Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 10. Dez. 2009 - 2 U 51/09

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Alleingesellschafter und -geschäftsführer der klagenden GmbH, die damals noch unter A. GmbH firmierte. Er veräußerte am 28. Oktober 2005 seinen Geschäftsanteil mit Wirkung zum 2. Januar 2006 an I. M. Außerdem verkaufte er ihm am 28. Oktober 2005 unter dem Datum 26. Oktober 2005 für 75.000,00 € einen Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und trat die Forderung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises ab. Der Kaufpreis sollte ebenfalls am 2. Januar 2006 fällig werden. In dem Kauf- und Abtretungsvertrag heißt es: "Der Veräußerer hat der … GmbH … ein Darlehen gewährt, das mit Stichtag zum 26. Oktober 2005 i.H.v. 200.000,00 € valutiert."

2

Tatsächlich valutierte das Darlehen am 26. Oktober 2005 zu mehr als 240.000,00 €. Der Beklagte hatte eine Überweisung i.H.v. 40.000,00 € an sich veranlasst, die als Verwendungszweck die Angabe "Rückführung Gesellschafterdarlehen" enthielt und von der Bank am 28. Oktober 2005 ausgeführt wurde.

3

Die Klägerin verlangt - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - Rückzahlung der 40.000,00 € und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Beklagten führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt, indem er mit der Rückzahlung der 40.000,00 € eine nicht fällige Schuld erfüllt habe. Das Darlehen habe nur mit einer dreimonatigen Frist gekündigt werden können. Eine Kündigung sei nicht erfolgt. Der durch diese Pflichtverletzung verursachte Schaden belaufe sich auf 40.000,00 €. Die Vereinbarung zwischen dem Beklagten und M. beinhalte nämlich einen Teilverzicht, der auch die ausgekehrten 40.000,00 € erfasst hätte.

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II. Das hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.

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1. Die Inanspruchnahme des Beklagten als früheren Geschäftsführer der Klägerin scheitert allerdings nicht daran, dass der neue Alleingesellschafter der Klägerin, M. , keinen förmlichen Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG gefasst hat. Es genügt, wenn er als Alleingesellschafter und zugleich Geschäftsführer den Anspruch geltend macht. Eine Beschlussniederschrift nach § 48 Abs. 3 GmbHG zu fordern, wäre bei dieser Sachlage eine nutzlose Förmelei (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1996 - II ZR 240/95, DStR 1997, 252 m. Anm. Goette).

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2. Die Klägerin hat aber keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 40.000,00 €.

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a) Ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte zu dem Zeitpunkt, als er die Überweisung an sich veranlasst hat, Alleingesellschafter der Klägerin war.

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An einer Pflichtverletzung i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG fehlt es grundsätzlich dann, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu dem - später beanstandeten - Verhalten anweist. Soweit der Geschäftsführer dadurch nicht gegen gesetzliche Pflichten - etwa aus §§ 30, 64 GmbHG - verstößt , muss er die Weisung befolgen und haftet der Gesellschaft demgemäß nicht aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens (BGHZ 31, 258, 278).

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Diese Grundsätze gelten erst Recht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat.

12

Danach kommt eine Haftung des Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht. Der Beklagte hat seinen Geschäftsanteil erst mit Wirkung zum 2. Januar 2006 auf M. übertragen, war also zu dem Zeitpunkt, als er die Überweisung an sich veranlasste, noch Alleingesellschafter der Klägerin. Die Teilrückzahlung des Darlehens verstieß auch nicht gegen eine gesetzliche Verhaltenspflicht. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit dem Darlehen Eigenkapital ersetzt worden wäre, so dass die Teilrückzahlung gegen ein aus der entsprechenden Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG folgendes - und dem Gesellschafterwillen vorgehendes - Auszahlungsverbot verstoßen hätte. Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung, das Berufungsgericht habe insoweit beweisbewehrten Vortrag der Klägerin außer Acht gelassen. Die Klägerin hatte lediglich - angesichts der Zahlung von 75.000,00 € für die abgetretene Forderung schon im Ansatz nicht ohne weiteres nachvollziehbar - vorgetragen, sie sei finanziell ausgezehrt und durch hohe Verlustvorträge wirtschaftlich überschuldet gewesen. Diesem Vortrag brauchte das Berufungsgericht nicht nachzugehen. Es fehlt an einer substantiierten Darlegung der Voraussetzungen einer Krise i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.

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III. Das angefochtene Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).

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1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Denn die Zahlung der 40.000,00 € an den Beklagten ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Vielmehr lag ihr ein wirksamer Darlehensvertrag zugrunde.

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a) Der Beklagte hat auf den Darlehensrückzahlungsanspruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht - teilweise - verzichtet. Für einen Verzicht hätte es eines Erlassvertrages zwischen dem Beklagten und der Klägerin bedurft. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass ein derartiger Erlassvertrag zustande gekommen ist.

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Ein etwa im Rahmen der Verträge des Beklagten mit dem Anteilserwerber M. erklärter Verzicht würde nicht zum Erlöschen des Darlehensrückzahlungsanspruchs führen. Denn M. konnte zu diesem Zeitpunkt nicht über die Forderung der Klägerin verfügen. Insoweit wäre nur ein Verzicht im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter in Betracht gekommen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht möglich ist (BGHZ 126, 261, 266). Wirksam wäre nur eine Absprache, durch die für den Dritten - hier die Klägerin - ein Anspruch gegen den Gläubiger - hier den Beklagten - begründet wird, dass dieser seinen Anspruch nicht geltend mache (BGH, Urt. v. 18. September 1957 - V ZR 209/55, ZZP 71, 412; BGHZ 126, 261, 266).

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Das Berufungsgericht hat indes eine derartige Vereinbarung nicht frei von Rechtsfehlern festgestellt. Es hat gemeint, die Absprache zwischen dem Beklagten und M. sei auf einen Teilverzicht "hinausgelaufen". Dagegen wehrt sich die Revision mit Erfolg.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auslegung einer Individualvereinbarung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (Sen.Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195; Sen.Urt. v. 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880, Tz. 12). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigten ist und dass bei der Auslegung die beiderseitigen Interessen gebührend zu beachten sind. Dabei sind an die Annahme eines Verzichts - oder einer vergleichbaren Abrede - strenge Anforderungen zu stellen. Das Angebot auf Abschluss eines solchen Vertrages muss unmissverständlich erklärt werden (BGH, Urt. v. 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368, Tz. 9, m.w.Nachw.).

19

Gegen diese Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Weder der Anteils- noch der Forderungskaufvertrag zwischen dem Beklagten und M. enthalten Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sich verpflichten wollte, seinen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Klägerin, soweit er ihn nicht abgetreten hat, nicht geltend zu machen. Aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers M. war das Angebot des Beklagten , ihm eine Forderung auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens abzutreten , das noch mit 200.000,00 € valutierte, eindeutig. M. musste - auch wenn er die ursprüngliche Höhe des Darlehens nicht gekannt haben sollte - davon ausgehen, dass ihm ein Anspruch i.H.v. 200.000,00 € gegen Zahlung von 75.000,00 € abgetreten werden sollte. Keinesfalls durfte er annehmen, der Darlehensrückzahlungsanspruch sei tatsächlich höher und der Beklagte wolle sich verpflichten, diesen höheren Teil nicht geltend zu machen. Für eine solche Auslegung bieten weder der Wortlaut der Erklärung noch die Interessenlage der Parteien einen Anhaltspunkt.

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b) Dass der Darlehensrückzahlungsanspruch am 28. Oktober 2006 mangels Kündigung noch nicht fällig war, begründet ebenfalls keinen Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 812 BGB. Das ergibt sich aus § 813 Abs. 2 BGB. Danach ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn eine noch nicht fällige Forderung vorzeitig erfüllt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22. März 2007 - VII ZR 268/05, NJW 2007, 1947, Tz. 31).

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2. Die Klägerin hat auch keinen ihr von M. abgetretenen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 40.000,00 €. Dabei kann offen bleiben, ob - wie das Landgericht gemeint hat - die von der Klägerin behauptete Abtretung wirksam bestritten und nicht unter Beweis gestellt ist. Denn jedenfalls hatte M. keinen auf Ersatz der 40.000,00 € gerichteten Anspruch - etwa aus § 439, § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, 3, § 453 Abs. 1 BGB.

22

M. ist eine Forderung des Beklagten i.H.v. 200.000,00 € verkauft worden, die er auch erhalten hat. Außerdem ist ihm der Geschäftsanteil des Beklagten verkauft worden, den er ebenfalls erhalten hat. Dass eine weitergehende Darlehensforderung des Beklagten nicht bestehen und - zeitgleich mit dem Abschluss des Anteils- und Forderungskaufvertrages - aus Gesellschaftsmitteln erfüllt werden würde, ist ihm weder zugesichert worden noch verstand sich das von selbst.

23

IV. Damit hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten.

24

V. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind.

Tatbestand:

1

Der Kläger, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., beanstandet eine Werbung der Beklagten mit einer "Geld-zurückGarantie" für Joghurt-Produkte.

2

Die Beklagte warb am 6. März 2006 im Fernsehen für ihr Produkt "AKTIVIA" mit folgendem Text: http://www.danone.de/ [Link] http://www.actimel.de/ - 3 - Alles Okay? Na ja, ich fühl mich etwas aufgebläht. Das kenn ich, dafür habe ich AKTIVIA, hier mein Vorrat für die 14 Tage Testaktion. 14 Tage Testaktion? Ja, probier mal 14 Tage lang AKTIVIA, denn nur AKTIVIA enthält diese DIGESTIVUM ESSENSIS KULTUR. Der hilft bei täglichem Verzehr nach 14 Tagen die Verdauung natürlich zu regulieren, sogar wissenschaftlich belegt. Bist du sicher? Du, die von Danone versprechen Dir sogar, dass Du Dein Geld zurück kriegst, wenn Du nicht zufrieden bist. Mh, lecker. … und in 14 Tagen geht’s der Verdauung wieder besser. Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie. Jetzt testen!

3

Am Ende des Werbespots fand sich der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de". Nach den Teilnahmebedingungen bekam der Kunde sein Geld zurück, wenn er die Originalkassenbons, die Strichcodes auf der Unterseite der Verpackungen von mindestens 14 und maximal 16 Bechern sowie eine kurze Begründung, warum er nicht zufrieden war, an die Beklagte schickte. Pro Haushalt war nur eine Auszahlung möglich. Außerdem waren der Aktionszeitraum und der Einsendeschluss angegeben.

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Am 8. März 2006 warb die Beklagte im Fernsehen für ihr Produkt "Actimel" folgendermaßen: Er hat mitgemacht, er auch und sie. Sie haben alle mitgemacht bei den ActimelTestwochen. Trinken Sie 14 Tage Actimel. Damit aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte und Sie fühlen sich besser. Unglaublich! Wir sind uns so sicher, dass Sie Ihr Geld zurückbekommen, sollten Sie nicht zufrieden sein. Garantiert! Die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie! Machen Sie mit! Und jetzt die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie. Machen Sie mit!

5

Der Werbespot enthielt keine Angaben, unter welchen Bedingungen der Kunde sein Geld zurückerhält.

6

Das Produkt "Actimel" wurde in einer Umverpackung verkauft, die vier Fläschchen enthielt. Ein Hinweis auf der Außenseite der Umverpackung verwies auf die im Internet unter "www.actimel.de" zu findenden und auf der In- nenseite der Umverpackung abgedruckten Teilnahmebedingungen für die "Geld-zurück-Garantie".

7

Der Kläger hält die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für wettbewerbswidrig und hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, 1. wie in den der Klageschrift auf DVD beigefügten Werbespots vom 6. März 2006 für das Produkt AKTIVIA und/oder vom 8. März 2006 für das Produkt Actimel mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, ohne Angaben dazu zu machen, unter welchen Bedingungen der Kunde die Garantie in Anspruch nehmen kann, und/oder 2. wie nachstehend wiedergegeben mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, wenn der Kunde die Bedingungen , unter denen er die Garantie in Anspruch nehmen kann, nur im Internet vorfindet oder nur lesen kann, wenn er die Umverpackung öffnet und den nachstehend wiedergegebenen Text auf der Innenseite der Umverpackung einsehen kann: II. die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen zu verurteilen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG München OLG-Rep 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

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Bei den in Rede stehenden Aussagen in den Werbesendungen vom 6. und 8. März 2006 sowie auf der Verpackung des Produkts "Actimel" handele es sich um Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Um dem Transparenzgebot zu genügen, hätte - so das Berufungsgericht - darauf hingewiesen werden müssen, von welchen Bedingungen die Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" abhängig sei. Die Angaben auf der Innenseite der Umverpackung des Produkts "Actimel" reichten nicht aus, weil sie nicht vor dem Kaufentschluss zur Kenntnis genommen werden könnten. Die Hinweise im Fernsehwerbespot für das Produkt "AKTIVIA" auf Informationen im Internet seien ebenfalls nicht geeignet, die gebotene Transparenz herzustellen. Die TVWerbung weise bereits auf die Voraussetzung des 14-tägigen Verzehrs hin und enthalte auch sonst ausreichende Sachinformationen, um sich ein Bild über das Angebot zu machen. Jedenfalls in einem solchen Fall müssten die Angaben schon bei Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme vollständig zur Verfügung stehen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden. Im Übrigen verstoße die beanstandete Werbung auch gegen das Irreführungsverbot. Der Verkehr rechne ohne ausdrücklichen Hinweis nicht damit, dass die "Geld-zurück-Garantie" nur unter einschränkenden Voraussetzungen, wie z.B. nur einmal pro Haushalt, gewährt werde.

11

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für das Produkt "Actimel" auf der Verpackung und in der beanstandeten TV-Werbung zu unterlassen sowie Abmahnkosten zu zahlen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten TV-Werbung für das Produkt "AKTIVIA" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung mit einer "Geldzurück -Garantie" auf der Produktverpackung sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlauter , wenn der Kunde die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie erst auf der nach Öffnen einsehbaren Innenseite der Verpackung oder unter einer auf der Verpackung angegebenen Internetadresse vorfinde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

13

a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

14

b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang.

15

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält, die der Verbraucher benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" zu treffen. Wesentlich sind nach Art. 7 Abs. 5 die Informationsanforderungen , die im Gemeinschaftsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegt sind. Nach Erwägungsgrund 15 der Richtlinie gelten aufgrund der durch die Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nur solche Informationen als wesentlich, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Haben die Mitgliedstaaten im Bereich einer gemeinschaftsrechtlichen Mindestharmonisierung weitergehende Informationspflichten eingeführt, kommt das Vorenthalten dieser Informationen nicht ohne weiteres einer Irreführung durch Unterlassen nach der Richtlinie gleich. Soweit besondere gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, muss auf die Generalklauseln der Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zurückgegriffen werden. Insoweit können aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auch andere als die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie erfassten Informationen wesentlich sein.

16

bb) Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG steht an sich mit Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Einklang, weil sie den Anforderungen des Art. 6 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr entspricht. Sie geht allerdings deutlich darüber hinaus, weil sie die Anforderungen, die diese Bestimmung für den elektronischen Geschäftsverkehr aufstellt, auf den gesamten Geschäftsverkehr erstreckt. Teilweise wird dies in der Literatur im Hinblick auf den abschließenden Charakter des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung als problematisch angesehen (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 844; ders., WRP 2009, 109, 117; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.5). Nach anderer Auffassung ist die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG - soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft - richtlinienkonform, weil sie von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfasst wird (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 8; Steinbeck, WRP 2008, 1046, 1051).

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cc) § 4 Nr. 4 UWG ist bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar.

18

(1) Die Richtlinie 2000/31/EG regelt nur den elektronischen Geschäftsverkehr , ohne den übrigen Geschäftsverkehr von entsprechenden Informationspflichten freizustellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie lag noch ein Vorschlag einer Verordnung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor, der entsprechende Informationspflichten für den gesamten Geschäftsverkehr enthielt (vgl. KOM [2002] 585 endg.). Später wurde dieser Vorschlag von der Kommission wieder zurückgezogen (vgl. KOM [2005] 462 endg.). Damit fehlt für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung für Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG ist daher, soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, auch keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eröffnet.

19

(2) Die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr lässt sich unter Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fassen. Der nationale Gesetzgeber kann die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 20 = WRP 2008, 1175 - MillionenChance ). Die Gefahr, dass bei der Werbung mit Vergünstigungen, die eine erhebliche Anlockwirkung entfalten, hohe Hürden für die Inanspruchnahme aufgestellt werden, ohne sie transparent darzustellen, besteht im elektronischen wie im nichtelektronischen Geschäftsverkehr gleichermaßen. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist daher nicht zu rechtfertigen.

20

dd) Eine Notwendigkeit, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht aus der Sicht des Senats nicht. Vergleichbare Umstände, wie sie den Senat veranlasst haben, dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtli- nie über unlautere Geschäftspraktiken vorzulegen (BGH GRUR 2008, 807 Tz. 20 f. - Millionen-Chance), liegen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG nicht vor. Diese Regelung ist nicht als Per-seVerbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung für die Inanspruchnahme" der Verkaufsförderungsmaßnahme im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um den im Rahmen der Verkaufsförderungsmaßnahme ausgelobten Vorteil bemühen will, wesentlich sind. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle.

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c) Bei der "Geld-zurück-Garantie" handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG.

22

Als Verkaufsförderungsmaßnahmen führt § 4 Nr. 4 UWG beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke auf. Es zählen dazu alle zur Förderung des Absatzes gewährten geldwerten Vergünstigungen, die in ähnlicher Weise wie die genannten Beispiele die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen können (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156; Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.40; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 16.1).

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Die "Geld-zurück-Garantie" der Beklagten ist eine zur Förderung des Absatzes gewährte geldwerte Vergünstigung. Sie ermöglicht dem Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie ist einem kostenlosen Probierex- emplar oder einem Geschenk vergleichbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156).

24

Die Ansicht der Revision, die "Geld-zurück-Garantie" sei eine Art Gewährleistung für den Fall, dass ein Verbraucher das Produkt für wirkungslos hält, steht der Annahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme nicht entgegen. Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung bedarf es zur Inanspruchnahme der Garantie keines objektiven Mangels; vielmehr reicht es aus, wenn der Kunde persönlich unzufrieden ist. Damit wird dem Kunden zur Förderung des Absatzes ein wesentlicher geldwerter Vorteil geboten.

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Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der "Geldzurück -Garantie" auf der äußeren Verpackung stelle nur die Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme für den Fall dar, dass der Verbraucher noch drei weitere Viererpackungen des Joghurt-Drinks kaufe, weil er erst nach zweiwöchigem täglichem Konsum die "Geld-zurück-Garantie" beanspruchen könne. Der von der kostenlosen Testmöglichkeit ausgehende Kaufanreiz wirkt bereits auf die erste Kaufentscheidung des Kunden für ein Viererpäckchen, mit dem er den Test beginnen will.

26

d) Die Beklagte hat die Bedingungen für die Inanspruchnahme der "Geldzurück -Garantie" bei der Werbung für das Produkt "Actimel" entgegen § 4 Nr. 4 UWG nicht klar und eindeutig angegeben.

27

aa) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufs- http://www.actimel.de/ - 12 - förderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind.

28

Damit der Verbraucher sich in Kenntnis der relevanten Umstände entscheiden kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), über eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises , über Mindest- oder Maximalabnahmemengen sowie über mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren.

29

bb) Entsprechende Informationen finden sich nicht auf der Außenseite der Umverpackung der "Actimel"-Joghurtfläschchen, wo der Kunde auf die Möglichkeit des zweiwöchigen Tests hingewiesen wird. Dort heißt es nur: "Nicht zufrieden? Sie bekommen einfach und garantiert den Kaufpreis von uns zurück !". Für genaue Angaben wird auf die Innenseite der Verpackung und auf die Internetseite "www.actimel.de" verwiesen. Erst an dieser Stelle finden sich die erforderlichen Informationen zur Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie". Insbesondere wird dort angegeben, dass man bei Inanspruchnahme der Garantie eine kurze Begründung zusammen mit den Kassenbons und Aktionsstreifen von mindestens 14, maximal 16 Packungen einsenden muss und dass nur eine Auszahlung pro Haushalt erfolgt. Ferner wird auf den Aktionszeitraum und den Einsendeschluss hingewiesen.

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Für die Erfüllung des Transparenzgebots des § 4 Nr. 4 UWG reicht es nicht aus, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme erst auf der Innenseite der Verpackung anzugeben. Der Kunde kann vor dem Kauf die Verpackung nicht öffnen. Ein missbräuchlicher Einfluss von Verkaufsförderungsmaßnahmen auf die Kaufentscheidung kann aber http://www.actimel.de/ - 13 - nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingungen der Inanspruchnahme dem Kunden vor seiner Kaufentscheidung bekannt gegeben werden.

31

Der Hinweis auf der Verpackung, dass genauere Informationen auf der Internetseite "www.actimel.de" zu finden sind, genügt ebenfalls nicht. Der Kunde trifft im Supermarkt seine Kaufentscheidung für ein Lebensmittel in der Regel sofort an Ort und Stelle. Er hat regelmäßig keine Möglichkeit, im Geschäft die angegebene Internetseite aufzurufen. Deshalb müssen ihm die wesentlichen Informationen über die Verkaufsförderungsmaßnahme bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder jedenfalls an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort (z.B. Regal, Sonderverkaufsfläche) mitgeteilt werden.

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2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit dem am 8.März 2006 gesendeten Fernsehwerbespot für das Produkt "Actimel" gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoßen , weil in dem Werbespot die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie nicht angegeben wurden.

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a) Sind die Verbraucher nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren, müssen ihnen diese Informationen grundsätzlich schon im Rahmen der Werbung zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9 ff. = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). Erfolgt die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17). Denn diese Werbung erzielt bereits die Anlockwirkung beim Verbraucher.

34

b) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG auch bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung eröffnet ist, die lediglich auf die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hinweist, oh- http://www.danone.de/ - 14 - ne für die Kaufentscheidung relevante Informationen zu enthalten. Eine entsprechende Beschränkung des Tatbestands des § 4 Nr. 4 UWG wird zum Teil in der Literatur befürwortet (vgl. Heermann, WRP 2005, 141, 148, ders. in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 79; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Für Werbemaßnahmen wie den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot kann eine solche Ausnahme jedenfalls nicht gelten. Der Werbespot beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme. Die "Geld-zurück-Garantie" ist vielmehr Bestandteil einer Werbung konkret für das Produkt "Actimel", in der wesentliche Produkteigenschaften wie die Eignung zur Stärkung der Abwehrkräfte hervorgehoben werden.

35

3. Die Revision beanstandet indes mit Erfolg, dass das Berufungsgericht in der Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG gesehen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

36

Die beanstandete Fernsehwerbung, in deren Mittelpunkt der Dialog über die "Geld-zurück-Garantie" stand, enthielt selbst keine ausreichenden Hinweise auf die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme. Lediglich am Ende des Werbespots wurde der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de" eingeblendet. Das Berufungsgericht hat dies für nicht ausreichend erachtet. Dem potentiellen Kunden müssten bereits in der Werbung selbst die nach § 4 Nr. 4 UWG erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Grundsatz könne auch bei einer Fernsehwerbung nicht abgewichen werden, wenn sie bereits ausreichende Sachinformationen enthalte, um sich über die Beschaffenheit des Produkts ein Bild zu machen und die Kaufentscheidung vorzubereiten. Ein flüchtiger Hinweis auf im Internet abrufbare Teilnahmebedingungen genüge dem Transparenzgebot nicht. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

37

a) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 250, 251; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 69; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 26; Plaß in HK/WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318). Fordert die Werbung den Kunden nicht unmittelbar zur Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme auf, sondern beschränkt sich auf eine Ankündigung ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme, kann es nach den konkreten Umständen des Falles ausreichen, auf weiterführende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zugänglichen Quellen zu verweisen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.14). Für den Verbraucher, der durchschnittlich informiert , situationsadäquat aufmerksam und verständig ist, entsteht daraus kein ins Gewicht fallender Nachteil, weil ihn diese Werbung nicht erst an der Verkaufsstelle erreicht und nicht unmittelbar zum Kauf verleitet. Es kann deshalb genügen, die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme in der Fernsehwerbung selbst noch nicht vollständig zu nennen, sondern dafür auf eine Internetseite zu verweisen.

38

b) Ob ein Hinweis auf weiterführende Informationen ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. So kann zum Beispiel die Art des beworbenen Produkts und die damit verbundene Anlockwirkung ein stärkeres Informationsbedürfnis und eine umfassende Aufklärung des Verbrauchers schon in der Fernseh- oder Radiowerbung erforderlich machen, um ihn vor einer unüberlegten Kaufentscheidung zu schützen. Auch die Art der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Umfang der Bedingungen können Einfluss auf die Informationspflicht haben. Komplexere Teilnahmebedingungen, wie sie zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen http://www.danone.de/ [Link] http://www.danone.de/ - 16 - vorkommen, legen eine Verweisung nahe (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPKUWG , 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 22).

39

Unerwartete Beschränkungen oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen müssen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangmäßig herausgestellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder missverständlich sein dürfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung mit Verkaufsförderungsmaßnahmen die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

40

c) Bei der beanstandeten Fernsehwerbung kann es grundsätzlich genügen , für die genauen Teilnahmebedingungen auf die Internetseite "www.danone.de" zu verweisen.

41

Der beworbene Joghurt ist ein Alltagsprodukt, dessen Erwerb für den Verbraucher nicht so bedeutsam ist, dass von einem gesteigerten Informationsinteresse auszugehen wäre. Die bei Aufruf der Internetseite ersichtlichen Bedingungen der Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" sind für den Verbraucher auch nicht überraschend. Die gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang bringen. Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Er rechnet auch damit, dass er den Erwerb des Produkts belegen muss, wenn er eine "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch nehmen will. Es ist ferner nicht überraschend, dass die Teilnahme einen Verzehr von 14 Bechern voraussetzt und auf 16 Becher (= vier Packungen) begrenzt ist. Denn schon in der Fernsehwerbung heißt es: "Die 14 Tage TestAktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie". Auch das Erfordernis, die Inan- spruchnahme der Garantie kurz schriftlich zu begründen, ist weder geeignet, den Verbraucher von der Teilnahme an der Testaktion abzuhalten noch erscheint es unerwartet, wenn - wie hier - keinerlei Anforderungen an Umfang und Inhalt der Begründung gestellt werden. Wie die Revision zutreffend bemerkt, ist es allgemein üblich, dass Kunden, die ihr Geld für ein Produkt zurückerhalten wollen, zumindest kurz den Grund dafür angeben. Schließlich ist es auch nicht überraschend, dass die Garantie nur einmal pro Haushalt gewährt wird. Zwar mögen sich aufgrund der Fernsehwerbung durchaus mehrere Mitglieder einer Familie an der Testaktion beteiligen wollen. Dem Verkehr ist jedoch geläufig, dass Verkaufsförderungsaktionen und Gewinnspiele nicht unbegrenzt wahrgenommen werden können und etwa auf eine Teilnahme pro Haushalt beschränkt sein können, um Missbräuche auszuschließen. So liegt es bei einer Aktion der vorliegenden Art nicht fern, den Familienvorrat für eine Woche einzukaufen und dann die "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch zu nehmen, womit die Bedingung einer 14tägigen Testteilnahme umgangen würde.

42

d) § 4 Nr. 4 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedingungen für eine Verkaufsförderungsmaßnahme mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch für einen Hinweis, der in einem flüchtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterführende Informationen in einem anderen Medium gegeben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann.

43

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Hinweis auf die Internetseite am Ende des Werbespots dem Erfordernis der Klarheit genügt. Das Berufungsgericht weist zwar darauf hin, dass der Verweis nur kurze Zeit eingeblendet wurde. Dies allein spricht aber nicht gegen die Klarheit. Denn die angegebene Internetadresse besteht nur aus dem Unternehmensnamen der Beklagten und kann entsprechend schnell erfasst werden.

44

Für die Klarheit kommt es auch auf die grafische Gestaltung des Hinweises und den Kontext an. Der Fernsehzuschauer muss ohne besondere Mühe in der Lage sein, sich die Internetadresse zu merken und gegebenenfalls zu notieren. Es reicht aus, dass der Hinweis nur eingeblendet und nicht auch gesprochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 58/06, WRP 2009, 304 Tz. 17 - Fußpilz). Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen , dass der Hinweis dem Gebot der Klarheit genügt.

45

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht in dem Werbespot einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG erblickt.

46

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" mit einer "Geld-zurück-Garantie" ohne vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). In einer unterlassenen Aufklärung liegt nach dieser Fassung der Vorschrift nur dann eine Irreführung, wenn das Publikum durch Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1981 - I ZR 164/79, GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266 - SkiAuslaufmodelle ). Daran fehlt es hier. Die Bedingungen der "Geld-zurückGarantie" , auf die der Werbespot verweist, sind für den verständigen Verbraucher nicht überraschend (vgl. oben II 4 d). Ihre nicht ausdrückliche Wiedergabe in dem Fernsehwerbespot bewirkt deshalb keine Irreführung. Damit liegt kein eine Wiederholungsgefahr begründender Wettbewerbsverstoß vor. Deshalb kann dahinstehen, ob § 5a UWG in der Fassung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) eine andere rechtliche Beurteilung gebietet.

47

5. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Produktwerbung für das Produkt "Actimel" ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich zwar auf beide angegriffene Werbespots. Gleichwohl wirkt sich die Zurückverweisung hinsichtlich der Werbung für das Produkt "AKTIVIA" nicht auf die Pflicht der Beklagten aus, Abmahnkosten zu ersetzen. Die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGHZ 177, 253 Tz. 50; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.99). Die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher teilweise, und zwar im Hinblick auf die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA", aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt in Hamburg einen Fachmarkt für elektrische und elektronische Geräte. Sie warb im Sommer 2005 mit dem im Widerklageantrag abgebildeten Handzettel für den Abschluss von Verträgen für Mobilfunktelefone. Der beworbene Netzkartenvertrag sah einen festen Minutenpreis für jedes Telefonat und einen Festpreis für jede SMS vor; eine Grundgebühr war nicht zu zahlen. Die weiteren Informationen zur Vertragslaufzeit, zum einmaligen Anschlusspreis und zum monatlichen Mindestgesprächsumsatz waren in sehr kleiner Schrift gehalten, die etwa der Schriftgröße 4 entsprach.

2

Für den Netzkartenvertrag warb die Klägerin auch mit einem auf dem Gehweg vor ihren Geschäftsräumen aufgestellten Werbeplakat, das inhaltlich, farblich und im Layout dem Handzettel entsprach.

3

Die Beklagte, die ebenfalls Netzkartenverträge für Mobilfunktelefone vertreibt , hat diese Werbemaßnahmen der Klägerin als wettbewerbswidrig beanstandet , weil die neben dem monatlichen Grundpreis und den Verbindungsentgelten angegebenen weiteren Tarifinformationen nicht hinreichend lesbar seien.

4

Nachdem die Beklagte die Klägerin wegen des Handzettels und des Werbeplakats jeweils gesondert abgemahnt hatte, hat sie die Klägerin in getrennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren auf Unterlassung der Werbung mit dem Handzettel einerseits und dem Werbeplakat andererseits in Anspruch genommen. Das vorliegende Verfahren ist das gegen die Werbung mit dem Handzettel gerichtete Hauptsacheverfahren, in dem die Klägerin zunächst eine negative Feststellungsklage erhoben hatte. Den Rechtsstreit hinsichtlich dieser Feststellungsklage haben die Parteien im Hinblick auf die Widerklage der Beklagten in der Hauptsache für erledigt erklärt.

5

Die Beklagte hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - widerklagend beantragt, 1. die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Handy-Netzkarten-Verträge auf deren Bedingungen - hinsichtlich der Lesbarkeit - lediglich wie aus dem nachfolgend abgebildeten Handzettel ersichtlich hinzuweisen: 2. die Klägerin weiterhin zu verurteilen, die Beklagte von dem Zahlungsanspruch ihrer Verfahrensbevollmächtigten R. Rechtsanwälte, B. in Höhe von 749,95 € freizuhalten.

6

Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat geltend gemacht , die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs in verschiedenen Verfahren sei rechtsmissbräuchlich.

7

Das Landgericht hat die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg WRP 2007, 342).

8

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehrt die Klägerin weiterhin die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch und einen Freistellungsanspruch aus § 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 Abs. 1 und 6 PAngV und § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG (2004) bejaht und hierzu ausgeführt:

10

Die Widerklage sei zulässig. Ihr Streitgegenstand sei nicht mit dem Streitgegenstand der gegen das Werbeplakat gerichteten Klageverfahrens identisch. Das Vorgehen der Beklagten in getrennten Verfügungs- und Hauptsacheverfahren gegen die Werbung mit dem Handzettel und dem Werbeplakat sei auch nicht rechtsmissbräuchlich i.S. von § 8 Abs. 4 UWG. Die Verfahren seien gegen unterschiedliche Werbeträger gerichtet, bei denen sich die Beurteilung ihrer Lesbarkeit unterscheide.

11

Die Werbung mit dem Handzettel sei wettbewerbswidrig. Die blickfangmäßige Herausstellung der kostenlosen Grundgebühr sei unzulässig, weil die weiteren Tarifinformationen im unteren linken Bereich des Handzettels so klein gehalten seien, dass sie nicht mehr hinreichend lesbar seien.

12

II. Die Revision hat keinen Erfolg.

13

1. Der auf ein Verbot der beanstandeten Werbung gerichtete Unterlassungsantrag ist zulässig.

14

a) Dem Unterlassungsantrag steht nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen. Der vorliegende Rechtsstreit und das gegen das Werbeplakat gerichtete Verfahren vor dem Landgericht Hamburg 406 O 202/05 betreffen unterschiedliche Streitgegenstände.

15

aa) Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet unterschiedlichen Tatsachenvortrags im Detail auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGH, Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 15 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).

16

bb) Im Streitfall kann offenbleiben, ob die unterschiedlichen Werbeträger die Annahme rechtfertigen, es handele sich um verschiedene Lebenssachver- halte. Unterschiedliche Streitgegenstände liegen schon deshalb vor, weil die Beklagte in dem Parallelprozess einen anderen Klageantrag als im vorliegenden Verfahren verfolgt. Während der Klageantrag im Parallelprozess gegen die aus Sicht der Beklagten unlautere Plakatwerbung der Klägerin gerichtet ist, wendet sich die Beklagte im Streitfall gegen die Werbung mit dem Handzettel. Die auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klageanträge erfassen nicht die jeweils andere Verletzungsform.

17

b) Auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG greift nicht durch.

18

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es stünden sich zwar auf der Aktiv- und der Passivseite im vorliegenden Verfahren und im Parallelprozess wegen des Werbeplakats identische Parteien gegenüber, die von denselben Prozessbevollmächtigten vertreten würden. In beiden Verfahren gehe es auch jeweils um die schlechte Lesbarkeit derselben Tarifbedingungen einer der Parteien. Dies reiche für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachverfolgung im konkreten Fall aber nicht aus. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Angriffs der Beklagten hänge entscheidend von der Art des eingesetzten Mediums ab. Bei der Lesbarkeit des Handzettels müsse ein Medium beurteilt werden, das der Kunde in die Hand nehmen und in Ruhe anschauen könne, während das Publikum das auf dem Gehweg aufgestellte Werbeplakat in aller Regel nur im Vorbeigehen und deshalb nur sehr flüchtig wahrnehme. Zudem bestünden Unterschiede in der Beweissituation für die Beklagte. Sie könne die schlechte Lesbarkeit des Werbeplakats nur mit Fotografien und Zeugenaussagen nachweisen; der Handzettel könne dagegen vorgelegt werden. Die Beklagte habe deshalb mit einer unterschiedlichen Rechtsverteidigung der Klägerin rechnen müssen.

19

bb) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

20

Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (BGHZ 144, 165, 170 f. - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung ; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Tz. 16 = WRP 2006, 354 - MEGA SALE). Ob diese Maßstäbe auf die Beurteilung der Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlich gelagerter Wettbewerbsverstöße zu übertragen sind, hat der Senat bislang offengelassen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung). Die Übertragung dieser Maßstäbe auf gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße jedenfalls zwischen denselben Parteien entspricht dem Normzweck des § 8 Abs. 4 UWG, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Abwehransprüchen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen entgegenzuwirken. Im Streitfall sind aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Beklagte nahelegen. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen , dass die Beklagte berechtigte Gründe für die Verfolgung der in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße in verschiedenen Prozessen hatte. Diese Gründe ergeben sich im Streitfall daraus, dass die Beklagte bei der Verfahrenseinleitung von einer unterschiedlichen Beweissituation ausgehen konnte (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 713, 714 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rdn. 4.14). Wäh- rend die Frage, ob die nur in kleiner Schrift unten links auf dem Handzettel angebrachten weiteren Tarifhinweise die Anforderungen an eine ausreichende Lesbarkeit erfüllten, sich ohne weiteres anhand des Werbeträgers beurteilen ließ, konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die entsprechenden Feststellungen für das auf dem Gehweg vor dem Geschäftslokal der Klägerin aufgestellte Werbeplakat nur durch andere Beweismittel (Foto, Zeugenvernehmung) getroffen werden konnten.

21

Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für die Beklagte hätten keine Unterschiede in der Beweissituation bei beiden Fallkonstellationen bestanden, die eine jeweils gesonderte Rechtsverfolgung rechtfertigten. Soweit die Beklagte nicht über ein Originalexemplar des auf dem Gehweg aufgestellten Werbeplakats verfügte, habe das Gericht der Klägerin aufgeben können, das Original vorzulegen. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe aufgrund der unterschiedlichen Beweissituation mit einem nicht einheitlichen Verteidigungsvorbringen der Klägerin rechnen müssen. Als Indiz hierfür hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin den Erlass der einstweiligen Verfügung aufgrund eines undeutlichen Fotos beanstandet und die Vollstreckbarkeit der Verfügung in Frage gestellt hat. Zudem musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Entscheidung über ihr prozessuales Vorgehen damit rechnen, dass die Klägerin ein Originalexemplar des Werbeplakats im Prozess nicht mehr vorlegen konnte und eine Beweisführung durch Fotografien und Zeugenvernehmung erforderlich werden würde.

22

2. Der Beklagten steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV zu.

23

a) Die Beklagte hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu Zuwiderhandlungen der Klägerin aus dem Sommer 2005, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) geändert worden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt.

24

Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen des § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Im Hinblick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern , insbesondere die gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten , abschließend regelt, kann ein Verstoß gegen Bestimmungen der Preisangabenverordnung eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG nur begründen , wenn die von der Preisangabenverordnung aufgestellten Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., PAngV Vorbem. Rdn. 6a).

25

Die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung, die eine Verpflichtung zur Angabe der Endpreise enthalten, haben ihre Grundlage in Art. 1 und 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse. Nach diesen Vorschriften der Richtlinie ist bei Erzeugnissen, die Händler Verbrauchern anbieten, der Endpreis für eine Produkteinheit unmissverständlich , klar erkennbar und gut lesbar als Verkaufspreis anzugeben.

26

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der beanstandete Handzettel der Klägerin gegen § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 6 Satz 2 PAngV verstößt. Danach hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Waren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von Preisen bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Kann ein Endpreis nicht gebildet werden, muss der Werbende nach § 1 Abs. 3 und 6 Satz 1 PAngV die für den Verbraucher mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrags verbundenen Kosten hinreichend deutlich kenntlich machen (BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 18 = WRP 2009, 48 - Telefonieren für 0 Cent!). Diese Preisangaben müssen nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein.

27

c) Danach musste die Klägerin neben der Grundgebühr und den variablen Kosten der Verbindungsentgelte die weiter anfallenden Kosten deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar angeben, die vorliegend in dem einmaligen Anschlusspreis, dem monatlichen Mindestgesprächsumsatz und der Mindestvertragslaufzeit bestehen. Denn mit den Vorschriften der Preisangabenverordnung soll verhindert werden, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit eines Preisbestandteils blickfangmäßig wirbt, weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (BGH GRUR 2009, 73 Tz. 25 - Telefonieren für 0 Cent!). Den an die deutliche Lesbarkeit oder generell die gute Wahrnehmbarkeit zu stellenden Anforderungen genügten die weiteren Tarifangaben auf dem Handzettel unten links nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Dagegen erinnert die Revision nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

28

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus angenommen, dass ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher durch die beanstandete Werbung irregeführt wird (§ 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 2 UWG 2004 und § 5a Abs. 2 UWG 2008).

29

a) Die angegriffene Werbung erweckt den unzutreffenden Eindruck einer besonderen Preiswürdigkeit des beworbenen Angebots, indem die festen Preise für das Telefonieren und die Versendung von SMS sowie eine fehlende Grundgebühr herausgestellt, die Angaben über die weiteren Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgesprächsumsatz, Mindestvertragslaufzeit ) aber in derart kleiner Schrift angegeben werden, dass dies einem Verschweigen der Angaben gleichkommt. Von einem derartigen Angebot geht die Gefahr aus, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder zumindest unzureichend informiert wird. Die Klägerin hätte daher - wenn nicht im Blickfang - zumindest in hervorgehobener Weise auf die weiteren Preisbestandteile des Angebots hinweisen müssen. Dies ist nicht geschehen. Der Hinweis auf die weiteren Kosten ist vielmehr in derart kleiner Schrift gehalten, dass er in der Werbung untergeht. Eine solche Werbung ist unvollständig und deshalb irreführend.

30

b) Die Werbung verstößt auch gegen § 3 i.V. mit § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 3 UWG 2008. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beeinflusst , dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Zu den wesentlichen Informationen rechnet bei einer Werbung mit dem Preis, die konkret zum Kauf von Waren oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen auffordert, die Angabe der Preisberechnung, wenn wegen der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung der Endpreis nicht genannt werden kann (§ 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008). Diesen Anforderungen genügt die angegriffene Werbung nicht, weil dem Verbraucher durch die sehr kleine Schrift wichtige Preisbestandteile (Anschlusspreis, monatlicher Mindestgesprächsumsatz , Mindestvertragslaufzeit) vorenthalten werden. Eine solche Verhaltensweise ist auch geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er ansonsten nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 2 UWG 2008).

31

4. Der Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V. mit § 257 Satz 1 BGB.

32

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.