis der anderen Angebote.

14: (4) Das Angebot der Beigeladenen sei unzulässig niedrig, da die Antragstellerin knapp kalkuliert habe; jedenfalls liege ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vor.

15: Ferner schrieb sie: „Der guten Vollständigkeit halber weisen wir darauf hin, dass es ohne Bedeutung wäre, sofern Sie bereits die Lose 1 - 4 bezuschlagt hätten. Denn insofern hätten Sie gegen die in § 101a GWB geregelte Informations- und Wartepflicht verstoßen, sodass der Vertrag von Anfang an gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam wäre. Insofern ist von Ihnen fälschlicherweise ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt worden, obwohl aufgrund offensichtlichen Überschreitens des maßgeblichen Schwellenwertes die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens erforderlich gewesen wäre. Angesichts der Vertragslaufzeit von 4 Jahren liegt der streitige Gesamtauftragswert über 207.000 €. Der Vergaberechtsverstoß gilt auch nicht als geheilt, weil wir diesen Verstoß nicht gerügt haben. Grund hierfür ist, dass wir mangels eines uns entstandenen Schadens durch Beteiligung am Vergabeverfahren nicht verpflichtet waren, diesen Verstoß zu rügen.“

16: Die Antragsgegnerin wies die Rügen am 11.3.2015 zurück. Am 13.3.2015 rügte die Antragstellerin auch den Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a Abs. 1 GWB.

17: Die Antragstellerin hat am 18.3.2015 den Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, die Unwirksamkeit des Vertrages über die Entleerung von Kleingartenklärgruben festzustellen und die Vergabestelle zur Wiederholung der Angebotswertung zu verpflichten, hilfsweise ein neues Vergabeverfahren oder andere geeignete Maßnahmen anzuordnen. Neben den gerügten Vergaberechtsverstößen hält sie den Vertrag wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen der Vergabestelle, die die Kostenschätzung absichtlich zur Vermeidung einer nachprüfbaren europaweiten Ausschreibung unter den Schwellenwert gedrückt habe, und der Beigeladenen, der dies bekannt gewesen sei, gem. § 138 Abs. 1 BGB für nichtig.

18: Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 22.4.2015 als unzulässig verworfen. Dabei könne die Wahl des falschen Vergabeverfahrens offenbleiben. Auch bei Überschreiten des Schwellenwertes sei der Feststellungsantrag nach § 101b Abs. 2 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin das falsche Vergabeverfahren nicht gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt habe; die Präklusion erfasse auch den Verstoß gegen die Informations- und Wartepflichten des § 101a Abs. 1 GWB als untrennbaren Folgefehler. Die positive Kenntnis bzgl. des falschen Vergabeverfahrens schon zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 9.2.2015 ergebe sich aus dem Schreiben vom 9.3.2015 zu Ziff. 6. Der übrige Nachprüfungsantrag sei gem. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB unzulässig. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 22.4.2015 verwiesen.

19: Mit der Beschwerde wendet sich die Antragstellerin unter Wiederholung ihrer Rügen vor allem gegen die Feststellung, sie habe schon am 9.2.2015 positive Kenntnis vom falschen Vergabeverfahren erlangt. Sie trägt insoweit vor, sie habe am 6.3.2015 einen Rechtsanwalt beauftragt, dieser habe sie am 9.3.2015 beraten und das Rügeschreiben entspreche dem Entwurf ihres Prozessbevollmächtigten. Erst am 9.3.2015 habe Rechtsanwalt Dr. L. sie als vergabeunerfahrenes Unternehmen über den Schwellenwert und den Unterschied zwischen europaweitem und nationalem Vergaberecht aufgeklärt. Das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung sei einer De-facto Vergabe nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB gleichgestellt und gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB sowieso von der Rügeobliegenheit befreit.

20: Die Antragstellerin beantragt,

21: den Beschluss der Vergabekammer vom 22.4.2015 aufzuheben und

22: festzustellen, dass der Vertrag der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen über „Entleeren und Transportieren des Grubeninhalts aus abflusslosen Gruben in Gebieten der Freizeitnutzung im Territorium der Stadt S. “ unwirksam ist,

23: die Antragsgegnerin zur Wiederholung der Angebotswertung zu verpflichten,

24: hilfsweise die Antragsgegnerin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zu verpflichten oder andere geeignete Maßnahmen anzuordnen.

25: Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen,

26: die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

27: Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die nachgelassenen Schriftsätze der Beigeladenen vom 13.10.2015, der Antragstellerin vom 14.10.2015 und der Antragsgegnerin vom 16.10.2015 hat der Senat berücksichtigt, der Antragsgegnerin ist entsprechende Fristverlängerung bewilligt worden.

28: II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Auf den zulässigen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages festzustellen (1.), das Vergabeverfahren aufzuheben und die Durchführung eines neuen europaweiten Vergabeverfahrens anzuordnen (2.).

29: 1. Der Antrag gem. § 101b Abs. 2 S. 1 GWB auf Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages ist zulässig und begründet.

30: a) Der fristgerechte Antrag ist entgegen der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geteilten Auffassung der Vergabekammer zulässig, da der Schwellenwert überschritten, die Antragsbefugnis zu bejahen und kein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 GWB festzustellen ist.

31: (1) Die §§ 97 ff. GWB sind gem. § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 VgV, Art. 7 lit. b RL 2004/18/EG anwendbar.

32: Der Schwellenwert von 207.000,- € ist überschritten, die Kostenschätzung der Antragsgegnerin i.H.v. 192.000,- € war nicht ordnungsgemäß gem. § 3 VgV. Die herangezogenen Vergleichspreise von 4,80 €/m³ bzw. 6,75 €/m³ betreffen nicht die ausgeschriebene Fäkalienentsorgung in Kleingartenanlagen. Angesichts der Marktpreise von 30,- bis 45,- €/m³ für Kleingärten im Landkreis R. ist es auch bei Zubilligung eines Ermessensspielraums nicht nachvollziehbar, die Preise für die Entsorgung in Wohnanlagen lediglich zu verdoppeln, zumal in Wohnanlagen durchschnittlich Mengen zwischen 5 - 30 m³ anfallen, in schwerer zugänglichen Kleingärten indes nur ca. 0,7 m³ pro Jahr. Zu einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung hätten vor allem - z.B. durch Nachfrage bei den Kleingartenverbänden - die bisherigen von den Kleingärtnern in S. gezahlten Einzelvertragspreise ermittelt werden müssen. Bei ordnungsgemäßer Schätzung lag der Auftragswert auch unter Berücksichtigung der Einzelvertragspreise der Antragstellerin jedenfalls über 207.000,- €. Der Internetauftritt der Antragstellerin benennt für Kleingärten in S. einen Preis von 35,- € für bis zu 2 m³ Fäkalien, bei Sammelbestellungen reduziert sich der Preis auf 21,- € für bis zu 2 m³ Fäkalien. Hieraus folgt indes nicht, dass der Preis für die halbe Menge von 1 m³ nur 17,50 bzw. 10,50 €/m³ beträgt, denn bei einer durchschnittlichen Jahresmenge von 0,7 m³ wird sich die „bis zu“ Spanne in der Regel nicht auswirken, vielmehr entspricht der Preis für 2 m³ eher dem Preis für 1 m³. Selbst wenn man von einer Halbierung auf 17,50 bzw. 10,50 €/m³ ausgeht, so wird der Schwellenwert gleichwohl überschritten: 10,50 €/m³ x 5.000 m³/Jahr x 4 Jahre = 210.000,- €. Der auf der Internetseite für das S. Umland genannte Preis von 6,39 €/m³ betrifft nach dem Wortlaut nur den Transport und wäre zudem ein nicht heranzuziehender Ausreißer nach unten. Schließlich sind auch die exorbitant höheren Angebotspreise ein starkes Indiz für die Unvertretbarkeit der Kostenschätzung, auch wenn bei ordnungsgemäßer Kostenschätzung die Höhe der späteren Angebote für das Erreichen des Schwellenwerts irrelevant ist.

33: (2) Die Frist von 30 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes ist unabhängig von der umstrittenen Frage, wer hier die Beweislast für die Kenntnis des Verstoßes trägt, gewahrt. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB beginnt frühestens mit positiver Kenntnis vom Vertragsschluss (vgl. Pünder/ Schellenberg-Mentzini, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b Rn. 27), nicht schon mit Kenntnis des falschen Vergabeverfahrens wegen Überschreitens des Schwellenwertes. Der Vertragsschluss erfolgte frühestens am 26.2.2015. Das Informationsschreiben datiert vom 2.3.2015, Fristablauf war somit ungeachtet eines daneben geführten Telefonats vom 2.3.2015 frühestens am 1.4.2015. Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig am 18.3.2015 eingegangen.

34: (3) Der Nachprüfungsantrag ist nicht wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB unzulässig.

35: Im Falle der möglichen Unwirksamkeit gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB bestehen die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB neben den Zulässigkeitskriterien des § 101b Abs. 2 GWB. Im Falle einer echten De-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bestehen zwar gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB keine Rügeobliegenheiten. Eine solche echte De-facto-Vergabe liegt hier indes nicht vor, da die Antragstellerin am durchgeführten Vergabeverfahren beteiligt wurde. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB wird zwar überwiegend analog angewendet, wenn - wie hier - statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung nur eine nationale Ausschreibung erfolgt ist. Dies bedeutet aber nicht, dass in derartigen Fällen auch die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entfallen (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2013 - 17 Verg 7/13 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.1.2012 - VII-Verg 67/11 -, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.9.2008 - Verg W 13/08 -, juris).

36: Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 u. 3 GWB bestanden hier allerdings nicht. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens mit dem Folgefehler des Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB war unmittelbar weder aus der Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen zu erkennen. Die Kostenschätzung der Vergabestelle wurde nicht veröffentlicht. Das Überschreiten des Schwellenwertes war für die Antragstellerin erst nach späterer Kalkulation der eigenen Angebotspreise erkennbar.

37: Maßgeblich sind somit die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Ungeachtet europarechtlicher Wirksamkeitszweifel ist eine positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes nicht festzustellen. Erforderlich ist positive Kenntnis der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen und eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen ein Vergaberechtsverstoß ergibt; Kennenmüssen und Erkennbarkeit reichen nicht (vgl. Pünder/ Schellenberg-Nowak, aaO., § 107 Rn. 64/65 mwN).

38: Die Antragstellerin wusste am 9.2.2015 bei Erstellung ihres knapp kalkulierten Angebotes, dass der wahre Auftragswert über 207.000,- € liegt. Zumindest am 9.3.2015 wusste sie auch, dass deshalb europaweit auszuschreiben war und gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB verstoßen wurde.

39: Nimmt man isoliert das Schreiben der Antragstellerin vom 9.3.2015 zu Ziff. 6 (“nationales Vergabeverfahren trotz Überschreitens des Schwellenwertes ... waren nicht verpflichtet diesen Verstoß zu rügen“), könnte - entsprechend der Auffassung der Vergabekammer - der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin schon am 9.2.2015 die später eingeräumte Kenntnis von der Überschreitung des Schwellenwertes und dem Erfordernis einer europaweiten Ausschreibung hatte. Eine diesbezügliche Rüge erfolgte erst am 13.3.2015, das wäre auch bei europarechtsfreundlicher Auslegung des Merkmals „unverzüglich“ verspätet. Der Verstoß gegen die Informations- und Rügepflichten des § 101a Abs. 1 GWB ist auch ein Folgefehler der unterlassenen europaweiten Ausschreibung, auf den sich somit die Präklusion erstrecken würde.

40: Die Antragstellerin hat indes unter anwaltlicher Versicherung vorgetragen, vergabeunerfahren gewesen zu sein und erst am 9.3.2015 durch Beratung ihres Prozessbevollmächtigten Kenntnis vom Schwellenwert und der hier erforderlichen europaweiten Ausschreibung gem. den Vorschriften der VOL/A-EG erlangt zu haben. Diesen Vortrag, mit dem die Antragstellerin einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachkommt, kann die beweisbelastete Antragsgegnerin nicht widerlegen. Es ist nicht ersichtlich, ob und an welchen früheren Vergabeverfahren die Antragstellerin schon teilgenommen hat und inwieweit dabei die rechtlichen Folgen der Überschreitung des Schwellenwerts relevant waren. Konkret vorgetragen ist insoweit nur die Teilnahme der Antragstellerin an einer Ausschreibung „Einsammeln und Verwerten von Bioabfall“, ohne dass hieraus Kenntnisse über die Abhängigkeit der europaweiten Ausschreibung vom Erreichen des Schwellenwerts ersichtlich sind. Die Antragstellerin hat die damalige Wahl einer europaweiten Ausschreibung nicht problematisiert, sondern das europaweite Vergabeverfahren schlicht hingenommen und einzelne Verstöße gegen Bestimmungen der VOL/A-EG gerügt. Abgesehen davon wäre der frühere verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwalt jetzt nicht als Wissensvertreter der Antragstellerin anzusehen.

41: (4) Der Antragstellerin ist eine Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB nicht abzusprechen, da ihr durch die gerügten Vergaberechtsverstöße ein Schaden droht.

42: Einem Bieter, der sich durch die Abgabe eines Gebotes beteiligt hat, droht regelmäßig ein Schaden durch die Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009 - X ZB 8/09, BGHZ 183, 95, juris Rn. 31/32). Ein drohender Schaden ist bereits dann dargetan, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, aaO.).

43: So liegt es hier, denn bei erneuter Ausschreibung könnte die Antragstellerin - ggfls. nach Ausgleich des Informationsvorsprungs der Beigeladenen gem. § 6 Abs. 7 VOL/A-EG - ein billigeres Angebot einreichen, auch wenn sie schon jetzt knapp kalkuliert hat. Ferner könnte die Beigeladene ihr Angebot verteuern oder könnte deren Angebot gem. 19 Abs. 6 VOL/A-EG auszuschließen sein.

44: b) Der Antrag ist auch begründet, denn der durch Annahme vom 26.2.2015 bzw. durch Schweigen auf die Änderungen geschlossene Entsorgungsvertrag mit der Beigeladenen ist unwirksam.

45: Zum einen liegt ein Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB vor, der gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB zur Unwirksamkeit des Vertrages führt.

46: Zum anderen liegt eine unechte De-facto-Vergabe analog § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, da trotz Überschreitens des Schwellenwertes nicht europaweit ausgeschrieben wurde.

47: c) Der Senat lässt offen, ob der geschlossene Entsorgungsvertrag darüber hinaus gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.

48: Gegen eine vorsätzliche Umgehung der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung durch die Vergabestelle spricht jedenfalls, dass die Antragsgegnerin den zu niedrig geschätzten Preis von 9,60 €/m³ zur Grundlage ihrer Gebührensatzung gemacht hat.

49: 2. Der auch im übrigen zulässige Nachprüfungsantrag ist ebenfalls begründet und führt zur Aufhebung der Ausschreibung sowie zur Verpflichtung zur erneuten - europaweiten - Ausschreibung.

50: a) Der maßgebliche Vergaberechtsverstoß - nationale statt europaweite Vergabe - kann durch die beantragte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Wertung der Angebote nicht geheilt werden. Ein erneuter Zuschlag wäre wiederum gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären, wenn ein Konkurrent dies beantragt.

51: Gem. §§ 114 Abs. 1, 123 GWB ist deshalb als ultima ratio das Vergabeverfahren aufzuheben und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein erneutes, diesmal europaweites Vergabeverfahren anzuordnen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.6.2005 - 6 Verg 5/05, juris Rn. 31; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.8.2007 - VK 32/07, juris; Pünder/Schellenberg-Nowak, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB Rn. 17; Ziekow/Völlink-Brauer, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 Rn. 19).

52: b) Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 7 VOL/A-EG vor, der zwar für sich genommen nur dazu führen würde, dass der Antragstellerin zu gestatten wäre, ein erneutes Angebot einzureichen, das in die zu wiederholende Wertung einzubeziehen wäre, der aber zusammen mit der unterlassenen europaweiten Ausschreibung ebenfalls zur Aufhebung der Ausschreibung führt.

53: Die Antragsgegnerin hat zwar bestritten, dass die Beigeladene an der Erstellung der Vergabeunterlagen beteiligt gewesen sei. Sie hat indes nicht bestritten, dass die Beigeladene die Vergabestelle vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten und unterstützt habe, das ist angesichts kaufmännischer und technischer Betriebsführungsleistungen der Beigeladenen für den S. Eigenbetrieb auch plausibel.

54: Die Antragstellerin rügt somit - abgesehen von der fehlenden transparenten Dokumentation - zu Recht, dass sie einen beratungsbedingten Informationsvorsprung der Beigeladenen in der kurzen Angebotsfrist nicht aufholen konnte. Die Bieter tragen nach den Vergabeunterlagen alle örtlichen Erschwerungen. Für eine genaue Kalkulation sind Ortskenntnisse bzgl. Lage der Gärten, Erreichbarkeit mit Entsorgungsfahrzeugen, benötigte Schlauchlänge etc. erforderlich.

55: c) Die erneute Ausschreibung gibt der Vergabestelle ferner die Möglichkeit, eine auffällige Differenz zwischen den Angeboten gem. § 19 Abs. 6 VOL/A-EG aufzuklären, dies zu dokumentieren und ein etwaiges unseriös kalkuliertes Unterkostenangebot auszuschließen. Ferner wird transparent zu prüfen sein, ob für die Beigeladene als öffentliches Unternehmen ein Wettbewerbsverbot gem. § 68 Abs. 2 KV M-V besteht.

56: Schließlich hat die Antragsgegnerin als Vergabestelle im neuerlichen Vergabeverfahren sicherzustellen, dass Mitarbeiter der Beigeladenen mit dem öffentlichen Vergabeverfahren nicht in Berührung kommen können. Derartige organisatorische bzw. räumliche Vorkehrungen sind im ersten Vergabeverfahren offensichtlich nicht getroffen worden. So wurde im vorliegenden Vergabeverfahren auch gegen das Geheimhaltungsgebot des § 17 Abs. 3 VOL/A-EG verstoßen, da zwar das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen zeitlich vor dem Angebot der Antragstellerin eingegangen ist, die Mitarbeiterinnen der Beigeladenen B., Du. und Da. indes danach Zugang zu den Vergabeunterlagen einschließlich der Konkurrenzangebote hatten.

57: III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 128, 120, 78 GWB. Die Auslagen der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da die Beigeladene die unterlegene Antragsgegnerin unterstützt hat.

58: IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

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bei uns veröffentlicht am 02.06.2016

Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 27.10.2015 AZ: Z3-3-3194-1-46-08/15 aufgehoben. II. Es wird festgestellt, dass der zwischen der Antragsgegnerin und

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 114 Monitoring und Vergabestatistik

(1) Die obersten Bundesbehörden und die Länder erstatten in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie über die Anwendung der Vorschriften dieses Teils und der aufgrund des § 113 erlassenen Rechtsverordnungen bis zum 15. Februar 2017 und danach auf Anforderung schriftlich Bericht. Zu berichten ist regelmäßig über die jeweils letzten drei Kalenderjahre, die der Anforderung vorausgegangen sind.

(2) Das Statistische Bundesamt erstellt im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie eine Vergabestatistik. Zu diesem Zweck übermitteln Auftraggeber im Sinne des § 98 an das Statistische Bundesamt Daten zu öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 103 Absatz 1 unabhängig von deren geschätzten Auftragswert und zu Konzessionen im Sinne des § 105. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten der Vergabestatistik sowie der Datenübermittlung durch die meldende Stelle einschließlich des technischen Ablaufs, des Umfangs der zu übermittelnden Daten, der Wertgrenzen für die Erhebung sowie den Zeitpunkt des Inkrafttretens und der Anwendung der entsprechenden Verpflichtungen zu regeln.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 100 Sektorenauftraggeber

(1) Sektorenauftraggeber sind

1.

öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben,

2.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn

a): diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder
b): öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.

(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3

1.: unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt,
2.: über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder
3.: mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 2 Vergabe von Bauaufträgen

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 3 Schätzung des Auftragswerts

(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.

(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.

(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.

(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.

(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.

(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen

1.: auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder
2.: auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.

(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert

1.: bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und
2.: bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.

(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Oberlandesgericht Rostock Beschluss, 20. Nov. 2013 - 17 Verg 7/13

Tenor

: Der Antrag der Antragstellerin und Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 15. August 2013, Aktenzeichen 2 VK 11/13, wird zurückgewiesen.

: Der Senatsbeschluss vom 3. September 2013 ist gegenstandslos.

: Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich binnen drei Wochen dahin zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.

: Dem Antragsgegner wird aufgegeben, dem Senat eine etwaige Zuschlagserteilung unter Beifügung von Belegen mitzuteilen.

Gründe

: I.

1: Die Antragstellerin betreibt zurzeit die Regionallinien ... und ... auf Grund einer SPNV-Notmaßnahme nach der VO (EU) 1370/2007. Die Verträge enden am 14.12.2013.

2: Im April 2013 entschloss sich der Antragsgegner, die SPNV-Leistungen für die in Absatz 1 benannten Strecken für den Zeitraum von Mitte Dezember 2013 bis Mitte Dezember 2014 als Notmaßnahme im Wege der Direktvergabe gemäß Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 zu vergeben. Er informierte die Antragstellerin hierüber mit Schreiben vom 02.04.2013 und lud diese mit der Inaussichtstellung des Auftrages zu Verhandlungen ein. Ein erstes Gespräch fand am 25.04.2013 statt.

3: Mit Datum vom 22.04.2013 dokumentierte der Antragsgegner die Begründung der Wahl der Direktvergabe. Hiernach basierte die Entscheidung zu einer Überbrückungsmaßnahme für die Strecke ... auf dem anstehenden Inkrafttreten des Teilnetzes ... . Ob für die Strecke ein über das Fahrplanjahr 2013/2014 hinausgehender Beschaffungsbedarf bestehe, sei auf Grund der finanziell schwierigen Lage des Landes unklar. Wegen dieser finanziellen Situation sei eine frühzeitigere Entscheidung nicht möglich gewesen. Es wurde weiter beschlossen, Sondierungsgespräche mit mehreren EVU zu führen.

4: Der Antragsgegner lud die Antragstellerin, die ... und die ... zu Sondierungsgesprächen ein. In dem Gespräch mit der Antragstellerin vom 14.06.2013 wurden dieser ausweislich des Gesprächsprotokolls die Vorhaben vorgestellt. Die Antragstellerin wurde ausdrücklich auf die Vergabegrundlage "Notmaßnahme im Sinne von Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) Nr. 1370/2007" sowie deren rechtliche Bedeutung, auf die Unverbindlichkeit der Sondierung und das nicht-wettbewerbliche Verfahren, aus dem sich kein Anspruch auf Fortsetzung der Sondierung und Durchführung von Verhandlungen ergebe, hingewiesen. Wörtlich enthält das Protokoll unter Ziffer 7 den Vermerk zur weiteren Vorgehensweise:"Sie [die Vergabestelle]behält sich vor, die Aufträge an andere Unternehmen zu vergeben, ohne dabei nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1370/2007 zu verfahren.".

5: Mit Schreiben vom 22.07.2013 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Sondierungsphase abgeschlossen sei und weitere Verhandlungen nicht mit der Antragstellerin, sondern mit einem anderen Unternehmen geführt werden. Die Leistungserbringung der Antragstellerin ende damit am 14.12.2013.

6: Mit Schreiben vom 24.07.2013 rügte die Antragstellerin ihren Ausschluss von den Verhandlungen als Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und forderte den Antragsgegner auf, seine Entscheidung zu korrigieren und sie gleichberechtigt bei den Verhandlungen zu berücksichtigen.

7: Ebenfalls mit Schreiben vom 24.07.2013 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Ministeriums für Wirtschaft, Bau und Tourismus ein. Sie rügte nun die Unzulässigkeit der Direktvergabe sowie die Verletzung allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts, nach denen Transparenz, Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung zu beachten seien und die Auswahl des Vertragspartners anhand objektiver und nicht diskriminierender Kriterien zu erfolgen habe.

8: Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer die Anträge gestellt:

9: 1. Dem Antragsgegner zu untersagen, Dienstleistungsaufträge über den Betrieb der Linien ... und ... mit einem Verkehrsunternehmen ab Dezember 2013 zu schließen, ohne die Antragstellerin vorher an den Verhandlungen zum Abschluss solcher Verträge gleichberechtigt zu beteiligen;

10: 2. den Antragsgegner zu verpflichten, die Antragstellerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den unter 1. genannten Linien einzubeziehen.

11: Der Antragsgegner hat den Antrag gestellt,

12: die Anträge der Antragstellerin zu 1. und 2. zurückzuweisen.

13: Er rügte die Zuständigkeit der Vergabekammer, da es sich bei der geplanten Vergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 um kein Vergabeverfahren im Sinne von §§ 102ff GWB handele, verteidigte die Entscheidung für eine Notmaßnahme als rechtmäßig und legte Zweifel an der Eignung der Antragstellerin als Notmaßnahmeadressatin dar, wie bereits mit internem Vermerk vom 12.07.2013 festgehalten. Die Voraussetzungen des Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 lägen vor, denn es drohe die Gefahr des Eintretens einer Unterbrechung der Versorgung. Bei einer derartigen Direktvergabe gelte auch nicht das Gleichbehandlungsgebot, da es ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt werde. Jedenfalls habe die Antragstellerin ihre Rügepflicht in Bezug auf die Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 verletzt, weswegen diese Rüge präkludiert sei.

14: Mit Beschluss vom 15.08.2013 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Sie hat ihre Zuständigkeit bejaht, die Rüge in Bezug auf die Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 jedoch für präkludiert und damit für unzulässig erachtet. Dass die Vergabe im Wege einer Direktvergabe erfolgen sollte, sei der Antragstellerin bereits auf Grund des Schreibens des Antragsgegners vom 02.04.2013 bekannt gewesen, spätestens auf Grund der Besprechung vom 14.06.2013 habe sie positive Kenntnis von den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen gehabt. Eine Rüge sei aber erst verspätet mit Nachprüfungsantrag vom 24.07.2013 erfolgt.

15: Der geltend gemachte Anspruch auf Gleichbehandlung und Einbeziehung in die weiteren Verhandlungen sei zwar nicht präkludiert, aber unbegründet, da die geplante Direktvergabe im Gegensatz zur wettbewerblichen Vergabe gerade nicht den Grundsätzen der Fairness, Transparenz und Nichtdiskriminierung unterliege. Ungeachtet dessen sei nicht zu erkennen, dass der Entschluss des Antragsgegners, keine Vertragsverhandlungen mit der Antragstellerin aufzunehmen, willkürlich gewesen wäre.

16: Mit der gegen den Beschluss der Vergabekammer gerichteten Beschwerde trägt die Antragstellerin vor: Zu Unrecht habe die Vergabekammer eine Verletzung der Rügepflicht festgestellt. Eine solche habe bei der vorliegenden Direktvergabe in Ermangelung eines Vergabeverfahrens nicht bestanden. Die Sondierungsgespräche seien dem Vergabeverfahren vorgelagert gewesen, zu diesem Zeitpunkt habe eine Rügepflicht noch nicht entstehen können. Es gebe auch keine Obliegenheit zu einer "vorsorglichen" Rüge, eine solche sei nur gegen vollzogene Vergabefehler statthaft. Eine rügefähige Vergabeentscheidung sei erst mit der Information erfolgt, dass sie bei der Direktvergabe nicht berücksichtigt werde. Hiernach sei umgehend gerügt worden.

17: Vorher habe sie auch keine Kenntnis von einem Vergabeverstoß gehabt. Insbesondere seien die missbräuchlichen Erwägungen zur Wahl des Verfahrens nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 nicht bekannt gewesen. Schließlich beruft sich die Antragstellerin auf die Europarechtswidrigkeit des § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB ("unverzüglich").

18: Ihr Antrag sei auch begründet, da Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 missbräuchlich angewandt worden sei. Eine angespannte Haushaltslage sei für eine Notmaßnahme im Sinne der Vorschrift nicht ausreichend, Kettendienstleistungsverträge seien als Notfallmaßnahme unzulässig, eine Notmaßnahme könne nicht festgestellt werden, da der Bedarf seit langem bekannt gewesen sei.

19: Die Antragstellerin behauptet einen Anspruch auf Teilhabe. Die beabsichtigte Direktvergabe schließe eine Beteiligung mehrerer Bieter nicht aus. Da der Antragsgegner diese Wettbewerbssituation durch seine Sondierungsgespräche selbst aktiv herbeigeführt habe, müsse er die elementaren Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit anwenden. Dieses gelte auch für die Anwendung des am Allgemeinwohl orientierten Willkürverbotes. Auch bei einer Direktvergabe müssten nachvollziehbare und nachprüfbare Entscheidungen getroffen werden.

20: Dieses sei hier nicht der Fall gewesen, denn die Auswahlentscheidung habe auf falschen Prämissen beruht. Die Entscheidung leide unter einem Ermessensdefizit, da die hohe Qualität ihrer bisherigen Leistungen in der Vergangenheit und das Risiko der Beeinträchtigung des Verkehrsbetriebes in Ermangelung eines hinreichenden Zeitraumes vor Betriebsaufnahme durch ein anderes EVU nicht berücksichtigt worden seien. Ihre eigene Geeignetheit sei nach wie vor zu bejahen, die Geeignetheit der anderen beteiligten EVU sei dagegen in Frage zu stellen, zumal diese im Hinblick auf Personalressourcen nicht hinreichend ausgestattet seien.

21: Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin stellt den Antrag,

22: 1. den Beschluss der 2. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Bau und Tourismus Mecklenburg-Vorpommern vom 15. August 2013, Az.: 2 VK 11/13, aufzuheben,

23: 2. dem Antragsgegner zu untersagen, Dienstleistungsaufträge über den Betrieb der Linien ... und ... mit einem Verkehrsunternehmen ab Dezember 2013 zu schließen, ohne die Antragstellerin vorher an den Verhandlungen zum Abschluss solcher Verträge gleichberechtigt beteiligt zu haben,

24: 3. den Antragsgegner im Falle eines fortbestehenden Vergabewillens zu verpflichten, die Antragstellerin unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den unter 2. genannten Linien einzubeziehen,

25: 4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären,

26: 5. dem Antragsgegner die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

27: Zugleich beantragt die Antragstellerin,

28: die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über diese zu verlängern, § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB.

29: Der Antragsgegner stellt den Antrag,

30: die Anträge zurückzuweisen.

31: Er verteidigt den Beschluss der Vergabekammer, hält allerdings die Möglichkeit der Anwendung des prozessualen GWB-Rechts für zweifelhaft. Wende man es allerdings an, sei die Rüge die Vergabeart betreffend präkludiert. Denn auch das Vergabeverfahren zur Direktvergabe nach Artikel 5 Absatz 5 der VO (EG) 1370/2007 beginne nicht erst mit der Direktvergabe, sondern bereits zuvor. Eine zeitnahe Rüge sei versäumt worden. Auch beseitige § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB nicht die Rügeobliegenheit. Denn hier ginge es gerade nicht um die Feststellung der Unwirksamkeit eines Direktvertrages (§ 101 b Absatz 1 Nummer 2 GWB). Die Vergabe sei in Form einer Notmaßnahme zulässig gewesen. Der Beschaffungsbedarf habe auf Grund der Finanzierungsschwierigkeiten erst zu einem Zeitpunkt festgestellt werden können, zu dem eine wettbewerbliche Vergabe nach Artikel 5 Absatz 3 VO (EG) 1370/2007 terminlich ohne Gefahr einer Verkehrsunterbrechung nicht mehr möglich gewesen sei. Ein etwaiges Verschulden des Antragsgegners sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Auch habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Teilnahme an den Verhandlungen, der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot gelte bei den Direktvergaben nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 nicht. Schließlich sei ihre Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, die Geeignetheit der Antragstellerin sei auf Grund etwaiger Verkaufsabsichten durch den Mutterkonzern in Frage zu stellen, die der anderen in Frage kommenden EVU dagegen nicht.

: II.

32: Der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen. Die sofortige Beschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.

33: Gemäß § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Gemäß § 118 Absatz 2 Satz 1 GWB ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei seiner Entscheidung hat der Senat gemäß § 118 Absatz 2 Satz 3 GWB auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde und die allgemeinen Aussichten der Antragstellerin im Vergabeverfahren, den Auftrag zu erhalten, sowie die Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen. Da die Erfolgsaussichten im Eilverfahren hier weitgehend abschließend beurteilt werden können, ist eine weitere Abwägung erlässlich.

34: Die Voraussetzungen für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung liegen nicht vor. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Ergebnis zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, zurückgewiesen.

35: Auch das Beschwerdevorbringen vermag dem Nachprüfungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen.

36: Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seine Ausführungen vom 30.09.2013, mit denen er die Zuständigkeit der Vergabekammer festgestellt und die Antragstellerin darauf hingewiesen hat, dass er der Beschwerde nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand keine hinreichende Aussicht auf Erfolg beimesse und darum nach Vorberatung beabsichtige, den Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Absatz 2 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückzuweisen. Die hierauf erfolgten Ausführungen der Antragstellerin veranlassen keine abweichende rechtliche Würdigung.

: 1.

37: Die Antragstellerin wendet sich weiterhin gegen die rechtliche Würdigung, nach der sie versäumt habe, ihrer Rügepflicht nach § 107 Absatz 3 Nummer 1 GWB in Bezug auf die geltend gemachte Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe nachzukommen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

38: Dies gilt zunächst für ihre Ausführungen, nach denen gemäß § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB die Rügeobliegenheit des § 107 Absatz 3 Satz 1 GWB generell bei sogenannten "de-facto-Vergaben" entfalle, da die Rügeobliegenheit außerhalb formgebundener Verfahren nicht anwendbar sei.

39: Es bestehen bereits Zweifel, ob sich die Antragstellerin ohne Weiteres darauf berufen kann, dass die von dem Antragsgegner gewählte Direktvergabe im Anwendungsbereich der VO 1370 einer de-facto-Vergabe im Sinne der Regelung des § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB gleichstehe und sie deswegen generell der Rügeobliegenheit nicht unterfallen könne.

40: Insoweit ist auch die Bezugnahme der Antragstellerin auf die Änderungsbegründung zu § 107 Absatz 3 GWB (BT-Drs.16/10117) nicht behilflich. Nummer 13 der Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts weist zwar ausdrücklich darauf hin, dass es nicht sachgerecht sei, bei sogenannten de-facto-Vergaben des § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB dem Unternehmer eine Rügeverpflichtung aufzuerlegen. Denn bei diesen Verträgen handele es sich um öffentliche Aufträge, die unmittelbar an ein Unternehmen erteilt werden, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies auf Grund des Gesetzes gestattet sei. Dieses würde eine Verletzung der Vergaberegeln darstellen (vgl. BT-Drs. 16/10117 zu Nummer 7, hier zu § 101b GWB).

41: Um einen solchen Fall einer gesetzlich unzulässigen Vergabeart handelt es sich hier jedoch nicht. Nach Artikel 5 VO (EG) 1370/2007 sind Vergaben eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens ("Direktvergabe", Artikel 2 Buchstabe h VO (EG)) unter bestimmten Umständen gerade zulässig. Die Regelungen des GWB können dem nicht entgegenstehen, da die Verordnung des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates unmittelbare innerstaatliche Geltung hat. Eine Untersagungsmöglichkeit durch nationales Recht wie in Artikel 5 Absatz 4 VO (EG) besteht für den hier streitgegenständlichen Absatz 5 gerade nicht.

42: Selbst ausgehend aber von der klägerischen Prämisse, die streitgegenständliche Direktvergabe sei einer Direktvergabe nach § 101b Absatz 1 Nummer 2 GWB gleichgestellt, ergibt sich hieraus ín dem vorliegenden Sachverhalt keine Befreiung von der Rügepflicht nach § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB.

43: Denn jedenfalls in den Fällen, in denen der Auftraggeber kein oder ein vermeintlich unrichtiges Vergabeverfahren durchführt, der Unternehmer über diesen Umstand jedoch gleichwohl fortlaufend unterrichtet wird, ist es diesem möglich und zumutbar, dies gegenüber der Vergabestelle geltend zu machen. Auch in diesen Fällen besteht ein Vertrauensverhältnis zwischen Vergabestelle und Unternehmen, weswegen in diesem Ausnahmefall auch bei einer de-facto-Vergabe eine Rügepflicht besteht (Weyand, ibr-online, § 107 Rdn. 373 unter Hinweis auf VK Niedersachsen, Beschluss vom 03.02.2012 - VgK-01/2012; 1. VK Sachsen, Beschluss vom 31.08.2011 - Az.: 1/SVK/030 -11). Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Auftraggeber kein geregeltes Vergabeverfahren, aber doch eine Marktansprache durchführt oder in denen der Antragsteller über ein Vergabeverfahren informiert ist, welches nach seiner Ansicht nicht den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren genügt (Weyand, a.a.O. m.w.Nachw.).

44: Ein solcher Fall lag hier vor. Die geplante Direktvergabe war der Antragstellerin bereits seit dem Schreiben des Antragsgegners vom 02.04.2013 bekannt. Sie hat ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 14.06.2013 die von dem Antragsgegner herangezogene Vergabegrundlage sowie hierauf bezogene rechtliche Ausführungen, Erläuterungen und Hinweise nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern sich sogar aktiv auf das Verfahren eingelassen, indem sie ihr Interesse an einer zweijährigen Laufzeit des Vertrages RSP bekundet und Kalkulationen, von ihr sogar als Angebot betrachtete Unterlagen, vorgelegt hat. Sie kann die bisherige Vorgehensweise nun, nachdem seit dem 22.07.2013 feststeht, dass nicht sie, sondern ein anderer Beteiligter den Auftrag erhalten soll, nicht als unzulässig kritisieren.

45: Die unterlassene Rüge wäre auch keine unzulässige oder nicht notwendige "vorsorgliche" Rüge gewesen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass im Falle der reinen Vermutung einer drohenden Direktvergabe von einer Rügepflicht abgesehen werden kann (so auch OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2010 - 1 Verg 5/10; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 6/11). Hintergrund ist, dass die Rügepflicht grundsätzlich auf solche Rechtsverletzungen beschränkt ist, die bereits vorliegen oder zumindest formell angekündigt sind.

46: Im Unterschied zu den nicht notwendigen Rügen bei bloß vermuteter nicht gesetzlich geregelter Direktvergabe, die bisher in der Rechtsprechung entschieden worden sind, handelt es sich bei der streitgegenständlichen Direktvergabe jedoch um eine gesetzlich statthafte Vergabeart. Die Tatsache, dass eine Direktvergabe erfolgen sollte, wurde von der Antragstellerin auch nicht nur vermutet, sondern war ihr abschließend durch die ausdrückliche Kundgabe der Antragsgegnerin bekannt. Die Erwägungen zu einer "vorsorglichen" Rüge können nicht herangezogen werden.

47: Wenn in Artikel 5 Absatz 7 VO (EG) 1370/2007 die Sicherstellung von Maßnahmen gefordert wird, "getroffene Entscheidungen wirksam und rasch" zu überprüfen, so stellt bei Direktvergaben die Entscheidung, eine solche durchzuführen, die einzig denkbare, zu Lasten einer dritten Partei gehende, Entscheidung dar, die eine Rügepflicht vor Zuschlagserteilung auslösen kann. Wird diese Entscheidung getroffen und, wie im vorliegenden Fall, formell bekundet, löst das beanstandete vergaberechtliche Fehlverhalten eine Rügepflicht auch dann aus, wenn die Direktvergabe noch nicht erfolgt ist.

48: Ein Auftraggeber verhält sich auch nicht zwangsläufig widersprüchlich, wenn er einerseits ein fehlerbehaftetes Vergabeverfahren durchführt, anderseits aber die Erfüllung der durch das Vergaberecht geforderten Obliegenheiten verlangt (zum Meinungsstand OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 - Verg 8/12 unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2008 - Verg 14/08 und OLG Naumburg, Beschluss vom 2.3.2006 - 1 Verg 1/06). Denn das vorvertragliche Vertrauensverhältnis bindet die an dem Vergabeverfahren Beteiligten gemäß § 242 BGB zumindest insoweit, als dass hierdurch Rechtsmissbrauch auszuschließen ist. Ansonsten käme es zu der Situation, dass sich ein Bieter in Kenntnis von Vergabeverstößen in der Hoffnung auf einen Zuschlag der Rügen enthielte, sich aber in dem Fall, dass ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten soll, auf die Vergabeverstöße berufen könnte. Dies würde Spekulationen mit Vergabefehlern rechtsmissbräuchlich Tür und Tor öffnen. Nicht einschlägig ist § 107 Absatz 3 Satz 2 GWB entsprechend für alle an einem Vergabeverfahren Beteiligten in den Fällen, in denen erkennbar eine falsche Vergabeart gewählt wurde (vgl. Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rdn. 65).

49: Die hiergegen von der Antragstellerin angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Hamburg stehen dem nicht entgegen. Zum einen handelte es sich bei den dortigen Sachverhalten nicht um gesetzlich geregelte Direktvergaben, zum anderen war den dortigen Antragstellern die Rüge aus hier nicht einschlägigen Gründen erlassen. Dem Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.05.2008 - VII Verg 14/08 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Rüge erfolgt war, die Vergabestelle jedoch erklärtermaßen auf ihrer Ansicht beharrte. Mit Beschluss vom 19.07.2006 - Verg 26/06 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden, dass es in dem Fall, in dem der Auftraggeber bewusst entgegen der Vergabevorschriften überhaupt kein geregeltes Vergabeverfahren durchführe, an einer verfahrensmäßigen Grundlage dafür fehle, dem Antragsteller eine Mitwirkungspflicht im Sinne der auf einer Vertrauensbasis beruhenden Präklusionsregel aufzuerlegen. Eine Direktvergabe nach VO (EU) 1370/2007 Artikel 5 Absatz 5 ist vergaberechtlich aber gerade zulässig. Es handelt sich damit nicht um die Durchführung eines Verfahrens außerhalb jeder Vergaberechtsvorschriften, sondern (nur) um die Frage, ob die Voraussetzungen für ein an sich statthaftes Vergabeverfahren vorlagen, was im Falle einer Rügeobliegenheit nicht zu dem durch das Oberlandesgericht festgestellten Wertungswiderspruch führt. In dem durch das Hanseatische Oberlandesgericht entschiedenen Rechtsstreit (1 Verg 5/10) war die dortige Antragstellerin in die geplante inhouse-Vergabe nicht einbezogen. Ein vergleichbares „venire contra factum proprium“ wie im vorliegenden Fall lag nicht vor.

50: Auch die weitere durch die Antragstellerin in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung verfängt nicht. Zurecht weist der Antragsgegner darauf hin, dass (auch) diese Entscheidungen aus Zeiten vor Änderung des § 107 GWB im Jahre 2009 datieren. Die frühere Rechtsprechung betraf Fallgestaltungen, in denen die Vergabe „am Antragsteller vorbei“ lief. Davon, dass Bieter von einem Verfahren keine Kenntnis erhalten und ihnen deswegen eine Rüge nicht zugemutet werden könne, ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Diese Erwägungen treffen auf ein Unternehmen, das am Vergabeverfahren beteiligt oder in sonstiger Weise eingebunden wurde, nicht zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.01.2012 - VII-Verg 67/11). Eine derartige Auslegung, wie sie die Antragstellerin begehrt, würde dazu führen, dass in allen Fällen, in denen z.B. eine ordnungsgemäße Bekanntmachung fehlt, eine Rüge entbehrlich wäre, weil ohne ordnungsgemäße Bekanntmachung von einer de-facto-Vergabe ausgegangen werden könnte (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 20.09.2011 - Verg W 11/11). Dieses wird selbst in Fällen der Nichteinhaltung der Jahresfrist gemäß Artikel 7 Absatz 2 VO (EG) nicht angenommen (vgl. VK Brandenburg, Beschluss vom 28.01.2013 - VK 43/12).

51: Der in diesem Zusammenhang durch die Antragstellerin erhobene Einwand, die Vergaberechtswidrigkeit der Notmaßnahme sei für sie nicht erkennbar gewesen, greift nicht. Die Antragstellerin war Auftragnehmerin der beiden vorangegangenen Direktvergaben. Sie wusste entsprechend von den "Kettennotmaßnahmen" und war mit dem Verfahren und dessen Voraussetzungen vertraut.

52: Schließlich kann die Antragstellerin nicht damit gehört werden, das Vergabeverfahren habe noch nicht begonnen und unterfalle insoweit (noch) nicht dem Vergaberegime. Nach dem Urteil des EuGH vom 11.01.2005 - C 26/03 herrscht ein materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens, auf Formalitäten ist nicht abzustellen. Die Schwelle zum Beginn eines Vergabeverfahrens im materiellen Sinn wird dann überschritten, wenn der öffentliche Auftraggeber seinen internen Beschaffungsbeschluss objektiv erkennbar nach außen durch Maßnahmen umsetzt, welche konkret zu einem Vertragsschluss mit einem auszuwählenden Unternehmen führen sollen (vgl. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 - Verg 8/12). Dieses war hier der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner hier die erfolgten Vorgespräche als Sondierungsgespräche bezeichnet hat. Im Unterschied zu einer bloßen Markterkundung waren in diese Gespräche alle in Frage kommenden EVU einbezogen, so dass es im Ergebnis nur noch auf die Auswahl des Vertragspartners ankam. Dass diese Sondierung nach der Entscheidung für eine Direktvergabe bereits Teil des materiellen Vergabeverfahrens war, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

: 2.

53: Auch die Stellungnahme der Antragstellerin in Bezug auf ihren Anspruch auf gleichberechtigte Beteiligung an weiteren Verhandlungen mit dem Antragsgegner führen nicht zum Erfolg der Beschwerde. Unbeschadet dessen, dass ein Beteiligungsanspruch bei einer Direktvergabe per definitionem nur im Ausnahmefall greifen dürfte, vermag der Senat den Antragsgegner im Falle eines fortbestehenden Vergabewillens nicht zu verpflichten, die Antragstellerin in die Verhandlungen über den Abschluss von Dienstverträgen auf den streitgegenständlichen Linien einzubeziehen.

54: Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass die gemäß Artikel 5 Absatz 3 Satz 2 VO (EG) 1370/2007 für das wettbewerbliche Vergabeverfahren anzuwendenden Grundsätze der Fairness, der Transparenz und Nichtdiskriminierung auf die Direktvergabeverfahren nach Artikel 5 Absatz 5 der VO nicht übertragbar sind. Zu Recht hat die Vergabekammer entsprechend unter Bezugnahme auf Kaufmann/Lübbig/Prieß/Pünder, VO (EG) 1370/2007 (1. Aufl., Rdn. 220) darauf hingewiesen, dass die Durchführung einer Direktvergabe aus Dringlichkeitsgründen nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 den vorbenannten Grundsätzen gerade nicht unterliege. Dies entspricht Artikel 7 Absatz 2 Satz 4 VO (EG) 1370/2007, der Direktvergaben nach Artikel 5 Absatz 5 ausdrücklich von der Einhaltung der in Artikel 7 Absatz 2 der VO zu beachtenden Transparenzpflichten ausnimmt.

55: Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass hieraus nicht der Schluss gezogen werden könne, dass diese Grundsätze in Direktvergabeverfahren komplett suspendiert seien, stimmt der Senat dem im Ansatz zu. Allerdings ist die Entscheidung im Direktvergabeverfahren insbesondere nach Artikel 5 Absatz 5 VO (EG) 1370/2007 für einen bestimmten Betreiber auf Grund des weiten Entscheidungsspielraumes der Vergabestelle nur sehr eingeschränkt gerichtlich überprüfbar (Kaufmann u.a., a.a.O., Rdnnr. 290f). Dieses ergibt sich bereits daraus, dass weder eine Begründungspflicht für die konkrete Auswahl eines Bewerbers (Kaufmann pp., ebenda; Otting/Olgemöller, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für Direktvergaben im Verkehrssektor nach Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, DÖV 2009, S. 364ff (371)) noch überhaupt die Notwendigkeit einer Bewertung unterschiedlicher Angebote nach bestimmten Zuschlagskriterien vorgegeben ist (Otting, a.a.O.). Dies entspricht Artikel 7 Absatz 4 VO (EG), wonach jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag lediglich die Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe, nicht aber über Auswahlkriterien, mitzuteilen sind. Wesen einer Direktvergabe ist gerade die rechtfertigungsfreie Auftragsvergabe, ansonsten handelte es sich wieder um ein Verfahren, das wettbewerblichen Grundsätzen und Auswahlentscheidungen unterläge. Gerade dieses ist aber, nicht zuletzt aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung, vom Verordnungsgeber nicht gewollt.

56: Hieraus ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin zwangsläufig, dass Entscheidungsprozesse allenfalls im Hinblick auf grob sachwidrige und willkürliche Maßnahmen oder Entscheidungsgrundlagen überprüfbar sind. Dem steht Artikel 5 Absatz 7 der VO nicht entgegen, wenn dort Maßnahmen gefordert werden, mit denen die nach den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch überprüft werden können. Von einer uneingeschränkten Überprüfung im Primärrechtsschutz ist hingegen nicht die Rede. Dies entspricht Erwägungsgrund 21 Satz 2.

57: Dem steht die von der Antragstellerin angeführte Niederlassungsfreiheit (Artikel 49ff AEUV) und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz als Primärrecht nicht entgegen. Zumindest solange nicht eine diskriminierende oder grob sachwidrige und willkürliche Vergabe erfolgt, steht die Auswahl des Auftragnehmers bei einer Direktvergabe im Belieben der Vergabestelle. Gegenteiliges ergibt sich weder aus Erwägungsgrund 22 noch aus Erwägungsgrund 20, worauf der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 05.11.2013 zu Recht hinweist.

58: Hieran ändert sich auch nichts durch das vorgeschaltete Sondierungsverfahren, an dem die Antragstellerin beteiligt war. Insbesondere kann die Antragstellerin aus dieser Vorabbeteiligung keine Ansprüche nach wettbewerblichen Grundsätzen herleiten. Denn einer Vertrauensbasis war durch den ausdrücklichen Hinweis des Antragsgegners auf die Unverbindlichkeit der Gespräche und die beabsichtigte Direktvergabe ohne Wettbewerb jeder Boden entzogen.

59: Der Senat folgt nicht der Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe seine Auswahl grob sachwidrig und willkürlich getroffen. Solches vermag der Senat ebensowenig wie die Vergabekammer zu erkennen. Dies gilt in Sonderheit in Bezug auf die von der Antragstellerin vermutete "Vergeltungsmaßnahme" im Zusammenhang mit der Vergabe des Teilnetzes Ost-West.

60: Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin nach ihrer Ansicht für die Auftragserfüllung tatsächlich geeigneter als die ... oder die ... war. Nach dem Kenntnisstand zum Zeitpunkt seiner Auswahlentscheidung bestanden bei dem Antragsgegner begründete Zweifel an der Verfügbarkeit hinreichender Ressourcen der Antragstellerin, wie sich aus der Anlage zum Vermerk vom 12.07.2013 ergibt. Diese beruhten auf Informationen des Antragsgegners zu betrieblichen Umstrukturierungen der Antragstellerin. Derartige Zweifel hatte der Antragsgegner bei der ... bzw. der ... nicht. Zudem ging der Antragsgegner bei diesen von deutlich günstigeren Konditionen aus.

61: Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, dass gerade bei der ... bzw. der ... Personalmangel herrsche, diese deswegen ungeeignet seien und daher eine willkürliche Entscheidung getroffen worden sei. Die grundsätzliche Zusage einer Übernahmebereitschaft von Personal entspricht vielmehr der Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer (vgl. auch Artikel 4 Absatz 5 Satz 1 VO (EG) 1370/2007 und Erwägungsgrund 16), stellt aber, ebensowenig wie die Nichtbeachtung des Bestandsbetreibervorteils, kein Kriterium für eine willkürliche Entscheidung dar.

: III.

62: Eine Kostenentscheidung ist zur Zeit nicht veranlasst.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 114 Monitoring und Vergabestatistik

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 30. Juni 2005 - 6 Verg 5/05

Tenor

: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 07. März 2005 wird zurückgewiesen.

: Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Gründe

: I.

1: Die Antragsgegner sind elf Landkreise und vier kreisfreie Städte in Schleswig-Holstein, die - über den “Koordinator-Rettungsdienst Schleswig-Holstein” beim Schleswig-Holsteinischen Landkreistag - Rettungstransportwagen beschaffen wollen. Die Kooperation (im Folgenden: Vergabestelle) ist gemäß § 4 Abs. 2 GWB bei der Landeskartellbehörde angemeldet.

2: Am 23.09.2004 schrieb die Vergabestelle die Lieferung von Rettungstransportwagen im offenen Verfahren nach der VOL/A in zwei Losen aus; das vorliegende Verfahren betrifft das Los 2 (34 Wechselkoffer).

3: In der Ausschreibung sind als Zuschlagskriterien Preis, Qualität, Konstruktion, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität, technische Beratung und Gestaltung genannt. In Anlage II Ziff. 4 der “Besonderen Vertragsbedingungen” (BVB) war eine Erklärung der Bieter hinsichtlich der Garantieleistungen und -Zeiträume gefordert. Bestandteil des abzuschließenden Vertrages sollte die VOL/B sein (Ziff. 1.2 des Angebotsvordrucks). Nebenangebote waren nicht zugelassen.

4: Die Antragstellerin forderte am 6. Oktober 2004 die Verdingungsunterlagen an. Am 20. Oktober 2004 wies sie auf “Unklarheiten” hin und bat dazu um Klarstellung. Die Vergabestelle nahm dazu mit Schreiben vom 2.11.2004 und - auf erneutes Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2004 - mit Schreiben vom 15.12.2004 Stellung. Die Antragstellerin erhob am 28.12.2004 und am 12.01.2005 Rügen, auf die die Vergabestelle mit Schreiben vom 13. und 19.01.2005 antwortete.

5: Am 19.01.2004 gab die Antragstellerin ein Angebot zum Los 2 ab, dem eine selbst gefertigte und unterzeichnete “Erklärung zur Gewährleistung und Garantie” beigefügt war.

6: Mit dem am 03.02.2005 eingegangen Nachprüfungsantrag beanstandete die Antragstellerin, dass (geforderte) Aufklärungen durch die Vergabestelle nicht oder nur unzureichend erfolgt seien; dies betreffe die Losabgrenzung, Konstruktionsanforderungen, geforderte Maße und die Vorlage von Nachweisen insbesondere zur Schwerpunktermittlung. Wegen bestimmter Maße (z.B. für Trittstufen) und des geforderten Kofferwechsels entstehe eine Verengung des Wettbewerbs auf den bisherigen Lieferanten. Die Auftragskriterien seien nicht nachvollziehbar.

7: Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin (ebenfalls) mit Schreiben vom 03.02.2005, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde. Die Verdingungsunterlagen seien hinsichtlich nicht eingehaltener Maßangaben (Gesamtfahrzeuglänge bzw. Länge des Koffers innen) und hinsichtlich der Türverriegelungen geändert worden. Zudem sei entgegen VOL/B eine beschränkte Gewährleistungserklärung abgegeben worden. Die Schwerpunktermittlung des Kofferaufbaus sei nicht durch ein unabhängiges Büro nachgewiesen worden.

8: Die Vergabekammer erteilte einen Hinweis, dass der Nachprüfungsantrag im Hinblick auf die beschränkte Gewährleistungserklärung offensichtlich unbegründet sei. Durch Beschluss vom 07.03.2005 wies sie den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung zurück. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird gem. § 540 Abs. 1 Bezug genommen.

9: Gegen den am 08.03.2005 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 15.3.2005 sofortige Beschwerde erhoben und die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Vor Angebotsabgabe habe die Vergabestelle erforderliche Informationen nicht, unklar und in ungleicher Weise erteilt. Der Wettbewerb sei in nicht gerechtfertigter Weise verengt worden. Die Ausschreibung enthalte sehr enge Maßtoleranzen und Vorgaben zu den Trittstufen und zur Möglichkeit eines Kofferwechsels. Die Ausschreibungsunterlagen seien unverzüglich gerügt worden. Die positive Kenntnis über fehlerhafte Verdingungsunterlagen sei nicht bereits mit deren Übersendung gegeben. Der Antragsbefugnis könne eine - vermeintliche - Änderung der Verdingungsunterlagen nicht entgegengehalten werden, denn die Beschwerde ziele auch darauf ab, das Vergabeverfahren aufzuheben und eine erneute Angebotsabgabe zuzulassen. Aus der - im Beschwerdeverfahren erfolgten - Akteneinsicht sei hervorgegangen, dass alle Auftragsbewerber mit Ausnahme des bisherigen Lieferanten - der Beigeladenen - aus formalen Gründen ausgeschlossen worden seien; eine nähere Prüfung der Angebote sei vor diesem Hintergrund nicht mehr erfolgt. Bei Beauftragung eines anderen Bieters würde ein deutlich niedrigerer Preis erzielt. Der Wettbewerb sei auf einen bestimmten Lieferanten verengt worden. Entgegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A habe die Vergabestelle Auskünfte zu den Maßen des Kofferaufbaus, zur Schnittstelle zwischen den Losen 1 und 2 und zu Vorschriften und Nachweispflichten nicht unverzüglich, nur zögerlich, unvollständig und falsch erteilt. Das Produkt der Beigeladenen sei detailgetreu vorgegeben worden. Dies gelte für die Außen- und Innenmaße des Kofferaufbaus; Abweichungen davon seien nicht zugelassen worden. Hinsichtlich der Trittstufen sei es nicht gerechtfertigt, dass Stufentiefe und Auftrittshöhe nur 2 cm Toleranz erlaubten. Auch hinsichtlich der Merkmale Kofferverriegelung, Lackierung, Außenbeschriftung, Möbelmaterial, Schübe und Griffe liege eine Bevorzugung der bisherigen Lieferantin vor. Ein fairer Wettbewerb sei nicht gewollt gewesen. Die Akteneinsicht habe zur Feststellung weiterer Diskriminierungen geführt, zum einen hinsichtlich der Schwerpunktermittlung, zum anderen hinsichtlich eines Ersatzfahrzeuges. Auch das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, denn es fehlten darin Erklärungen und es seien Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden. Deren Angebot schränke Garantien ein, es fehlten auch Typen und Anbieterangaben. Aus Gründen der Gleichbehandlung könne das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen, zugleich aber akzeptiert werden, dass die Beigeladene mit dem gleichen Ausschlussgrund zum Zuge komme.

10: Die Antragstellerin beantragt,

11: den Beschluss der Vergabekammer vom 07. März 2005 aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen sowie die Hinzuziehung eines Anwalts für das Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.

12: Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

13: die Beschwerde zurückzuweisen.

14: Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit missachtet habe und nicht antragsbefugt sei. Die Rügen, wonach die Ausschreibung wettbewerbsverengend und die Bieterinformationen - zum Kofferwechsel, zu den Maßen, zur Schwerpunktermittlung und zur Gewichtung der Zuschlagskriterien - unzureichend seien, habe die Antragstellerin zu spät erhoben; die diesbezüglichen Schreiben enthielten zudem nur Anfragen. Zur Forderung einer Garantieerklärung sei überhaupt keine Rüge erhoben worden. Da das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei, fehle deren Antragsbefugnis. Sie habe den - tatsächlich erfolgten - Ausschluss ihres Angebotes nicht ordnungsgemäß beanstandet, was erforderlich sei. Der Angebotsausschluss sei auch nicht unverzüglich zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht worden. Die Folge sei, dass die Antragstellerin sich selbst der Chance auf den Zuschlag beraubt habe. Ein Unternehmen, das sich durch eine Ausschreibung diskriminiert fühle, müsse diese unmittelbar angreifen und nicht erst abwarten, welchem Unternehmen nach Angebotsabgabe der Zuschlag zufallen solle. Unabhängig davon bleibe die Beschwerde erfolglos, weil das Angebot der Antragstellerin zu Recht auszuschließen gewesen sei. Das Angebot weiche hinsichtlich der Überschreitung des Außenmaßes, der Überschreitung der Kofferinnenlänge und hinsichtlich einer unzulässigen Beschränkung der Gewährleistung von den Verdingungsunterlagen ab, was gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A zwingend zu dessen Ausschluss führe. Die Bieter hätten nur entsprechend der Vorgaben der Ausschreibung zur Gewährleistung anbieten dürfen. Die Durchsetzung von Bieterrechten ohne zuschlagsfähiges Angebot sei nicht möglich. Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben können. Vergabefehler, die sie von der Angebotsabgabe “abgehalten” hätten, lägen angesichts der tatsächlich erfolgten Angebotsabgabe nicht vor. Zwischen der geltend gemachten “Verengung des Wettbewerbs” und dem Mangel des Angebotes der Antragstellerin bestehe kein innerer Zusammenhang. Mit Einwendungen gegen die Vergabebedingungen dürfe nicht “spekuliert” werden. Wer sich durch die Beifügung unzulässiger Gewährleistungsbedingungen selbst die Chance auf den Zuschlag nehme, könne keine “zweite Chance” in einem erneuten Vergabeverfahren wegen angeblicher anderer Vergaberechtsverstöße beanspruchen. Die von der Antragstellerin angeführten Vergabefehler lägen im Übrigen nicht vor. Die Auskunftspflicht nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A habe die Vergabestelle erfüllt. Eine “Wettbewerbsverengung” i. S. d. § 8 Nr. 3 VOL/A liege nicht vor. Die Antragstellerin habe selbst ausgeführt, dass sie die Kofferaufbauten in allen verschiedenen Abmessungen und Ausführungen anbieten könne. Ungewöhnliche Anforderungen seien nicht gestellt worden. Die verlangten Abmessungen des Wechselkoffers seien üblich und durch Gesichtspunkte einer Kontinuität über mehrere Beschaffungsdurchläufe hinweg gerechtfertigt. Die Abmessungen orientierten sich auch an Garagenmaßen. Die verlangten Trittstufenmaße hätten sich ergonomisch bewährt. Die Anforderungen zum Kofferwechsel seien gerechtfertigt, da der Wechselkoffer eine doppelt so lange Lebensdauer habe wie das Fahrgestell. Die Zuschlagskriterien seien in den Verdingungsunterlagen genannt worden. Die Gewichtung des Kriteriums “Preis” liege innerhalb des Beurteilungsspielraums der Vergabestelle.

15: Die Beigeladene ist auf ihren Antrag vom 06.04.2005 im Beschwerdeverfahren beigeladen worden (Beschluss des Senats vom 11.04.2005).

16: Sie ist der Ansicht, die Antragstellerin habe Verstöße gegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A verspätet gerügt. Auf die Bieterinformation vom 02.11. habe sie am 12.11.2004 - also erst sieben Tage später - reagiert. Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A liege i. ü. nicht vor. Eine unzulässige Wettbewerbsverengung bestehe nicht. Auch insoweit fehle eine unverzügliche Rüge. Von den maßgeblichen Umständen habe die fachkundige Antragstellerin Kenntnis gehabt. Die Vergabestelle sei frei in der Definition ihres Beschaffungsbedarfs. Eine Wettbewerbsverengung durch die Orientierung an dem RTW SH-2002 fehle schon deshalb, weil alle Auftragsbewerber auf der Grundlage dieser Vorgaben hätten anbieten können, auch die Antragstellerin. Diese habe auch nicht erläutert, warum sie durch die Vorgaben der Leistungsbeschreibung überhaupt benachteiligt worden sei. Eine fehlerhafte Gewichtung von Auftragskriterien sei - ebenfalls - nicht wirksam gerügt worden. Die Zuschlagskriterien seien im Übrigen klar. Ausschlussgründe für ihr Angebot (das der Beigeladenen) lägen nicht vor. Etwaige Angebotsmängel seien mit denjenigen des Angebots der Antragstellerin nicht gleichartig. Ihre Erklärungen zur Garantie schränkten die Gewährleistungsvorschriften nach VOL/B nicht ein, sondern erweiterten sie. Die Schwerpunktermittlung sei zeitgerecht vorgelegt worden. Ein Nachprüfungsantrag sei i. ü. auch dann zurückzuweisen, wenn das Angebot des Beschwerdeführers und alle anderen Angebote an einem Ausschlussgrund litten.

17: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze (nebst Anlagen) sowie auf die vorgelegten Akten der Vergabekammer und der Vergabestelle verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

: II.

18: 1. Der Senat lässt die Frage offen, ob die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag - wie geschehen - gemäß § 112 Abs. 1 S. 2 GWB ohne mündliche Verhandlung als “offensichtlich” unbegründet zurückweisen durfte. Eine solche Verfahrensweise sollte die Ausnahme bleiben (zutr. Maier, NZBau 2004, 667/669).

19: Selbst wenn insoweit ein Verfahrensfehler anzunehmen wäre, würde dies nicht zur Aufhebung des Beschlusses vom 07. März 2005 und zur “Zurückverweisung” nach § 123 S. 2 GWB führen. Eine “Zurückverweisung” muss im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch wegen des damit verbundenen zusätzlichen Zeitbedarfs auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben (vgl. BayObLG, Beschl. v. 06.02.2004, Verg 24/03, n.v.; Petersen, BauR 2000, 1574/1578). Der Senat kann bei begründeter Beschwerde “in der Sache selbst” entscheiden (§ 123 S. 2 GWB); dies gilt erst recht, wenn die Beschwerde unbegründet ist. Die Beteiligten hatten - letztlich in der mündlichen Verhandlung - ausreichend Gelegenheit, sich mit den von der Vergabekammer angeführten Gründen auseinanderzusetzen.

20: 2. Die sofortige Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB bleibt ohne Erfolg.

21: a) Die Vergabekammer hat die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen der §§ 107 ff. GWB zutreffend bejaht (S. 13 f. des Beschlusses der Vergabekammer); darauf wird verwiesen. Insbesondere der Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV) wird überschritten. Der Umstand, dass die Beschaffung der (einzelnen) Fahrzeuge bzw. Wechselkoffer einzeln - von den Antragsgegnern zu 1) bis 15) - erfolgen wird, ist für die Schwellenwertermittlung nicht maßgebend, da nach den bindenden “Mandatierungen” der Antragsgegner und dem dazu abgeschlossenen Vertrag alle ausgeschriebenen Objekte beschafft werden (anders insoweit in dem Fall, der dem Senatsbeschluss vom 13.11.2002 - 6 Verg 5/02 - zugrunde lag). Die nach §§ 4 Abs. 2, 9 Abs. 4 GWB kooperierenden Antragsgegner beschaffen gleichsam in Teillosen, so dass für die Schwellenwertberechnung § 3 Abs. 5 VgV greift; auf die Vorschrift für Rahmenverträge (§ 3 Abs. 8 VgV) kommt es danach nicht an.

22: b) Die Vergabekammer hat auch die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB zu Recht angenommen. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass vergaberechtliche Vorschriften im bisherigen Verfahren verletzt worden sein sollen und ihr infolge dessen ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB; vgl. BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, BGHZ 159, 186 f.).

23: Die Antragsbefugnis ist im Hinblick auf das geltend gemachte Begehren zu prüfen. Nach dem (weit gefassten) Antrag im Nachprüfungsverfahren und seiner Begründung (S. 14 f. des Schriftsatzes vom 31.01.2005) erstrebte die Antragstellerin bereits im Verfahren der Vergabekammer als “geeignete Maßnahme” zur Beseitigung der (angenommenen) Rechtsverletzung (§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB) eine Wiederholung der (gesamten) Ausschreibung, wie es - nunmehr - im Beschwerdeantrag zu 2) ausdrücklich heißt. Ihr Rechtsschutzziel beschränkte sich - m. a. W. - nicht auf die Wiederholung der Wertung ihres eingereichten Angebots.

24: Die geltend gemachte “Wettbewerbsverengung” in den Ausschreibungsbedingungen genügt für die Darlegung nach § 107 Abs. 2 GWB, denn ein (daraus abzuleitender) Anspruch der Antragstellerin auf Wiederholung der Ausschreibung ist nicht von vornherein auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2004, Verg 7/04, NZBau 2004, 463 f. = ZfBR 2004, 606 [Ls. 3]).

25: Eine Leistungsbeschreibung darf gem. § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A bestimmte Wettbewerbsteilnehmer weder direkt noch indirekt einseitig bevorzugen, was nicht nur in technischer Hinsicht in Betracht kommt, sondern auch in dem Sinne, dass der Bezug geforderter Produkte nicht zu vergleichbaren wirtschaftlichen Bedingungen möglich ist (vgl. Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 2000, § 8 Rn. 69, 70). Eine Verletzung dieser - bieterschützenden - Vorschrift (vgl. BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, Verg 26/03, BayObLGR 2005, 85 f. [zu § 9 Nr. 5 Nr. 2 VOB/A]) kann zu einem Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung führen. Dabei kommt es weder darauf an, dass die “Wettbewerbsverengung” die Antragstellerin nicht an einer Angebotsabgabe gehindert hat (vgl. BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, a.a.O., Juris [Tz. 31]), noch darauf, ob die Ausschreibungsbedingungen materiell gegen den Wettbewerbsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1, 7 GWB verstoßen; dies ist ggf. im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Es genügt, dass die Antragstellerin bei einer - aus ihrer Sicht - “offeneren” Gestaltung der Vergabebedingungen (etwa hinsichtlich der Maße, Trittstufen und Schnittstellen) im Fall einer Neuausschreibung eine bessere Zuschlagschance hätte. Das ist hinreichend dargelegt.

26: Ob das Vorliegen eines zwingenden Angebots-Ausschlussgrundes, wie die Vergabekammer meint, in “keinem Fall mehr zum Wegfall der Antragsbefugnis führen” kann, bedarf hier keiner Entscheidung, weil ein Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung wegen einer (unterstellt) fehlerhaften Leistungsbeschreibung auch unabhängig davon in Betracht zu ziehen ist. Dem - im bisherigen Verfahren wiederholt vorgetragenen - Argument der Antragstellerin, dass ihre Antragsbefugnis auch gegeben wäre, wenn sie überhaupt kein Angebot abgegeben hätte, folgt der Senat insoweit, als sie eine Nachprüfung der generellen Ausschreibungsbedingungen, der Beachtung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1, 2 GWB) und eine Aufhebung bzw. Wiederholung der Ausschreibung erstrebt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2004, Verg 7/04, NZBau 2004, 463 f, [Ls. 3]). Im Rahmen der Begründetheit wird zu klären sein, ob die Antragstellerin statt der “ultima ratio” einer Aufhebung und Wiederholung der Ausschreibung eine Korrektur von Vergabebedingungen mit anschließender Neubewertung ihres Angebots beanspruchen kann.

27: Die Antragsbefugnis ist - daneben - auch im Hinblick auf die Einhaltung gleicher Grundsätze und Maßstäbe bei der Angebotsprüfung und Wertung gegeben, die durch das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB) geboten ist. Die Antragstellerin hat insoweit - hinreichend deutlich - dargelegt, dass sie dieses Gebot in Bezug auf die Überprüfung von Ausschlussgründen (§ 25 Nr. 1 VOL/A) missachtet sieht.

28: c) Die Vergabekammer hat die Erfüllung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin zu Recht bejaht (§ 107 Abs. 3 GWB). Der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, ein Bieter müsse etwaige Fehler der Verdingungsunterlagen (sogleich) nach deren Übersendung rügen, ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. Wenn - wie hier - nach Erhalt der Verdingungsunterlagen zunächst “Anfragen” und erst unmittelbar vor Angebotsabgabe Rügen erhoben werden, entspricht das dem gesetzlichen Ziel, auf diese Weise der Vergabestelle Gelegenheit zu Korrekturen zu geben. Die Rügeobliegenheit i. S. d. § 107 Abs. 3 GWB setzt - was die Leistungsbeschreibung anbetrifft - mit der Angebotserstellung ein (so auch OLG Naumburg, Beschl. v. 30.07.2004, 1 Verg 10/04, OLGR Naumburg 2005, 412). Diese konnte frühestens im November 2004 nach der Erteilung von (weiteren) Bieterinformationen beginnen. Die mit Schreiben vom 12.11. und (erneut) vom 28.12.2004 erhobenen Rügen der Antragstellerin sind damit nicht als verspätet anzusehen.

29: d) Die Antragstellerin kann die begehrte Beschwerdeentscheidung nicht beanspruchen.

30: Entgegen ihrer Ansicht sind Mängel der Ausschreibung, die eine komplette Wiederholung des Vergabeverfahrens begründen, nicht gegeben (unten [1]). Eine (teilweise) Wiederholung des Vergabeverfahrens in dem Sinne, dass die Wertung der Angebote unter “Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats” zu wiederholen ist, kommt ebenfalls nicht in Betracht, da das Angebot der Antragstellerin aufgrund zwingender Ausschlussgründe an einer solchen Wertung nicht teilnehmen könnte (unten [2])

31: [1] Ein Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kommt als “ultima ratio” dann in Betracht, wenn das bisherige Verfahren mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass diese im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sind. Dies kann etwa der Fall sein bei unklaren Leistungsbeschreibungen, Preisermittlungsgrundlagen (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) oder Zuschlagskriterien (§ 9a VOL/A), auf die von vornherein kein sachgerechtes Angebot abgegeben werden kann, oder wenn eine unrichtige Vergabeart gewählt worden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 04.12.2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 f. [Tz. 72, 95]; Jaeger, NZBau 2001, 289 f./300, zu 10.)

32: In einem solchen Fall kann nicht nur die Vergabekammer, sondern auch der Vergabesenat die ”Verpflichtung zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens” aussprechen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 08.11.2001, 13 Verg 9/01, NZBau 2002, 400 [zu 3.] und Beschl. v. 08.04.2004, 13 Verg 6/04, WuW/E Verg 989; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.09.2002, 1 Verg 2/02, NZBau 2003, 628 f. [Ls. 1] und Beschl. v. 26.02.2004, 1 Verg 17/03, ZfBR 2004, 509; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2003, § 114 GWB Rn. 17, 19, § 123 GWB Rn. 7). Dabei ist allerdings der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten; eine Aufhebung der Ausschreibung darf nur angeordnet werden, wenn keine mildere, gleich geeignete Maßnahme zur Verfügung steht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003, Verg 64/02, WuW/Verg 789, zu B.1; BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005, Verg 27/04, IBR 2005, 346). Dies erfordert auch die Richtlinie des Rates vom 21.12.1989 - 89/665/EWG (Amtsbl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) -, die in Art. 2 Abs. 1 lit. b den Nachprüfungsinstanzen - ausdrücklich - die Möglichkeit gibt, vergaberechtlich fehlerhafte Teile einer Ausschreibung zu eliminieren, sofern der “Rest” noch taugliche Grundlage einer Vergabeentscheidung bleibt.

33: Auf den vorliegenden Fall angewandt, wäre daraus für einen Erfolg der Beschwerde nur dann etwas zu gewinnen, wenn die gegen die Ausschreibung erhobenen Einwände der Antragstellerin - ihre Richtigkeit unterstellt - eine rechtmäßige Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin ausschlössen. Das ist indes - auch im Hinblick auf die ausführliche Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung - nicht festzustellen.

34: Soweit die Antragstellerin die Anforderungen an die Erbringung von Nachweisen (etwa zur Schwerpunktermittlung) oder die Gewichtung von Wertungskriterien (z. B. zum “Preis”) beanstandet, wären insoweit Vorgaben für eine rechtmäßige Angebotsprüfung und -wertung gem. § 23, 25 VOL/A ohne Weiteres möglich; eine (komplette) Aufhebung der Ausschreibung kann auf solche Gründe nicht gestützt werden.

35: Soweit im Hinblick auf “enge” Maßtoleranzen und Vorgaben zum Wechselkoffer, zu Trittstufen, zur Schnittstelle (Koffer/Fahrzeug), zur Verriegelung, Lackierung, Beschriftung und Ausstattung sowie zum Ersatzfahrzeug eine “Wettbewerbsverengung” gerügt wird, könnte diese allenfalls dann zu einem Aufhebungsanspruch führen, wenn die Punkte derart gravierend wären, dass eine wettbewerbliche Auftragsvergabe nicht mehr zu erwarten ist, weil nur ein oder ganz wenige Lieferanten in der Lage sind, die “verengten” Anforderungen zu einem konkurrenzfähigen Preis zu erfüllen (vgl. Zdzieblo, a.a.O., Rn. 70; vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.10.2004, VII-Verg 56/04, VergabeR 2005, 188.).

36: Die ausführliche Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung hat keinen überzeugenden Anhaltspunkt in dieser Richtung erbracht. Dabei mag offen bleiben, inwieweit die von der Vergabestelle gegebenen Bieterinformationen zu Maßtoleranzen erst eine - ursprünglich nicht vorhandene - “Verengung” der geforderten Leistung bewirkt haben.

37: In technischer Hinsicht hat sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die geforderten Maße und sonstigen Produkteigenschaften nur von einem (oder wenigen) Anbieter(n) geliefert werden können; im Gegenteil: Die Wechselkoffer und ihre Inneneinrichtung sind - auch von Seiten der Antragstellerin - “in allen verschiedenen Abmessungen und Ausführungen” lieferbar (Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2004, S. 3); sie können “millimetergenau” produziert werden. Die Beigeladene hat dies in der mündlichen Verhandlung ohne substantiellen Widerspruch der Antragstellerin nachvollziehbar erläutert. Auch zu der sog. “Schnittstelle” zwischen Wechselkoffer und Fahrzeug und zum Ersatzfahrzeug haben sich keine Ansatzpunkte für eine Gestaltung - einen Mangel - der Ausschreibung ergeben, die die Annahme einer einseitigen oder exklusiven Bevorzugung bestimmter Wettbewerbsteilnehmer tragen könnten.

38: Die von der Antragstellerin angesprochene Frage, bis zu welcher Grenze im Rahmen eines Beschaffungsvorhabens für Rettungsdienstfahrzeuge “wettbewerbsverengende” Vorgaben zulässig seien, ist einer allgemeingültigen Beantwortung nicht zugänglich. Ausgehend davon, dass - letztlich - jede Leistungsbeschreibung eine Auswahl unter vielen möglichen Produkt- oder Leistungsmerkmalen trifft und treffen muss (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 3, Nr. 2 VOL/A), ist es Sache der Vergabestelle, nach einer Marktanalyse ihren Beschaffungsbedarf zu definieren. Je “weiter” die Leistungsanforderungen bestimmt werden, umso mehr Raum besteht für den Wettbewerb um ein bedarfsgerechtes und wirtschaftliches Angebot. Für technische Merkmale kann aber auch eine “Verengung” gerechtfertigt sein, wie § 8 Nr. 3 Abs. 4 (letzter Hs.) VOL/A zeigt. Die Antragsgegnerin hat - daran anknüpfend - die Maß- und Schnittstellenvorgaben erklärt. Ein rechtlicher Ansatzpunkt dafür, dass die Vergabestelle insoweit ihren Spielraum bei der Definition des Beschaffungsbedarfs fehlerhaft ausgeübt haben könnte, ist nicht ersichtlich.

39: Der Hinweis der Antragstellerin, die “verengenden” Vorgaben seien - ökonomisch - eine Frage fairer Preisgrundlagen, deutet darauf hin, dass sie die - aus ihrer Sicht gegebene einseitige Wirkung der Ausschreibung mehr in dieser Richtung sieht. Substantiierte Angaben über die Effekte der “verengten” Anforderungen auf die Möglichkeit, konkurrenzfähige Preise zu offerieren, fehlen jedoch. Der allgemeine Hinweis darauf, dass die Antragsgegner (haushaltsrechtlich) zu einer sparsamen Beschaffung verpflichtet sind, hilft im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter.

40: Eine Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin nach alledem nicht beanspruchen.

41: [2] Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin - bei Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens - (als “Minus” zu einem Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung der Ausschreibung) die Eliminierung bestimmter Vergabebedingungen (zu den Abmessungen des Kofferaufbaus etc.) beanspruchen kann, so dass anschließend eine Wiederholung der Angebotsprüfung und -wertung vorzunehmen wäre, denn das Angebot der Antragstellerin könnte daran keinesfalls teilnehmen. Eine Entscheidung über die Streichung oder Modifikation der Vergabebedingungen kann nur ein Bieter beanspruchen, dessen Angebot - danach - zulässiger Gegenstand einer neuen Prüfung und Bewertung sein könnte. Gerade dies ist vorliegend nicht der Fall.

42: Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A von der Wertung auszuschließen. Die diesbezüglich getroffene Entscheidung der Vergabestelle ist im Nachprüfungsverfahren zu überprüfen (EuGH, Urt. v. 19.06.2003, C-249/01, ZfBR 2003, 793, Tz. 24 f.). Danach ist der Ausschluss zu Recht erfolgt.

43: Die Vergabekammer hat mit detaillierter und überzeugender Begründung entschieden, dass die Antragstellerin von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen ist, weil sie eine andere Gewährleistungsbedingung angeboten hat, als gefordert war (S. 16-20 d. Beschl.-Abdr.). Der Senat nimmt darauf Bezug.

44: Im Beschwerdeverfahren wird dazu nichts Neues vorgetragen. Die Antragstellerin meint nur, es sei “irreführend”, dass zur Garantieerklärung eine zusätzliche Erklärung verlangt werde, wenn für die Bestätigung der Geltung der VOB/B allein die Unterschrift unter dem Angebot ausgereicht habe. Diesem Argument ist nicht zu folgen. Nach den “Besonderen Vertragsbedingungen” - Anlage II (S. 37 der Ausschreibungsunterlagen) - war eine verbindliche Erklärung der Bieter “hinsichtlich Garantieleistungen und -zeiträumen” klar gefordert; diese Erklärung geht über die Gewährleistung, die in §§ 13, 14 VOL/B angesprochen ist, hinaus.

45: Die von der Antragstellerin abgegebene Erklärung zur Gewährleistung und Garantie vom 19.01.2005 weicht von den Anforderungen der Ausschreibung ab. Das Angebot der Antragstellerin ist deshalb - ohne Ermessensspielraum - aus der Wertung auszuschließen (§§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A). Dabei ist unerheblich, in welchem Stadium der Angebotswertung der zwingende Ausschlussgrund “auffällt; er kann und muss jederzeit berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.12.2002, Verg 45/01, IBR 2003, 153 Ls.)

46: Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (nach Akteneinsicht) geltend macht, dass vorliegend sämtliche Angebote, auch das der Beigeladenen, Mängel enthielten, die zum Angebotsausschluss führen müssten (vgl. § 26 Nr. 1 a VOL/A), vermag dies ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

47: Nach dem Vergabevermerk vom 25.01.2005 hat die Antragsgegnerin in der Tat sämtliche Angebote - bis auf das der Beigeladenen - ausgeschlossen. Wäre auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, läge objektiv ein Fall des § 26 Nr. 1 a VOLA vor. Die Frage bleibt, ob eine derartige objektive Rechtslage auch zu einem subjektiven Anspruch der Antragstellerin gem. § 97 Abs. 7 GWB führt. Dies ist zu verneinen.

48: Da - wie ausgeführt (s. o.) - das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, kann sie keinesfalls den Zuschlag auf ihr Angebot beanspruchen. Daraus folgt, dass sie durch einen (objektiv) rechtswidrigen Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters in eigenen Rechten nicht verletzt sein kann. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 f.) und anderer Vergabesenate (OLG Jena, Beschl. v. 17.03.2003, 6 Verg 2/03, Juris und vom 29.04.2003, 6 Verg 2/03, VergabeR 2003, 472; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.02.2003, Verg W 2/03, VergabeR 2003, 469; OLG Dresden, Beschl. v. 06.04.2004, WVerg 1/04, ZfBR 2004, 615; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 05.03.2002, 11 Verg 2/01, VergabeR 2002, 394).

49: Auch aus dem Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB) lässt sich kein Ansatzpunkt zu Gunsten der Antragstellerin gewinnen. Zwar kann die Antragstellerin danach - wie jeder Bieter - beanspruchen, dass alle Angebote nach gleichen Grundsätzen und Maßstäben auf (zwingende) Ausschlussgründe überprüft werden. Die Vergabestelle ist insoweit jedenfalls innerhalb desselben Vergabeverfahrens zu systemgerechtem Vorgehen verpflichtet (vgl. [zum Baurecht] BVerwG, Beschl. v. 06.07.1989, 4 B 130.89; a. A. wohl OLG Koblenz, Beschl. v. 09.06.2004, 1 Verg 4/04, ZfBR 2005, 208: “keine Gleichbehandlung im Unrecht”). Läge - mit anderen Worten - zum Angebot der Beigeladenen ein vergleichbarer Ausschlussgrund vor, wie es hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin der Fall ist, wäre das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB tangiert (ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2004, VII-Verg 22/04 (Juris) sowie Beschl. v. 15.12.2004, VII-Verg 47/04, VergabeR 2005, 195; BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, S. 14, Verg 027/04; offen gelassen von OLG Dresden, Beschl. v. 21.03.2004, WVerg 2/04, ZfBR 2004, 606).

50: Eine gleichheitswidrige Angebotsprüfung (auf Ausschlussgründe) im vorgenannten Sinne liegt nicht vor.

51: Konkrete Ansatzpunkte dafür, dass die Vergabestelle eine ordnungsgemäße Prüfung unterlassen habe, werden nicht einmal behauptet; sie sind angesichts der in den Vergabeakten dokumentierten ausführlichen Angebotsprüfung (am 25.01.2005) auch nicht ersichtlich. Die Beigeladene weist - zudem - zutreffend darauf hin, dass sie nur Erklärungen zur Garantie, nicht aber - wie die Antragstellerin - zur Einschränkung der Gewährleistung abgegeben hat. Damit liegt gegen das Angebot der Beigeladenen zu diesem Punkt kein Ausschlussgrund vor. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus auch überprüft, ob andere Ausschlussgründe vorliegen (zu Typen- und Anbieterangaben, zur Schwerpunktermittlung), ohne “fündig” zu werden. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vergabestelle insoweit gleichsam “die Augen zu” gemacht hätte. Selbst wenn hinsichtlich technischer Fragen etwas übersehen worden wäre - wofür keinerlei Ansatzpunkt vorliegt - beträfe ein daraus abzuleitender Ausschlussgrund keinen - zum Angebot der Antragstellerin - vergleichbaren Punkt. Ein Gleichbehandlungsverstoß i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB ist nach alledem nicht festzustellen (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Düsseldorf. Beschluss vom 23.04.2005, VII-Verg 2/05, S. 11 des Abdr.).

52: 3. Die sofortige Beschwerde ist nach alledem zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO und - hinsichtlich der Beigeladenen - aus § 162 Abs. 3 VwGO (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.01.2004, 2 Verg 6/03, VergabeR 2004, 265); insoweit entspricht es der Billigkeit, deren Kosten dem unterliegenden Beteiligten aufzuerlegen, nachdem sie durch die Stellung von Anträgen am Kostenrisiko des Verfahrens teilgenommen hat. Eine Entscheidung über die (Notwendigkeit der) Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist im Hinblick auf die zu ihren Lasten ergehende Kostengrundentscheidung nicht angezeigt.

53: Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 128 Auftragsausführung

(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.

(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 120 Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.

(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.

(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 50 Bestimmte Beschwerdeverfahren

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen),
2.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes),
3.: über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes),
4.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und
5.: über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).

Im Verfahren über Beschwerden eines Beigeladenen (§ 54 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 79 Absatz 1 Nummer 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und § 16 Nummer 3 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) ist der Streitwert unter Berücksichtigung der sich für den Beigeladenen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.