/ Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2011 - 2 U 65/10

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2011 - 2 U 65/10

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17.02.2011

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2011 - 2 U 65/10

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2011 - 2 U 65/10

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19. Mai 2010 (Az.: 4 O 281/09), ergänzt durch Beschluss vom 06.08.2010, wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

II: Auf die Berufung des Klägers wird das unter Ziffer I. bezeichnete Urteil des Landgerichts Ulm

a b g e ä n d e r t.

Die Beklagte wird über den Ausspruch des Landgerichts Ulm hinaus verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

und/oder

2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

III. Die durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts München entstandenen Mehrkosten trägt die Klägerin.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Für den Kläger in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100,000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1 des landgerichtlichen Urteils, 100.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.1.1. des landgerichtlichen Urteils, 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer I.2 b des landgerichtlichen Urteils sowie in Höhe von 50.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.1. des vorliegenden Urteils und 200.000,- EUR aus dem Tenor Ziffer II.2. des vorliegenden Urteils.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sich aus dem Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Streitwert: Für den ersten Rechtszug 605.000,- EUR, für das Berufungsverfahren 500.000,- EUR.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat Bezug auf das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 19.05.2010 nebst dem Ergänzungsbeschluss vom 06. August 2010 (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage unter Klageabweisung im Übrigen teilweise stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt:

Der auf Unterlassung von Werbung ohne deutlichen Hinweis darauf, dass es sich um Angebote der Beklagten als niederländische Versandapotheke handelt (§§ 3, 5, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG), gerichtete Antrag sei unzulässig, da zu unbestimmt. Eine Auslegung der Klagebegründung, namentlich anhand der Anlagen K 1 und K 2, beseitige diesen Mangel nicht.

Allerdings sei der Hilfsantrag zulässig und nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UWG a.F. oder jedenfalls nach §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 5 a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG begründet. Weil die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass sie eine niederländische Versandapotheke mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit sei und weil die Werbung in eine Werbedruckschrift der Firma A integriert gewesen sei, sei beim Verbraucher der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Fa. A. Die Beklagte könne sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, sie praktiziere die Werbung in der aus den Anlagen K1 und K 2 ersichtlichen Form nicht mehr. Denn sie bestehe darauf, dass diese Werbung zulässig gewesen sei, so dass ohne entsprechende Verurteilung davon ausgegangen werden müsse, dass sie diese jederzeit wiederholen würde.

Mit der Verwendung des Bestell- und Abholscheines K 13 (GA 80) handele die Beklagte unlauter nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 5 a Abs. 3 Nr. 2 UWG. Der am untersten Rand des Bestell- und Abholscheins befindliche Hinweis auf den Sitz der Gesellschaft in den Niederlanden reiche nicht aus, den verständigen Verbraucher aufzuklären, der sich der Anzeige mit situationsadäquater Aufmerksamkeit zuwende. Eine Trennung der Betrachtung zwischen Werbung einerseits, sowie Bestell- und Abholschein andererseits sei nicht möglich.

Ein Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlasse, eine Telefon-Hotline nur gegen Gebühr anzubieten, bestehe nicht. Denn die Pflichten für Versandapotheken seien hinsichtlich der Beratung gemäß § 73 Abs. 1 Nr. 1a letzter Satzteil AMG in Verbindung mit § 17 Abs. 2a ApBetrO (speziell die Hinweis-/Informationspflicht in Nr. 7) eingehend und abschließend geregelt; Unentgeltlichkeit sei nicht vorgeschrieben. Es bestehe lediglich eine Hinweispflicht darauf, dass der Kunde, sofern er dies wünsche, eine Beratung im Wege der Telekommunikation erhalte.

Die weitere Regelung in § 73 Abs. 1 Nr. la AMG betreffe den Standort und die Zulassung der Versandapotheke. Dagegen regele § 20 ApBetrO die Pflicht für Präsenzapotheken, in den dort genannten Fällen von sich aus zu beraten. Eine entsprechende Regelung bestehe für Versandapotheken jedoch nicht. Unabhängig davon enthalte auch § 20 ApBetrO keine Regelung zu Entgeltlichkeit.

Die Klausel zur Aufzeichnung von Telefongesprächen sei unzulässig.

Der gegen die AGB-Klausel zum anwendbaren Recht/Gerichtsstand erhobene Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, 305 c, 307 BGB bestehe (Senatsurteil vom 10.12.2009 - 2 U 66/09 - K 25). Die Anlagen K 1 und K 2 enthielten keinen ausreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich bei der Beklagten um eine niederländische Versandapotheke handele. In einem solchen Fall sei die Rechtswahlvorgabe in AGB unwirksam nach § 305 c BGB.

Auch in Kenntnis, dass es sich bei ihr um eine niederländische Versandapotheke handele, werde der ausreichend aufmerksame Kunde zwar nicht im Sinne des § 305 c BGB überrascht und überrumpelt, wenn im Wege AGB die Anwendung niederländischen Rechts vereinbart werde. Allerdings beharre die Beklagte ausdrücklich auf ihrem Standpunkt, nicht zu Hinweisen auf ihre Herkunft verpflichtet zu sein. Daher behalte sich die Beklagte vor, jederzeit auch ohne ausreichende derartige Hinweise am Markt aufzutreten, so dass im Nachhinein nicht feststellbar sei, welcher Adressat aufgrund welcher Veröffentlichung als Kunde angesprochen worden sei. Die Möglichkeit unterschiedlichen Auftretens der Beklagten reiche aus, die betreffende Regelung, die für jeden Werbeauftritt unverändert in Bezug genommen werde, als Verstoß gegen § 305c BGB zu würdigen.

Auf die Frage einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB komme es daher nicht an. Für deren Annahme sprächen aber gewichtige Argumente (was das Landgericht näher darlegt, unter anderem mit dem Hinweis, die Beklagte wende sich nur an Verbraucher in Deutschland, so dass sie kein Interesse an einer europaweit einheitlichen Regelung habe).

Der Klagantrag I.4. sei, ebenso wie die Hilfsanträge zu I.4.a und b, nicht unbestimmt, jedoch seien sämtliche Anträge unbegründet. Unstreitig verkaufe und versende die Beklagte als niederländische Versandapotheke Arzneimittel an deutsche Verbraucher in grundsätzlich zulässiger Weise. Eine niederländische Versandapotheke bedürfe grundsätzlich keiner deutschen Apothekenbetriebserlaubnis (BGH, GRUR 2008, 275, BVerwG, NVWZ 2008, 1239 ff., OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 402 ff. - B 17), unabhängig vom Betrieb einer selbstständigen gewerblichen Niederlassung in Deutschland und der dortigen Geschäftsaktivitäten, wie Verhandlungen mit Vertragspartnern. Es handele sich hierbei um eine interne Organisationsmaßnahme, die im Falle niederländischer Versandapotheken nicht über nationales Arzneimittelrecht geregelt sei. Ob insoweit eine Gewerbeanmeldung erforderlich sei, sei nicht streitgegenständlich.

Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestreite, dass die Beklagte Inhaberin einer niederländischen Apothekenbetriebserlaubnis sei, sei dies unbeachtlich. Da die Beklagte vom DIMDI zertifiziert und ins Versandapothekenregister eingetragen sei, liege auch eine erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis vor (B 14, GA 286, B 19, GA 319).

Auch die Form der pharmazeutischen Beratung unter Einschaltung von Drittfirmen, die Mitarbeiter in Deutschland beschäftigten, sowie für die Rezeptverarbeitung und die Organisation der Arzneimittelretouren zögen nicht die Erforderlichkeit einer deutschen „Teilapothekenbetriebserlaubnis" nach sich (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - Az. 3 C 27/07, NVwZ 2008, 1239 ff., bei juris Rz. 34). Diese Regelung gehe von der räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Eine solche fehle aber beim Versandhandel. Diese Erwägungen gälten auch hinsichtlich der Organisation der pharmazeutischen Beratung durch die Beklagte, der Rezeptverarbeitung und der Arzneimittelretouren. Der Versandhandel unterscheide sich in dieser Hinsicht grundlegend vom System der Präsenzapotheke, das wiederum den nationalen Regelungen zugrunde liege.

Im Übrigen kennten die nationalen Bestimmungen den Begriff der „Teilapothekenbetriebserlaubnis" oder des „Teilapothekenbetriebs" nicht. Bei den unter dem Antrag I.4. mit seinen Hilfsanträgen erfassten Tätigkeiten der Beklagten handele es sich um logistische Teilbereiche eines Versandapothekenbetriebs, für die eine Apothekenbetriebserlaubnis nicht erforderlich sei.

Eine ausreichende behördliche Aufsicht dieser Tätigkeiten müsse der Gesetzgeber im Bedarfsfalle regeln. Die Übertragung der bestehenden Regelungen auf Versandapotheken sei, soweit sie Präsenzapotheken im Blick hätten, nicht möglich.

Der auf §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG, 291, 288 BGB gestützte Kostenerstattungsanspruch bestehe, da die Abmahnung jedenfalls hinsichtlich einzelner beanstandeter Verstöße begründet sei (BGH, GRUR 2000, 337 f., m.w.N.).

Beide Parteien haben gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger bringt vor:

Die Beratung werde unentgeltlich geschuldet. § 73 Abs. 1 Nr. 1 a letzter Satzteil AMG i.V.m. § 17 Abs. 2a ApBetrO seien nicht abschließend. Das LGU selbst erwähne in einer Überschrift § 11 a Nr. 2d ApoG, in dem speziell für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln vorgeschrieben sei, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal (in deutscher Sprache) zu erfolgen habe. Nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 a ApoG stelle die Apothekenbetriebsordnung überdies nur die die Regelung des § 11 a ApoG näher konkretisierende Rechtsverordnung auf der Grundlage des ApoG dar und sei daher im Lichte der insoweit auch vorrangigen Gesetzesvorgabe des § 11 a ApoG zu sehen. Die Beratungspflicht des Apothekers auch im Versandbereich sei in § 11 a ApoG bereits explizit normiert. Ohne Beratungspflicht sei diese Vorschrift sinnlos. Der Unterschied bestehe bzgl. der Beratung lediglich darin, dass der Gesetzgeber die Inanspruchnahme der Beratung in die freie Entscheidung des bei einer Versandapotheke bestellenden Patienten gestellt habe.

§ 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApBetrO statuiere unter Bezug auf § 11 a des ApoG, dass beim erlaubten Versand der Apothekenleiter unter anderem sicherzustellen habe, dass die behandelte Person darauf hingewiesen werde, dass ihr die Beratung durch pharmazeutisches Personal „auch" mittels Einrichtungen der Telekommunikation zur Verfügung stehe. Nach § 11 a ApoG werde die Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel nur dem Inhaber einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG erteilt, der wegen der zumindest für deutsche Apotheken erforderlichen Präsenzapotheke sowieso zur unmittelbaren Beratung vor Ort verpflichtet sei (dasselbe gelte für eine niederländische Versandapotheke).

§ 17 Abs. 2a Ziffer 7 ApoBetrO sei lediglich eine zusätzliche Regelung.

Wie erstinstanzlich umfangreich ausgeführt, gehöre zu diesen Vorgaben auch die Unentgeltlichkeit der Beratung. Mit einer Gegenleistung würde der Apotheker letztlich eine Vielzahl der Patienten von der Inanspruchnahme der gesetzlich vorgeschriebenen Beratungsleistung abhalten. Die bezweckte Aufklärung der Verbraucher bezüglich des Umgangs mit dem Arzneimittel und seiner Risiken und Nebenwirkungen wäre also verfehlt.

Ergänzend trägt der Kläger vor: Die Beratung sei Bestandteil der Mischkalkulation. Zusatzhonorare des Apothekers seien nur in Ausnahmefällen zugelassen (Notdienstgebühr nach § 6 ArznPrVO; Zusatzgebühr für Betäubungsmittel nach § 7 ArznPrVO). Im Umkehrschluss könne für andere Pflicht-Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln gerade keine Zusatzgebühr verlangt werden, also auch nicht für eine (telefonische) Beratung (vgl. auch §§ 6, 7 ArznPrVO).

Eine deutsche Apothekenbetriebserlaubnis benötige die Beklagte. Hierzu habe das Landgericht unstreitigen Vortrag unberücksichtigt gelassen und sei auch so zu einer unzutreffenden Entscheidung gelangt.

Infolge zum Teil eigenen Vortrags der Beklagten sei es unstreitig, dass sie jedenfalls die nachfolgend aufgeführten Aktivitäten in Deutschland ausübe bzw. bis vor Kurzem noch ausgeübt habe:

Betreuung der für Deutschland „maßgeblichen" Aktivitäten über eine gewerbliche Niederlassung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 UWG unter Zuhilfenahme der „Ressourcen" der Firma Anton A (Schriftsatz der Beklagten vom 19.06.2009, S. 5), schriftliche Bestellannahme inklusive Rezepten (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), zentrale Sammlung retournierter Arzneimittel (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), „Servicetätigkeiten" wie Reklamationsverarbeitungen, logistische Klärungen (Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 7), pharmazeutische Beratung durch nach deutschen Vorschriften qualifiziertes pharmazeutisches Personal unter fachlicher Weisungsbefugnis allein der Beklagten (z. B. Schriftsatz der Beklagten vom 16.11.2009, S. 8).

Dies erfordere an dem jeweiligen Ort eine auf den Erwerb gerichtete selbstständige, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit; eine Niederlassung, wie sie die Beklagte in ihrer Zuständigkeitsrüge unter Hinweis auf § 14 UWG behauptet habe. Die Beklagte habe insbesondere mit ihrem Hinweis auf die selbstständige gewerbliche Niederlassung in Deutschland erreicht, dass der Rechtsstreit vom LG München I an das LG Ulm verwiesen worden sei. Einerseits habe sie sich also selbst darauf berufen, für eine Apotheke typisch - nämlich über eine selbstständig agierende gewerbliche Niederlassung - in Deutschland aufzutreten. Andererseits wolle sie sich von diesem Vortrag im anschließenden Verfahren wieder distanzieren. Auf den Ort der Niederlassung komme es nicht an.

Wer parallel zum Arzneimittelvertrieb in Deutschland auch pharmazeutisch berate bzw. beraten lasse, unterscheide sich im Hinblick auf den Zweck der Erlaubnispflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG nicht von allein in Deutschland agierenden Apotheken.

Das Landgericht habe auch den Begriff der pharmazeutischen Beratung rechtsfehlerhaft gedeutet. Die Ausführungen in dem Urteil des BVerwG (K 9) zu § 24 ApBetrO beträfen alleine die Zulässigkeit sogenannter Rezeptsammelstellen (vgl. dort Tz. 32 ff.).

§ 11a Nr. 2d ApoG sehe eine Regelung zur pharmazeutischen Beratung ausdrücklich für den Versandhandel vor. Entsprechendes gelte in Bezug auf § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO. Aber auch die Rezeptverarbeitung nach § 17 Abs. 5 und Abs. 6 ApBetrO gehe nicht von einer räumlichen Bindung der Arzneimittelabgabe an die Apotheke aus. Im Ergebnis sei die vom BVerwG zu § 24 ApBetrO vertretene Ansicht ohne Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit.

Das Landgericht begründe nicht ausreichend einen Unterschied zwischen Versandhandel und Präsenzapotheke. Das Landgericht verkenne hier insbesondere, dass die Beklagte die pharmazeutische Beratung, Rezeptverarbeitung und Annahme von Arzneimittelretouren in Deutschland vornehme bzw. vornehmen lasse, worum der Rechtsstreit gehe. Damit unterscheide sich die Beklagte auch nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht „grundlegend" von der deutschen Präsenzapotheke. Dies werde vom BVerwG (Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 30.09 [= K 30], Tz. 23 ff.) bestätigt, demzufolge die Übertragung von Dienstleistungen rund um die Arzneimittelabgabe inklusive der Beratungsdienstleistung im Zusammenhang mit einem Arzneimittelausgabeautomaten gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in § 7 ApoG verstoße. Das BVerwG stelle auch klar, dass die Übertragung solcher Dienstleistungen auf Dritte selbst dann nicht zulässig sei, wenn diese Dritten vertraglich einer unbeschränkten Weisungsbefugnis des Apothekenleiters unterlägen.

Insbesondere die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebene Raumeinheit einer Apotheke schließe den bloßen Teilbetrieb einer Apotheke in Deutschland ohne die erforderliche Genehmigung aus. Anderenfalls würden sich nicht zu beantwortende Abgrenzungsfragen stellen. Wäre der Hinweis des Landgerichts auf das Fehlen einer Teilbetriebserlaubnis richtig, so könnte sich jedermann, der von Deutschland aus und in Deutschland Arzneimittel „lediglich" vertreibe, jedoch eine pharmazeutische Beratung ablehne oder nur vom Ausland aus leiste, darauf berufen, er bedürfe keiner Apothekenbetriebserlaubnis nach § 1 Abs. 2 ApoG, da nur ein „Teilbetrieb" einer Apotheke in Deutschland unterhalten werde. Ein solches Ergebnis wäre abwegig.

Nur bei Genehmigungspflichtigkeit nach § 1 Abs. 2 ApoG sei eine ausreichende behördliche Aufsicht und das gesetzgeberische Ziel eines effektiven Verbraucherschutzes gewährleistet, das auch bei Einführung der Zulässigkeit des Versandhandels von Arzneimitteln im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Überlegungen gestanden habe (vgl. B 16 und K 31 [BT-Drs. S. 75: „Unter Wahrung eines Höchstmaßes an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit wird der Versandhandel mit Arzneimitteln zugelassen"]). Ein „Höchstmaß an Verbraucherschutz und Arzneimittelsicherheit" sei nicht gewährleistet, wenn eine niederländische Versandapotheke sich nicht darauf beschränke, von den Niederlanden aus Arzneimittel zu versenden, sondern in Deutschland auch pharmazeutisch - also u.a. zu Risiken und Nebenwirkungen der Arzneimittel - berate und die Rezeptverarbeitung vornehme, ohne dass sichergestellt sei, dass dies behördlich beaufsichtigt werde (vgl. auch Senatsurteil vom 10.12.2009, S. 24; BVerwG, Urteil wie K 31, Tz. 29).

Die Klage ziele nicht darauf ab, dass die Beklagte alle Telekommunikationskosten ihrer Kunden zu tragen habe. Alleiniger Anknüpfungspunkt für die rechtliche Beurteilung sei die wirtschaftliche Belastung desjenigen, der eine telefonische pharmazeutische Beratung bei der Beklagten suche. Der auf einmal in den Mittelpunkt der Ausführungen der Beklagten gestellte Einwand, ihre Kunden zahlten die 14 Cent pro Minute nicht „für" die Beratung, sondern als Entgelt für die Nutzung von Telekommunikationsmitteln, gehe ins Leere.

Dass die Beklagte eine Nummer „schalten" müsse, bei der alle Kosten beim Angerufenen, also bei ihr anfielen, bestreitet der Kläger ebenso wie die Behauptung eines Wettbewerbsnachteils der Beklagten gegenüber Präsenzapotheken. Dieser Vortrag sei unentschuldigt verspätet. Wettbewerbsnachteile Einzelner, die durch die Beachtung von Gesetzesrecht im Einzelfall entstehen könnten, nehme das UWG grundsätzlich in Kauf. Sie seien systemimmanent. Erkennbar wolle sich die Beklagte also nur die Vorteile des Versandgeschäftes zu Eigen machen, sich aber der Pflichten, die damit auch zusammenhingen, entledigen.

Ausdrücklich und unter Hinweis auf die 0800-Nummern mit Nichtwissen bestritten werde der unentschuldigt neue und damit erneut unbeachtliche Vortrag der Beklagten, es bestünde eine weltweite Übung in der Telekommunikationsbranche, dass der Anrufer die Kosten für die Nutzung des Telekommunikationsnetzes zu tragen habe.

Wirtschaftliche Nachteile rechtfertigten kein wettbewerbswidriges Verhalten.

Der weitgehend neue, unentschuldigt verspätete und somit unbeachtliche Vortrag der Beklagten zum angeblichen Mehraufwand der Beklagten im Zuge der pharmazeutischen Beratung werde vorsorglich bestritten.

Der Personalaufwand sei bei einer Präsenzapotheke weit größer als bei einer Versandapotheke.

Bestritten werde auch der Vortrag der Beklagten, eine gleichzeitige Beratung und Bearbeitung von Bestellungen durch die gleiche Person sei auf Seiten der Beklagten nicht möglich (vgl. K 1: „anrufen + bestellen"; K 2: „Bestellhotline", die ausweislich Ziff. 9 der AGB identisch sei mit der Nummer, über die die pharmazeutische Beratung erfolge). Weder habe die Beklagte jeden Anrufer zu beraten, noch ein „Call-Center“ einzurichten. Sie habe Organisationsfreiheit. Mit dem Vortrag, ein Telefonat bei ihr „bestehend aus Bestellung und Beratung" dauere durchschnittlich 3 1/2 Minuten (vergleiche ihr Schriftsatz vorn 22.10.2010, S. 12) gestehe die Beklagte zu, dass Anrufer bei ihr gleichzeitig Bestellungen aufgeben könnten und beraten würden. Ihr unentschuldigt neuer und damit unbeachtlicher Vortrag zu der Dauer solcher Telefonate und dem darauf angeblich entfallenden Anteil zur Beratung werde vorsorglich mit Nichtwissen bestritten.

Die interne Organisation der Beklagten sei nach ihrer eigenen Auffassung ein solches Geheimnis, dass sie erstinstanzlich sogar den Ausschluss der Öffentlichkeit beantragt habe (vgl. Protokoll des LG Ulm vom 29. März 2010, S. 2). Interna seien dem Kläger unzugänglich. Dies müsse erwogen werden, damit keine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes geschehe.

Um Drogeriemärkte gehe es in dem Rechtsstreit nicht.

Der unentschuldigt neue und damit abermals unbeachtliche Vortrag der Beklagten, in einem qualifizierten Konzern übernehme „in aller Regel" die Konzernmutter auch logistische Tätigkeiten für die Tochtergesellschaften, werde vorsorglich bestritten.

Die Ausführungen der Beklagten zum Binnenmarkt gingen fehl.

§ 7 ApoG wäre allenfalls dann auf die Beklagte nicht anwendbar, wenn diese ihr Apothekengeschäft ausschließlich von Holland aus betreiben würde. Dies tue sie jedoch - wie dargestellt - nicht. Vielmehr führe sie ihren Apothekenbetrieb eben auch von einer Niederlassung aus Deutschland heraus.

Dem Berufungsantrag Ziffer II. 2. c) stehe keine anderweitige Rechtshängigkeit entgegen. Er decke sich mit Antrag Ziffer II. 2. b) nicht. Ein „und/oder" erfasse eben auch eine alternative Verwirklichung der einzelnen Tatbestände. Die sei in Bezug auf den letzten Hilfsantrag nicht der Fall.

Zur Berufung der Beklagten:

Die Beklagte verdrehe den Streitgegenstand. Es gehe um die Angabe einer für den Verbraucher wesentlichen Information im Rahmen der Werbung, nämlich deren Identität „als niederländische Versandapotheke", in K 1 und K 2 in Abgrenzung zu dem Unternehmen A (so schon die Abmahnung B 4).

Die Frage nach dem anwendbaren Recht habe das Landgericht ohne Rechtsfehler abgehandelt.

Den Verstoß gegen die neue Fassung des UWG räume die Beklagte auf BE 6 selbst ein, wenn sie dort ausführe: „Denn das Landgericht hat richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung nach Anlage K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F.”. Um eine Erstbegehungsgefahr gehe es nicht.

Die Beklagte sei nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F., hilfsweise nach § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F. zu einem deutlichen Hinweis auf die Tatsache verpflichtet, dass sie als niederländische Versandapotheke die Angebote unterbreite.

Eine Eigenschaft des Unternehmers im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG n.F. sei auch seine Herkunft, wollte man diese nicht sowieso schon unter den Begriff der „Identität" subsumieren. Über sie täusche die Beklagte in ihrer Werbung K 1 und K 2 durch aktives Tun. Auf die von ihr in der Berufungsbegründung in den Mittelpunkt gerückte Frage zum Bestehen einer Aufklärungspflicht infolge pflichtwidrigen Unterlassens komme es daher nicht an. Sie vermittele mit ihrer Werbung beim angesprochenen Verkehr den Eindruck, dass es sich bei den fraglichen Angeboten um solche des Unternehmens A handele. Die streitgegenständliche Werbung sei insofern jedenfalls unklar und mehrdeutig und damit irreführend. Die Beklagte suggeriere unzutreffenderweise einen Sitz des hinter A stehenden Unternehmens in Deutschland.

Auch nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG seien Identität und Anschrift des Unternehmers in jedem Fall als wesentliche Information anzusehen. Zu der Anschrift gehöre jedenfalls im hier streitgegenständlichen Kontext auch die Angabe des Landes der Niederlassung, damit der Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber habe, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt (vgl. Harte/Henning, a.a.O., § 5a Rn. 61), um Ladungen, Abmahnungen oder Ähnliches zustellen zu können (vgl. Fezer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 50 a. E.; vgl. ferner die auslegungsbedeutsamen Regelungen in § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EGBGB, §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 5 Nr. 2 und Nr. 3 TMG). Gerade das überaus hohe Schutzgut der Volksgesundheit erfordere eine möglichst umfassende Aufklärung des Verbrauchers über seinen (potentiellen) Geschäftspartner im Arzneimittelsektor (vgl. Art. 21 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken („UGP-Richtlinie").

Der Verbraucher nehme aus der Werbung K 1 und K 2 an, Vertragsschluss und Vertragsabwicklung unterschieden sich nicht von einem Geschäftskontakt mit dem bekannten Unternehmen A. Dies sei irrig. Die Unterschiede begännen mit der vertraglich vorgesehenen Rechtswahl und endeten mit der Rückabwicklung eines Kaufs. So werde der Verbraucher auf Grundlage der streitgegenständlichen Werbung ohne Weiteres davon ausgehen, etwaige Retouren über das Unternehmen A bzw. sogar in einem A-Markt in seiner Nähe abwickeln zu können. Tatsächlich müsse er nach den AGB der Beklagten (K 2) die Ware an eine Retourenabteilung in 89584 Berg zurücksenden; eine Rückgabe in einem A-Markt sei ausdrücklich ausgeschlossen. Auch die Versorgung mit den Arzneimitteln könne sich im Einzelfall anders gestalten, wenn das Arzneimittel dem deutschen Verbraucher nicht aus Deutschland, sondern aus den Niederlanden zugesandt werde (insbesondere deren Dauer).

Mittlerweile gebe die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden an, wodurch auch ihr Hinweis obsolet werde, es stünden Praktikabilitätsgründe entgegen (BB 7).

Bereits § 5 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. habe den Tatbestand einer Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse gekannt, darunter die Art und Eigenschaften des Werbenden, insbesondere seine Identität.

Zum Zeitpunkt der Werbung K 1 und K 2 sei das UWG a.F. wegen fehlender Umsetzung der UGP-Richtlinie konform zu dieser Richtlinie auszulegen (seit dem 12.12.2007; allg. Meinung; vgl. BGH, GRUR 2008, 807, 809, Abs. [8] f. - Millionen-Chance; EuGH, NJW 2006, 2465, 2467, Rn. 111).

Der Versuch, niederländisches Recht über AGB zu vereinbaren, stelle für jeden Verbraucher einen wesentlichen Umstand dar und sei unangemessen. Darüber sei er frühzeitig aufzuklären (vertragliche Aufklärungspflicht). Als „Minus" zu einer Aufklärung über die vorgesehene Rechtswahl sei in jedem Fall zu fordern, dass die Beklagte zumindest über ihre niederländische Niederlassung den Verbraucher aufkläre (vgl. ergänzend § 312c Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 240 EGBGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGBInfoV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG, welche über § 4 Nr. 11 UWG zu einem Wettbewerbsverstoß führten). Die Rechtswahlklausel sei auch überraschend.

Die europarechtlichen Ausführungen der Beklagten seien unerheblich. Eine Ausländerdiskriminierung oder Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit liege nicht vor. Bemerkenswert an den europarechtlichen Ausführungen der Beklagten sei ihr Eingeständnis, dass ein Hinweis auf ihre ausländische Herkunft „zumindest potentiell geeignet (ist), Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern" (BB 8).

Die Farbwahl in der streitgegenständlichen Werbung könne schon angesichts der „Farbpracht" der gesamten Anzeigen nichts zur erforderlichen Abgrenzung zwischen A und der Beklagten beitragen. Eine deutliche Abgrenzung fehle. Die Werbung für die Angebote der Beklagten stehe in K 1 unmittelbar unter der blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift „A". Die dadurch bewirkte Vermengung ihres Angebotes mit dem des Unternehmens A hätte eines ganz besonders deutlichen aufklärenden Hinweises bedurft.

„X" erscheine dem Verbraucher als eine Art unselbstständige Unterabteilung, einen weiteren Geschäftszweig des Unternehmens A bzw. eine Eigenmarke dieses Unternehmens. Es werde bestritten, dass der Verbraucher überhaupt auf die verschiedenen Telefonnummern achte. Tue er dies, nehme er sie, der Üblichkeit folgend, als Nummern verschiedener Geschäftsbereiche wahr.

Prominent angebracht sei in K 1 die für den Bezug im Versandhandel besonders wichtige Internetadresse, welche das Firmenschlagwort „A" hervorgehoben und „X" dagegen ausdrücklich nur als Unterseite angebe („www.A.com/X").

Die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung der Beklagten, die Seite 3 ihres Bestellmagazins K 2 werde „erfahrungsgemäß mit größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen“, sei vorsorglich mit Nichtwissen zu bestreiten. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet. Für den Verbraucher sei nicht der Fließtext interessant, sondern die nachfolgenden Seiten 4 ff..

Ebenso bestreitet der Kläger vorsorglich, dass „im Falle der Zeitungswerbung" die Angabe der Anschrift zum Zeitpunkt der Anzeigen K 1 und K 2 „gänzlich unüblich und unpraktikabel" gewesen sei und deshalb vom Verbraucher nicht erwartet worden wäre (BB 13) und rügt auch diesen Vortrag als unsubstantiiert und unentschuldigt verspätet.

Bei der dem Kläger vorliegenden Ausfertigung des LGU seien die Anlagen K 13, K 1 und K 2 mit der Ausfertigung verbunden. Dies sei aber nicht stets erforderlich (BGH, NJW 2000, 2207, 2208 - Musical-Gala)

Der neue und damit unentschuldigt verspätete und außerdem unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, wonach sich der Verbraucher „schätzungsweise" 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen müsse, um diesen vollständig auszufüllen (BB 16), werde vorsorglich bestritten. Jedenfalls bei einem Dauerkunden der Beklagten werde dies nicht der Fall sein. Der Frage, ob entgegen dem ersten eindeutigen Anschein anstelle des Unternehmens A ein anderes Unternehmen Vertragspartner sei, widme der Verbraucher keine erhöhte Aufmerksamkeit.

Der außerdem unentschuldigt verspätete und unsubstantiierte Vortrag der Beklagten, es sei „weit verbreitete Praxis, wesentliche Angaben, darunter die Anschrift, am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift anzugeben" (BB 16), bestreitet der Kläger mit dem Hinweis, dass die Beklagte hier ihre Anschrift als eine „wesentliche Angabe" ansehe.

Er beantragt, zu seiner eigenen Berufung (wie GA 604/606),

die weitergehende, mit der im landgerichtlichen Urteil ausgesprochenen Ordnungsmittelandrohung versehene Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen,

1. zur pharmazeutischen Beratung eine Telefon-Hotline zur Verfügung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann;

und/oder

2. in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis einen Apothekenbetrieb auch nur teilweise zu unterhalten;

hilfsweise zu Ziff. 2. (in einem der nachfolgenden Reihenfolge entsprechenden Eventualverhältnis):

2.a) bei Existenz einer selbständigen gewerblichen Niederlassung (auch Zweigniederlassung) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis apothekenpflichtige Arzneimittel anzubieten und/oder zu verkaufen;

2.b) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis

1) über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

und/oder

2) die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

und/oder

3) die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen und/oder

4) Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen;

2.c) in Deutschland ohne die erforderliche Apothekenbetriebserlaubnis über eine selbständige gewerbliche Niederlassung (auch Zweigniederlassung) ihre den deutschen Markt betreffenden Marketingmaßnahmen zu leiten, Verträge mit deutschen Lieferanten, Dienstleistern, Krankenkassen und Logistikpartnern zu verhandeln und zu schließen, insbesondere größere und komplexere Einkaufsverhandlungen zu führen bzw. entsprechende Verträge zu schließen,

und

die pharmazeutische Beratung vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen

und

die Rezeptverarbeitung durchzuführen bzw. durchführen zu lassen

und

Arzneimittelretouren anzunehmen bzw. annehmen zu lassen

Zur Berufung der Beklagten beantragt der Kläger,

diese zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt zu ihrer eigenen Berufung (wie GA 650/651),

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die in den Ziffern I.1, I.1.1 und I.2.b des landgerichtlichen Urteilstenors ausgesprochene Verurteilung sowie in Ansehung des Zahlungsanspruchs aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Zur Berufung des Klägers beantragt die Beklagte,

diese zurückzuweisen.

Sie bringt vor,

Auch der Hilfsantrag zum Antrag I.1. sei zu unbestimmt, aber auch unbegründet.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des klägerischen Antrages solle die Beklagte nicht nur dazu verurteilt werden, Werbung zu unterlassen, ohne deutlich zu machen, dass sie selbst Anbieterin der beworbenen Arzneimittel ist, sondern gleichzeitig nicht mehr zu werben, ohne einen Hinweis auf ihre niederländische Herkunft. Streitgegenstand sei also die Pflicht der Beklagten, in der Werbung ihre ausländische Herkunft anzugeben und sich gleichzeitig noch stärker von der Konzernmutter A abzugrenzen. Diese beiden Aspekte habe der Kläger dergestalt miteinander verbunden, dass nur über beide Aspekte gemeinsam entschieden werden könne.

100

Das Landgericht habe das anzuwendende Recht verkannt. Der Verbotsantrag zu Ziff. I.1. müsse sowohl nach dem UWG n.F. als auch nach dem UWG a.F. begründet sein. Die Werbung K 1 sei ausschließlich im Frühjahr 2008 für wenige Wochen geschaltet worden, hingegen nicht mehr nach Inkrafttreten des UWG n.F. am 30. Dezember 2008. Das Gleiche gelte für das Bestellmagazin K 2, gültig bis zum 31. August 2008 (BGH, Urteil vom 28.05.2009, I ZR 124/06, GRUR 2010, 80, 81 m.w.N. - LIKEaBIKE).

101

Erstbegehungsgefahr habe der Kläger nicht geltend gemacht und sie liege nicht vor. Denn das Landgericht habe richtig erkannt, dass die Beklagte die Zulässigkeit der Werbung K 1 nur für den Zeitraum der Geltung des UWG a.F. behauptet, nicht jedoch für die Zeit ab Inkrafttreten des UWG n.F..

102

Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, auf ihre niederländische Herkunft hinzuweisen. Die Herkunft der Beklagten sei für den Verbraucher keine zur Entscheidung wesentliche Information, weil hieraus allein nichts folge. Hinzu komme das Interesse des Unternehmers an einer praktikablen und plakativen Werbung, die nicht durch irrelevante Informationen überfrachtet werden solle. Dieser Vorbehalt sei bereits im Gesetzeswortlaut angelegt, wonach in die Abwägung ausdrücklich auch die Beschränkungen des Kommunikationsmittels einfließen sollten.

103

Die Herkunftsangabe unterfalle auch nicht § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG n.F.. Keine der denkbaren Anknüpfungen für „Herkunft" unterfalle diesem Begriffspaar. Vielmehr handele es sich jeweils um sonstige Eigenschaften der Beklagten. Die Begriffe Identität und Anschrift könnten nach ihrem Sinn und Zweck auch nicht dahin erweiternd ausgelegt werden, dass sie die Angabe der Herkunft umfassten. Die Identitätsangabe solle einer Verwechselung durch den Verbraucher vorbeugen und ihn darüber informieren, wer sein Vertragspartner sei. Die Angabe der Herkunft trage hierzu nichts bei. Auch zur Anschrift des Unternehmers gehöre keine der denkbaren Anknüpfungen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 a Rn. 33). Für die Erreichbarkeit des Unternehmers sei sein Verwaltungssitz oder Registrierungsort völlig irrelevant. Im übrigen müssten Sitz und Anschrift nicht übereinstimmen, da es dem Unternehmer überlassen sei, durch die Wahl der Kontaktanschrift zu steuern, wo nach seiner innerbetrieblichen Organisation Anfragen der Verbraucher bearbeitet werden sollten.

104

Eine Hinweispflicht verstieße auch in doppelter Hinsicht gegen vorrangiges Europarecht. Zum einen läge darin ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AEUV, weil die Herkunftsangabe nicht von deutschen Anbietern verlangt und allein an den Status der Beklagten als EU-Ausländerin angeknüpft werde. Zum anderen läge in der Hinweispflicht eine unzulässige Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV. Eine derartige Hinweispflicht auf die ausländische Herkunft sei zumindest potentiell geeignet, Misstrauen beim Verbraucher hervorzurufen und so die Absatzmöglichkeiten der Beklagten zu mindern. Die Hinweispflicht sei auch nicht nach der sog. Keck-Rechtsprechung des EuGH zulässig, wonach diskriminierungsfreie vertriebsbezogene Regelungen nicht die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigten (EuGH, Urteil vom 24.11.1993, C-267/91 und C¬268/91, "Keck", NJW 1994, 121, 121, Rn. 16 f.).

105

Darüber hinaus scheide auch eine Rechtfertigung nach der sog. Cassis-Formel aus. Zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses geböten diese Einschränkung nicht (vgl. EuGH, Urteile vom 20.02.1979 - C-120/78, „Cassis de Dijon", Slg. 1979, 649 Rn. 9, und vom 09.07.1997 - C-34/95, „De Agostini", GRUR Int. 1997, 913, 917, Rn. 45 f.); sie sei nicht verhältnismäßig. Die Hinweispflicht sei für den Schutz der Verbrauchers ungeeignet, weil sie keine Rückschlüsse auf den Erfüllungsort, das anwendbare Recht, Kontaktmöglichkeiten im Inland oder sonstige für den Verbraucher relevante Informationen erlaube. Darüber hinaus sei sie auch unangemessen, weil die Beeinträchtigung der Beklagten bei der Werbegestaltung und beim Warenabsatz außer Verhältnis zu einem etwaigen Nutzen der Verbraucher stehe. Der EuGH habe wiederholt Ursprungskennzeichnungen oder Ursprungsangaben bei Waren als mit der Freiheit des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs unvereinbar angesehen (vgl. EuGH, Urteile vom 17.06.1981 - C-113/80; Slg. 1981, 1625, Rn. 17 f. und vom 25.04.1985 - C-207/83, Slg. 1985, 1201, Rn. 22).

106

Das Unterlassen eines Hinweises auf ihre Herkunft stelle auch keine irreführende geschäftliche Handlung i.S.v. § 5 Abs. 1 UWG dar. Das Irreführungsverbot sei auf die vorliegende Konstellation eines Unterlassens gegenüber Verbrauchern schon nicht anwendbar, da im Verhältnis zum Verbraucher das pflichtwidrige Unterlassen inzwischen abschließend in § 5 a Abs. 2 UWG geregelt sei. Nach der Rechtsprechung des BGH zum UWG a.F. folge aus dem Irreführungsverbot eine Hinweispflicht nur hinsichtlich solcher Umstände, deren Kenntnis unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden für den Schutz des Verbrauchers unerlässlich sei (BGH, Urteile vom 03.12.1996 - I ZR 63/96; GRUR 1999, 757, 758; und vom 15.07.1999 - I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1122). Die Herkunftsangabe habe für den Verbraucher regelmäßig keine Bedeutung, weil aus der Herkunftsangabe allein für die Vertragsabwicklung nichts Relevantes folge. Darüber hinaus seien die oben genannten Belange der Beklagten zu beachten.

107

Die Umsetzung der UGP-Richtlinie habe das Lauterkeitsrecht hinsichtlich der Irreführungstatbestände ausschließlich verschärft, nicht jedoch erleichtert.

108

Die Werbung enthalte weder unwahre noch sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die Identität der Beklagten, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei durch die beanstandete Werbung der Beklagten beim Verbraucher weder der unzutreffende Eindruck entstanden, die beworbenen Arzneimittel seien Angebote der Firma A, noch sei die Werbung geeignet gewesen, einen solchen Eindruck hervorzurufen. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der der Werbung situationsadäquate Aufmerksamkeit widme, habe ohne weiteres erkennen können, dass Anbieter der Arzneimittel die Beklagte sei. Allein der Umstand, dass ein Teil der Werbung K 1 in Zeitungsanzeigen der Konzernmutter A integriert gewesen sei, genüge entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht, um eine Irreführung zu bejahen. Die Werbung der Beklagten sei innerhalb der Anzeigen der Firma A andersfarbig (hellblau bzw. leuchtend gelb) unterlegt und damit deutlich von der Werbung für Drogerieartikel abgegrenzt gewesen. Innerhalb des blau unterlegten Feldes in der Zeitung vom 25. März 2008 (K 1) erscheine dann direkt unterhalb der Überschrift „Apothekenpreise - nein danke!" unübersehbar das Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke exklusiver Partner von A".

109

Hieraus habe der Verbraucher eindeutig entnehmen können, dass die beworbenen Medikamente nicht von der für ihre Drogerieartikel bekannten Firma A, sondern von einer Versand-Apotheke namens „X“ angeboten würden. Dass beide Unternehmen nicht identisch seien, folge zwanglos daraus, dass A bloß als exklusiver Partner bezeichnet werde. Darüber hinaus werde der Verbraucher in einem leuchtend rot unterlegten Feld aufgefordert, bei der „X Versand Apotheke" unter der Nummer 01805 ... ... anzurufen und zu bestellen oder die Homepage der Beklagten zu besuchen. Spätestens an dieser Stelle wäre einem an Arzneimitteln interessierten Verbraucher aufgefallen, dass die Arzneimittel nicht von der Firma A angeboten würden, da für Bestellungen bei A der „A Bestell-Shop“ unter einer anderen am Ende der Werbeanzeige angegebenen Telefonnummer anzurufen sei.

110

Ähnlich verhalte es sich bei der am 28. April 2008 erschienenen Anzeige.

111

Soweit der Kläger die Gestaltung eines Bestellmagazins der Beklagten (K 2) rüge, bestehe auch hier keine Verwechslungsgefahr. Schon auf der Titelseite befinde sich das etwa die halbe Seite ausfüllende Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe: „X Versand Apotheke". Unmittelbar darunter heiße es dann: „exklusiver Partner von A" sowie am Ende der Seite: „X Bestellmagazine gibt es exklusiv überall bei A". Diese Angaben seien selbst für den flüchtigen Verbraucher klar. Der Eindruck werde durch die übrige Gestaltung des Bestellmagazins verstärkt, das am Ende jeder Seite das deutlich sichtbare Firmenlogo der Beklagten mit der Angabe „X Versand Apotheke" trage. Besonders hervorgehoben sei es auf S. 3 mit dem Zusatz „exklusiver Partner von A". Die Verbraucher würden überdies als „X-Kundinnen" und „X-Kunden" angeredet und A und X als „ein starkes Team" angepriesen. Darüber hinaus befinde sich auf dem integrierten Bestellschein abermals mittig das farbige Firmenlogo der Beklagen mit der Angabe „X Versand Apotheke". Schließlich seien die nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingen auch deutlich als „Allgemeine X-Geschäftsbedingungen" überschrieben.

112

Soweit der Kläger in der ersten Instanz auch gerügt habe, die Werbung der Beklagten enthalte nicht deren Anschrift, sei dies für sein Begehren, Werbung ohne einen Hinweis auf die niederländische Herkunft der Beklagten zu unterlassen, irrelevant und im Übrigen auch nicht geeignet einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu begründen, da rechtmäßig.

113

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Angabe ihrer Anschrift habe sich auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) ergeben, da seinerzeit weder umgesetzt, noch unmittelbar anwendbar. Eine Vorwirkung könne nicht im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung konstruiert werden, da Auslegung contra legem. Aus Art. 7 Abs. 4 lit. b) UGP-Richtlinie wäre die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, in der Zeitungswerbung ihre Anschrift anzugeben. Im Falle der Zeitungswerbung sei die Angabe der Anschrift gänzlich unüblich gewesen und unpraktikabel und deshalb vom Verbraucher auch nicht erwartet.

114

Eine Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG sei nicht gegeben. Die Beklagte verhalte sich seit Umsetzung der UGP-Richtlinie rechtmäßig und beabsichtige nicht, dies in Zukunft zu ändern.

115

Der Bestell- und Abholschein K 13 sei nicht wettbewerbswidrig. Weder bestehe eine Pflicht zur Angabe der niederländischen Herkunft, noch gehe aus ihm nicht hinreichend deutlich hervor, dass die Beklagte Vertragspartner werde. Im beanstandeten Bestellschein heiße es wörtlich:

116

„Sitz der Gesellschaft: X B.V., K. Weg 297, ... CH H., Niederlande Handelsregister: Kamer van Koophandel - Dossiernummer: ..."..

117

Das Verbot zu Ziff. I.1.1 sei mangels Verbindung der Anlage K 13 mit der Ausfertigung des Urteils ebenso unbestimmt wie das Verbot zu Ziff. I.1..

118

Auch hier liege ein „kumulierter“ Verbotsantrag vor.

119

Der Verbraucher müsse sich schätzungsweise 10 bis 15 Minuten dem Bestellschein widmen, um diesen vollständig mit seinen persönlichen Angaben, seiner Bankverbindung und den Angaben zu den zu bestellenden Medikamenten auszufüllen. Während dieser Zeit werde er wegen der erforderlichen und aus Verbrauchersicht sensiblen Bankverbindung sowie der notwendigen Übertragung von Bestelldaten auf den Bestellschein hoch konzentriert und aufmerksam sein. Darüber hinaus befänden sich die Angaben auch an der Stelle, wo der Verbraucher mit ihnen üblicherweise rechne; verbreiteter Praxis entsprechend am Ende von Schriftstücken in leicht verkleinerter Schrift.

120

Der Bestellschein beginne außerdem oben mittig mit dem Firmenlogo der Beklagten und der Angabe „X Versand Apotheke". Im Zusammenhang mit den aus Verbrauchersicht bedeutsamen Versandkosten werde sodann auf die AGB von „X“ hingewiesen. Der dann als Abholschein überschriebene Teil enthalte abermals das Firmenlogo, zwei Email-Adressen mit der Domain „X.eu" sowie einen Hinweis auf die Möglichkeit einer Beratung bei „X“.

121

Der Stempel des jeweiligen A-Marktes lasse nicht darauf schließen, dass A Vertragspartner sei.

122

Der Bestell- und Abholschein werde von der Beklagten niemals isoliert verwendet, sondern stets zusammen mit dem Bestellmagazin oder den Bestellständen im A-Markt (s. S. 7/8 des Schriftsatzes vom 19. Juni 2009; S. 7 des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2009). Da der Kläger nichts zum Umfeld des Bestell- und Abholscheins vorgetragen habe, obwohl er nie isoliert verwendet worden sei, sei der Antrag bereits unschlüssig. Das reale Werbeumfeld schließe hier jede Gefahr einer Irreführung aus. Aus dem Bestell-Magazin der Beklagten ergebe sich eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde (vgl. B 7). So befinde sich bereits auf der Titelseite groß und gut sichtbar das Firmensymbol der Beklagten und die Bezeichnung „X Versand Apotheke". In annähernd gleicher Größe heiße es unmittelbar danach „Partner von A". Auch die folgenden Seiten enthielten das Firmensymbol der Beklagten und die Angabe „X Versand Apotheke" und die Ansprache im jeweiligen Impressum auf Seite 3 als „X-Kundinnen" und „X-Kunden". Abermals werde die Beklagte als „Partner von A" bezeichnet und schließlich damit geworben, dass A und die Beklagte ein „starkes Team" seien. Auch aus den AGB, die Teil der Bestellscheine seien, folge klar und eindeutig, dass die Beklagte Vertragspartner werde.

123

Auch der Kontext an den in A-Märkten befindlichen Bestellständen der Beklagten (B 8) lasse keine Zweifel daran aufkommen, dass die Beklagte Vertragspartner werden würde.

124

Eine Unterlassung einer AGB-Klausel zum anwendbarem Recht (Tenor I.2.b) könne der Kläger nicht verlangen. §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG, §§ 305 c, 307 BGB deckten dieses Verbot nicht. Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert, die AGB der Beklagten nach § 305 c BGB überprüfen zu lassen. Darüber hinaus sei die Rechtswahlklausel nicht am deutschen Recht zu messen, sondern am niederländischen. Sie sei weder überraschend noch unangemessen benachteiligend.

125

Ausführungen zur (nicht mehr im Streit stehenden) Telefongesprächaufzeichnung (LGU 23), es liege eine Sonderanknüpfung nach Art. 29 EGBGB nahe, seien rechtsfehlerhaft. Art. 27 bis 37 EGBGB seien mit Wirkung vom 17. Dezember 2009 aufgehoben worden (vgl. Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 25.06.2009, BGBl. I 2009, S. 1574). An ihre Stelle seien zeitgleich die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (im Folgenden: Rom I-VO) getreten. Diese Verordnung gelte nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar in allen Mitgliedstaaten der EU und genieße Anwendungsvorrang vor allen Bestimmungen des nationalen Rechts.

126

Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Rom 1-VO könnten die Vertragsparteien das anzuwendende Recht frei wählen, nach der ausdrücklichen Verweisung in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO auch dann, wenn an dem Vertrag ein Verbraucher beteiligt sei. Prüfungsmaßstab für das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen sei nach Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO allein das Recht, das bei Wirksamkeit des Vertrages anzuwenden wäre. Gleiches gelte nach Art. 3 Abs. 5 Rom I-VO kraft ausdrücklicher Verweisung auf Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO auch für die Frage, ob eine Einigung der Parteien über das anwendbare Recht zustande gekommen sei und ob diese Einigung wirksam sei. Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit der Rechtswahl sei mithin das niederländische Recht als gewähltes Vertragsstatut.

127

Die vom Landgericht vorgenommene Überprüfung der Rechtswahlklausel anhand der Bestimmungen des deutschen Rechts, insbesondere der deutschen Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen, sei unzulässig. Sie widerspreche Art. 3 Abs. 5 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Rom I-VO, wonach die Zulässigkeit der Rechtswahl nach dem Vertragsstatut zu beurteilen sei, das bei Wirksamkeit der Rechtswahl Anwendung finden würde.

128

Eine Sonderanknüpfung für das deutsche AGB-Recht ergebe sich nicht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO, wonach die Rechtswahl nicht dazu führen dürfe, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen werde, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt sei, von denen nach dem Recht seines Heimatstaates nicht abgewichen werden dürfe. Diese Bestimmung berühre nach allgemeiner Ansicht (schon zu Art. 29 Abs. 1 EGBGB) die privatautonom getroffene Rechtswahl nicht. Der Verbraucher könne sich gegenüber seinem Vertragspartner im Sinne einer Meistbegünstigung zusätzlich zum gewählten Recht auf einzelne zwingende Bestimmungen seines Heimatrechts berufen, soweit die Bestimmungen des gewählten Rechts im Rahmen einer Günstigkeitsprüfung hinter den Bestimmungen des Heimatrechts zurückblieben. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO ordne nicht die Unwirksamkeit der Rechtswahl an, sondern untersage lediglich ein bestimmtes für den Verbraucher nachteiliges Ergebnis der Rechtswahl. Hinzu komme, dass die eine Rechtswahl ausschließenden Tatbestände erst in Art. 6 Abs. 4 Rom I-VO enumerativ aufgezählt seien.

129

Dies schließe eine AGB-Kontrolle der Rechtswahlklausel aus. Sie wäre auch mit dem von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO intendierten Verbraucherschutz nicht vereinbar, da der Verbraucher sich auch nicht auf die für ihn im Einzelfall günstigeren Bestimmungen des Vertragsstatutes berufen könne und an den für ihn un-günstigeren Bestimmungen seines Heimatrechts festgehalten werde. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO sei europaweit einheitlich anzuwenden und unterstehe daher nicht den Vorgaben des nationalen Rechts (vgl. Erwägung 6 der Rom I-V0 und Art. 288 Abs. 2 AEUV).

130

§ 12 AGBG sei mit dem „Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherschutzrechts" aufgehoben worden. Gleichzeitig sei Art. 29 a EGBGB mit seiner sonderkollisionsrechtlichen Regelung für das AGBG in das EGBGB aufgenommen worden, der nur noch eine Anwendung der deutschen oder europäischen Verbraucherschutznormen vorgesehen habe, wenn die Rechtswahl zur Anwendbarkeit eines Nicht-Mitgliedstaates führte. Der Gesetzgeber sei von einer Vereinheitlichung des Verbraucherschutzrechts in der EU ausgegangen und habe eine Sonderrolle des deutschen AGB-Rechts gerade nicht mehr gewollt.

131

Selbst nach deutschem Recht sei die Rechtswahlklausel zulässig. Sie benachteilige die Vertragspartner der Beklagten nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB. Wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 2 Rom-I-VO könne eine unangemessene Benachteiligung allenfalls angenommen werden, wenn besondere Umstände hinzuträten, die für den Einzelfall zu einer unangemessenen Benachteiligung durch eine Rechtswahlklausel in AGB gegenüber Verbrauchern führe. Solche habe das Landgericht nicht festgestellt. Die Annahme des Landgerichts, dass sich viele Verbraucher aufgrund der Rechtswahlklausel von einem rechtlichen Vorgehen gegen die Beklagten abhalten ließen, „weil sie in den Niederlanden klagen müssten" (LGU 25), sei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unhaltbar. Art. 15 Abs. 1 lit. c) EuGVVO eröffne den Gerichtsstand des Verbraucherwohnsitzes, so dass eine Klage in den Niederlanden nicht notwendig sei. Zum anderen sei nicht die Rechtswahlklausel für die internationale Zuständigkeit maßgeblich, sondern der Wohnsitz des Verbrauchers, der Sitz des Anbieters und der Inhalt der Leistung. Die Rechtswahlklausel enthalte gerade keine Gerichtsstandsklausel.

132

Auch die Sorge, dass der Verbraucher dadurch benachteiligt werde, dass er sich im Streitfalle einen Rechtsanwalt mit Kenntnissen im niederländischen Recht suchen müsse, führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Verbraucher. Dieses Problem sei nach der gesetzgeberischen Wertung hinzunehmen. Andernfalls hätte er die Rechtswahl in Verbraucherverträgen ausschließen müssen. Hiergegen habe sich der europäische Gesetzgeber bewusst entschieden. Darüber hinaus bestünden die vom Landgericht angenommenen Schwierigkeiten nicht. Das Verbraucherschutzrecht sei in Europa weitgehend vereinheitlicht, so dass für den Verbraucher keine materiellrechtlichen Nachteile entstünden. Dadurch lasse sich auch ein deutscher Rechtsanwalt ohne Kenntnisse des niederländischen Rechts einschalten.

133

Die Beklagte habe in den Niederlanden eine Präsenzapotheke, in der sie ausschließlich in den Niederlanden zugelassene Arzneimittel verkaufe. Die Werbung gegenüber deutschen Verbrauchern sei kein Nachteil, sondern neutral.

134

Die Rechtswahlklausel sei auch nicht überraschend. Sowohl aus der Rechtsform (es sei allgemein bekannt, dass die B.V. keine deutsche Rechtsform sei) als auch aus der Anschrift ergebe sich für den angesprochenen Verkehr, dass die Beklagte ihren Sitz in den Niederlanden hat. Hinzu komme die Webseite „X.eu“, die aufgrund der Kennung „eu" darauf hinweise, dass es der Verbraucher mit einem internationalen Unternehmen zu tun habe. Eine deutliche Diskrepanz zwischen dem Inhalt der Klausel und den Erwartungen des Kunden, die ihn überrumpele (BGH, Urteil vom 10.11.1989 - NJW 1990, 576, 577) fehle vorliegend. Mit DocMorris, der Europa-Apotheek Venlo und der Shop-Apotheke vereinbarten auch wichtige Wettbewerber der Beklagten in ihren AGB die Geltung niederländischen Rechts. Die Verbraucher seien also daran gewöhnt, dass bei niederländischen Versandapotheken auch niederländisches Recht vereinbart werde. Hinzu komme, dass auch der wohl bekannteste Versandhändler Deutschlands im Internet, Amazon, in seinen AGB das Recht des Staates seines Sitzes, nämlich luxemburgisches Recht, vereinbare.

135

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB bestehe nicht. Die Abmahnung des Klägers (B 4) sei unberechtigt gewesen. Weder habe ein Anspruch bestanden noch sei die Abmahnung geeignet und erforderlich gewesen, eine gerichtliche Inanspruchnahme zu vermeiden. Die Abmahnung sei für die Beklagte nämlich nicht nachvollziehbar. Sie erlaube der Beklagten keine Zuordnung zu einer bestimmten Werbemaßnahme.

136

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 16. Dezember 2010 Bezug genommen.

II.

137

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

138

Die Klage ist zulässig. Diese von Amts wegen als Prozessvoraussetzung zu prüfende Klagebefugnis (BGH, GRUR 2007, 614 [Tz. 14] - Sammelmitgliedschaft V; Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 65/09, PharmR 2010, 123 [n. rkr., jetzt BGH, I ZR 4/10], bei juris Rz. 23, m.w.N.) des Klägers ist zu bejahen; sie steht auch nicht grundsätzlich im Streit. Einer Begründung bedarf zur Zulässigkeit nur die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte. Diese ist gegeben.

139

Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleich steht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Unter die Zuständigkeit des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen Klagen aufgrund unerlaubter Wettbewerbshandlungen. Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 66/09:, PharmR 2010, 123, bei juris Rz. 27).

140

Der Ort des schädigenden Ereignisses liegt vorliegend in Deutschland. Die angegriffene Werbung ist unstreitig in A-Filialen in Deutschland verbreitet worden und die Beklagte hat beabsichtigt, Kunden in Deutschland zu beliefern. Es geht im Vertriebsmodell der Beklagten darum, die auf die Medikamentenbeschaffung in deutschen Apotheken gerichtete Willensentschließung der in Deutschland ansässigen Patienten auf die Beklagte umzulenken und die Versorgung durch eine dortige Präsenzapotheke durch eine solche durch sie zu ersetzen. Das Ziel bei der Medikamentenbeschaffung durch den Verbraucher ist die Substituierung des einen Vorortlieferanten durch einen anderen Vorortlieferanten. Damit ist Marktort Deutschland (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 - 2 U 66/09, bei juris Rz. 28, m.w.N.).

141

Soweit der Kläger Unterlassung eines Angebots pharmazeutischer Beratung über eine Telefon-Hotline begehrt, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann, ist dieser Unterlassungsanspruch begründet. Die beanstandete Vorgehensweise der Beklagten ist aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG, § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO unlauter, wobei für die Auslegung des Gesetzes für diesen wie für alle anderen im Streit stehenden Ansprüche die UGP-Richtlinie heranzuziehen ist, weil die gerügte Werbung erst im Jahre 2008 veröffentlicht wurde und zu dieser Zeit die Richtlinie zwar noch nicht in nationales Recht umgesetzt, aber schon verbindlich zu beachten war.

142

Anwendbar ist das Wettbewerbsrecht des Marktortes, also deutsches Wettbewerbsrecht als Recht des Ortes, auf dessen Markt die wettbewerblichen Interessen der Parteien aufeinandertreffen (BGHZ 167, 91 [Tz. 25] - Arzneimittelwerbung im Internet). Danach bestimmt sich im Ausgangspunkt ungeachtet der Frage, ob es der Beklagten im Verhältnis zum Verbraucher wirksam gelungen ist, niederländisches Recht zu vereinbaren, die Lauterkeit des streitbetroffenen Verhaltens der Beklagten nach UWG (Senat, a.a.O., bei juris Rz. 29; ebenso OLG München, Urteile vom 02. Juli 2009 - 29 U 3744/08 [B. II. 2.] und 29 U 3648/08).

143

Die lauterkeitsrechtliche Bewertung wird vorliegend nicht dadurch überlagert, dass die Beklagte, wie sie rechtlich bestrittenermaßen behauptet, gegenüber den Kunden durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederländisches Rechts vereinbart habe. Insoweit hat der Senat bereits entschieden, dass zwingendes deutsches öffentliches Recht gemäß Art. 34 EGBGB ohnehin nicht vom Vertragsstatut erfasst wird Senat, a.a.O., bei juris Rz. 31, m.w.N., so auch OLG München, Urteil vom 02. Juli 2009 - 29 U 3744/08) und danach eine formularmäßige Rechtswahl aus dem Anwendungsbereich dieses Normenwerkes nicht herausführt.

144

Soweit die Ansicht vertreten wird, ausländische Versandapotheken seien nicht an das deutsche Arzneimittelpreisrecht gebunden (etwa OLG Köln, APR 2009, 109 nach juris; BSGE 101, 161 = MedR 2009, 619, bei juris Rz. 23 f.]), ist der Senat (a.a.O., bei juris Rz. 50) dem nicht gefolgt (ebenso OLG München, Urteil vom 29. Juli 2009 - 29 U 3744/08). Ausländische Versandapotheken unterliegen den deutschen patientenschützenden Vorschriften des öffentlichen Rechts (etwa Kennzeichnungs- oder Aufklärungspflichten, Beratungspflichten und Zulassungsvoraussetzungen; vgl. näher Senat, a.a.O., bei juris Rz. 50). Letzten Endes geht es nicht darum, deutsches Recht in die Niederlande zu exportieren, vielmehr geht es darum, das deutsche Marktortrecht auch gegenüber hier operierenden niederländischen Unternehmen durchzusetzen. Würde ausländischen Anbietern, deren Marktort die Bundesrepublik Deutschland ist, nur aufgrund ihrer Ansässigkeit im Ausland eine Freistellung von den Regeln des Marktortrechts gewährt, käme es nicht nur zu einer Inländerbenachteiligung, sondern zur Gefährdung des übergeordneten Schutzziels der Versorgungssicherheit auf dem Feld eines überragenden Schutzgutes, nämlich dem der Gesundheit. Wie dem Senat aus dem Verfahren 2 U 66/09 bekannt ist, belegen die Wachstumsraten der Beklagten dieses Gefährdungspotenzial, dem angesichts des überragenden Schutzgutes Gesundheit schon in den Anfängen gewehrt werden darf. Es muss angesichts einer greifbaren Gefährdungsmöglichkeit nicht im Wege eines Feldversuches erprobt werden, wann das Risiko sich genau verwirklicht. Daher kommt es auf die Frage der Unbeachtlichkeit einer Inländerdiskriminierung nicht an, sondern darauf, ob Ausländer auf dem deutschen Markt die gleichen Pflichten treffen (vgl. zum Arzneimittelpreisrecht BGH, Vorlagebeschluss vom 09. September 2010 - I ZR 72/08, GRUR 2010, 1130 ff. - Sparen Sie beim Medikamentenkauf!).

145

Die Erstreckung des Apothekenrechts auf in den Mitgliedstaaten ansässige Versandapotheken, soweit sie sich an Endverbraucher im Inland wenden, steht im Einklang mit dem primären wie mit dem sekundären Gemeinschaftsrecht. Denn eine solche Maßnahme wäre nach Art. 30 EG zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (Senat, a.a.O., bei juris Rz. 50 ff.; OLG München, a.a.O.). Der jeweilige Inlandsgesetzgeber kann danach nach der Verfasstheit der Infrastruktur und dem von ihm angestrebten Schutzniveau im Interesse der Gesundheit der Bevölkerung im Rahmen seines Beurteilungsspielraums (Einschätzprärogative) Einzelregelungen treffen (eingehend schon HansOLG Hamburg, a.a.O., [juris Tz. 83 bis 94]; OLG München a.a.O.). Die vollständige Harmonisierung im Bereich der Arzneimittelwerbung (vgl. BGH, GRUR 2009, 179 [Tz. 12] - Kundenbefragung II; 2009, 1082 [Tz. 23] - DeguSmiles & more; EuGH, GRUR 2008, 267, 269 [Tz. 39] - Gintec) steht diesem Verständnis nicht entgegen. Dies erfasst auch das Arzneimittelpreisrecht, soweit es vorliegend in Rede steht.

146

Die Einrichtung einer Telefonberatung, die für den Patienten mit Kosten in Form von Telefonentgelten verbunden ist, die über die im Festnetz normalerweise entstehenden hinausgehen, ist mit der Beratungspflicht in §§ 20, 17 ApBetrO unvereinbar.

(1)

147

Die Einführung des Versandhandels hat den systematischen Zusammenhang geändert, in dem § 47 Abs. 1 AMG, § 11a ApoG und § 17 Abs. 2a ApBetrO stehen (BVerwGE 123, 236 = NVwZ 2005, 1198 = Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16, Rn. 14 ff.). Mit dem Versandhandel hat der Gesetzgeber eine Form der Medikamentenabgabe zugelassen, bei der das Arzneimittel zwar aus einer Apotheke heraus abgegeben werden muss, der Kunde aber nicht gehalten ist, die Apotheke zu betreten. Er kann seine Bestellung schriftlich oder, soweit die Verschreibungspflichtigkeit des Arzneimittels nicht die Vorlage eines Rezeptes notwendig macht, telefonisch oder über das Internet aufgeben und sich die bestellte Ware an einen beliebigen Ort zustellen lassen. Auch auf Verschreibung müssen Arzneimittel nicht mehr in Apotheken, sondern lediglich von Apotheken abgegeben werden. Als Begründung hat der Gesetzgeber unter anderem das Anliegen genannt, Erschwernisse der Arzneimittelbeschaffung abzubauen (BT-Dr 15/1525, S. 165). Damit sind Vertriebswege eröffnet, die es dem Kunden freistellen, ob er sich auf den Weg zur Apotheke macht oder Bestellung und Entgegennahme der Arzneimittel an irgendeinem anderen Ort stattfinden lässt. Er braucht die Apotheke nicht zu betreten, wenn er es nicht will. Vor diesem Hintergrund ist für die Annahme, die Aushändigung des Arzneimittels müsse stets in der Apotheke stattfinden, kein Raum mehr (BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 30/09, NVwZ-RR 2010, 809, Tz. 14).

(2)

148

Jedoch sind bei der Ausgestaltung der Abgabe von Arzneimitteln diejenigen Verpflichtungen einzuhalten, die der Arzneimittelsicherheit dienen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 15 f.).

(3)

149

Zur Abgabe von Arzneimitteln gehört nach dem Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers auch die Beratung des Patienten.

(3.1)

150

§ 20 Abs. 1 ApBetrO verpflichtet den Apotheker zur Information und Beratung. Beides dient der Arzneimittelsicherheit und der Volksgesundheit und damit dem Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter.

151

Zwar zeigt die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit, Arzneimittel im Wege des Versandhandels zu beziehen, dass die Pflicht zur persönlichen Beratung keine zwingende Voraussetzung jeder Arzneiabgabe ist. Wenn Arzneimittel per Post, Telefon oder Internet bestellt werden können, kann der Apothekenbetriebsordnung nicht mehr die Absicht entnommen werden, sie wolle den Kunden stets zu einem persönlichen und zudem direkten Kontakt mit dem Apotheker zwingen, um ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel deutlich zu machen und ihn persönlich mit dem Beratungsangebot zu konfrontieren (BVerwGE 123, 236 = NVwZ 2005, 1198<; BVerwG, a.a.O., Tz. 20 f.). Mit der Einführung des Versandhandels hat der Gesetzgeber deshalb bewusst die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Patienten gestellt (BVerwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1238). Die Beratung kann im Versandhandel via Telefon erfolgen (§ 17 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO).

(3.2)

152

Damit hat der Gesetzgeber eine Ausnahme von der für Präsenzapotheken bestehenden Beratungspflicht geschaffen. Deren Zweck besteht darin, den tatsächlichen Besonderheiten des Versandhandels mit Medikamenten Rechnung zu tragen. Bei der Auslegung der Sonderbestimmung ist jedoch der Zweck der Beratungspflicht zu beachten. Denn der Gesetzgeber hat Versandapotheken von dieser Pflicht nicht freigestellt und damit zu erkennen gegeben, dass auch diese gehalten sind, durch Information und Beratung Arzneimittelsicherheit und Volksgesundheit zu dienen. Vor diesem Hintergrund ist die Abweichung in § 17 Abs. 2 a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO zu verstehen.

(3.3)

153

Der Gesetzgeber hat es der freien Entscheidung des Kunden anheimgestellt, ob er die Beratung der Versandapotheke in Anspruch nehmen will oder nicht. Aus Sicht der Apotheke entfällt bei einer Versandapotheke die Pflicht zur Eigeninitiative auf Beratung, nicht aber das Recht des Kunden (Patienten), beraten zu werden.

154

In zeitlicher Hinsicht hat der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben, dass die Versandapotheke nicht täglich rund um die Uhr die Beratung gewährleisten muss. Diese Beschränkungen nimmt der Kunde (Patient) hin, wenn er sich entscheidet, sich einer Versandapotheke zuzuwenden. Eine jederzeitige Erreichbarkeit ist für ihn, der die Versanddauer in Kauf nimmt, nicht von entscheidender Bedeutung (eine Grenzziehung braucht der Senat vorliegend nicht vorzunehmen), und auch dass eine persönliche Beratung nicht möglich ist, nimmt er um der Vorteile, die er dadurch zu erlangen hofft, offensichtlich in Kauf.

(4)

155

Die Versandapotheke darf aber keinerlei Hürden aufrichten, die geeignet sein könnten, den Kunden (Patienten) davon abzuhalten, sich den Rat einzuholen, den er einholen möchte. Obgleich der Wortlaut der Norm nichts über die Zulässigkeit von Sondertarifen für telefonische Beratung aussagt, ist es nach dem Zweck der Ausnahme und der Beratungspflicht unzulässig, die Beratung an solche zu knüpfen. Und auch der Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs. 1 GG gebietet diese Auslegung.

(4.1)

156

Schon der Zweck der Beratungspflicht, die Gewährleistung der Arzneimittelsicherheit und der damit verbundene Schutz der Volksgesundheit, gebietet eine enge Auslegung des § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO dahin, dass alle Vorgaben unzulässig sind, welche die Entscheidungsfreiheit des Kunden (Patienten), sich beraten zu lassen, unmittelbar oder mittelbar zu beschränken geeignet sein könnten.

(4.2)

157

Insoweit kommt es wegen der überragenden Bedeutung des Schutzgutes nicht auf eine Abwägung im Einzelfall an. Jede zusätzliche Beschränkung, insbesondere jede weitere Kostenbelastung ist abstrakt geeignet, den Kunden (Patienten) davon abzuhalten, sich Rat zu holen und kann dadurch dessen Gesundheit und sogar sein Leben gefährden. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um eine an den Apothekenbetreiber zu erbringende Leistung handelt oder um ein Telekommunikationssonderentgelt. Denn ausschlaggebend ist für die Entscheidung des beratungswilligen Kunden (Patienten) nicht die Art der Leistung oder der Leistungsempfänger, sondern die ihn selbst treffende Belastung.

(4.3)

158

Da es sich bei den Normen der ApBetrO und des ApoG um öffentlich-rechtliche Vorgaben handelt, kann gegen diese Auslegung auch nicht die verfassungsrechtlich garantierte Vertragsfreiheit ins Feld geführt werden. Es steht nicht in der Verfügungsbefugnis des Einzelnen, zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Schutz der Volksgesundheit und der Gesundheit des konkret betroffenen Menschen vertraglich aufzuheben oder aufzuweichen. Dafür dass der Verordnungsgeber eine weitergehende Ausnahme habe zulassen wollen als hinsichtlich der mit der Telekommunikation nach dem Tarif des Kunden (Patienten) per se verbundenen Kosten, gibt es kein Anzeichen.

159

Hiergegen trägt der Gedanke nicht, dass eine Kontaktaufnahme über das Internet kostengünstiger sein könnte. Unbeschadet der Fragen, ob eine solche Möglichkeit von der Versandapotheke eröffnet ist und ob diese einer telefonischen Beratung im Wege der Normauslegung überhaupt gleichgestellt stehen könnte, hat nach wie vor ein gewichtiger Teil der Bevölkerung keinen Zugang zu Internet und Email oder will über diese Kommunikationswege sensible Informationen nicht übermitteln. Hinzu kommt, dass insbesondere ältere und behinderte, namentlich sehbehinderte und motorisch gestörte Menschen, also besonders schutzbebürftige, im Umgang mit diesen Informationswegen tatsächlich stark eingeschränkt oder gar faktisch ausgeschlossen sind.

(4.4)

160

Eine abweichende Interpretation des § 17 Abs. 2a Nr. 7 ApBetrO verstieße auch gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Beratungspflicht ist für Präsenzapotheken eine Nebenpflicht, die sie nach dem auch aus den Regelungen über Sonderentgelte ersichtlichen Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers kostenlos zu erfüllen haben. Damit fallen ihnen auch deren Kosten zur Last. Beispielhaft darunter die Kosten für die Einrichtung und Unterhaltung der Apotheke in einem Zustand, der eine diskrete Beratung erlaubt; daneben die Personalkosten. Diese Kosten sind Teil ihrer allgemeinen betrieblichen Kalkulation.

161

Vorhaltekosten für Beratungsräumlichkeiten fallen für den Betrieb einer Versandapotheke nicht an (eine zugleich betriebene Präsenzapotheke hat bei der Betrachtung insoweit unberücksichtigt zu bleiben), Personalkosten zur Beratung in geringerem Umfang, weil die Versandapotheke den Beratungsbedarf ihrer Kunden bündeln kann und davon auszugehen ist, dass bei ihr prozentual mehr Bestellungen eingehen, bei denen der Kunde eine Beratung nicht für geboten erachtet.

162

Dass bei ihr hingegen höhere Telekommunikationsaufwendungen entstehen, ist Folge des frei gewählten Geschäftsmodells und daher keine Rechtfertigung, eine Kostenkompensation zu Lasten des Kunden und der Konkurrenzfähigkeit der Präsenzapotheken zu erlauben, an deren Erhaltung zum Schutz der Volksgesundheit ein öffentliches Interesse besteht, um den Medikamentenbedarf in Eilfällen patientennah decken zu können.

(4.5)

163

Die Beklagte errichtet eine solche Hürde durch die der Höhe nach unstreitigen, über den Tarifkosten des Kunden liegenden Telefongebühren, die für den Kunden anfallen, wenn er sich von ihr beraten lassen will. Nur um diese Mehrkosten geht es dem Kläger mit seinem Klageantrag, wie er klargestellt hat, nicht hingegen um die Tarifkosten, die beim Kunden (Patienten) anfielen, wenn er die Beklagte über einen regulären Festnetzanschluss statt über eine Dienstleistungsnummer erreichen könnte.

(4.6)

164

Dem kann die Beklagte, wie dargelegt, schon wegen des Normzweckes nicht entgegenhalten, diese Mehrkosten seien geringfügig und daher unerheblich.

165

Eine Geringfügigkeit ist aber, ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme, auch nicht gegeben. Selbst die von der Beklagten ins Feld geführten Kosten von 14 Cent je Minute können sich bei einer längeren Beratung oder durch Wartezeiten zu einem Betrag von mehreren Euro für ein Gespräch summieren, was im Gesamtzusammenhang nicht mehr als ein geringfügiger Betrag anzusehen wäre.

166

Hinzu kommt, dass ein Kunde (Patient) auch dadurch abgeschreckt werden kann, eine gewünschte Beratung in Anspruch zu nehmen, dass er weder die Dauer der Beratung abschätzen noch sicher sein kann, ob er nicht längere Zeit kostenpflichtig in einer Warteschlange gehalten wird.

167

Außerdem gilt der von der Beklagten angegebene, tatsächlich nicht zwingende Minutenpreis von 14 ct./min. nicht für alle Anrufer. Wer über ein Mobilfunknetz anruft, hat bei Servicenummern regelmäßig deutlich höhere Minutenpreise zu gewärtigen.

168

Der Klage- und Berufungsantrag, der darauf gestützt wird, dass die Beklagte nicht ohne eine deutsche Apothekenerlaubnis tätig werden dürfe, ist zulässig und gleichfalls begründet.

169

Zulässigkeitsbedenken bestehen auch im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht. Selbst wenn man den Antrag für sich genommen für zu unbestimmt formuliert halten wollte, hat der Kläger doch in seinem Sachvortrag und durch die Hilfsanträge zu diesem Klageantrag hinreichend klar zu erkennen gegeben, aus welchen Tätigkeiten der Beklagten er ableitet, dass diese einer apothekenrechtlichen Erlaubnis nach deutschem Recht bedürfe.

170

Der Antrag ist nach dem insoweit unzweifelhaft anzuwendenden deutschen Recht auch begründet.

(1)

171

Unstreitig ist im zweiten Rechtszug, dass entsprechend der verfahrensfehlerfreien Feststellung des Landgerichts die Beklagte als niederländische Versandapotheke nach den Maßgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich keiner deutschen Apothekenbetriebserlaubnis bedarf. Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist seit dem 01. Januar 2004 nicht mehr, wie bis dahin, grundsätzlich verboten, sondern bedarf nur noch einer besonderen Erlaubnis. Dies gilt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG auch für einen Arzneimittelversand an Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union aus. Voraussetzung ist, dass das Arzneimittel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird. Zum anderen muss die Apotheke nach dem deutschen Apothekengesetz oder nach ihrem nationalen Recht, soweit dieses dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, zum Versandhandel befugt sein. Nach der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ist nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen. Dies ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG; nach dieser Bestimmung veröffentlicht das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. Diese Übersicht ist für die Gerichte bindend (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275, bei juris Rz. 23 ff., BverwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239 ff.). Unstreitig sind die Niederlande in diese Liste aufgenommen.

(2)

172

Nicht zu folgen ist dem Landgericht zu diesem Klageantrag jedoch in seiner weiteren Begründung.

(2.1)

173

Schriebe man die Zulässigkeit des Versandhandels mit Medikamenten unabhängig davon fest, welche Tätigkeiten über eine gewerbliche Niederlassung in Deutschland erledigt werden, so könnte dies zu Schutzlücken führen, da eine lückenlose Kontrolle nach dem Maßstab des deutschen Apothekenrechtes aufgrund der Aufspaltung der Kontrolle auf Behörden zweier noch dazu verschiedensprachiger Staaten nicht gewährleistet wäre und selbst bei einer reibungslosen Zusammenarbeit zeitliche Verzögerungen zu gewärtigen sind. Dies wäre mit den Grundgedanken des deutschen Apothekengesetzes unvereinbar und von der amtlichen Übersicht daher auch nicht mehr gedeckt.

(2.2)

174

Das Apothekengesetz knüpft die Befugnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke an eine personengebundene Erlaubnis (§§ 1 Abs. 3, 2 ApoG). Der Erlaubnisinhaber ist zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet (§ 7 ApoG). Diese Verpflichtung wird insbesondere durch die Vorschriften über die nur in engen Grenzen zulässige Vertretung und über das Apothekenpersonal abgesichert. Es arbeitet unter der Verantwortung des Apothekenleiters und darf nur entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt werden. Hinzu tritt eine je nach Qualifizierung des Personals gestufte Aufsichtspflicht des Apothekenleiters, die bei dem Einsatz von angestellten Apothekern anders als bei dem übrigen pharmazeutischen Personal zwar gelockert ist, aber infolge der Pflicht zur persönlichen Leitung nicht gänzlich entfällt. Die Wahrnehmung dieser Pflichten erfordert „Apothekenpersonal”, also Personal der Apotheke, dessen Leiter der Inhaber der Erlaubnis ist. Daran hat die Einführung des Versandhandels nichts geändert. Der Versandhandel darf nur von einer öffentlichen Apotheke aus erfolgen, deren Leiter eine Erlaubnis nach § 2 ApoG besitzt (§ 11a ApoG). Die Bindung der Arzneimittelabgabe an eine Apotheke und deren Personal bleibt dadurch unberührt.

175

Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass der Erlaubnisinhaber die ihm als Apothekenleiter obliegende pharmazeutische Tätigkeit nicht aus der Hand geben darf. Diese Tätigkeit ist nicht im Hinblick auf eine haftungsrechtliche Verantwortung für den Betrieb der Apotheke entstanden, sondern soll vorgelagert einen Schadensfall bereits verhindern. Damit korrespondiert seine Pflicht zur persönlichen Leitung (vgl. § 7 ApoG). Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass der Apothekenleiter die Verantwortung nicht nur rechtlich trägt, also einzustehen hat für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, sondern diese Verantwortung auch tatsächlich wahrnehmen muss. Damit lässt sich nicht vereinbaren, den Apothekenbetrieb zeitweise einer Gesellschaft und deren Personal oder von der Gesellschaft vermittelten anderen Apothekenleitern zu überlassen (zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 30.09, NVwZ-RR 2010, 809, Tz. 25 f.).

176

Auch vertraglich geregelte Einwirkungsmöglichkeiten und Weisungsrechte sind kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgesehene persönliche Leitung der Apotheke. Sie kranken schon daran, dass sie nicht auf einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung des Erlaubnisinhabers zu den Personen beruhen, die für ihn und seine Apotheke tätig werden sollen.

177

Damit ist es unvereinbar, wenn Arbeitsgänge, die dem pharmazeutischen Bereich der Apotheke zuzurechnen sind, sei es unmittelbar oder weil sie Auswirkungen auf die Arzneimittelsicherheit oder die Volksgesundheit haben können, nicht unter der direkten Kontrolle des verantwortlichen Apothekers ausgeführt werden. Lässt eine ausländische Versandapotheke - wie es die Beklagte unstreitig ist – solche Tätigkeiten in Deutschland ausführen, so bedarf sie dazu der deutschen Apothekenerlaubnis.

(2.3)

178

Dafür dass der Gesetz- und Verordnungsgeber solche Tätigkeiten aus der Apothekenerlaubnispflicht habe ausnehmen wollen, sofern der Sitz des Unternehmens im Ausland liegt, gibt es keinen Anhalt. Hierbei ist auch zu bedenken, dass sich anderenfalls eine unklare Grenzziehung und damit ein Graubereich ergäbe, der zu Schutzlücken führen würde, wobei der Senat nicht zu klären braucht, ob die soweit reichen könnte, dass eine Apotheke ohne deutsche Apothekenerlaubnis in Deutschland tätig sein könnte, die bezogen auf das Versandgeschäft nur ihr Logistikzentrum in den Niederlanden unterhält oder gar dort nur pro forma tätig ist.

(2.4)

179

Ferner kann nicht darauf abgestellt werden, dass das deutsche Recht keine „Teilapothekenbetriebserlaubnis" kenne (vgl. BVerwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239, bei juris Rz. 34). Der Versandhandel unterscheidet sich von den Präsenzapotheken wohl organisatorisch, nicht aber in Bezug auf den zu wahrenden Schutzzweck, die Arzneimittelsicherheit und damit die Volksgesundheit zu wahren, der den nationalen Regelungen zugrunde liegt. Sobald diese Belange betroffen sind, bedarf es für eine Tätigkeit, die in Deutschland ausgeübt wird, der apothekenrechtlichen Erlaubnis. Dass der Gesetzgeber eine hiervon abweichende, schutzzweckwidrige Regelung habe treffen wollen, ist nicht ersichtlich.

(2.5)

180

Die Beklagte führt derartige Tätigkeiten in Deutschland durch.

(2.5.1)

181

Der Senat braucht insoweit nicht zu entscheiden, ob sich dies schon daraus ergibt, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden in ihrer Zuständigkeitsrüge in Deutschland eine Niederlassung im Sinne des § 14 Abs. 2 UWG unterhält.

182

Ebenso kann dahinstehen, ob die unstreitig von der Beklagten von Deutschland aus geführten Verhandlungen mit Vertragspartnern, die der Arzneimittelbeschaffung oder der logistischen Planung dienen, sich mittelbar so auf die Belange des Kunden und der Allgemeinheit auswirken, dass sie eine Genehmigungspflicht auslösten.

183

Dasselbe gilt für die unstreitig über eine Adresse in Deutschland abgewickelte Retourenorganisation der Beklagten, die zumindest das Interesse der Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen Entsorgung von Altmedikamenten erfassen kann und damit einen mittelbar wirkenden Aspekt der Volksgesundheit.

184

Schließlich mag auch dahinstehen, dass die Beklagte nach eigenem Bekunden zeitweise die Rezeptannahme über ein Postfach in Aachen und damit über eine Anlaufstelle in Deutschland organisiert hatte, was dazu führte, dass eingehende Rezepte nicht unmittelbar an ihrem Sitz bzw. in einer Präsenzapotheke in den Niederlanden ausgeliefert wurden, sondern in Deutschland.

(2.5.2)

185

Denn die Beklagte führt unstreitig in Deutschland Leistungen durch, die im Kernbereich der Apothekentätigkeit liegen und unmittelbar dem pharmazeutischen Bereich unterfallen. Sie hat auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass sie mittels eines sogenannten „Überlaufs“ Anrufe über eine Dienstleistungstelefonnummer zur Bestellannahme und Beratung - es handelt sich auch ausweislich der angegriffenen Werbung um eine für beide Bereiche geschaltete Nummer - von einer Drittfirma in Kornwestheim entgegennehmen und bearbeiten lässt, sofern ihre Kapazitäten in den Niederlanden gerade belegt sind. Sie hat auf Fragen weder Angaben zu diesen Kapazitäten in den Niederlanden gemacht noch zur Zahl der in Kornwestheim abgearbeiteten Anfragen.

186

Anders als in dem vom BVerwG zu entscheidenden Fall (BverwGE 131, 1 = NVwZ 2008, 1239, bei juris Rz. 34 f.) geht es hierbei nicht nur um das Einsammeln und Übermitteln von Rezepten und um die Übergabe von Medikamentensendungen (also um Tätigkeiten, die anderenfalls der Post übertragen würden), sondern um pharmazeutisch bedeutsame Entscheidungen und Tätigkeiten, die sich nicht auf die innere Organisation der Beklagten beschränken, sondern einen inhaltlich nicht unwesentlichen Teil der Apothekentätigkeit darstellen und unmittelbar auf den Kunden (Patienten) einwirken.

187

Auf die Kapazitäten der Beklagten in den Niederlanden und auf die Zahl der in Kornwestheim abgearbeiteten Anrufe kommt es nicht entscheidend an, weil jeder einzelne Anruf die vom Gesetz- und Verordnungsgeber anerkannten, zu schützenden Rechtsgüter berührt.

188

Diese Verstöße sind auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern oder Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Die Beklagte räumt mittelbar selbst ein, dass ein Hinweis auf die tatsächlichen Gegebenheiten geeignet wäre, Verbraucher davon abzuhalten, mit ihr in geschäftliche Verbindung zu treten. Eine Erheblichkeit ist schon angesichts des betroffenen Schutzgutes und des Umfanges der Werbungsverbreitung gegeben.

189

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Die auch insoweit zulässige Klage hat das Landgericht ohne für die Senatsentscheidung erhebliche Verfahrensfehler für begründet angesehen. Auf seine Ausführungen nimmt der Senat vorab Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. Die Angriffe der Beklagten vermögen das landgerichtliche Urteil nicht zu erschüttern.

190

Zurecht hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, zu werben wie in den Anlagen K 1, K 2 und K 13 ohne klarzustellen, dass es sich um Angebote einer niederländischen Versandapotheke handelt. Auf diese Ausführungen, in Sonderheit auf die Rechtsausführungen nimmt der Senat vorab Bezug. Die Werbung K 1 und K 2 ist unlauter, da irreführend. Die Anlage K 13 ist im Zusammenhang mit der Anlage K 2 zu würdigen, weil sie dieser beigefügt war; so dass sie deren rechtliches Schicksal teilt.

191

Maßgebend für die Prüfung der Unterlassungsansprüche ist zwar sowohl das UWG in der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der umstrittenen Werbung bzw. der Ausgabe des angegriffenen Bestellscheines (also in seiner alten) Fassung als auch auf Grund der Zukunftgerichtetheit des Unterlassungsbegehrens die neue Fassung. Da aber im fraglichen Zeitraum im Jahre 2008 das UWG a.F. mangels Umsetzung der UGP-Richtlinie konform zu dieser Richtlinie auszulegen war (seit dem 12. Dezember 2007; vgl. BGH, Beschluss vom 05. Juni 2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807, 809), kann der Senat seiner Entscheidung das neue Recht zugrunde legen. Die Beklagte kann dem auch nicht entgegenhalten, die Richtlinie wirke nicht unmittelbar. Denn es steht vorliegend keine Auslegung contra legem im Raum; die Beklagte argumentiert insoweit am Inhalt ihrer Werbung und ihres Bestellscheines vorbei.

192

Dass die Beklagte die Werbung seit der Neufassung des Gesetzes nicht mehr verwendet, bleibt unerheblich. Denn die durch einen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr wird weder durch eine einfache Absichtserklärung noch durch das Ende der angegriffenen Werbeaktion beseitigt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.

193

Die Werbung nach der Anlage K 1 als auch diejenige nach der Anlage K 2 täuscht den situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher darüber, wer sein Vertragspartner wird. Daran nimmt auch der Bestellschein K 13 teil, der unstreitig zusammen mit der Werbung K 2 verteilt wurde.

(1)

194

Die Werbung richtet sich an Endverbraucher. Der Senat kann deren Verständnis vom Inhalt der Werbung aus eigener Kenntnis beurteilen, da seine Mitglieder dem angesprochenen Personenkreis angehören und seit Jahren mit Wettbewerbssachen befasst sind.

(2)

195

Der Verbraucher gewinnt durch diese Werbeschriften jeweils den Eindruck, sein Vertragspartner sei die Firma A. Diese Beurteilung beruht auf einer Gesamtbetrachtung, die mitgeprägt ist durch den optischen Eindruck der Dokumente sowie deren textlicher Fassung. Der falsche Eindruck, welchen die Veröffentlichungen erwecken, wird auch nicht durch eine hinreichende Aufklärung verhindert oder beseitigt.

(2.1)

196

Maßgebende Einzelaspekte, die dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, die Anlagen K 1 und K 2 würben für einen Vertragsabschluss mit A, sind:

197

- Schon der Umstand, dass die Anlagen K 1 und K 2 dem Verbraucher als einheitliche Werbung vorgelegt werden, spricht dafür, dass darin nicht für Waren oder Dienstleistungen mehrerer Unternehmen geworben werden soll, sondern für solche eines einzigen.

198

- In der Werbung K 1 erscheint die Bezeichnung „X“ auf Grund des Druckbildes unter der beherrschenden Überschrift „A“ und der Internetadresse www.A.com/X wie eine Handelsmarke der Firma A. Selbst für den Leser, der erkennt, dass es sich um ein eigenes Unternehmen handelt, liegt auf Grund der Gestaltung der Anzeige (hier auch des Hinweises, bei Risiken oder Nebenwirkungen den Arzt oder Apotheker zu befragen) die Annahme nahe, „X“ sei das Unternehmen, das A beliefere, der wiederum die Ware dem Kunden anbiete.

199

- In der Anlage K 2 tritt hinzu, dass die Namen beider Unternehmen in gleicher Farbe und typenähnlich geschrieben sind.

200

- In der Anlage K 2 wird „X“ als „exklusiver Partner von A“ bezeichnet, was eine vertragliche Lieferbeziehung zwischen diesen Unternehmen nahelegt und dem angesprochenen Verbraucher nur als eine Erläuterung des Innenverhältnisses A / „X“ gegenübertritt.

201

- Verstärkt wird der Eindruck eines einheitlichen Unternehmens hier noch durch die auf mehreren Seiten im Fettdruck hervorgehoben angegebene Internetadresse www.A.com/X.

(2.2)

202

Der Verbraucher erfährt auch nicht aus anderen Teilen der Werbung klarstellende Aufklärung.

203

- Zwar kann nicht verkannt werden, dass der angefügte Bestellschein auf X lautet. Dadurch kann jedoch der zuvor erweckte irrige Eindruck nicht ausgeräumt werden. Auch die klein – nicht nur etwas kleiner – gedruckten Angaben im unteren Teil des Bestellscheines reichen hierfür nicht aus. Der Kunde schenkt seine Aufmerksamkeit dem auszufüllenden Bestellfeld und allenfalls dem Adressfeld. Die textlich umrahmte Angabe im unteren Bereich der Seite nimmt er allenfalls flüchtig wahr.

204

- Auch die unterschiedlichen Telefonnummern, auf die die Beklagte hinweist, bringen dem Verbraucher keine Klarheit. Selbst wenn er wahrnimmt, dass es verschiedene Bestellnummern gibt, wird er daraus keine Gedanken in Bezug auf die Person des Werbenden entwickeln. Es ist dem Verbraucher als übliches Vorgehen bekannt, dass ein Unternehmen für verschiedene Bereiche verschiedene Dienstleistungs- oder Bestelltelefonnummern unterhält.

205

- Gleichfalls unbehelflich ist der Hinweis der Beklagen auf das Internet. Die Irreführung ist anhand der Werbung zu beurteilen, die der Verbraucher zur Kenntnis nimmt, nicht aufgrund zusätzlicher Informationen, die er sich aus anderen Medien beschaffen könnte. Selbst wenn er die Seite der Beklagten aufruft, hat sich deren Werbung bereits in einem durch die Irreführung erlangten Wettbewerbsvorteil niedergeschlagen.

206

Die Beklagte erweckt - auch dies kann der Senat aus eigener Kenntnis beurteilen - in allen drei Anlagen aber auch in marktrelevanter Weise den unzutreffenden Eindruck in Deutschland ansässig zu sein, so dass dahinstehen kann, ob sie eine lauterkeitsrechtliche Aufklärungspflicht bezüglich ihrer Herkunft bzw. ihres Firmensitzes träfe.

(1)

207

Unlauter ist es, durch Angaben einen falschen Eindruck über einen für den Verbraucher relevanten Umstand in Bezug auf den Anbieter der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu erwecken (vgl. zum Begriff der Angaben Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. [2010], Rn. 2.37 ff. zu § 5 UWG, m.w.N.).

(2)

208

Dass die Beklagte ihren Sitz in Deutschland habe, entnimmt der Verbraucher, dem auch insoweit keine Aufklärung zuteil wird, aus dem Bezug zu A (vgl. soeben (3)), aus Servicenummern mit der in Deutschland üblichen Vorwahl 0180 und aus der abgedruckten Bestelladresse in Aachen. Demgegenüber fallen insbesondere weder die Angaben in den AGB, die viele Verbraucher nicht lesen, noch der Zusatz B.V., der dem Gros der Verbraucher unbekannt ist, ins Gewicht.

209

Der Internetauftritt der Beklagten ist gleichfalls untauglich, den durch die gedruckte Werbung hervorgerufenen Irrtum zu beseitigen (dazu soeben (3)).

210

Dasselbe gilt für die Werbeständer, auf die die Beklagte verweist. Unabhängig von deren Gestaltung können aus ihnen allenfalls diejenigen Verbraucher bessere Erkenntnisse gewinnen, die die Werbeschriften dort entnehmen. Sobald die Druckschrift in Umlauf gelangt ist, kommt dem Aufdruck auf dem Werbeständer keine Bedeutung mehr zu.

(3)

211

Die Relevanz des Sitzes der Beklagten für die Verbraucherentscheidung – und damit ein Täuschungsmotiv – räumt die Beklagte selbst ein, indem sie ausführt, durch einen aufklärenden Hinweis könne es zu einer Schädigung ihres Geschäftes kommen. Ein geschäftlicher Nachteil durch die Offenlegung ihres Sitzes in den Niederlanden setzt voraus, dass der Verbraucher dem Geschäftssitz der Beklagten für seine Kaufentscheidung Bedeutung beimisst.

212

Sie kann auch, was der Senat gleichfalls aus eigener Kenntnis seiner Mitglieder aus zwei unabhängig voneinander tragenden Erwägungen beurteilen kann, nicht von der Hand gewiesen werden:

213

Zahlreichen in Deutschland wohnhaften Verbrauchern ist nach vielerlei Medienberichten über Medikamentenfälschungen und über Abwicklungsschwierigkeiten bei Auslandsbestellungen wichtig, Medikamente bei einer in Deutschland ansässigen Apotheke zu bestellen.

214

Und aus Sicht des Verbrauchers besteht die Gefahr, dass sie länger auf ihre Medikamente warten müssen, wenn diese aus den Niederlanden zugesandt werden im Verhältnis zur Versanddauer aus Deutschland.

(4)

215

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, aufklärende Angaben fehlten aufgrund der Beschränkungen des konkreten Mediums.

216

Diese Meinung ist schon im Ansatz falsch, weil nicht eine Unterlassung vorliegt, sondern eine täuschende Angabe.

217

Es kann aber auch nicht festgestellt werden, dass die gedruckte Werbung es der Beklagten nur unter unzumutbaren Beschränkungen erlaubt hätte, dem Verbraucher ihren Sitz mitzuteilen. Schon geringfügige sprachliche oder grafische Änderungen hätten ausgereicht, den Firmensitz in der Werbung lauterkeitsrechtlich korrekt anzugeben. Gerade die gedruckte Werbung setzt hierbei kaum – und vorliegend gar nicht – Grenzen, die es geböten, eine Einschränkung der berechtigten Interessen des Verbrauchers an klarer und inhaltlich richtiger Werbung zurücktreten zu lassen hinter Interessen des Werbenden.

(5)

218

Dem daraus resultierenden Interesse des Verbrauchers an einer korrekten Angabe zum Anbieter kann sich die Beklagte nicht unter Hinweis auf europarechtliche Vorschriften zum Warenverkehr entziehen.

(5.1)

219

Der freie Warenverkehr soll dem Verbraucher nutzen, indem er herkunftsunabhängig das ihm vorzugswürdige Produkt oder die ihm vorzugswürdig erscheinende Leistung auswählen kann; hingegen soll er das Auswahlrecht als Verbraucher nicht beschränken, aushöhlen oder unterlaufen. Dabei ist der Verbraucher auch berechtigt, objektiv falsche oder dem Gedanken des freien Warenverkehrs zuwiderlaufende Auswahlkriterien anzulegen.

(5.2)

220

Nichts anderes ergibt sich aus dem Diskriminierungsverbot. Der Verbraucher unterliegt diesem Verbot nicht. Er ist in seiner Auswahlentscheidung frei, und namentlich die UGP-Richtlinie und ihr folgend die §§ 5, 5 a UWG sowie der Anhang zu § 3 UWG lassen erkennen, dass das Lauterkeitsrecht den Verbraucher davor bewahren soll, aufgrund falscher, lückenhafter oder scheinrelevanter Informationen in die Gefahr gebracht zu werden, eine Konsumentscheidung zu treffen, die er ohne diese Angaben nicht getroffen hätte. Hinter dieser Vorgabe müssen reflexartig auftretende nachteilige Auswirkungen zurücktreten, auch wenn sie sich auf den Sitz des werbenden Unternehmens beziehen.

221

Zutreffend hat das Landgericht auch die in ihrem Charakter als AGB-Klausel und in ihrem Wortlaut unstreitige Vertragsbestimmung zum anwendbaren Recht/Gerichtsstand als unwirksam verworfen. Insoweit kann der Senat dahinstehen lassen, ob der erhobene Anspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG vom Kläger darauf gestützt werden kann, die Klausel sei – was das Landgericht richtig erkannt hat – überraschend (vgl. zur Überraschung im Sinne dieser Vorschrift BGH, Urteil vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09 [Tz. 13]). Denn die Klausel weicht von einem Grundgedanken des Gesetzesrechts ab und benachteiligt den Verbraucher unangemessen. Dies hat schon das Landgericht als obiter dictum skizziert.

222

Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit dieser AGB-Klausel ist das deutsche Recht.

(1)

223

Soweit ausländisches Recht Vertragsstatut ist, beurteilt sich im Ausgangspunkt die Frage der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle grundsätzlich nach diesem (Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 2 U 66/09, a.a.O., bei juris Rz. 32, auch wie nachfolgend, u.H. auf Hau, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. [2009], IntGV, 59; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. [2006], Anh. § 310 BGB, 650). Doch bleibt die Möglichkeit einer Sonderanknüpfung zu beachten (Hau, a.a.O., 59). Insoweit galt: In den wichtigen Fällen sog. Verbraucherverträge i.S.v. Art. 29 EGBGB sind die §§ 305 ff. auch bei wirksamer Vereinbarung ausländischen Rechts anzuwenden (H. Schmidt, a.a.O., 650). Unter in dieser Vorschrift näher bestimmten Voraussetzungen ist trotz der Rechtswahl das am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Verbrauchers geltende zwingende verbraucherschützende Recht anzuwenden. Auf ausländischem Recht unterliegende Verträge mit deutschen Kunden, die unter diese Vorschrift fallen, finden daher die §§ 305 ff. Anwendung (H. Schmidt, a.a.O., 655 m.w.N.).

(2)

224

Unstreitig tritt die Beklagte dem Verbraucher nicht als niederländische Apotheke in Erscheinung, jedenfalls nicht in den hier in Rede stehenden Ausprägungen ihres vertrieblichen Auftretens über Filialen der deutschen Drogeriemarktkette A. Deshalb hat der Senat in der Sache in eine Rechtsprüfung einzutreten, welche ganz maßgeblich von deutschen Vorschriften und deutschem Recht geprägt ist, wozu auch die Beachtung europarechtlicher Richtlinien zählt.

(3)

225

Wie bereits oben zur internationalen Zuständigkeit ausgeführt ist das Vertriebskonzept der Beklagten darauf ausgelegt, die Vorortbeschaffung rezeptpflichtiger Medikamente durch eine - was die Vorortbelieferung des Patienten anbelangt - gleichwertige Versorgung durch die Beklagte zu ersetzen, ihn über ihm vertraute deutsche Handelsorte auf einen anderen Belieferer umzulenken, der sich ihm nach Art der Kontaktaufnahme und Vertragsabwicklung als voll- und gleichwertigen Ersatz „seiner“ Apotheke präsentiert. Dieses Gleichwertigkeitsversprechen ist wesentlicher Bestandteil des Vertriebsmodells der Beklagten, mit welchem es ihr auch gelingt, das von Vertrauen in die Kompetenz der Apotheke getragene besondere Verhältnis zum bisherigen Medikamentenlieferanten aufzulösen. Wird dann, nach der Argumentationsstruktur der Beklagten ganz wesentlich, um sich aus Schutzregeln für das deutsche Apothekenwesen und/oder den deutschen Patienten zu lösen, dieser Beschaffungsakt unter die Geltung ausländischen Rechts gestellt, so verfolgt die Beklagte mit einer solchen formularmäßigen Vorgabe nicht nur ausschließlich eigene Interessen, sondern täuscht im Sinne einer Überrumpelung den Verbraucher nach dem auf Gleichwertigkeit gerichteten Geschäftsmodell über ein wesentliches Vertragselement.

226

Danach wäre die angebliche Rechtswahlvorgabe in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls schon unwirksam. Denn mit der Vereinbarung niederländischen Rechts wird der Verbraucher entweder anderen vertraglichen oder haftungsrechtlichen Vorschriften unterstellt, jedenfalls aber, selbst bei einer Gleichwertigkeit oder einer durch europarechtliche Vorschriften vorgegebenen Gleichartigkeit, im Konfliktfall gezwungen, zur Wahrnehmung seiner Rechte einen Rechtsanwalt zu suchen und zu finden, der das maßgebliche Recht und Gesetz im niederländischen Rechtskreis beherrscht, was für den Verbraucher mit erheblichen Schwierigkeiten und Belastungen verbunden ist. Ob ihm dabei konkrete Nachteile drohen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Denn die Wirksamkeitsbewertung der Rechtswahl richtet sich aus an dem zwischen Verkäufer und Verbraucher abweichend vereinbarten Recht. Ist diese Vereinbarung unwirksam, so fällt jedenfalls als Reflex hiervon die erstrebte Ausschließung der deutschen Vorschriften, auf deren Wertigkeit für die Vertragsschließenden es bei der Gültigkeitsprüfung der Rechtswahl nicht ankommt.

227

Nach der Verordnung Rom I Art. 6 Abs. 1, welche seit dem 17.12.2009 gilt (Rom I Art. 29; vgl. Thorn, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. [2010], Rom I Vorbem. I, 1; allg. zum Übergangsrecht bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 [Tz. 15] - LIKEaBIKE) unterliegen Verbraucherverträge, wenn der Unternehmer seine gewerbliche Tätigkeit auf einen Staat, in welchem der Verbraucher seinen persönlichen Aufenthaltsort hat, ausrichtet, dem Recht des Aufenthaltsortes des Verbrauchers (Art. 6 Abs. 1 b Rom I). Zwar können auch diese Vertragsbeteiligten eine Rechtswahl treffen. Die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs. 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf (Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I). Insoweit kommen die zwingenden Vorschriften der §§ 305 f. BGB zur Anwendung (Thorn, a.a.O., Art. 6 Rom I, 8).

228

Die Klausel benachteiligt den Verbraucher aber auch in anderer Weise unangemessen und ist daher nicht zu verwenden.

(1)

229

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist dann anzunehmen, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerechtfertigt ist. Eine Unangemessenheit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn durch die Klausel von grundlegenden Wertentscheidungen des Gesetzgebers abgewichen werden soll (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 23. September 2010 - III ZR 21/10, bei juris Rz. 12; vom 01. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; vom 18. März 2010 - III ZR 254/09, MDR 2010, 637, 638 m.w.N.; Urteil vom 27. Mai 2010 - VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272,Rn. 23).

(2)

230

Die angegriffene Bestimmung erschöpft sich schon nicht in einer Rechtswahlklausel, sondern vermittelt dem Verbraucher durch ihre Überschrift den Eindruck, er habe auch nach niederländischem Prozessrecht – insbesondere also nach der niederländischen Bestimmung der Gerichtszuständigkeiten – sein Recht zu suchen. Dies widerspricht dem in zahlreichen Vorschriften des deutschen Zivilprozessrechts und im europäischen Kollisionsrecht zum Ausdruck kommenden Gedanken, dass der Verbraucher vor seinem Wohnsitzgericht verbraucherrechtliche Streitigkeiten soll führen können.

231

Der Verbraucher muss, wenn er diese Klausel zur Kenntnis nimmt, gewärtigen, in den Niederlanden prozessieren zu müssen, um seine Rechte geltend zu machen. Da er weder das niederländische Recht kennt, noch auch nur annehmen kann, ohne Schwierigkeiten einen Rechtsanwalt zu finden, der sich in diesem auskennt, wird er geneigt sein, gerade bei Streitigkeiten mit kleinem oder mittlerem Wert von einer Rechtsverfolgung abzusehen, da ihm das Kosten- und das Prozessrisiko unkalkulierbar und außer Verhältnis zu seinem Interesse steht. Die gegenläufigen Ausführungen der Beklagten hierzu gehen an der Lebenswirklichkeit des Verbrauchers vorbei.

(3)

232

Auch die Rechtswahl hin zum niederländischen Recht benachteiligt den deutschen Verbraucher unangemessen. Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich hier gleichfalls aus den soeben zum Gerichtsstand dargelegten Umständen.

233

Keinen Erfolg kann demnach auch die Berufung gegen die Verurteilung in die Abmahnkosten haben. Der auf §§ 5 UKlaG, 12 Abs. 2 UWG, 291, 288 BGB gestützte Kostenerstattungsanspruch scheitert auch nicht daran, dass die Abmahnung zu ungenau gewesen wäre und daher nicht interessengerecht. Die Beklagte hat mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 02. Juni 2008 (K 4) auf die Abmahnung vom 14. Mai 2008 reagiert und in der Sache in einer Art und Weise Stellung genommen, die nicht erkennen lässt, dass sie im Unklaren gewesen wäre, worauf sich der Kläger stütze.

234

Gegen die vom Landgericht zugebilligte Höhe des Anspruchs wendet sich die Beklagte nicht. Gegen sie ist auch nichts zu erinnern.

III.

235

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

236

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG i.V.m. §§ 3, 4 ZPO.

237

Der vom Landgericht festgesetzte Wert von 60.208,65 EUR erscheint in mehrerlei Hinsicht korrekturbedürftig. Die Ansätze zu den einzelnen Unterlassungsanträgen entsprechen bei weitem nicht der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache. Die Parteien streiten um Werbung bzw. AGB im Bereich der Arzneimitteldistribution an Endverbraucher, wobei nicht ein Einzelbewerber seine Interessen verfolgt, sondern die Wettbewerbszentrale klagt. Dieser Markt hat, was aus der öffentlichen Diskussion über die Kosten im Gesundheitswesen senatsbekannt ist, in Deutschland ein Volumen von mehreren Milliarden Euro jährlich.

238

Dem Senat erscheint, ausgehend von dem vom Kläger verfolgten Interesse, der nunmehr festgesetzte Streitwert angemessen, wobei an Hand der erstinstanzlich gestellten und im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (insoweit ergänzt durch den Beschluss vom 06. August 2010) wiedergegebenen Anträgen folgende Einzelwerte auszusetzen sind:

239

Ziffer I.1.:

100,000,- EUR
(wobei erstinstanzlich insoweit über den zweitinstanzlich nicht
mehr gestellten Haupt- und über einen gleichwertigen
Hilfsantrag entschieden wurde; § 45 Abs. 3 ZPO)

Ziffer 1.1.1:

100.000,- EUR

Ziffer 2:

50.000,- EUR

Ziffer 3 a):

5.000,- EUR
(in der Berufung nicht weiterverfolgt)

Ziffer 3 b):

50.000,- EUR

Ziffer 4:

200.000,- EUR

240

Über die zweitinstanzlich gestellten Hilfsanträge war nicht zu entscheiden, so dass sie den Streitwert nicht erhöhen (§ 45 Abs. 3 GKG). Dem Klageantrag Ziffer 2 kommt auch im Berufungsrechtszug nach der ständigen Rechtsprechung des Senates kein eigenständiger Wert zu (§ 4 ZPO).

241

Der Senat lässt die Revision für die Beklagte wegen Rechtsgrundsätzlichkeit zu (vgl. schon Senatsurteil vom 10. Dezember 2009 – 2 U 66/09; über jene Revision hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden).

242

Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 17. Feb. 2011 - 2 U 65/10

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Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

(1a) Arzneimittel dürfen, außer im Falle des § 11a des Apothekengesetzes und des Absatzes 2a, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden. Satz 1 ist auf apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend anzuwenden.

(1b) Automatisierte Ausgabestationen sind zur Bereitstellung, Aushändigung und Ausgabe von Arzneimitteln nur zulässig, wenn sie sich innerhalb der Betriebsräume einer Apotheke befinden, einen Zugriff von außen für den Empfänger ermöglichen, sofern eine Ausgabe außerhalb der Betriebszeiten dieser Apotheke vorgesehen ist, und erst durch Personal dieser Apotheke bestückt werden, nachdem

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

Die Arzneimittel sind für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Abweichend von Satz 1 sind automatisierte Ausgabestationen zur Bereitstellung, Aushändigung und Ausgabe von Arzneimitteln für den zugelassenen Versandhandel mit Arzneimitteln zulässig, wenn sie bestückt werden, nachdem die Voraussetzungen nach Satz 1 Nummer 1 bis 3 erfüllt sind. § 52 Absatz 1 Nummer 1 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Die Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke ist ohne Erlaubnis nach § 11a des Apothekengesetzes zulässig. Bei der Zustellung durch Boten der Apotheke sind die Arzneimittel für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Absatz 2a Satz 1 Nummer 1, 2 und 8 und Satz 2 gilt entsprechend. Bei einer Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass die Arzneimittel dem Empfänger in zuverlässiger Weise geliefert werden. Die Zustellung muss durch pharmazeutisches Personal der Apotheke erfolgen, wenn vor der Auslieferung

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

Hat die Verschreibung vor der Auslieferung nicht in der Apotheke vorgelegen, so muss diese spätestens bei der Aushändigung der Arzneimittel übergeben werden. Hat vor der Auslieferung keine Beratung stattgefunden, so muss diese in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aushändigung des Arzneimittels erfolgen. Die Beratung kann auch im Wege der Telekommunikation durch die Apotheke erfolgen. § 4 Absatz 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung und § 43 Absatz 5 des Arzneimittelgesetzes bleiben unberührt.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

Die Versendung darf nicht erfolgen, wenn zur sicheren Anwendung des Arzneimittels ein Informations- oder Beratungsbedarf besteht, der auf einem anderen Wege als einer persönlichen Information oder Beratung durch einen Apotheker nicht erfolgen kann. Satz 1 gilt auch beim Versand aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum nach Deutschland.

(2b) Für Arzneimittel, die die Wirkstoffe Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid enthalten sowie für zur Notfallkontrazeption zugelassene Arzneimittel mit den Wirkstoffen Levonorgestrel oder Ulipristalacetat, ist ein Inverkehrbringen im Wege des Versandes nach § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes nicht zulässig.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

(5) Die abgegebenen Arzneimittel müssen den Verschreibungen und den damit verbundenen Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zur Arzneimittelversorgung entsprechen. Verordnete Arzneimittel, die an Versicherte in der privaten Krankenversicherung, Beihilfeempfänger und Selbstzahler abgegeben werden, können durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden, das mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch ist, für ein gleiches Anwendungsgebiet zugelassen ist und die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt, sofern die verordnende Ärztin oder der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Enthält eine Verschreibung einen für den Abgebenden erkennbaren Irrtum, ist sie nicht lesbar oder ergeben sich sonstige Bedenken, so darf das Arzneimittel nicht abgegeben werden, bevor die Unklarheit beseitigt ist. Der Apotheker hat jede Änderung auf der Verschreibung zu vermerken und zu unterschreiben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzuzufügen und das Gesamtdokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Die Vorschriften der Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung bleiben unberührt.

(5a) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 darf der Apotheker bei der Dienstbereitschaft während der Zeiten nach § 23 Absatz 1 Satz 2 ein anderes, mit dem verschriebenen Arzneimittel nach Anwendungsgebiet und nach Art und Menge der wirksamen Bestandteile identisches sowie in der Darreichungsform und pharmazeutischen Qualität vergleichbares Arzneimittel abgeben, wenn das verschriebene Arzneimittel nicht verfügbar ist und ein dringender Fall vorliegt, der die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich macht.

(5b) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 und 2 und Absatz 5a darf der Apotheker bei einem verordneten Arzneimittel, das nicht verfügbar im Sinne des § 129 Absatz 2a Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist, das verordnete Arzneimittel gegen ein verfügbares wirkstoffgleiches Arzneimittel austauschen, sofern der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Dabei dürfen Apotheker ohne Rücksprache mit dem verordnenden Arzt von der ärztlichen Verordnung im Hinblick auf Folgendes abweichen, sofern hierdurch die verordnete Gesamtmenge des Wirkstoffs nicht überschritten wird:

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

(6) Bei der Abgabe der Arzneimittel sind auf der Verschreibung und, falls es sich um eine Verschreibung nach § 3a Absatz 1 Satz 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung handelt, auf der Durchschrift der Verschreibung, anzugeben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzufügen

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

Abweichend von Nummer 2 kann der Apothekenleiter nach Maßgabe des § 3 Abs. 5 die Befugnis zum Abzeichnen von Verschreibungen auf pharmazeutisch-technische Assistenten übertragen. Der pharmazeutisch-technische Assistent hat in den Fällen des Absatzes 5 Satz 3 und bei Verschreibungen, die nicht in der Apotheke verbleiben, die Verschreibung vor, in allen übrigen Fällen unverzüglich nach der Abgabe der Arzneimittel einem Apotheker vorzulegen. Die Pflicht zur Vorlage entfällt und entsteht erneut entsprechend den Regelungen in § 3 Absatz 5b und 5c.

(6a) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Blutzubereitungen, Sera aus menschlichem Blut und Zubereitungen aus anderen Stoffen menschlicher Herkunft sowie Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie sind zum Zwecke der Rückverfolgung folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

Nach dem Versand der Durchschriften der Verschreibungen oder nach der elektronischen Übermittlung der Verschreibungen nach § 3a Absatz 7 der Arzneimittelverschreibungsverordnung an das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte ist das Datum des Versands oder der elektronischen Übermittlung den Angaben nach Satz 1 hinzuzufügen.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

Werden Arzneimittel von Apotheken bezogen oder von diesen an andere Apotheken weitergegeben, muss zusätzlich die Chargenbezeichnung des jeweiligen Arzneimittels dokumentiert und auch dem Empfänger mitgeteilt werden.

(7) Soweit öffentliche Apotheken Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, gelten die Vorschriften des § 31 Abs. 1 bis 3 sowie § 32 entsprechend. Satz 1 gilt für apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 20 Information und Beratung

(1) Der Apothekenleiter muss im Rahmen des Qualitätsmanagementsystems sicherstellen, dass Patienten und andere Kunden sowie die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigten Personen hinreichend über Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte informiert und beraten werden. Die Verpflichtung zur Information und Beratung über Arzneimittel muss durch Apotheker der Apotheke ausgeübt werden, sie kann durch andere Angehörige des pharmazeutischen Personals der Apotheke übernommen werden, wenn der Apothekenleiter dies zuvor schriftlich oder elektronisch festgelegt hat. Dabei hat er auch zu definieren, in welchen Fällen ein Apotheker der Apotheke grundsätzlich hinzuzuziehen ist.

(1a) Durch die Information und Beratung der Patienten und anderen Kunden darf die Therapie der zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigten Personen nicht beeinträchtigt werden. Soweit Arzneimittel ohne Verschreibung abgegeben werden, hat der Apotheker dem Patienten und anderen Kunden die zur sachgerechten Anwendung erforderlichen Informationen zu geben.

(2) Bei der Information und Beratung über Arzneimittel müssen insbesondere Aspekte der Arzneimittelsicherheit berücksichtigt werden. Die Beratung muss die notwendigen Informationen über die sachgerechte Anwendung des Arzneimittels umfassen, soweit erforderlich, auch über eventuelle Nebenwirkungen oder Wechselwirkungen, die sich aus den Angaben auf der Verschreibung sowie den Angaben des Patienten oder Kunden ergeben, und über die sachgerechte Aufbewahrung oder Entsorgung des Arzneimittels. Bei der Abgabe von Arzneimitteln an einen Patienten oder anderen Kunden ist durch Nachfrage auch festzustellen, inwieweit dieser gegebenenfalls weiteren Informations- und Beratungsbedarf hat und eine entsprechende Beratung anzubieten. Im Falle der Selbstmedikation ist auch festzustellen, ob das gewünschte Arzneimittel zur Anwendung bei der vorgesehenen Person geeignet erscheint oder in welchen Fällen anzuraten ist, gegebenenfalls einen Arzt aufzusuchen. Die Sätze 1 bis 4 sind auf apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend anzuwenden.

(3) Der Apothekenleiter muss einschlägige Informationen bereitstellen, um Patienten und anderen Kunden zu helfen, eine sachkundige Entscheidung zu treffen, auch in Bezug auf Behandlungsoptionen, Verfügbarkeit, Qualität und Sicherheit der von ihm erbrachten Leistungen; er stellt ferner klare Rechnungen und klare Preisinformationen sowie Informationen über den Erlaubnis- oder Genehmigungsstatus der Apotheke, den Versicherungsschutz oder andere Formen des persönlichen oder kollektiven Schutzes in Bezug auf seine Berufshaftpflicht bereit.

(4) Dem Leiter einer krankenhausversorgenden Apotheke oder dem von ihm beauftragten Apotheker obliegt die Information und Beratung der Ärzte des Krankenhauses über Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte. Er ist Mitglied der Arzneimittelkommission des Krankenhauses.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 5 Anwendung der Zivilprozessordnung und anderer Vorschriften

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Apothekengesetz - ApoG | § 1

(2) Wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.

(3) Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 14 Sachliche und örtliche Zuständigkeit; Verordnungsermächtigung

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig.

(2) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, ist außerdem das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Zuwiderhandlung begangen wurde. Satz 2 gilt nicht für

1.: Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
2.: Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,

es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.

(3) Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte eines von ihnen als Gericht für Wettbewerbsstreitsachen zu bestimmen, wenn dies der Rechtspflege in Wettbewerbsstreitsachen dienlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Die Länder können außerdem durch Vereinbarung die den Gerichten eines Landes obliegenden Klagen nach Absatz 1 insgesamt oder teilweise dem zuständigen Gericht eines anderen Landes übertragen.

(4) Abweichend von den Absätzen 1 bis 3 richtet sich die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch nach § 9 Absatz 2 Satz 1 geltend gemacht wird, nach den allgemeinen Vorschriften.

Apothekengesetz - ApoG | § 1

(2) Wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.

(3) Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 24 Rezeptsammelstellen

(1) Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.

(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.

(3) Die Verschreibungen müssen in einem verschlossenen Behälter gesammelt werden, der vor dem Zugriff unberechtigter Personen geschützt ist. Auf dem Behälter müssen deutlich sichtbar der Name und die Anschrift der Apotheke sowie die Abholzeiten angegeben werden. Ferner ist auf oder unmittelbar neben dem Behälter ein deutlicher Hinweis darauf anzubringen, daß die Verschreibung mit Namen, Vornamen, Wohnort, Straße und Hausnummer des Empfängers und mit der Angabe, ob die Bestellung in der Apotheke abgeholt oder dem Empfänger überbracht werden soll, zu versehen ist. Der Behälter muß zu den auf ihm angegebenen Zeiten durch einen Boten, der zum Personal der Apotheke gehören muß, geleert oder abgeholt werden.

(4) Die Arzneimittel sind in der Apotheke für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Sie sind, sofern sie nicht abgeholt werden, dem Empfänger in zuverlässiger Weise im Wege der Botenzustellung nach § 17 Absatz 2 auszuliefern.

Apothekengesetz - ApoG | § 11a

1.

Der Versand wird aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen, soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen.

2.

Mit einem Qualitätssicherungssystem wird sichergestellt, dass

a): das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt,
b): das versandte Arzneimittel der Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke mitgeteilt wird. Diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine namentlich benannte natürliche Person oder einen benannten Personenkreis beinhalten,
c): die Patientin oder der Patient auf das Erfordernis hingewiesen wird, mit dem behandelnden Arzt Kontakt aufzunehmen, sofern Probleme bei der Medikation auftreten und
d): die Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache erfolgen wird.

3.

Es wird sichergestellt, dass

a): innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung das bestellte Arzneimittel versandt wird, soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht, es sei denn, es wurde eine andere Absprache mit der Person getroffen, die das Arzneimittel bestellt hat; soweit erkennbar ist, dass das bestellte Arzneimittel nicht innerhalb der in Satz 1 genannten Frist versendet werden kann, ist der Besteller in geeigneter Weise davon zu unterrichten,
b): alle bestellten Arzneimittel geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind,
c): für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln ein geeignetes System zur Meldung solcher Risiken durch Kunden, zur Information der Kunden über solche Risiken und zu innerbetrieblichen Abwehrmaßnahmen zur Verfügung steht,
d): eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird,
e): ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird und
f): eine Transportversicherung abgeschlossen wird.

Im Falle des elektronischen Handels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Apotheke auch über die dafür geeigneten Einrichtungen und Geräte verfügen wird.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 24 Rezeptsammelstellen

(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.

Apothekengesetz - ApoG | § 7

Die Erlaubnis verpflichtet zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Im Falle des § 2 Abs. 4 obliegen dem vom Betreiber nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 benannten Apotheker die Pflichten entsprechend Satz 1; die Verpflichtungen des Betreibers bleiben unberührt. Die persönliche Leitung einer Krankenhausapotheke obliegt dem angestellten Apotheker.

Apothekengesetz - ApoG | § 1

(2) Wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.

(3) Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume.

Apothekengesetz - ApoG | § 7

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.: die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.: deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.: das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.: die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.: die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.: räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.: alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

(4) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.: die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.: deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.: das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.: die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.: die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.: räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.: alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312c Fernabsatzverträge

(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

(2) Fernkommunikationsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags eingesetzt werden können, ohne dass die Vertragsparteien gleichzeitig körperlich anwesend sind, wie Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien.

Telemediengesetz - TMG | § 5 Allgemeine Informationspflichten

(1) Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:

1.

den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Personen zusätzlich die Rechtsform, den Vertretungsberechtigten und, sofern Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht werden, das Stamm- oder Grundkapital sowie, wenn nicht alle in Geld zu leistenden Einlagen eingezahlt sind, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen,

2.

Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post,

3.

soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde,

4.

das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer,

5.

soweit der Dienst in Ausübung eines Berufs im Sinne von Artikel 1 Buchstabe d der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen (ABl. EG Nr. L 19 S. 16), oder im Sinne von Artikel 1 Buchstabe f der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. EG Nr. L 209 S. 25, 1995 Nr. L 17 S. 20), zuletzt geändert durch die Richtlinie 97/38/EG der Kommission vom 20. Juni 1997 (ABl. EG Nr. L 184 S. 31), angeboten oder erbracht wird, Angaben über

a): die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören,
b): die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist,
c): die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,

6.

in Fällen, in denen sie eine Umsatzsteueridentifikationsnummer nach § 27a des Umsatzsteuergesetzes oder eine Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c der Abgabenordnung besitzen, die Angabe dieser Nummer,

7.

bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, die Angabe hierüber,

8.

bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern die Angabe

a): des Mitgliedstaats, der für sie Sitzland ist oder als Sitzland gilt sowie
b): der zuständigen Regulierungs- und Aufsichtsbehörden.

(2) Weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312c Fernabsatzverträge

Telemediengesetz - TMG | § 5 Allgemeine Informationspflichten

(1) Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten:

1.

2.

Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post,

3.

soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbehörde,

4.

das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, und die entsprechende Registernummer,

5.

a): die Kammer, welcher die Diensteanbieter angehören,
b): die gesetzliche Berufsbezeichnung und den Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist,
c): die Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und dazu, wie diese zugänglich sind,

6.

7.

bei Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die sich in Abwicklung oder Liquidation befinden, die Angabe hierüber,

8.

bei audiovisuellen Mediendiensteanbietern die Angabe

a): des Mitgliedstaats, der für sie Sitzland ist oder als Sitzland gilt sowie
b): der zuständigen Regulierungs- und Aufsichtsbehörden.

(2) Weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2009 - I ZR 124/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 124/06 Verkündet am:

28. Mai 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

LIKEaBIKE

UWG § 4 Nr. 9 lit. a

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses hängt von dem Gesamteindruck

ab, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen

Erzeugnisses vermitteln. Sie kann daher durch Gestaltungsmerkmale verstärkt

oder begründet werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im

Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Unternehmen

hinzuweisen.

Die Übernahme von Merkmalen eines Erzeugnisses, die dem freizuhaltenden

Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen

Aufgabe dienen, kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein, wenn eine

dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare

Maßnahmen zu vermeiden ist.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ aus Holz gefertigte Laufräder für Kinder.

2: Sie begann im Jahr 1998 mit dem Verkauf des - nachfolgend abgebildeten - Modells „race“. Dieses Modell entspricht dem für den Geschäftsführer der Klägerin R. M. mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragenen internationalen Geschmacksmuster DM 040 209. Er hat der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Geschmacksmuster eingeräumt.

3: Im Jahr 2000 brachte die Klägerin das Modell „mountain“ auf den Markt. Für dieses Modell wurde ihr im Jahr 2003 ein Design-Preis verliehen. Seit Oktober 2004 liefert sie dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad mit roten Lenkergummigriffen und farblich darauf abgestimmtem Sattelbezug aus.

4: In den Jahren 2002 und 2003 brachte die Klägerin zwei weitere Modelle heraus. Mit ihren Laufrädern hat sie bis Oktober 2004 einen Umsatz von rund 7,5 Mio. € erzielt; davon entfallen etwa 5,6 Mio. € auf das Modell „mountain“.

5: Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „bykie“ gleichfalls ein aus Holz gefertigtes Laufrad für Kinder. Dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad wurde frühestens im November 2004 erstmals in deutschen Supermärkten, nämlich in den zur REWE-Gruppe gehörenden Penny-Märkten, zum Kauf angeboten.

6: Das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin und das Laufrad „bykie“ der Beklagten sind auf der nachfolgenden Abbildung einander gegenübergestellt :

7: Die Klägerin hält das Holzlaufrad „bykie“ für eine unzulässige Nachahmung des eingetragenen Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells „mountain“. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung , Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen.

8: Die Beklagte und ihre Streithelfer - die Patentanwälte, die sie bei der Gestaltung ihres Modells „bykie“ beraten haben - sind dem entgegengetreten.

9: Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten - antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes noch aus dem eingetragenen Geschmacksmuster begründet. Es hat hierzu ausgeführt:

11: Das Laufrad „bykie“ stelle keine Nachahmung des Laufrads „mountain“ dar, die eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführe. Das Laufrad „mountain“ habe allerdings wettbewerbliche Eigenart. Insbesondere präge die Gestaltung des Holzrahmens mit vorn rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorn durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, den Gesamteindruck. Das nachgeahmte Erzeugnis habe bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch eine gewisse Bekanntheit erreicht. Davon sei aufgrund der Verkaufsstückzahlen und der Umsätze auszugehen. Das Laufrad „bykie“ ahme das Laufrad „mountain“ jedoch nicht in einer Weise nach, dass es zu Herkunftstäuschungen komme. Die übernommenen Gestaltungsmerkmale seien nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart würden durch die Gestaltung des Holzrahmens bedingt. Das Modell der Klägerin vermittle den Eindruck von Tempo und Rasanz; bei der Ausgestaltung habe der Gedanke, den Luftwiderstand gering zu halten, eine Rolle gespielt. Demgegenüber wirke der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt, indem er abwechselnd breiter und wieder schmaler werde. Zum Hinterrad ende er nicht fast spitz, sondern in einer breiten Rundung, die dem Betrachter im Zusammenhang mit der Befestigungsschraube den Eindruck eines Tierkopfes vermittle. Ein gewisser- maßen identischer Nachbau in den wettbewerblich eigenartigen Bestandteilen sei daher nicht festzustellen.

12: Auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmuster sei die Klägerin zweitinstanzlich nicht mehr zurückgekommen. Solche Ansprüche schieden aus, weil das dem Muster zugrunde liegende Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand aufweise, als das Modell „mountain“.

13: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

14: 1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15: a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz- anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).

16: Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls unverändert fort.

17: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. Köhler, GRUR 2009, 445, 447 ff.). Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwendungsbereich daher - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen - weder mildere noch strengere nationale Regelungen zu. Sie erfasst jedoch nur unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern beeinträchtigen (Art. 1, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Dem entsprechend bezwecken die drei Tatbestände der Richtlinie, die jedenfalls auch den Vertrieb von Produktnachahmungen erfassen (Art. 6 Abs. 1 lit. b [„kommerzielle Herkunft“ ], Art. 6 Abs. 2 lit. a und Nr. 13 des Anhangs I), ebenso wie die diese Regelungen umsetzenden Bestimmungen des UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [„be- http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306102003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=10&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306252002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314252005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE320442006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 10 - triebliche Herkunft“], § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3) den Verbraucherschutz. Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG gegen unlauteres Nachahmen eines Erzeugnisses dienen dagegen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 23 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Damit liegt die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser unberührt (vgl. Begründung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 17).

18: b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen. Die Klägerin begründet ihren wettbewerbsrechtlichen Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihres Laufrads „mountain“ übernommen habe, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Laufrads „bykie“ in vermeidbarer Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des Geschmacksmusterrechts fallen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett; Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Tz. 35 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe; vgl. zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 = http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313382008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 11 - WRP 2006, 467 - Jeans II; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 26 - Gebäckpresse; zum Markenschutz BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 26 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).

19: c) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

20: Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen ; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 25 - Rillenkoffer; BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Tz. 17 = WRP 2008, 1510 - ICON; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 25 - Gebäckpresse).

21: Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009, 79 Tz. 27 - Gebäckpresse). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

22: d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

23: aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2008, 1115 Tz. 20 - ICON ).

24: bb) Das Berufungsgericht hat, von der Revision insoweit unbeanstandet, insbesondere in der Gestaltung des Holzrahmens ein Merkmal des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ gesehen, das diesem wettbewerbliche Eigenart verleiht. Es hat hierzu ausgeführt, die Gestaltung des Holzrahmens mit vorne rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorne durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, präge den Gesamteindruck dieses Laufrads. Die Rahmenhälften vermittelten dem Betrachter dadurch, dass sie vom Lenker bis zum Hinterrad immer schmaler würden, den Eindruck von windschnittiger Schnelligkeit, der noch dadurch verstärkt werde, dass der gebogene Sattel mit tieferliegender Sitzfläche und der nachfolgende Schmutzabweiser eine schwingende Linie bildeten.

25: cc) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt , dass für das Laufrad der Klägerin nicht nur der Rahmen, sondern http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## - 13 - auch die flächige Lenkergabel mit der Durchtrittsöffnung charakteristisch ist, durch die die beiden in diesem Bereich aneinanderliegenden, vorn rundlichen Rahmenhälften hindurchtreten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auch diese Gestaltung des Gabelkopfes könne die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründen, auch wenn ihr die wichtige Funktion zukomme, ein völliges Versteuern zu verhindern.

26: dd) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Nutzung allein des technischen Prinzips eines durch den Gabelkopf nach vorne hindurchragenden Rahmens, durch den ein zu starkes Einschlagen des Lenkers verhindert werde, könne der Beklagten selbst dann nicht untersagt werden, wenn es andere Möglichkeiten gebe, dieses Ziel zu erreichen. Der ergänzende Leistungsschutz für technische Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass nicht nur technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar seien.

27: Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen ; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 27 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 20 - Gartenliege; GRUR 2008, 1234 Tz. 36 - Baugruppe). Die Übernahme derarti- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6x7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - ger Gestaltungsmerkmale ist auch - anders als die Revisionserwiderung wohl meint - wettbewerbsrechtlich nicht stets zulässig. Die Übernahme von Merkmalen , die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 35 - Gartenliege). Dies gilt aber nur, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2007, 339 Tz. 44 - Stufenleitern).

28: Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist die für das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ gewählte Gestaltung des Gabelkopfes technisch nicht zwingend notwendig, um ein zu starkes Einschlagen des Lenkers zu verhindern. Die vorgelegten Modelle des wettbewerblichen Umfelds zeigen vielmehr, dass es hierfür auch zahlreiche andere technische Lösungen gibt. Die Gestaltung des Gabelkopfes kann daher zur wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin beitragen.

29: e) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Laufrad „mountain“ der Klägerin werde durch das Laufrad „bykie“ der Beklagten nicht in einer Weise nachgeahmt, dass es zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen komme.

30: aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Tz. 31 - Handtaschen). Solche Fehler liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sowohl den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin (dazu bb) als auch die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründenden Merkmale durch das Laufrad der Beklagten (dazu cc) rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit fehlt seiner Beurteilung, die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe nicht, die Grundlage.

31: bb) Das Berufungsgericht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin nicht zutreffend bestimmt.

32: (1) Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen ist. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung tatsächlich nicht auf den Gesamteindruck des Laufrads „mountain“ abgestellt, sondern einzelne lediglich mitprägende Gestaltungselemente herausgegriffen und andere wesentliche Gestaltungselemente außer Acht gelassen hat.

33: Das Berufungsgericht hat angenommen, der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ würden ausschlaggebend durch die Gestaltung des Holzrahmens geprägt. Die bei den Laufrädern „montain“ und „bykie“ übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Sattelbezug hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen ganz bewusst nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen.

34: Damit hat das Berufungsgericht wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen , da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln.

35: (2) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungsgericht habe die Feststellungen des Landgerichts und das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit der Laufräder der Klägerin nicht erschöpfend berücksichtigt. Die Bekanntheit des nachgeahmten Produkts ist für die Frage einer vermeidbaren Herkunftstäuschung unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung:

36: Zum einen setzt die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat; insoweit genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz. 35 - Jeans I; GRUR 2007, http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306422007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - 339 Tz. 39 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege; GRUR 2009, 79 Tz. 35 - Gebäckpresse). Das Berufungsgericht hat - von der Revision insoweit unbeanstandet - angenommen, das Laufrad der Klägerin „LIKEaBIKE mountain“ habe die danach zur Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen erlangt.

37: Zum anderen kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 28 - Gartenliege). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dies nicht berücksichtigt und sich insoweit nicht mit den Feststellungen des Landgerichts und dem Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit ihrer Laufräder auseinandergesetzt hat. Das Landgericht , dem sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Beweiswürdigung zur Bekanntheit des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ ausdrücklich angeschlossen hat, hat diesem Laufrad mit eingehender Begründung nicht nur eine „gewisse“, sondern eine „beachtliche“ Bekanntheit zugebilligt. Die Klägerin hat zudem - von der Beklagten unbestritten - vorgetragen, dass sie der Pionier auf dem Markt für Kinderlaufräder sei und ihre Laufräder in der Presse und in Bonusprogrammen in großem Umfang werblich präsent seien. Das Berufungsgericht hat - rechtsfehlerhaft - nicht geprüft, ob sich aus diesen Umständen eine gesteigerte Bekanntheit und damit eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin ergibt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## - 18 -

38: cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale des Laufrads der Klägerin durch das Laufrad der Beklagten und damit die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung maßgebliche Ähnlichkeit beider Laufräder rechtsfehlerhaft bestimmt.

39: (1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte ankommt. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen).

40: Das Berufungsgericht hat jedoch tatsächlich nur einzelne Elemente beider Laufräder in seine Betrachtung einbezogen und miteinander verglichen. Es hat ausgeführt, dass der Holzrahmen des Modells der Klägerin den Eindruck von Tempo und Rasanz vermittle, während der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt wirke. Wenn bei dem Laufrad der Klägerin die Füllung der Felge mit einer Holzfläche als wettbewerblich eigenartig angeführt werden könne, müsse auch ins Gewicht fallen, dass das Laufrad der Beklagten dort neben der ovalen Öffnung, die zur Bedienung des Ventils freigehalten sei, zwei weitere kreisrunde Löcher ohne Funktion aufweise. Ferner falle ins Auge, dass zur Befestigung der Sattelstütze das Modell „mountain“ nur zwei Schrauben aufweise, während das Modell „bykie“ mit drei unübersehbaren Schrauben versehen sei. Werde der Lenkgriff als wettbewerblich eigenartig in die Betrachtung einbezogen, könne nicht außer Acht bleiben, dass er sich beim Modell der Klägerin mittig zum Fahrer hin verbreitere, beim Laufrad der Beklag- ten dagegen völlig gerade gehalten sei. Bei einem frontalen Blick auf den Lenkgriff zeige sich dem Betrachter beim Laufrad „mountain“ die gerade Führung, während er beim Laufrad „bykie“ die runde Gestaltung wahrnehme. Auch Sattel und Schmutzabweiser seien bei beiden Produkten nicht quasi identisch geformt ; die Sitzfläche des Sattels sei beim Modell „mountain“ in der Mitte nach unten gebogen, während sie beim Modell „bykie“ - ebenso wie der Schmutzabweiser - gerade sei. Damit hat das Berufungsgericht sich von seinem zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gelöst und nicht den Gesamteindruck, sondern einzelne Gestaltungsmerkmale miteinander verglichen, um den Grad der Ähnlichkeit der beiden Laufräder zu bestimmen.

41: (2) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus vernachlässigt, dass es bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz , dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen).

42: Das Berufungsgericht hat daher auch in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die bei beiden Laufrädern übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und beim Sattelbezug nicht hinreichend berücksichtigt, die - wie unter II 1 e bb (1) ausgeführt - die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin verstärken.

43: (3) Das Berufungsgericht hat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass auf den Holzrahmen die jeweiligen Markennamen „LIKEaBIKE“ sowie „bykie“ angebracht seien. Auch wenn die beiden Bezeichnungen in Teilen klanglich ähnlich seien, bestehe mit Blick auf die unterschiedliche Größe der Buchstaben, die Verwendung eines anderen Schrifttyps und die Art, wie bei dem Laufrad der Beklagten die Bezeichnung (mit Brechungen) eingekreist und auf diese Weise insgesamt zu einem Logo gestaltet worden sei, eine erhebliche optische Verschiedenheit. Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht frei von Rechtsfehlern. Sie berücksichtigt nicht, dass die Bezeichnung „bykie“ der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ nicht nur im Klang, sondern auch im Sinn (bike = Fahrrad) ähnelt.

44: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, geschmacksmusterrechtliche Ansprüche schieden aus, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

45: a) Aus dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht zurückgekommen ist, kann nicht geschlossen werden, dass sie diese Ansprüche nicht mehr weiterverfolgen wollte. Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stattgegeben und ist auf die geltend gemachten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht nicht eingegangen. Die Angriffe der Berufung der Beklagten haben sich dementsprechend dagegen gerichtet, dass das Landgericht einen Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht hat. Die Klägerin hatte daher keinen Anlass, sich in der Berufungsinstanz nochmals zu den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen zu äußern. Auch das Berufungsgericht http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE003900000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE004301140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE023502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE000200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - hat offenbar nicht angenommen, dass die Klägerin diese Ansprüche fallenlassen will; denn es hat geprüft, ob derartige Ansprüche bestehen.

46: b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht verneint werden.

47: aa) Grundlage der Klageanträge auf Unterlassung sowie auf Auskunftserteilung und Schadensersatz, die auf das mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragene Geschmacksmuster gestützt sind, sind die Bestimmungen der §§ 38, 42, 46 des Geschmacksmustergesetzes in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) i.V. mit § 242 BGB. Das Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 findet auch auf vor seinem Inkrafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung, soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 32 - Baugruppe, m.w.N.).

48: bb) Die Schutzfähigkeit des Klagegeschmacksmusters beurteilt sich allerdings noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen). Auf Geschmacksmuster, die - wie das vorliegende - vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach § 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwendung. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass das Klagemuster i.S. des § 1 GeschmMG a.F. musterfähig (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 17 - Baugruppe, m.w.N.) sowie i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG neu und eigentümlich (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 22 - Baugruppe , m.w.N.) ist, weil das Berufungsgericht diese Fragen nicht geprüft hat.

49: cc) Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus dem Klagegeschmacksmuster nur deswegen verneint, weil das Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand habe als das Modell „mountain“. Es hat damit seine Beurteilung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf die Beurteilung von Ansprüchen aus dem Klagegeschmacksmuster übertragen. Das ist bereits im rechtlichen Ausgangspunkt unrichtig, weil diese Ansprüche unterschiedliche Schutzvoraussetzungen haben und ein Anspruch aus einem Geschmacksmuster - anders als der Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz - nicht voraussetzt, dass die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung besteht. Selbst wenn demnach Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz für das Laufrad „race“ gegen das Angebot des Laufrads „bykie“ ausschieden, weil wegen des gestalterischen Abstands zwischen diesen Laufrädern keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestünde, könnte daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch Ansprüche aus einem dem Modell „race“ entsprechenden Geschmacksmuster ausgeschlossen sind.

50: III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 211/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 23.06.2006 - 6 U 201/05 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Unlauter handelt auch, wer einen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer irreführt, indem er ihm eine wesentliche Information vorenthält,

1.: die der Verbraucher oder der sonstige Marktteilnehmer nach den jeweiligen Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.: deren Vorenthalten dazu geeignet ist, den Verbraucher oder den sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Als Vorenthalten gilt auch

1.: das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.: die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise sowie
3.: die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Bei der Beurteilung, ob wesentliche Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.: räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.: alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer die Informationen auf andere Weise als durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 5 Anwendung der Zivilprozessordnung und anderer Vorschriften

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 73 Verbringungsverbot

1.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird,
1a.: im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder
2.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72, § 72b oder § 72c besitzt.

Die in § 47a Abs. 1 Satz 1 genannten Arzneimittel dürfen nur in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn der Empfänger eine der dort genannten Einrichtungen ist. Das Bundesministerium veröffentlicht in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

(1a) (weggefallen)

(1b) Es ist verboten, gefälschte Arzneimittel oder gefälschte Wirkstoffe in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen. Die zuständige Behörde kann in begründeten Fällen, insbesondere zum Zwecke der Untersuchung oder Strafverfolgung, Ausnahmen zulassen.

(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die

1.: (weggefallen)
2.: für den Eigenbedarf der Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft bestimmt sind und zu wissenschaftlichen Zwecken benötigt werden oder die vom Sponsor einer klinischen Prüfung oder einer von diesem beauftragten Person als Hilfspräparate gemäß Artikel 59 der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 für eine klinische Prüfung gemäß den Angaben des Prüfplans verwendet werden sollen,
2a.: in geringen Mengen von einem pharmazeutischen Unternehmer, einem Betrieb mit einer Erlaubnis nach § 13 oder von einem Prüflabor als Anschauungsmuster oder zu analytischen Zwecken benötigt werden,
2b.: von einem Betrieb mit Erlaubnis nach § 13 entweder zum Zweck der Be- oder Verarbeitung und des anschließenden Weiter- oder Zurückverbringens oder zum Zweck der Herstellung eines zum Inverkehrbringen im Geltungsbereich zugelassenen oder genehmigten Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht werden,
3.: unter zollamtlicher Überwachung durch den Geltungsbereich des Gesetzes befördert oder in ein Zolllagerverfahren oder eine Freizone des Kontrolltyps II übergeführt oder in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager verbracht werden,
3a.: in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind und auch nach Zwischenlagerung bei einem pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler wiederausgeführt oder weiterverbracht oder zurückverbracht werden,
4.: für das Oberhaupt eines auswärtigen Staates oder seine Begleitung eingebracht werden und zum Gebrauch während seines Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestimmt sind,
5.: zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch durch die Mitglieder einer diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder Beamte internationaler Organisationen, die dort ihren Sitz haben, sowie deren Familienangehörige bestimmt sind, soweit diese Personen weder Deutsche noch im Geltungsbereich dieses Gesetzes ständig ansässig sind,
6.: bei der Einreise in den Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge eingebracht werden,
6a.: im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden,
7.: in Verkehrsmitteln mitgeführt werden und ausschließlich zum Gebrauch oder Verbrauch der durch diese Verkehrsmittel beförderten Personen bestimmt sind,
8.: zum Gebrauch oder Verbrauch auf Seeschiffen bestimmt sind und an Bord der Schiffe verbraucht werden,
9.: als Proben der zuständigen Bundesoberbehörde zum Zwecke der Zulassung oder der staatlichen Chargenprüfung übersandt werden,
9a.: als Proben zu analytischen Zwecken von der zuständigen Behörde im Rahmen der Arzneimittelüberwachung benötigt werden,
10.: durch Bundes- oder Landesbehörden im zwischenstaatlichen Verkehr bezogen werden.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Fertigarzneimittel, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.: sie von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt und von diesen Apotheken im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und
3.: für sie hinsichtlich des Wirkstoffs identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen

oder wenn sie in angemessenem Umfang, der zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Patienten des Krankenhauses notwendig ist, zum Zwecke der vorübergehenden Bevorratung von einer Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 2 bestellt und von dieser Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 3 im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis zum Zwecke der Verabreichung an einen Patienten des Krankenhauses unter der unmittelbaren persönlichen Verantwortung einer ärztlichen Person abgegeben werden oder sie nach den apothekenrechtlichen Vorschriften oder berufsgenossenschaftlichen Vorgaben oder im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung für Notfälle vorrätig zu halten sind oder kurzfristig beschafft werden müssen, wenn im Geltungsbereich dieses Gesetzes Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung stehen. Die Bestellung nach Satz 1 Nummer 1 und die Abgabe der nach Satz 1 in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachten Arzneimittel bedürfen der ärztlichen oder zahnärztlichen Verschreibung für Arzneimittel, die nicht aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen worden sind. Das Nähere regelt die Apothekenbetriebsordnung.

(3a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Gewebezubereitungen, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, und hämatopoetische Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21 zugelassen oder nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.: sie von einer Einrichtung, die Inhaber einer Erlaubnis nach den §§ 13, 20c, 72, 72b oder nach § 72c für Tätigkeiten mit diesen Gewebezubereitungen oder hämatopoetischen Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut ist, auf vorliegende Bestellung einer einzelnen Person in geringer Menge bestellt werden und von dieser Einrichtung an das anwendende Krankenhaus oder den anwendenden Arzt abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen,
3.: für sie hinsichtlich der Funktionalität vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zur Verfügung stehen und
4.: im Fall des Verbringens aus einem Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, die Bestellung und Abgabe auf Grund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt.

(3b) (weggefallen)

(4) Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 4 und 5 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung. Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 2 und 3 und 6 bis 10 und den Absätzen 3 und 3a finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme der §§ 5, 8, 13 bis 20a, 52a, 64 bis 69 und 78, ferner in den Fällen des Absatzes 2 Nummer 2 und der Absätze 3 und 3a auch mit Ausnahme der §§ 48, 95 Absatz 1 Nummer 1 und 3a, Absatz 2 bis 4, § 96 Nummer 3, 10 und 11 sowie § 97 Absatz 1, 2 Nummer 1 sowie Absatz 3, ferner in den Fällen des Absatzes 3a auch mit Ausnahme der §§ 20b bis 20d, 72, 72b, 72c, 96 Nummer 18b und 18d und des § 97 Absatz 2 Nummer 7a.

(5) Ärzte und Tierärzte dürfen bei der Ausübung ihres Berufes im kleinen Grenzverkehr im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1931/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Festlegung von Vorschriften über den kleinen Grenzverkehr an den Landaußengrenzen der Mitgliedstaaten sowie zur Änderung der Bestimmungen des Übereinkommens von Schengen (ABl. L 405 vom 30.12.2006, S. 1; L 29 vom 3.2.2007, S. 3), die durch die Verordnung (EU) Nr. 1342/2011 (ABl. L 347 vom 30.12.2011, S. 41) geändert worden ist, nur Arzneimittel mitführen, die zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert sind oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Ärzte, die eine Gesundheitsdienstleistung im Sinne der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (ABl. L 88 vom 4.4.2011, S. 45), die durch die Richtlinie 2013/64/EU (ABl. L 353 vom 28.12.2013, S. 8) geändert worden ist, erbringen, am Ort ihrer Niederlassung zugelassene Arzneimittel in kleinen Mengen in einem für das Erbringen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung unerlässlichen Umfang in der Originalverpackung mit sich führen, wenn und soweit Arzneimittel gleicher Zusammensetzung und für gleiche Anwendungsgebiete auch im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen sind; der Arzt darf diese Arzneimittel nur selbst anwenden.

(6) Für die zollamtliche Abfertigung zum freien Verkehr im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 ist die Vorlage einer Bescheinigung der für den Empfänger zuständigen Behörde erforderlich, in der die Arzneimittel bezeichnet sind und bestätigt wird, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind. Die Zolldienststelle übersendet auf Kosten des Zollbeteiligten die Bescheinigung der Behörde, die diese Bescheinigung ausgestellt hat.

(7) Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 20 Information und Beratung

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 47 Vertriebsweg

(1) Pharmazeutische Unternehmer und Großhändler dürfen Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist, außer an Apotheken nur abgeben an

1.

andere pharmazeutische Unternehmer und Großhändler,

2.

Krankenhäuser und Ärzte, soweit es sich handelt um

a): aus menschlichem Blut gewonnene Blutzubereitungen mit Ausnahme von Gerinnungsfaktorenzubereitungen,
b): Gewebezubereitungen oder tierisches Gewebe,
c): Infusionslösungen in Behältnissen mit mindestens 500 ml, die zum Ersatz oder zur Korrektur von Körperflüssigkeit bestimmt sind, sowie Lösungen zur Hämodialyse und Peritonealdialyse, die, soweit es sich um Lösungen zur Peritonealdialyse handelt, auf Verschreibung des nephrologisch qualifizierten Arztes im Rahmen der ärztlich kontrollierten Selbstbehandlung seiner Dialysepatienten an diese abgegeben werden dürfen,
d): Zubereitungen, die ausschließlich dazu bestimmt sind, die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen,
e): medizinische Gase, bei denen auch die Abgabe an Heilpraktiker zulässig ist,
f): radioaktive Arzneimittel,
g): Arzneimittel, die mit dem Hinweis "Zur klinischen Prüfung bestimmt" versehen sind, sofern sie kostenlos zur Verfügung gestellt werden,
h): Blutegel und Fliegenlarven, bei denen auch die Abgabe an Heilpraktiker zulässig ist, oder
i): Arzneimittel, die im Falle des § 21 Absatz 2 Nummer 3 zur Verfügung gestellt werden,

3.

Krankenhäuser, Gesundheitsämter und Ärzte, soweit es sich um Impfstoffe handelt, die dazu bestimmt sind, bei einer unentgeltlichen auf Grund des § 20 Abs. 5, 6 oder 7 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) durchgeführten Schutzimpfung angewendet zu werden oder soweit eine Abgabe von Impfstoffen zur Abwendung einer Seuchen- oder Lebensgefahr erforderlich ist,

3a.

spezielle Gelbfieber-Impfstellen gemäß § 7 des Gesetzes zur Durchführung der Internationalen Gesundheitsvorschriften (2005), soweit es sich um Gelbfieberimpfstoff handelt,

3b.

Krankenhäuser und Gesundheitsämter, soweit es sich um Arzneimittel mit antibakterieller oder antiviraler Wirkung handelt, die dazu bestimmt sind, auf Grund des § 20 Abs. 5, 6 oder 7 des Infektionsschutzgesetzes zur spezifischen Prophylaxe gegen übertragbare Krankheiten angewendet zu werden,

3c.

Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen im Einzelfall benannte Stellen, soweit es sich um Arzneimittel handelt, die für den Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, bevorratet werden,

4.

Veterinärbehörden, soweit es sich um Arzneimittel handelt, die zur Durchführung öffentlich-rechtlicher Maßnahmen bestimmt sind,

5.

auf gesetzlicher Grundlage eingerichtete oder im Benehmen mit dem Bundesministerium von der zuständigen Behörde anerkannte zentrale Beschaffungsstellen für Arzneimittel,

5a.

durch Landesrecht bestimmte Betreiber der Luftrettung, soweit es sich um aus menschlichem Blut gewonnene Erythrozytenkonzentrate handelt,

6.

Tierärzte im Rahmen des Betriebes einer tierärztlichen Hausapotheke, soweit es sich um Fertigarzneimittel handelt, zur Anwendung an den von ihnen behandelten Tieren und zur Abgabe an deren Halter,

7.

zur Ausübung der Zahnheilkunde berechtigte Personen, soweit es sich um Fertigarzneimittel, die ausschließlich in der Zahnheilkunde verwendet und bei der Behandlung am Patienten angewendet werden, oder um medizinische Gase handelt,

8.

Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft, denen eine Erlaubnis nach § 3 des Betäubungsmittelgesetzes erteilt worden ist, die zum Erwerb des betreffenden Arzneimittels berechtigt,

9.

Hochschulen, soweit es sich um Arzneimittel handelt, die für die Ausbildung der Studierenden der Pharmazie und der Veterinärmedizin benötigt werden,

10.

staatlich anerkannte Lehranstalten für pharmazeutisch-technische Assistentinnen und Assistenten, sofern es sich um Arzneimittel handelt, die für die Ausbildung benötigt werden.

(2) Die in Absatz 1 Nr. 5 bis 9 bezeichneten Empfänger dürfen die Arzneimittel nur für den eigenen Bedarf im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben beziehen. Die in Absatz 1 Nr. 5 bezeichneten zentralen Beschaffungsstellen dürfen nur anerkannt werden, wenn nachgewiesen wird, dass sie unter fachlicher Leitung eines Apothekers stehen und geeignete Räume und Einrichtungen zur Prüfung, Kontrolle und Lagerung der Arzneimittel vorhanden sind.

(3) Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels abgeben oder abgeben lassen an

1.: Ärzte oder Zahnärzte,
2.: andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde beim Menschen berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt,
3.: Ausbildungsstätten für die humanmedizinischen Heilberufe.

Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels an Ausbildungsstätten für die humanmedizinischen Heilberufe nur in einem dem Zweck der Ausbildung angemessenen Umfang abgeben oder abgeben lassen. Muster dürfen keine Stoffe oder Zubereitungen

1.: im Sinne des § 2 des Betäubungsmittelgesetzes, die als solche in Anlage II oder III des Betäubungsmittelgesetzes aufgeführt sind, oder
2.: die nach § 48 Absatz 2 Satz 3 nur auf Sonderrezept verschrieben werden dürfen,

enthalten.

(4) Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels an Personen nach Absatz 3 Satz 1 nur auf jeweilige schriftliche oder elektronische Anforderung, in der kleinsten Packungsgröße und in einem Jahr von einem Fertigarzneimittel nicht mehr als zwei Muster abgeben oder abgeben lassen. Mit den Mustern ist die Fachinformation, soweit diese nach § 11a vorgeschrieben ist, zu übersenden. Das Muster dient insbesondere der Information des Arztes über den Gegenstand des Arzneimittels. Über die Empfänger von Mustern sowie über Art, Umfang und Zeitpunkt der Abgabe von Mustern sind gesondert für jeden Empfänger Nachweise zu führen und auf Verlangen der zuständigen Behörde vorzulegen.

Apothekengesetz - ApoG | § 11a

1.

2.

Mit einem Qualitätssicherungssystem wird sichergestellt, dass

a): das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt,
b): das versandte Arzneimittel der Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke mitgeteilt wird. Diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine namentlich benannte natürliche Person oder einen benannten Personenkreis beinhalten,
c): die Patientin oder der Patient auf das Erfordernis hingewiesen wird, mit dem behandelnden Arzt Kontakt aufzunehmen, sofern Probleme bei der Medikation auftreten und
d): die Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache erfolgen wird.

3.

Es wird sichergestellt, dass

a): innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung das bestellte Arzneimittel versandt wird, soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht, es sei denn, es wurde eine andere Absprache mit der Person getroffen, die das Arzneimittel bestellt hat; soweit erkennbar ist, dass das bestellte Arzneimittel nicht innerhalb der in Satz 1 genannten Frist versendet werden kann, ist der Besteller in geeigneter Weise davon zu unterrichten,
b): alle bestellten Arzneimittel geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind,
c): für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln ein geeignetes System zur Meldung solcher Risiken durch Kunden, zur Information der Kunden über solche Risiken und zu innerbetrieblichen Abwehrmaßnahmen zur Verfügung steht,
d): eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird,
e): ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird und
f): eine Transportversicherung abgeschlossen wird.

Im Falle des elektronischen Handels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Apotheke auch über die dafür geeigneten Einrichtungen und Geräte verfügen wird.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 24. Juni 2010 - 3 C 30/09

Tatbestand

1: Der Kläger ist selbständiger Apotheker. Seit April 2007 betreibt er an einer Filiale seiner Apotheke in Osthofen einen Apothekenkommissionierungsautomaten der Firma Rowa mit einem Beratungs- und Abgabeterminal der Marke Visavia. Der Kunde kann mit Hilfe des Terminals Zugriff auf das frei verkäufliche Sortiment nehmen, das in dem angeschlossenen Kommissionierungsautomaten vorgehalten wird. Wählt er ein apothekenpflichtiges Produkt, wird er über Monitor und Lautsprecher mit einem Apotheker verbunden, der ihn beraten und das gewünschte Produkt mit Hilfe des Automaten freigeben kann. Wenn der Kunde ein Arzneimittel auf Verschreibung verlangt, wird zuvor das Rezept eingescannt und von dem Apotheker anhand des eingescannten Bildes überprüft. Das Rezept verbleibt in dem Terminal. Über den Abgabevorgang werden verschiedene Daten im Terminal gespeichert.

2: Ergänzend hat der Kläger einen Servicevertrag mit der Visavia Services GmbH abgeschlossen, deren Geschäftsführer er selbst ist. Die Gesellschaft bietet das System MediTerminal24 an; Leistungsgegenstand ist die Übernahme der pharmazeutischen Beratung einschließlich der Arzneimittelabgabe über das Visavia-Terminal. Sie soll nach dem Vertrag entweder durch Personal der Gesellschaft oder durch von der Gesellschaft vermittelte andere Apotheker mit einem Visavia-Terminal erfolgen. Der Vertrag sieht bestimmte Weisungsrechte des Klägers gegenüber den von der Gesellschaft eingesetzten oder vermittelten Personen vor. Für die Inanspruchnahme der Serviceleistungen der Gesellschaft zahlt der Kläger umsatzabhängig Gebühren; soweit er selbst auf Vermittlung der Gesellschaft Leistungen für Dritte erbringt, erhält er Gebühren. Der Vertrag ist mit einer Frist von einem Monat zum Quartalsende kündbar.

3: Das Terminal wird vom Kläger außer an Sonn- und Feiertagen von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben. Während der normalen Öffnungszeiten der Apotheke wird der Kunde mit dem in der Apotheke anwesenden Apotheker verbunden, außerhalb der Öffnungszeiten übernimmt die Gesellschaft mit von ihr vermittelten oder bei ihr angestellten Apothekern in einem Servicecenter die Bedienung des Terminals.

4: Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 2008 mit, dass er den weiteren Betrieb des Systems wegen verschiedener Verstöße vor allem gegen das Apotheken- und das Arzneimittelrecht zu unterbinden gedenke. Ein Einsatz von Warenautomaten zum Zweck der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sei nicht zulässig. Das Apothekenbetriebsrecht erlaube, abgesehen vom Versandhandel, derartige kundendistanzierte Absatzformen von Arzneimitteln nicht. Leitbild sei weiterhin der Apotheker in seiner Apotheke. Mit Hilfe der vom Kläger eingesetzten Technik ließen sich die Leistungen, namentlich die Beratung und die Aushändigung der Arzneimittel, ebenso wenig erfüllen wie die Dokumentationspflichten.

5: Nachdem die angekündigte Untersagungsverfügung ausblieb, der Beklagte aber andererseits auch die Aufforderung des Klägers unbeachtet ließ, die Vorhaltungen zurückzunehmen, hat der Kläger Klage auf Feststellung erhoben, dass die Abgabe von Arzneimitteln über das Terminal Visavia nicht gegen apothekenrechtliche oder arzneimittelrechtliche Vorschriften verstoße. Hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass diese Form der Arzneimittelabgabe dann rechtlich zulässig sei, wenn das Terminal mit einem Drucker ausgestattet werde, mit dem auf einer Originalverschreibung die nach § 17 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) erforderlichen Angaben aufgebracht würden. Zur Begründung hat er ausgeführt: Die Klage sei zulässig, weil ihm nicht zugemutet werden könne, auf unabsehbare Zeit darüber im Unklaren gelassen zu werden, ob der Betrieb des Abgabeterminals den rechtlichen Vorgaben genüge. Die Klage müsse auch in der Sache Erfolg haben. Ein gesetzliches Leitbild, wonach die Arzneimittelabgabe den unmittelbaren persönlichen Kontakt zwischen dem Apotheker und dem Kunden voraussetze, existiere nicht mehr. Das Apothekenterminal sei kein Selbstbedienungsautomat, sondern eine technische Vorrichtung, die eine vom Apotheker umfassend kontrollierte Arzneimittelabgabe ermögliche. Sie stehe der vom Gesetzgeber zugelassenen Produktabgabe im Versandhandel in nichts nach. Die Legalisierung des Apothekenversandhandels bringe grundlegend veränderte Wertvorstellungen zum Ausdruck, denen der Beklagte sich nicht verschließen dürfe, indem er die Arzneimittelversorgung durch das Apothekenterminal undifferenziert an den Maßstäben messe, die für das traditionelle Apothekengeschäft aufgestellt worden seien. Aufgrund der Funktionsweise des Abgabeterminals sei die Qualität der Beratung nicht geringer als der normale Service in den Geschäftsräumen einer Apotheke. Die technische Ausstattung des Abgabeterminals erlaube es, alle von § 17 Abs. 6 der Apothekenbetriebsordnung verlangten Dokumentationsleistungen auf einer Kopie der Verschreibung aufzubringen. Die Übertragung dieser Daten könne am folgenden Tag ohne Risiko für die Arzneimittelsicherheit auf dem Originalrezept nachgeholt werden. Gleiches gelte für eventuell notwendige Änderungen auf der Verschreibung. Im Übrigen werde in absehbarer Zeit ein terminalinterner Drucker zur Verfügung stehen, der es ermöglichen werde, die zu dokumentierenden Daten auf dem Rezept selbst zeitgleich mit der Warenausgabe festzuhalten. Bei alledem müsse berücksichtigt werden, dass dem Kunden mit dem Apothekenterminal lediglich ein Zusatzangebot unterbreitet werde. Auch die Ausgestaltung des Servicevertrages mit der Gesellschaft entspreche den Anforderungen an eine persönliche und eigenverantwortliche Leitung der Apotheke.

6: Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und erwidert: Die Klage sei mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig, jedenfalls aber unbegründet; denn die dem Kläger vorgehaltenen Rechtsverstöße seien zu Recht gerügt worden. Eine sichere Arzneimittelversorgung erfordere den direkten persönlichen Kontakt zwischen dem Apotheker und seinen Kunden sowie die Möglichkeit einer unmittelbaren Inaugenscheinnahme des vorgelegten Originalrezeptes. An diesem Leitbild halte der Normgeber fest. Dies gelte sowohl für das Gebot der Aushändigung der Arzneimittel als auch für die Präsenzpflicht des pharmazeutischen Personals in den Apothekenbetriebsräumen. Letztere schließe es zugleich aus, die Beratung telefonisch oder über Bildtelefon durch eine Person in einem Servicecenter wahrnehmen zu lassen. Seinen abweichenden Standpunkt könne der Kläger nicht mit der Zulassung des Apothekenversandhandels rechtfertigen, denn dieser weise im Vergleich zu einem Warenautomaten verschiedene Besonderheiten auf. So liege beim Versandhandel das Originalrezept vor, das demgemäß auf seine Echtheit überprüft werden könne. Außerdem stehe dort das gesamte Warensortiment zur Verfügung.

7: Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 21. November 2008 dem Hilfsantrag unter Abweisung der Klage im Übrigen stattgegeben. Der Hauptantrag scheitere daran, dass die in § 17 Abs. 6 ApBetrO vorgeschriebenen Angaben auf dem Originalrezept im Zeitpunkt der Arzneimittelausgabe nicht möglich seien. Die nachträgliche Dokumentation genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht; für eine Auslegung gegen den Wortlaut der Vorschrift sei kein Raum. Der Hilfsantrag habe hingegen Erfolg. Mit dem Einbau eines Druckers entfielen alle Vorbehalte im Hinblick auf § 17 Abs. 6 ApBetrO. Das erforderliche Namenszeichen des Apothekers könne auf die Verschreibung gedruckt werden; Handschriftlichkeit sei nicht erforderlich. Durch technische Aufrüstung zum Zweck der Anbringung einer qualifizierten elektronischen Signatur ließe sich auch die in den Fällen des § 17 Abs. 5 ApBetrO erforderliche Unterschrift des Apothekers ersetzen. Die anderen vom Beklagten aufgezeigten apothekenbetriebsrechtlichen und arzneimittelrechtlichen Bestimmungen hinderten die Inbetriebnahme des Apothekenterminals entweder schon nach ihrem jeweiligen Sinn und Zweck nicht oder seien mit Rücksicht darauf, dass der Kläger seinen Kunden mit dem Apothekenterminal lediglich ein Zusatzangebot unterbreite, verfassungskonform so auszulegen, dass die Beanstandungen des Beklagten gegenstandslos würden.

8: Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt, soweit es die Feststellung betrifft, dass der Betrieb des Terminals mit den Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes im Einklang stehe. Mit Urteil vom 7. Juli 2009 hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Den Hauptantrag habe das Verwaltungsgericht zu Recht abgewiesen. Das Apothekenterminal lasse sich nicht in völliger Übereinstimmung mit den apotheken- und arzneimittelrechtlichen Vorgaben betreiben. Der Terminalbetrieb beeinträchtige die im Interesse der Arzneimittelsicherheit bestehende Pflicht aus § 17 Abs. 6 ApBetrO zur Angabe der relevanten Daten im Zeitpunkt der Abgabe der Arzneimittel und der Pflicht zur Dokumentation auf der Urkunde selbst. Eine bloße Speicherung und nachträgliche Übertragung der Daten sei unzureichend. Zudem werde der Schutzzweck weiterer Vorschriften relativiert. Zwar unterfalle der Betrieb nicht dem Anwendungsbereich des Automaten- und Selbstbedienungsverbotes nach § 17 Abs. 3 ApBetrO und § 52 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Auch verstoße der Kläger nicht gegen seine Verpflichtung aus § 7 Satz 1 des Apothekengesetzes (ApoG), die Apotheke persönlich zu leiten, indem er die Bedienung des Systems vertraglich auf eine Gesellschaft übertragen habe; denn es sei sichergestellt, dass das Terminal stets von fachkundigem und weisungsgebundenem Personal bedient werde. Angesichts des geringfügigen Umfangs des pauschalen Leistungsentgeltes sei auch keine Verschiebung des wirtschaftlichen Betriebsrisikos zu Lasten des Klägers zu besorgen, die gegen § 8 ApoG verstoßen könnte. Allerdings werde durch den Einsatz des Terminals der Sicherheitsstandard verschiedentlich abgesenkt. So lasse das System die nach § 17 Abs. 1 ApBetrO vorgeschriebene persönliche Übergabe der Arzneimittel an den Kunden nicht zu. Das wirke sich auf die Rezeptvorlagepflicht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG, die Dokumentationspflichten nach § 17 Abs. 5 und Abs. 6 ApBetrO und die Beratungspflicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO aus. Außerdem werde in Abweichung von § 23 Abs. 1 ApBetrO nur ein eingeschränktes Warenangebot unterbreitet. Zwar sei das System der Arzneimittelabgabe durch die Einführung des Versandhandels gelockert worden. Damit habe der Gesetzgeber aber lediglich die Bindung des Kunden an die Apothekenbetriebsräume aufgegeben, nicht hingegen die Bindung an die Institution Apotheke und an deren pharmazeutisches Personal. Insoweit herrsche nach wie vor das Leitbild vom Apotheker in seiner Apotheke, mit dem sich der Einsatz des Abgabeterminals nicht vereinbaren lasse. Der Widerspruch könne durch eine verfassungskonforme Auslegung nicht ausgeräumt werden. Auch nach Zulassung des Arzneimittelversandhandels sei es jedenfalls nicht sachwidrig, wenn die der Arzneimittelabgabe vorausliegenden Betriebsvorgänge an das pharmazeutische Personal gebunden seien, das in den Apothekenbetriebsräumen anwesend sein müsse. Die Berufung des Beklagten habe hingegen Erfolg. Der Hilfsantrag des Klägers sei mangels eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses schon nicht zulässig. Ob der Betrieb des Systems bei Einbau eines Druckers gesetzeskonform sei, sei rein hypothetischer Natur und einer gerichtlichen Feststellung nicht zugänglich.

9: Mit der Revision verfolgt der Kläger Haupt- und Hilfsantrag weiter. Das Berufungsgericht gehe zu Unrecht von einem Leitbild des Apothekers in seiner Apotheke aus. Durch die Zulassung des Versandhandels habe sich das überkommene Bild gewandelt. Es bestehe keine Verpflichtung des Kunden mehr, die Apotheke zu betreten, um ein Arzneimittel entgegenzunehmen. Ebenso wenig bestehe die Notwendigkeit eines persönlichen Kontaktes. Allerdings lege der Gesetzgeber weiterhin Wert auf die Bindung der Arzneimittelabgabe an die Institution Apotheke und deren Personal. Dem werde aber durch das mit der Apotheke verbundene Terminal genügt. Da im Versandhandel sogar ohne jeden Kontakt zum Kunden Arzneimittel abgegeben werden dürften, müsse dies erst recht bei Inanspruchnahme der Kontaktmöglichkeiten des Terminals gelten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts liege kein Verstoß gegen § 23 Abs. 1 ApBetrO wegen eines nur eingeschränkten Warenangebots vor, da über das Terminal 98 % des gesamten Angebots ausgegeben werden könnten. Das System biete lediglich eine zusätzliche Versorgung zu den Zeiten, in denen die Apotheke ansonsten geschlossen sei. Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 1 ApBetrO scheide ebenfalls aus. Eine höchstpersönliche Aushändigung der Ware könne angesichts der Zulassung des Versandhandels nicht mehr verlangt werden. Das Berufungsgericht habe auch die Dokumentationspflichten nach § 17 Abs. 5 und 6 ApBetrO unzutreffend ausgelegt. Lediglich bei Änderungen der Verordnung sei eine eigenhändige Unterschrift des Apothekers erforderlich, während das im Normalfall nur geforderte Namenszeichen auch gestempelt oder eben aufgedruckt werden könne. Das Terminal könne allerdings auch ohne Einbau eines Druckers rechtskonform betrieben werden. Durch das Einscannen des Rezeptes und die Speicherung aller Daten, die später auf das Original übertragen würden, sei eine eindeutige Zuordnung gewährleistet. Ebenso sei es ausreichend, die in den seltenen Fällen des § 17 Abs. 5 ApBetrO erforderliche Unterschrift nachzuholen.

10: Der Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses verteidigen das Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

11: Die Revision ist unbegründet (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verstößt nicht gegen Bundesrecht.

12: Die begehrte Feststellung kann weder nach dem Haupt- noch nach dem Hilfsantrag getroffen werden, weil der Betrieb des Terminals in der von dem Kläger praktizierten Weise unter verschiedenen Gesichtspunkten gegen Rechtsvorschriften verstößt; daran würde auch die Installation eines Druckers nichts ändern.

13: 1. Allerdings ist die Abgabe von Arzneimitteln über ein Apothekenterminal entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht schlechterdings unzulässig. Es trifft zwar zu, dass das Arzneimittelgesetz eine Abgabe von Arzneimitteln grundsätzlich nur in Apotheken vorsieht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 AMG). Demgemäß bestimmt die Apothekenbetriebsordnung, dass Arzneimittel außer im Falle des Versandhandels nur in den Apothekenräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden (§ 17 Abs. 1 ApBetrO). Diese Vorgabe wird durch Anforderungen an die Beschaffenheit der Betriebsräume flankiert. Sie müssen so beschaffen sein, dass sie eine ordnungsgemäße Abgabe von Arzneimitteln gewährleisten (§ 4 Abs. 1 ApBetrO); der Verkaufsraum muss so eingerichtet sein, dass die Vertraulichkeit der Beratung gewahrt werden kann (§ 4 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO); schließlich müssen die Betriebsräume von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen abgetrennt sein (§ 4 Abs. 5 ApBetrO).

14: Gleichwohl ist eine Arzneimittelabgabe über ein an der Außenwand der Apotheke angebrachtes Terminal nicht deshalb unzulässig, weil sie nicht in der Apotheke erfolgt. Der Senat hat in der sog. Autoschalter-Entscheidung bereits darauf hingewiesen, dass die Einführung des Versandhandels (§ 47 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 11a ApoG, § 17 Abs. 2a ApBetrO) den systematischen Zusammenhang, in den § 17 Abs. 1 ApBetrO gestellt ist, geändert hat (Urteil vom 14. April 2005 - BVerwG 3 C 9.04 - Buchholz 418.21 ApBO Nr. 16 Rn. 14 ff.). Mit dem Versandhandel hat der Gesetzgeber eine Form der Medikamentenabgabe zugelassen, bei der das Arzneimittel zwar aus einer Apotheke heraus abgegeben werden muss, der Kunde aber nicht gehalten ist, die Apotheke zu betreten. Er kann seine Bestellung schriftlich oder, soweit die Verschreibungspflichtigkeit des Arzneimittels nicht die Vorlage eines Rezeptes notwendig macht, telefonisch oder über das Internet aufgeben und sich die bestellte Ware an einen beliebigen Ort zustellen lassen. Auch auf Verschreibung müssen Arzneimittel nicht mehr in Apotheken, sondern lediglich von Apotheken abgegeben werden (vgl. § 43 Abs. 3 AMG). Als Begründung hat der Gesetzgeber unter anderem das Anliegen genannt, Erschwernisse der Arzneimittelbeschaffung abzubauen (BTDrucks 15/1525 S. 165). Damit sind Vertriebswege eröffnet, die es dem Kunden freistellen, ob er sich auf den Weg zur Apotheke macht oder Bestellung und Entgegennahme der Arzneimittel an irgendeinem anderen Ort stattfinden lässt. Er braucht die Apotheke nicht zu betreten, wenn er es nicht will. Vor diesem Hintergrund ist für die Annahme, die Aushändigung des Arzneimittels müsse stets in der Apotheke stattfinden, kein Raum mehr. Es reicht aus, dass das Arzneimittel von der Apotheke mittels des Terminals nach außen an den Kunden abgegeben wird.

15: 2. Das Berufungsgericht ist aber zutreffend davon ausgegangen, dass über das Terminal keine Arzneimittel auf Verschreibung abgegeben werden dürfen, weil die Dokumentationspflichten des § 17 Abs. 5 und Abs. 6 ApBetrO nicht eingehalten werden können.

16: Der Apotheker ist gemäß § 17 Abs. 5 ApBetrO verpflichtet, bei Unklarheiten die Verschreibung vor der Abgabe des Arzneimittels zu ändern, dies auf der Verschreibung zu vermerken und - abgesehen von der hier nicht relevanten Verschreibung in elektronischer Form - zu unterschreiben. Eine solche Unterschrift ist vor der Abgabe eines Medikaments durch das Terminal nicht möglich. Vielmehr werden nach Angaben des Klägers alle relevanten Daten gespeichert, möglicherweise auch auf einem gesonderten Bon ausgedruckt, und erst später, üblicherweise am nächsten Werktag, von dem Apothekenpersonal auf das vom Terminal einbehaltene Rezept übertragen. Das genügt der Apothekenbetriebsordnung schon deshalb nicht, weil die Beseitigung der Unklarheit durch Änderung des Rezeptes und Abzeichnung der Änderung vor der Abgabe des Medikaments erfolgen muss. Diese Verpflichtung dient der Arzneimittelsicherheit. Im Zeitpunkt der Herausgabe des Arzneimittels soll eine Verschreibung vorliegen, die die Abgabe deckt und eine jederzeitige Rückverfolgung zulässt. Das System des Klägers bietet diese Sicherheit nicht, weil es anders als die gesetzliche Regelung Zuordnungsprobleme infolge einer erst nachträglichen Zusammenführung der zunächst anderweitig vermerkten Änderungen mit der entsprechenden Verordnung nicht in gleicher Weise ausschließen kann und selbst bei nachträglich richtiger Zuordnung eine zeitliche Lücke entstehen lässt, während der ein Arzneimittel in den Verkehr gegeben ist, ohne dass eine entsprechende Verschreibung zugrunde liegt.

17: Durch das vom Kläger eingesetzte System ist außerdem nicht gewährleistet, dass die Änderung der Verschreibung stets von demjenigen unterschrieben wird, der die Änderung veranlasst hat. Das Terminal wird nach dem abgeschlossenen Servicevertrag von Apothekern bedient, die die Gesellschaft vermittelt hat oder die bei ihr angestellt sind. Die Zusammenführung der gespeicherten Daten mit den Verschreibungen erfolgt in diesen Fällen am nächsten Werktag in der Apotheke des Klägers durch ihn oder sein Personal. Dadurch wird der Sinn der von § 17 Abs. 5 ApBetrO verlangten Unterschrift des Apothekers unter die von ihm vorgenommenen Änderungen aufgelöst. Die nachträglich beigefügte Unterschrift dokumentiert entgegen § 17 Abs. 5 ApBetrO nicht den Verantwortlichen für die Rezeptänderung, sondern allein den Verantwortlichen für die Übertragung der gespeicherten Daten auf das Rezept.

18: Die normalen Dokumentationspflichten bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen und verschriebenen Arzneimitteln werden durch das Terminal ebenfalls nicht erfüllt. Gemäß § 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 ApBetrO müssen jeder Verschreibung neben bestimmten Angaben das Namenszeichen des Apothekers oder des sonstigen dort genannten pharmazeutischen Personals oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat, hinzugefügt werden. Damit ist ein handschriftliches Zeichen im Sinne eines Abzeichnens gemeint und nicht lediglich ein aufgedruckter oder gestempelter Namenszug. Das folgt zum einen aus § 17 Abs. 6 Satz 2 ApBetrO, der in Bezug auf § 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 ApBetrO das Delegieren des "Abzeichnens" der Verschreibung regelt. Der Verordnungsgeber hat diese Ausnahmeregelung gerade deshalb geschaffen, um dem Apothekenleiter ein kurzzeitiges Verlassen der Apotheke zu ermöglichen (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 1971 - 1 BvR 40/69 u.a. - BVerfGE 32, 1 <32>). Es folgt ferner aus dem Umstand, dass an die Stelle des Handzeichens im Falle einer elektronischen Verschreibung die digitale Signatur tritt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 ApBetrO), die gemäß § 126a BGB die Unterschrift ersetzt. Auch dieser Regelung hätte es nicht bedurft, wenn das Handzeichen keine Eigenhändigkeit verlangte. Dem wird das System des Klägers selbst bei Ausstattung des Terminals mit einem Drucker nicht gerecht. Das Abzeichnen des Rezepts erfolgt weder bei der Abgabe des Arzneimittels noch notwendigerweise durch denjenigen, der das Arzneimittel abgegeben hat.

19: 3. Ferner ist die Abgabe von freiverkäuflichen Arzneimitteln über das Terminal unzulässig; sie verstößt gegen das Verbot, Arzneimittel durch Automaten in den Verkehr zu bringen (§ 52 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 AMG). Anders als bei apothekenpflichtigen Arzneimitteln und der Einlösung von Rezepten wird der Kunde, der am Terminal ein freiverkäufliches Produkt wählt, nicht mit einem Apotheker verbunden; vielmehr wird das Produkt nach Bezahlung automatisch ausgegeben. Dies ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ("wie in einem Selbstbedienungsautomaten"), deren Richtigkeit die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben, und aus der Eigendarstellung des Herstellers zur Funktionsweise des Geräts (wiedergegeben unter anderem bei VG Karlsruhe, Urteil vom 2. September 2008 - 11 K 4331/07). An die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts, jede Arzneimittelabgabe durch das Terminal erfolge unter der ständigen Kontrolle des Apothekers, ist der Senat nicht gebunden; sie ist aktenwidrig und offensichtlich unzutreffend. Eine Abgabe von Arzneimitteln, auch soweit sie gemäß §§ 44 ff. AMG für den Verkehr außerhalb von Apotheken freigegeben sind, darf gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 1 AMG nicht durch Automaten erfolgen; ausgenommen hiervon sind lediglich bestimmte Fertigarzneimittel (vgl. § 52 Abs. 2 AMG). Daran ändert nichts, dass freiverkäufliche Arzneimittel durch andere Formen der Selbstbedienung in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn eine Person mit Sachkenntnis zur Verfügung steht (§ 52 Abs. 3 AMG). Zum einen gilt diese Ausnahme nicht für die Abgabe durch Automaten, zum anderen ist bei der Abgabe freiverkäuflicher Arzneimittel durch das Terminal gerade nicht sichergestellt, dass eine sachkundige Person zur Verfügung steht.

20: 4. Die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln über das Terminal verstößt zudem gegen die Verpflichtung des Apothekers zur Information und Beratung nach § 20 Abs. 1 ApBetrO, soweit das Terminal außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke eingesetzt wird.

21: Zwar zeigt die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit, Arzneimittel im Wege des Versandhandels zu beziehen, dass die Pflicht zur persönlichen Beratung keine zwingende Voraussetzung jeder Arzneiabgabe ist. Wenn Arzneimittel per Post, Telefon oder Internet bestellt werden können, kann der Apothekenbetriebsordnung nicht mehr die Absicht entnommen werden, sie wolle den Kunden stets zu einem persönlichen und zudem direkten Kontakt mit dem Apotheker zwingen, um ihm die Besonderheit der Ware Arzneimittel deutlich zu machen und ihn persönlich mit dem Beratungsangebot zu konfrontieren (Urteil vom 14. April 2005 a.a.O. Rn. 19). Mit der Einführung des Versandhandels hat der Gesetzgeber deshalb bewusst die Inanspruchnahme der Beratung durch den Apotheker in die freie Entscheidung des Patienten gestellt (Urteil vom 13. März 2008 a.a.O. Rn. 22).

22: Diese freie Entscheidung bleibt gewährleistet, wenn der Kunde während der normalen Öffnungszeiten der Apotheke die Wahl hat, entweder das Terminal zu benutzen oder den persönlichen Kontakt mit dem Apotheker zu suchen. Außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke besteht diese Wahlmöglichkeit aber nicht. Insoweit hilft auch der Umstand nicht weiter, dass die Abgabe über das Terminal mit der akustischen und visuellen Verbindung mit einem Apotheker via Internet immer noch eine bessere Beratungsmöglichkeit bietet als der Bezug von Arzneimitteln im Versandhandel, bei dem lediglich eine Beratungsoption über Telefon gefordert ist (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO); denn zwischen der Bestellung von Arzneimitteln im Versandhandel und der Abgabe von Arzneimitteln über ein außerhalb der normalen Öffnungszeiten einer Apotheke zugängliches Terminal bestehen rechtlich relevante Unterschiede. Der Versandhandel wird typischerweise für den Bezug von Arzneimitteln genutzt, bei denen der Kunde keinen Beratungsbedarf sieht, weil ihm das Medikament bereits vertraut ist oder er jedenfalls nicht darauf angewiesen ist, es sofort verwenden zu müssen. Ein außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke betriebenes Terminal wird vom Kunden hingegen - nicht notwendig, aber doch typischerweise - eher als ein Ersatz für den Notfallschalter der Apotheke angesehen. Wenn ein Kunde sich spätabends oder zur Nachtzeit zu dem Abgabeterminal einer Apotheke begibt, geschieht dies häufig in akuten oder vom Kunden jedenfalls als dringlich empfundenen Situationen. Er sucht dann gerade deshalb eine Apotheke auf, weil er einen Erwerb über den Bezugsweg des Versandhandels nicht abwarten kann oder will. In diesen Fällen verzichtet der Kunde nicht von sich aus auf eine Beratung und Information durch den Apotheker, sondern fordert sie durch das Aufsuchen der Apotheke gerade ein. Er darf deshalb erwarten, dass ihm an der in dieser Weise "dienstbereiten" Apotheke dieselben Beratungs- und Informationsleistungen zuteilwerden wie an einem Notfallschalter oder einer Apotheke während der normalen Öffnungszeiten. Das ist jedoch durch das Terminal nicht gewährleistet. Die Kontaktaufnahme mit einem Apotheker über Bildtelefon via Internet bietet keinen gleichwertigen Ersatz für eine persönliche Beratung; dies gilt erst recht in den Fällen, in denen die Anwendungsweise des Arzneimittels demonstriert werden muss oder es für den Apotheker von Bedeutung ist, den körperlichen oder seelischen Zustand des Kunden richtig zu erfassen.

23: 5. Der Einsatz des Terminals verstößt schließlich gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung (§ 7 Satz 1 ApoG), soweit das Gerät außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke durch einen Dritten betrieben wird.

24: Der Kläger hat für den Betrieb des Terminals einen Servicevertrag mit einer Kapitalgesellschaft geschlossen, dessen Vertragsgegenstand die Übernahme der Beratung und Arzneimittelabgabe durch die Gesellschaft ist, soweit es um den Einsatz des Terminals außerhalb der normalen Öffnungszeiten der Apotheke geht. Dies umfasst die Gestellung des Personals für die Fernbedienung des Geräts. Zum Einsatz kommen sollen Apotheker der Gesellschaft oder andere Apothekenleiter, die wie der Kläger einen solchen Servicevertrag abgeschlossen und sich bereit erklärt haben, zu bestimmten Zeiten die Steuerung der Arzneimittelabgabe über die angeschlossenen Terminals zu übernehmen.

25: Die mit dem Vertrag herbeigeführte Verlagerung der Arzneimittelabgabe auf einen gewerblichen Dienstleister ist unzulässig. Das Apothekengesetz knüpft die Befugnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke an eine personengebundene Erlaubnis (§ 1 Abs. 3, § 2 ApoG). Der Erlaubnisinhaber ist zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet (§ 7 ApoG). Diese Verpflichtung wird insbesondere durch die Vorschriften über die nur in engen Grenzen zulässige Vertretung (§ 2 Abs. 5 und 6 ApBetrO) und über das Apothekenpersonal (§ 3 ApBetrO) abgesichert. Es arbeitet unter der Verantwortung des Apothekenleiters und darf nur entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt werden. Hinzu tritt eine je nach Qualifizierung des Personals gestufte Aufsichtspflicht des Apothekenleiters, die bei dem Einsatz von angestellten Apothekern anders als bei dem übrigen pharmazeutischen Personal (§ 3 Abs. 5 Satz 3 ApBetrO) zwar gelockert ist, aber infolge der Pflicht zur persönlichen Leitung nicht gänzlich entfällt. Die Wahrnehmung dieser Pflichten erfordert notwendigerweise eine gewisse Betriebsbezogenheit des pharmazeutischen Personals; es muss sich - mit den Worten des Verordnungsgebers - um "Apothekenpersonal" handeln, also um Personal der Apotheke, dessen Leiter der Inhaber der Erlaubnis nach § 1 ApoG ist. Daran hat die Einführung des Versandhandels nichts geändert. Der Versandhandel darf nur von einer öffentlichen Apotheke aus erfolgen, deren Leiter eine Erlaubnis nach § 2 ApoG besitzt (§ 11a ApoG). Die Bindung der Arzneimittelabgabe an eine Apotheke und deren Personal bleibt dadurch unberührt.

26: Mit dem Servicevertrag wird hingegen die Beratung und Arzneimittelabgabe von dem Kläger und seinem Personal auf die Gesellschaft verlagert. Sie übernimmt die Beratung und führt die notwendigen Handlungen durch, um gegebenenfalls Arzneimittel abzugeben (so ausdrücklich § 1 des Servicevertrages). Sie übernimmt außerdem die Verpflichtung, die pharmazeutische Beratungsleistung nach den gesetzlichen Vorschriften durchzuführen (§ 3 Abs. 3 des Servicevertrages). Der Kläger gibt auf diese Weise die ihm als Apothekenleiter obliegende pharmazeutische Tätigkeit aus der Hand. Zwar kann er sich dadurch nicht seiner durch das Apothekengesetz begründeten Verantwortung entledigen. Die Verantwortung für den Betrieb der Apotheke korrespondiert aber mit der Pflicht zur persönlichen Leitung (vgl. § 7 ApoG). Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass der Apothekenleiter die Verantwortung nicht nur rechtlich trägt, also einzustehen hat für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, sondern diese Verantwortung auch tatsächlich wahrnehmen muss. Damit lässt sich nicht vereinbaren, den Apothekenbetrieb zeitweise einer Gesellschaft und deren Personal oder von der Gesellschaft vermittelten anderen Apothekenleitern zu überlassen. Diese Personen, erst recht die Gesellschaft als Vertragspartner des Klägers, sind kein Personal der Apotheke und sollen erklärtermaßen auch nicht als Stellvertreter des Klägers im Sinne des § 2 Abs. 5 ApBetrO fungieren.

27: Daran können die in den Vertrag aufgenommenen Weisungsbefugnisse des Klägers gegenüber dem von der Gesellschaft eingesetzten oder vermittelten Personal nichts ändern. § 3a des Servicevertrages räumt dem Kläger ein unbeschränktes und jederzeitiges Weisungsrecht ein, gewährleistet eine jederzeitige Kontaktaufnahme per Telefon und Telefax, eine schriftliche Information über die von der Gesellschaft eingesetzten Personen (Lebenslauf, Lichtbild, Approbationsurkunde) sowie den Einsatzplan und gewährt dem Kläger das Recht, den weiteren Einsatz einer Person ohne Angabe von Gründen zu untersagen. Diese vertraglich geregelten Einwirkungsmöglichkeiten sind indes kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgesehene persönliche Leitung der Apotheke. Sie kranken zum einen daran, dass sie nicht auf einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung des Klägers zu den Personen beruhen, die für ihn und seine Apotheke das Terminal bedienen sollen. Das Personal wird lediglich durch die zwischengeschaltete Gesellschaft vermittelt, die mit Dritten Verträge abschließt, welche zur Befolgung der Weisungen des Klägers anhalten mögen, auf die der Kläger aber keinen Einfluss hat. Mit arbeitsrechtlichen Mitteln durchsetzen kann der Kläger ein Direktionsrecht gegenüber dem Personal der Gesellschaft nicht; ihm bleibt nur die Möglichkeit, gegebenenfalls dem weiteren Einsatz einer Person zu widersprechen. Zum anderen ist die Ausgestaltung des Weisungsrechts in tatsächlicher Hinsicht ungeeignet, um eine persönliche Leitung durch den Kläger sicherzustellen. Die vertraglichen Regelungen lassen sich nicht mit Leben füllen; sie erzeugen nur den Schein einer Kontrolle des Klägers über die von seiner Apotheke aus betriebene Arzneimittelabgabe durch die Gesellschaft; denn sie können nicht darüber hinweghelfen, dass die Arzneimittelabgabe durch Personen möglich ist, die der Kläger noch niemals persönlich getroffen hat, von deren Arbeitsweise und Zuverlässigkeit er sich kein eigenes Bild machen kann, deren Einsatz ihm die Gesellschaft in einem Einsatzplan vorgibt und mit denen er lediglich telefonisch oder per Telefax kommunizieren kann. Verglichen mit dem Einsatz von betriebsangehörigem Personal kann unter derartigen Bedingungen, die auf den zeitweisen Fremdbetrieb der Apotheke durch einen gewerblichen Dienstleister hinauslaufen, von einer persönlichen Leitung in eigener Verantwortung keine Rede mehr sein.

28: 6. Die aufgezeigten Beschränkungen des Einsatzes des Apothekenterminals stehen im Einklang mit Art. 12 Abs. 1 GG. Betroffen ist die Berufsausübung des Klägers. Es geht nicht um den Beruf selbst, sondern um Modalitäten seiner Ausübung. Derartige Beschränkungen sind gerechtfertigt, soweit der Eingriff durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls getragen wird.

29: Die Zwischenschaltung der Apotheken bei der Abgabe der Arzneimittel dient einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00 u.a. - BVerfGE 107, 186 <196>). Durch die Bindung der pharmazeutischen Tätigkeit an die Verantwortlichkeit des besonders ausgebildeten Apothekenleiters soll ein hohes fachliches Niveau gewährleistet und einer Kommerzialisierung des Arzneimittelvertriebs entgegengewirkt werden. Der Gesetzgeber hat den Beruf des selbständigen Apothekers nach einer bestimmten Vorstellung von dem Berufsbild gestaltet. Danach vereinigt der selbständige Apotheker in seiner Person die Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe aufgrund besonderer beruflicher Befähigung mit der privatwirtschaftlichen Funktion des Inhabers des Apothekenbetriebes. Arzneimittel sind keine gewöhnliche Ware, sondern eines der wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst, um Krankheiten zu erkennen, zu heilen und ihnen vorzubeugen; zudem können von ihnen nicht unerhebliche Gefahren ausgehen. Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ist die erste Aufgabe des besonders ausgebildeten Apothekers; ihm ist der Vertrieb von Arzneimitteln im Einzelhandel im Wesentlichen vorbehalten. Die Erfüllung dieser Aufgabe hält der Gesetzgeber am besten dann für gewährleistet, wenn die allseitige Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand liegt. Aus dieser Grundanschauung hat er dem selbständigen Apotheker die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung auferlegt (BVerfG, Urteil vom 13. Februar 1964 - 1 BvL 17/61 u.a. - BVerfGE 17, 232 <238 ff.>) und unter verschiedenen Aspekten abgesichert; dazu zählen die Dokumentationspflichten bei der Abgabe von Arzneimitteln auf Verschreibung ebenso wie die Pflicht zur Beratung und Information der Kunden und nicht zuletzt das Verbot einer Arzneimittelabgabe durch Automaten.

30: Im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber befugt, Berufsbilder zu fixieren und dabei den Umfang der beruflichen Tätigkeit in bestimmter Weise festzuschreiben (vgl. Urteil vom 30. April 2009 - BVerwG 3 C 4.08 - Buchholz 418.1 Heilberufe Nr. 8 Rn. 16; ferner BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 1988 - 1 BvR 482/84 u.a. - BVerfGE 78, 179 <193>). Die Frage ist deshalb nicht, ob auch eine andere Lösung möglich wäre, ob etwa die Eröffnung von Delegationsmöglichkeiten auf gewerbliche Dienstleister im Hinblick auf die sichere Arzneimittelversorgung der Bevölkerung noch vertretbar wäre. Die Bewertung der Gefahren und die Bestimmung der probaten Mittel, ihnen zu begegnen, obliegen dem Gesetzgeber, solange seine Anschauungen nicht offensichtlich fehlsam oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind. Je enger dabei der Bezug der beschränkenden Vorschriften zu dem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen (BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2003 a.a.O. <197>; Urteil vom 16. Januar 2002 - 1 BvR 1236/99 - BVerfGE 104, 357 <364>).

31: Die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung steht ebenso wie die aufgezeigten weiteren Regelungen nicht in einem nur entfernteren Zusammenhang mit dem verfolgten Gemeinwohlbelang, sondern berührt unmittelbar die Stellung des selbständigen Apothekers im System der Arzneimittelabgabe. Die zeitweise Übertragung der pharmazeutischen Aufgaben einer Apotheke auf einen gewerblichen Dienstleister löst die vom Gesetz vorgesehene Bindung der Arzneimittelabgabe an eine eigenverantwortlich und persönlich von einem selbständigen Apotheker geleitete Apotheke weitgehend auf. Nicht mehr der Apothekenleiter, sondern wechselnde dritte Personen einer Servicegesellschaft, die der Apothekenleiter nicht effektiv beaufsichtigen kann, treffen die Entscheidungen. Dieses Auseinanderfallen der rechtlichen Verantwortung und der tatsächlichen Entscheidungsgewalt kann die Qualität und Sicherheit der Arzneimittelabgabe beeinträchtigen. Die durch § 7 ApoG begründete Beschränkung der Berufsausübung ist geeignet und erforderlich, dem entgegenzuwirken. Gleiches gilt für die aufgezeigten weiteren Regelungen, die eine Bindung der pharmazeutischen Tätigkeit an die Verantwortlichkeit des selbständigen Apothekers zu gewährleisten suchen.

32: Die Beschränkung der Berufsausübung steht nicht außer Verhältnis zu dem mit den gesetzlichen Regelungen verfolgten Zweck. Die gewichtigen Interessen des Apothekers, im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierung herauszustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Januar 2002 a.a.O. S. 369) und seinen Umsatz zu erhöhen, wiegen nicht schwerer als die bezweckte Sicherheit und Qualität der Arzneimittelabgabe. Der Einsatz des Terminals stellt nach den eigenen Angaben des Klägers nur ein zusätzliches Angebot und damit eine ergänzende Umsatzmöglichkeit dar. Der Einsatz als solcher ist zudem nicht generell unzulässig. Apothekenpflichtige Mittel, ebenso - bei einer Umstellung der Betriebsweise des Geräts - freiverkäufliche Arzneimittel, können unter Beachtung der dargestellten Einschränkungen über das Terminal vertrieben werden.

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 20 Information und Beratung

Apothekenbetriebsordnung - ApoBetrO 1987 | § 17 Erwerb und Abgabe von Arzneimitteln und Medizinprodukten

(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.

1.: die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist,
2.: bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und
3.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.

1.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder
2.: keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.

(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

1.: das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden,
2.: das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,
3.: der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,
4.: alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,
5.: für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,
6.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten,
7.: die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen,
8.: eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und
9.: ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.

(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.

(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.

1.: die Packungsgröße,
2.: die Packungsanzahl,
3.: die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und
4.: die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.

1.: der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift,
2.: das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat,
3.: das Datum der Abgabe,
4.: der Preis des Arzneimittels,
5.: das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum des Erwerbs und der Abgabe,
4.: Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und
5.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.

Dem verschreibenden Arzt sind bei der Abgabe von Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie von der abgebenden Apotheke folgende Angaben zu melden:

1.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
2.: die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels,
3.: das Datum der Abgabe und
4.: Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.

Die Meldung hat elektronisch oder schriftlich nach Abgabe des Arzneimittels zu erfolgen.

(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:

1.: die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
2.: die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs,
3.: das Datum des Erwerbs,
4.: das Datum der Abgabe,
5.: Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten,
6.: Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und
7.: Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.

(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,

1.: die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden,
2.: die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde,
3.: die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen,
4.: die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder
5.: die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.

(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.: die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.: die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.: die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.: eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 73 Verbringungsverbot

1.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird,
1a.: im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder
2.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72, § 72b oder § 72c besitzt.

(1a) (weggefallen)

(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die

1.: (weggefallen)
2.: für den Eigenbedarf der Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft bestimmt sind und zu wissenschaftlichen Zwecken benötigt werden oder die vom Sponsor einer klinischen Prüfung oder einer von diesem beauftragten Person als Hilfspräparate gemäß Artikel 59 der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 für eine klinische Prüfung gemäß den Angaben des Prüfplans verwendet werden sollen,
2a.: in geringen Mengen von einem pharmazeutischen Unternehmer, einem Betrieb mit einer Erlaubnis nach § 13 oder von einem Prüflabor als Anschauungsmuster oder zu analytischen Zwecken benötigt werden,
2b.: von einem Betrieb mit Erlaubnis nach § 13 entweder zum Zweck der Be- oder Verarbeitung und des anschließenden Weiter- oder Zurückverbringens oder zum Zweck der Herstellung eines zum Inverkehrbringen im Geltungsbereich zugelassenen oder genehmigten Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht werden,
3.: unter zollamtlicher Überwachung durch den Geltungsbereich des Gesetzes befördert oder in ein Zolllagerverfahren oder eine Freizone des Kontrolltyps II übergeführt oder in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager verbracht werden,
3a.: in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind und auch nach Zwischenlagerung bei einem pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler wiederausgeführt oder weiterverbracht oder zurückverbracht werden,
4.: für das Oberhaupt eines auswärtigen Staates oder seine Begleitung eingebracht werden und zum Gebrauch während seines Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestimmt sind,
5.: zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch durch die Mitglieder einer diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder Beamte internationaler Organisationen, die dort ihren Sitz haben, sowie deren Familienangehörige bestimmt sind, soweit diese Personen weder Deutsche noch im Geltungsbereich dieses Gesetzes ständig ansässig sind,
6.: bei der Einreise in den Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge eingebracht werden,
6a.: im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden,
7.: in Verkehrsmitteln mitgeführt werden und ausschließlich zum Gebrauch oder Verbrauch der durch diese Verkehrsmittel beförderten Personen bestimmt sind,
8.: zum Gebrauch oder Verbrauch auf Seeschiffen bestimmt sind und an Bord der Schiffe verbraucht werden,
9.: als Proben der zuständigen Bundesoberbehörde zum Zwecke der Zulassung oder der staatlichen Chargenprüfung übersandt werden,
9a.: als Proben zu analytischen Zwecken von der zuständigen Behörde im Rahmen der Arzneimittelüberwachung benötigt werden,
10.: durch Bundes- oder Landesbehörden im zwischenstaatlichen Verkehr bezogen werden.

1.: sie von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt und von diesen Apotheken im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und
3.: für sie hinsichtlich des Wirkstoffs identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen

1.: sie von einer Einrichtung, die Inhaber einer Erlaubnis nach den §§ 13, 20c, 72, 72b oder nach § 72c für Tätigkeiten mit diesen Gewebezubereitungen oder hämatopoetischen Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut ist, auf vorliegende Bestellung einer einzelnen Person in geringer Menge bestellt werden und von dieser Einrichtung an das anwendende Krankenhaus oder den anwendenden Arzt abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen,
3.: für sie hinsichtlich der Funktionalität vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zur Verfügung stehen und
4.: im Fall des Verbringens aus einem Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, die Bestellung und Abgabe auf Grund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt.

(3b) (weggefallen)

(7) Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2007 - I ZR 205/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 205/04 Verkündet am:

20. Dezember 2007

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Versandhandel mit Arzneimitteln

ArzneimittelG § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a, Satz 3

a) Im Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 AMG ist nicht allein die in

Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage

, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden

Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen.

b) Der Umstand, dass das niederländische Recht den Versandhandel mit Arzneimitteln

nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht,

kann einem Versandhandelsunternehmen, das eine Präsenzapotheke in

den Niederlanden nach den dort bestehenden Bestimmungen betreibt, nicht

entgegengehalten werden.

c) Die Veröffentlichung einer Übersicht zum Versandhandel mit Arzneimitteln

nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG bindet die Gerichte insoweit, als sie Feststellungen

dazu enthält, dass in bestimmten Mitgliedstaaten der Europäischen

Union vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04 - Kammergericht

LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2004 aufgehoben, soweit dem Beklagten verboten worden ist, in Deutschland zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen und für den Bezug im Wege des Versandhandels zu bewerben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu seinen Mitgliedern gehören unter an- derem 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertreiben , sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft.

2: Der Beklagte ist ein niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der Internet -Adresse "0800Doc.Morris.com". Bis mindestens 29. November 2000 war er verantwortlicher Apotheker und bis mindestens 31. Mai 2001 Mitglied des Vorstands der DocMorris N.V., einer Aktiengesellschaft niederländischen Rechts (im Weiteren: DocMorris). Diese betrieb und betreibt eine "Internet-Apotheke", bei der sich die Kunden über die Internet-Adresse "0800Doc.Morris.com" über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und frei verkäufliche wie auch verschreibungspflichtige Arzneimittel bestellen können, wobei ihr Angebot auch in deutscher Sprache abrufbar ist. Die bestellte Ware wird - gegebenenfalls nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezepts - von den Niederlanden aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt; hierbei wird darauf geachtet, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen bezogen werden. Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach niederländischem Recht. Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird, wenn in den Niederlanden und im Empfangsstaat unterschiedliche Regelungen bestehen, die jeweils strengere Bestimmung zugrunde gelegt. Eine persönliche Beratung kann der Patient per E-Mail oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allgemeiner Fragen zur Gesundheit und zu Arzneimitteln stehen drei approbierte Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfügung.

3: Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Internet-Aktivitäten des Beklagten stellten einen Arzneimittel-Versandhandel dar und verstießen damit gegen § 43 Abs. 1 AMG (a.F.). Das Geschäftsgebaren des Beklagten verletze auch das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG (a.F.). Der Beklagte handele in beiderlei Hinsicht zugleich wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG (a.F.).

4: Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten , im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel
a) für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,
b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher zu bewerben.

5: Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der beanstandete Versandhandel sei erlaubt. Wegen seines grenzüberschreitenden Bezugs seien die einschlägigen Bestimmungen des deutschen Arzneimittelrechts und Heilmittelwerberechts gemeinschaftsrechtskonform einschränkend auszulegen. Die vom Kläger beanstandete Tätigkeit werde zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbestand des § 43 Abs. 1 AMG (a.F.) erfasst, sei aber nach der Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG zulässig. Gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes habe er, der Beklagte, nicht verstoßen, weil sein Verhalten nicht unter den dort geltenden Werbebegriff falle.

6: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin MD 2002, 93).

7: Im zweiten Rechtszug hat der Kläger zuletzt beantragt, es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten , im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel
a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,
b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben, sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht, und den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache für erledigt erklärt.

8: Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und hat beantragt, die Berufung unter Abweisung der Klage auch mit den im Berufungsverfahren gestellten Anträgen zurückzuweisen.

9: Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen nach dem im zweiten Rechtszug gestellten Unterlassungsantrag verurteilt (KG GRUR-RR 2005, 170 = WRP 2005, 514).

10: Der Senat hat die Revision des Beklagten insoweit zugelassen, als ihm verboten worden ist, in Deutschland zugelassene verschreibungspflichtige Arzneimittel im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in Verkehr zu bringen und für einen solchen Bezug zu werben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren in diesem Umfang weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

11: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit diese in der Revision zur Überprüfung steht, wie folgt begründet:

12: Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, die Klagebefugnis des Klägers insbesondere aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

13: Die Tathandlungen seien unter verantwortlicher Beteiligung des Beklagten begangen worden. Da die Gestaltung des Internetauftritts des Beklagten den deutschen Benutzern das Aufrufen eines deutschsprachigen Bestellformulars ermögliche, habe sich das Angebot von DocMorris auch an deutsche Kunden gerichtet. Ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes liege sowohl im Falle des Versands per Post als auch bei einer Zustellung per Boten vor. Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a.F. enthaltene Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gewesen. Die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG erlaube den grenzüberschreitenden Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln nicht. Die Tathandlungen des Beklagten bzw. von DocMorris seien auch nach den aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190 - GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) nunmehr in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 11b und 21 ApoG, § 17 Abs. 1 ApoBetrO enthaltenen gemeinschaftsrechtskonformen Neuregelungen verboten. Insbesondere entsprächen die niederländischen Regelungen über den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht den insoweit in Deutschland geltenden Bestimmungen.

14: Die Werbung für den danach unzulässigen Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach Deutschland sei ein Teil der untersagten Vertriebshandlungen und daher ungeachtet der Aufhebung des in § 8 Abs. 1 HWG a.F. enthaltenen Werbeverbots unzulässig. Außerdem verbiete § 8 HWG in seiner Neufassung eine Werbung für eine Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG auch für in Deutschland zugelassene Arzneimittel. Die beanstande- te Werbung sei im Übrigen deshalb unzulässig, weil sie sowohl nach deutschem Recht als auch nach niederländischem Recht irreführend sei.

15: Es bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr, weil der Beklagte, auch wenn er bei DocMorris keine verantwortliche Stellung mehr innehaben sollte, eine solche zukünftig wieder einnehmen könne. Auch die "DocMorris"-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt. Zwar könne diese entfallen, wenn der Verstoß unter Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt sei und die dadurch entstandenen Zweifelsfragen inzwischen durch eine Gesetzesänderung beseitigt seien. Der Beklagte gehe aber nach wie vor irrig davon aus, dass die von ihm jedenfalls formal geführte Internet-Apotheke die nach dem GKV-Modernisierungsgesetz für Versandapotheken bestehenden Anforderungen erfülle.

16: II. Die Revision führt in dem Umfang, in dem der Senat sie zugelassen hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte beim Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach Deutschland rechts- und wettbewerbswidrig gehandelt hat.

17: 1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als zulässig angesehen.

18: a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 162, 246, 249 - Vitamin-Zell-Komplex; 167, 91 Tz. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet, jeweils m.w.N.), folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (vgl. - zu § 3a HWG und §§ 2, 21 AMG - BGHZ 167, 91 Tz. 20 f. - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Dieses Übereinkommen ist hier noch anwendbar, weil die Klage vor dem Inkrafttreten der Brüssel- I-Verordnung am 1. März 2002 erhoben worden ist (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Brüssel -I-VO). Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort (vgl. EuGH, Urt. v. 5.2.2004 - C-18/02, Slg. 2004, I-1417 = IPRax 2006, 161 Tz. 40 - DFDS Torline, m.w.N.). Dieses gilt namentlich auch insoweit, als im Rahmen des Fernabsatzes - wie hier gemäß §§ 43, 73 AMG - begangene Rechtsverstöße in Rede stehen (vgl. BGHZ 153, 82, 87 ff., 92).

19: b) Die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unterliegt keinen Bedenken und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

20: 2. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, nur dann besteht, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten des Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 22 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern, m.w.N.). Dies bedeutet, dass das Unterlassungsurteil nur aufrechterhalten werden kann, wenn der beanstandete Versandhandel auch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit der zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neuregelung in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 11b und 21 ApoG, § 17 Abs. 1 ApoBetrO verboten ist.

21: 3. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG entgegen ihrem womöglich weiterreichenden Wortlaut im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte und den mit ihr verfolgten Zweck den gewerbsmäßigen Versandhandel mit Arzneimitteln nicht erlaubt (vgl. BGHZ 151, 286, 298 f. - Muskelaufbaupräparate).

22: 4. Das Berufungsgericht ist, soweit es das Verhalten des Beklagten auch nach der zum Zeitpunkt der letzten Berufungsverhandlung geltenden Rechtslage als unzulässig angesehen hat, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

23: a) Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist seit dem 1. Januar 2004 nicht mehr, wie bis dahin, grundsätzlich verboten, sondern bedarf nur noch einer besonderen Erlaubnis. Dies gilt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG auch für einen Arzneimittelversand an Endverbraucher von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union aus. Voraussetzung ist, dass das Arzneimittel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird. Zum anderen muss die Apotheke nach dem deutschen Apothekengesetz oder nach ihrem nationalen Recht, soweit dieses dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, zum Versandhandel befugt sein.

24: b) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser zuletzt genannten Voraussetzung verneint. Es ist dabei aber von einem zu strengen Maßstab ausgegangen.

25: aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das Erfordernis, dass in dem betreffenden Mitgliedstaat dem deutschen Recht entsprechende Versandhandelsregelungen bestehen, solle gewährleisten, dass der Arzneimittelversandhandel aus dem EG-Ausland das deutsche Schutzniveau nicht unterschreitet (vgl. Begründung des Entwurfs eines GKV-Modernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 15/1525, S. 166).

26: bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass für die Vergleichbarkeit allein das den grundlegenden deutschen Sicherheitsstandards für den Versandhandel mit Arzneimitteln in § 11a ApoG nicht annähernd gerecht werdende geschriebene Recht der Niederlande maßgeblich sei. Diese Beurteilung widerspricht der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, nach der nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen ist. Dies ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG; nach dieser Bestimmung veröffentlicht das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

27: cc) Ergänzend hat das Berufungsgericht ausgeführt, das deutsche Schutzniveau wäre auch dann nicht hinreichend gewährleistet, wenn die Ergebnisse der internen mündlichen Diskussion innerhalb der niederländischen Apothekenaufsichtsinspektion mit einbezogen werden könnten. Es fehle danach schon an einem Gebot zur Führung einer Präsenzapotheke. Darüber hinaus bestünden erhebliche Lücken im Hinblick auf das Schutzniveau des § 11a ApoG.

28: Auch mit dieser Begründung kann das ausgesprochene Verbot auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bestätigt werden. Denn auch wenn das niederländische Recht den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, kann dieser Umstand einem Versandhandelsunternehmen nicht entgegengehalten werden, das tatsächlich eine Präsenzapotheke betreibt. Deswegen ist auch das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in seiner Bekanntmachung nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG vom 16. Juni 2005 (BAnz. v. 21.6.2005 Az.: 113 - 5028 - 3) im Blick auf die zu dieser Zeit bestehende Rechtslage in den Niederlanden davon ausgegangen, dass in den Niederlanden für den Versandhandel dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen, soweit Versandapotheken gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten.

29: III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

30: Dieses wird nochmals zu prüfen haben, ob DocMorris bei dem vom Kläger beanstandeten Arzneimittelversandhandel einen dem geltenden deutschen Recht vergleichbaren Schutzstandard eingehalten hat. Es wird sich dabei insbesondere an der genannten Bekanntmachung des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung vom 16. Juni 2005 zu orientieren haben. Diese bindet die Gerichte insoweit, als sie feststellt, dass in bestimmten Mitgliedstaaten der Europäischen Union - gegebenenfalls unter bestimmten Voraussetzungen - zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung vergleichbare Sicherheitsstandards bestanden (vgl. LG Frankfurt a.M. A&R 2006, 174, 178; Klahn/Vorbeck, ZESAR 2005, 464, 465 ff.). Das Berufungsgericht wird dementsprechend insbesondere zu prüfen haben, ob sich die im Juni 2005 gegebene Rechtslage in den Niederlanden im Blick auf die Sicherheitsstandards beim Versandhandel mit Arzneimitteln gegenüber der Zeit, während der der Beklagte für DocMorris tätig war, verändert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht der zwischen den Parteien streitigen Frage nachzugehen haben , ob DocMorris zur damaligen Zeit eine Präsenzapotheke betrieben hat. Da der Bekanntmachung vom 16. Juni 2005 ein Vergleich der rechtlichen Vorgaben für den Versandhandel in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und in den anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums zugrunde liegt, bei dem die jeweiligen nationalen Besonderheiten berücksichtigt wurden, wird diese Frage nach den für den Betrieb einer Präsenzapotheke in den Niederlanden bestehenden Erfordernissen zu beurteilen sein. Sollte das Berufungsgericht dabei feststellen, dass DocMorris diese Erfordernisse eingehalten hat, wird es die Klage abzuweisen haben.

31: Sollte das Berufungsgericht demgegenüber feststellen, dass die für den Versandhandel mit Arzneimitteln in den Niederlanden bestehenden Sicherheitsstandards in der Zeit bis zum 16. Juni 2005 maßgeblich erhöht worden sind oder dass DocMorris früher keine Präsenzapotheke unterhalten hat, wird es auch zu beachten haben, dass dem Kläger der streitgegenständliche Unterlassungsanspruch allein in Bezug auf einen Arzneimittel-Versandhandel von den Niederlanden aus und zudem nur unter der Voraussetzung zustehen kann, dass dieser Versandhandel von einer Versandapotheke betrieben wird, die nicht gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhält.

32: Bei der Beurteilung des auf die Werbung bezogenen Unterlassungsantrags wird das Berufungsgericht auch die gleichfalls seit dem 1. Januar 2004 geltende Bestimmung des § 1 Abs. 6 HWG zu berücksichtigen haben. Danach findet das Heilmittelwerbegesetz beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln keine Anwendung auf das Bestellformular und die in ihm aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 3c).

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 30.10.2001 - 103 O 109/01 -
KG Berlin, Entscheidung vom 09.11.2004 - 5 U 300/01 -

Apothekengesetz - ApoG | § 1

(2) Wer eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.

(3) Die Erlaubnis gilt nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume.

Apothekengesetz - ApoG | § 7

Apothekengesetz - ApoG | § 2

(1) Die Erlaubnis ist auf Antrag zu erteilen, wenn der Antragsteller

1.: (weggefallen)
2.: voll geschäftsfähig ist;
3.: die deutsche Approbation als Apotheker besitzt;
4.: die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Zuverlässigkeit besitzt; dies ist nicht der Fall, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in bezug auf das Betreiben einer Apotheke dartun, insbesondere wenn strafrechtliche oder schwere sittliche Verfehlungen vorliegen, die ihn für die Leitung einer Apotheke ungeeignet erscheinen lassen, oder wenn er sich durch gröbliche oder beharrliche Zuwiderhandlung gegen dieses Gesetz, die auf Grund dieses Gesetzes erlassene Apothekenbetriebsordnung oder die für die Herstellung von Arzneimitteln und den Verkehr mit diesen erlassenen Rechtsvorschriften als unzuverlässig erwiesen hat;

4a.

5.: die eidesstattliche Versicherung abgibt, daß er keine Vereinbarungen getroffen hat, die gegen § 8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 verstoßen, und den Kauf- oder Pachtvertrag über die Apotheke sowie auf Verlangen der zuständigen Behörde auch andere Verträge, die mit der Einrichtung und dem Betrieb der Apotheke in Zusammenhang stehen, vorlegt;
6.: nachweist, daß er im Falle der Erteilung der Erlaubnis über die nach der Apothekenbetriebsordnung (§ 21) vorgeschriebenen Räume verfügen wird;
7.: nicht in gesundheitlicher Hinsicht ungeeignet ist, eine Apotheke ordnungsgemäß zu leiten;
8.: mitteilt, ob und gegebenenfalls an welchem Ort er in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem Vertragsstaat, dem Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Rechtsanspruch eingeräumt haben, eine oder mehrere Apotheken betreibt.

(2) Abweichend von Absatz 1 ist einem approbierten Antragsteller, der nicht gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 der Bundes-Apothekerordnung die pharmazeutische Prüfung im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestanden hat, die Erlaubnis nur zu erteilen, wenn sie für eine Apotheke beantragt wird, die seit mindestens drei Jahren betrieben wird.

(2a) Absatz 2 gilt nicht für approbierte Antragsteller, deren förmliche Qualifikationen bereits durch die zuständigen Behörden für andere Zwecke anerkannt wurden und die tatsächlich und rechtmäßig die beruflichen Tätigkeiten eines Apothekers mindestens drei Jahre lang ununterbrochen im Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgeübt haben.

(3) Hat der Apotheker nach seiner Approbation oder nach Erteilung eines nach § 4 Abs. 1a bis 1d, 2 oder 3 der Bundes-Apothekerordnung der pharmazeutischen Prüfung gleichwertigen Diploms, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises mehr als zwei Jahre lang ununterbrochen keine pharmazeutische Tätigkeit ausgeübt, so ist ihm die Erlaubnis nur zu erteilen, wenn er im letzten Jahr vor der Antragstellung eine solche Tätigkeit mindestens sechs Monate lang wieder in einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem Vertragsstaat, dem Deutschland und die Europäische Union vertraglich einen entsprechenden Rechtsanspruch eingeräumt haben, gelegenen Apotheke oder Krankenhausapotheke ausgeübt hat.

(4) Die Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken ist auf Antrag zu erteilen, wenn

1.: der Antragsteller die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 bis 3 für jede der beantragten Apotheken erfüllt und
2.: die von ihm zu betreibende Apotheke und die von ihm zu betreibenden Filialapotheken innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen.

(5) Für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken gelten die Vorschriften dieses Gesetzes mit folgenden Maßgaben entsprechend:

1.: Der Betreiber hat eine der Apotheken (Hauptapotheke) persönlich zu führen.
2.: Für jede weitere Apotheke (Filialapotheke) hat der Betreiber schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen, der die Verpflichtungen zu erfüllen hat, wie sie in diesem Gesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für Apothekenleiter festgelegt sind.

Soll die Person des Verantwortlichen im Sinne des Satzes 1 Nummer 2 geändert werden, so ist dies der Behörde von dem Betreiber zwei Wochen vor der Änderung schriftlich anzuzeigen. Bei einem unvorhergesehenen Wechsel der Person des Verantwortlichen muss die Änderungsanzeige nach Satz 2 unverzüglich erfolgen.

Apothekengesetz - ApoG | § 11a

1.

2.

Mit einem Qualitätssicherungssystem wird sichergestellt, dass

a): das zu versendende Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt,
b): das versandte Arzneimittel der Person ausgeliefert wird, die von dem Auftraggeber der Bestellung der Apotheke mitgeteilt wird. Diese Festlegung kann insbesondere die Aushändigung an eine namentlich benannte natürliche Person oder einen benannten Personenkreis beinhalten,
c): die Patientin oder der Patient auf das Erfordernis hingewiesen wird, mit dem behandelnden Arzt Kontakt aufzunehmen, sofern Probleme bei der Medikation auftreten und
d): die Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache erfolgen wird.

3.

Es wird sichergestellt, dass

a): innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Eingang der Bestellung das bestellte Arzneimittel versandt wird, soweit das Arzneimittel in dieser Zeit zur Verfügung steht, es sei denn, es wurde eine andere Absprache mit der Person getroffen, die das Arzneimittel bestellt hat; soweit erkennbar ist, dass das bestellte Arzneimittel nicht innerhalb der in Satz 1 genannten Frist versendet werden kann, ist der Besteller in geeigneter Weise davon zu unterrichten,
b): alle bestellten Arzneimittel geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind,
c): für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln ein geeignetes System zur Meldung solcher Risiken durch Kunden, zur Information der Kunden über solche Risiken und zu innerbetrieblichen Abwehrmaßnahmen zur Verfügung steht,
d): eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird,
e): ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird und
f): eine Transportversicherung abgeschlossen wird.

Im Falle des elektronischen Handels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Apotheke auch über die dafür geeigneten Einrichtungen und Geräte verfügen wird.

Apothekengesetz - ApoG | § 7

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 14 Sachliche und örtliche Zuständigkeit; Verordnungsermächtigung

(1) Für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch auf Grund dieses Gesetzes geltend gemacht wird, sind die Landgerichte ausschließlich zuständig.

1.: Rechtsstreitigkeiten wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien oder
2.: Rechtsstreitigkeiten, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten geltend gemacht werden,

es sei denn, der Beklagte hat im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2008 - I ZR 4/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZR 4/06 Verkündet am:

5. Juni 2008

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Millionen-Chance

UWG §§ 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken

Art. 5 Abs. 2

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der

Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai

2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr

zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie

84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des

Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22)

folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin

auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht,

nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem

Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme

einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig

ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall

Verbraucherinteressen beeinträchtigt?

BGH, Beschl. v. 5. Juni 2008 – I ZR 4/06 – OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die

Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt?

Gründe:

1: I. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, nimmt die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen, wegen wettbewerbswidriger Bewerbung einer „Bonusaktion“ auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

2: Die Beklagte, die in Deutschland etwa 2.700 Filialen unterhält, warb in der Zeit vom 16. September bis 13. November 2004 unter dem Hinweis „Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen“ für die Teilnahme an der Bonusaktion „Ihre Millionenchance“. Kunden konnten im genannten Zeitraum „Bonuspunkte“ sammeln ; sie erhielten bei jedem Einkauf für 5 € Einkaufswert je einen Bonuspunkt. Ab 20 Bonuspunkten bestand die Möglichkeit, kostenlos an den Ziehungen des Deutschen Lottoblocks am 6. oder 27. November 2004 teilzunehmen. Hierzu mussten die Kunden auf einer in den Filialen der Beklagten erhältlichen Teilnahmekarte unter anderem die Bonuspunkte aufkleben und sechs Lottozahlen nach ihrer Wahl ankreuzen. Die Beklagte ließ die Teilnahmekarten in ihren Filialen einsammeln und leitete sie an ein Drittunternehmen weiter, das dafür sorgte, dass die entsprechenden Kunden mit den jeweils ausgewählten Zahlen an der Ziehung der Lottozahlen teilnahmen. Die Werbung erfolgte u.a. mit folgendem – auszugsweise und verkleinert wiedergegebenen – Werbematerial:

3: Die Klägerin sieht in der Bonusaktion der Beklagten eine wettbewerbswidrige Verknüpfung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel. Die Kunden der Beklagten erlangten zwar eine kostenlose Teilnahme an der Lotterie, jedoch bestehe ei- ne rechtliche Abhängigkeit zwischen der kostenlosen Teilnahme und dem Erwerb von Waren bei der Beklagten. Eine solche Verknüpfung verstoße gegen § 4 Nr. 6 UWG.

4: Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an den Letztverbraucher gerichteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Waren zu bewerben mit der Ankündigung eines Gewinnspiels in der Weise, dass der Kunde beim Erwerb von Waren Bonuspunkte erhält, bei deren Sammlung er die Möglichkeit hat, an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilzunehmen, insbesondere wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 1 und K 2 wiedergegeben (es folgt die Wiedergabe des Werbeprospekts), 2. an die Klägerin 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2004 zu zahlen.

5: Das Landgericht (LG Duisburg WRP 2005, 764) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2005 – I-20 U 81/05, juris) mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor durch die Einfügung des Wortes „kostenlos“ stärker der konkreten Verletzungsform angepasst wurde.

6: Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

7: II. Der Erfolg der Revision hängt, soweit die Verurteilung zur Unterlassung in Rede steht, davon ab, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang steht. Ist dies der Fall, ist die Revision zurückzuweisen. Würde das in § 4 Nr. 6 UWG vorgesehene Verbot des mit einem Umsatzgeschäft gekoppelten Preisausschreibens oder Gewinnspiels dagegen über den von der Richtlinie gesetzten Maximalschutz hinausge- hen, wäre das angegriffene Urteil aufzuheben; die Klage wäre – soweit die Klägerin Unterlassung begehrt – abzuweisen. In diesem Fall sähe sich der Senat genötigt , die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG in der Weise auszulegen, dass – entgegen dem mit dieser Bestimmung verfolgten gesetzgeberischen Ziel – allein die Kopplung eines Preisausschreibens oder eines Gewinnspiels mit dem Erwerb einer Ware oder mit der Inanspruchnahme einer Leistung nicht ausreichen würde, um die Unlauterkeit im Regelfall zu begründen.

8: 1. Die für die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gesetzte Frist ist nach Art. 19 Satz 1 der Richtlinie am 12. Juni 2007 abgelaufen; nach Art. 19 Satz 3 der Richtlinie wären die Vorschriften, die zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich sind, spätestens ab dem 12. Dezember 2007 anzuwenden. Bislang ist eine Umsetzung der Richtlinie in Deutschland noch nicht erfolgt. Nach dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens ist eine Änderung oder Streichung der aus der Sicht des Senats problematischen Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG auch nicht vorgesehen (vgl. den am 21.5.2008 von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb).

9: Spätestens seit dem 12. Dezember 2007 ist der Senat gehalten, das innerstaatliche Recht richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006 – C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 u. 124 – Adeneler /ELOG; BGHZ 138, 55, 60 f. – Testpreis-Angebot, jeweils m.w.N.). Die beanstandete Werbung stammt zwar noch aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie. Da jedoch der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn die begehrte Unterlassung auch auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils geltenden Rechtslage beansprucht werden kann (BGH, Urt. v. 9.6.2005 – I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 – Telefonische Gewinnauskunft , m.w.N.).

10: 2. Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder Dienstleistung verbunden. Zwar führt die Erfüllung der Merkmale eines der Tatbestände des Beispielkatalogs des § 4 UWG nicht per se zur Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens. Hinzu kommen muss, dass die Wettbewerbshandlung geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Der Streitfall gäbe aber nach den von der Rechtsprechung bisher aufgestellten Maßstäben keinen Anlass, die Unlauterkeit mit Blick auf die Bagatellklausel des § 3 UWG zu verneinen.

11: a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Werbung gegen §§ 3, 4 Nr. 6 UWG verstößt.

12: aa) Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Gewinnspiel vor. Dabei kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von § 4 Nr. 6 UWG auf die Teilnahme an Gewinnspielen beschränkt ist, die keinen weiteren Einsatz erfordern (so etwa Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.121) oder ob die Vorschrift auch die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen erfasst (so wohl Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 1/132). Das Berufungsgericht ist aufgrund tatrichterlicher Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, zu der Annahme gelangt, dass die Teilnehmer an der Lotterie aufgrund der beanstandeten Werbung nicht den Eindruck hätten, sie müssten für die Teilnahme einen Einsatz erbringen.

13: Der Annahme eines Gewinnspiels steht im konkreten Fall auch nicht entgegen , dass die Beklagte den Gewinn nicht selbst auslobt, sondern nur die unentgeltliche Teilnahme an einer Ziehung des staatlichen Lotto- und Totoblocks im Falle eines bestimmten Mindestumsatzes verspricht (a.A. für diese Fallkonstellation Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 6.6; MünchKomm.UWG/ Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37). Die beanstandete Werbung stellt nicht darauf ab, dass der Kunde mit den gesammelten Bonuspunkten das Entgelt für den Lottoschein einspart. Vielmehr stellt sie den möglichen Gewinn, die „Millionen-Chance“, heraus und macht damit deutlich, dass dem Teilnehmer eine Gewinnchance versprochen wird. Insoweit werden die Spiellust und die Hoffnung auf einen leichten Gewinn unmittelbar für den Warenabsatz ausgenutzt. Dies zu verhindern, ist Zweck der Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18).

14: bb) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte die Teilnahme am Gewinnspiel auch von dem Erwerb von Waren abhängig. Hiervon ist auszugehen, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005 – I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 – Traumcabrio; Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 29 = WRP 2007, 1337 – 150% Zinsbonus ). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aus der Sicht des durchschnittlich informierten , aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (BGH GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Der Umstand , dass den Verbrauchern eine Teilnahme an dem Lotteriespiel auch gegen Zahlung eines Entgelts möglich gewesen wäre, vermag hieran nichts zu ändern.

15: b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Wettbewerbshandlung nach den bislang von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Dabei kann offenbleiben, ob im Falle des § 4 Nr. 6 UWG stets von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung auszugehen ist (so Köhler, GRUR 2005, 1, 7; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 74 und § 4 Rdn. 6.5; Seichter in Ullmann, juris-PK/UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 9; anders wohl Schünemann in Harte/Henning, UWG, § 3 Rdn. 259). Denn die breit gestreute Werbung stellt den möglichen Millionengewinn in den Mittelpunkt und erzeugt damit eine erhebliche Anlockwirkung. Dies reicht aus, um eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung i.S. des § 3 UWG i.V. mit Art. 5 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zu bejahen (dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 49a).

16: 3. Aus der Sicht des Senats bestehen Zweifel, ob die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist.

17: a) Die Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen. Der vorliegende Fall fällt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, da es sich um eine Geschäftspraxis im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern i.S. von Art. 2 lit. d der Richtlinie handelt und die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers dient.

18: b) Ob die §§ 3, 4 Nr. 6 UWG die Gewinnspielwerbung in einem stärkeren Umfang einschränken als die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, das Verbot des §§ 3, 4 Nr. 6 UWG sei nicht richtlinienkonform (Seichter in Ullmann aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 5 f.; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 21). Nach anderer Auffassung geht das Verbot nicht über die Richtlinie hinaus, weil eine Kopplung von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspräche (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Nr. 6 Rdn. 6.4; Fezer/Hecker, UWG, § 4-6 Rdn. 24; Lehmler, UWG, § 4 Nr. 6 Rdn. 2; Lutz, GRUR 2006, 908, 910).

19: c) Die Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Regelung des § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken sind nicht von der Hand zu weisen.

20: Freilich ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln über die in der Richtlinie selbst enthaltenen Bestimmungen hinaus weiter zu konkretisieren. Maßstab ist insoweit die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Sie umschreibt mit dem Verbot eines Verhaltens, das den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und geeignet ist, die Verbraucher wesentlich zu beeinflussen, die allgemeine Generalklausel, die ihrerseits die aggressive und die irreführende Werbung als nicht erschöpfende Fallgruppen umfasst (Art. 5 Abs. 4, Art. 6, 7, 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken). Fraglich ist aber, ob der nationale Gesetzgeber danach über die Sachverhalte hinaus, die in der Richtlinie als Per-se-Verbote ausgestaltet sind (vgl. Anlage I zur Richtlinie), Regelungen einführen oder bestehen lassen darf, die unabhängig von einer Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen (vgl. Erwägungsgrund 7 letzter Satz der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken).

21: Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG stellt auf eine solche Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall nicht ab. Sie unterwirft gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele im Zusammenwirken mit § 3 UWG einem Verbot, das unabhängig davon Geltung beansprucht, ob von dem Angebot eine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, ob die Teilnahmebedingungen klar und deutlich angegeben sind oder ob die Verbraucher über ihre Gewinnchancen irregeführt werden. Hätte die Richtlinie Preisausschreiben und Gewinnspiele, die mit einem Umsatzgeschäft gekoppelt sind, generell untersagen wollen, hätte es nahegelegen , sie als eine Geschäftspraxis, die unter allen Umständen als unlauter gilt, in die Anlage I der Richtlinie aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Frage, wie gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele zu beurteilen sind, im Vorfeld des Erlasses der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken durchaus umstritten war. So hatte der – später nicht mehr weiterverfolgte – Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt in Art. 2 lit. h und i zunächst vorgesehen, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele mit einer Verpflichtung zum Kauf verbunden sein können (KOM (2001) 546 endg., ABl. EG Nr. C 75 v. 26.3.2002, S. 11), während ein überarbeiteter Vorschlag in dieser Hinsicht zwischen Preisausschreiben und Gewinnspielen unterschied und lediglich bei Preisausschreiben, nicht aber bei Gewinnspielen eine solche Kopplung zulassen wollte (vgl. die Mitteilung der Kommission vom 25.10.2002, KOM (2002) 585 endgültig).

Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Kirchhoff

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 21 O 144/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2005 - I-20 U 81/05 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.: die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.: den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.: die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.: Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.: die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.: die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.: Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.: sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.: mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.: den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.: Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.: Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2009 - IV ZR 47/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 47/09 Verkündetam:

30.September2009

Fritz

Justizangestellte

alsUrkundsbeamtin

derGeschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AVB f. Feuervers.; BGB §§ 305c, 307 Abs. 18 Bk

Eine Klausel in der Neuwertversicherung, wonach Versicherungswert der Zeitwert

der versicherten Sache ist, wenn dieser weniger als 40% des Neuwerts beträgt (sog.

Entwertungsgrenze), ist wirksam.

BGH, Urteil vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09 - OLG Stuttgart

LG Hechingen

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf

und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 30. September

2009

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Februar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: I. Der Kläger und sein Bruder, für den er Prozessstandschafter ist, unterhalten für ihren landwirtschaftlichen Betrieb bei der Beklagten eine Inhaltsversicherung gegen das Risiko "Feuer". Der Versicherungsschein weist eine Versicherung zum Neuwert aus.

2: Versicherungsverhältnis Dem liegen die Verbundenen Versicherungsbedingungen für die Sachversicherung landwirtschaftlicher Betriebe (VLS 2003) Teil A und B zugrunde. Teil B lautet auszugsweise wie folgt: § 1 Versicherte und nicht versicherte Sachen 1. Bewegliche Sachen
a) Versichert sind die im Versicherungsvertrag bezeichneten beweglichen Sachen, soweit der Versicherungsnehmer Eigentümer ist oder diese unter Eigentumsvorbehalt erworben hat.
b) Bewegliche Sachen sind aa) die kaufmännische Betriebseinrichtung und die technische Betriebseinrichtung (einschließlich dazu gehöriger Fundamente und Einmauerungen ) jedoch ohne Zugmaschinen, und selbstfahrende Arbeitsmaschinen, … § 12 Versicherungswert 1. Betriebseinrichtung Versicherungswert der kaufmännischen und technischen Betriebseinrichtung … ist
a) der Neuwert; Neuwert ist der Betrag, der aufzuwenden ist, um Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand wiederzubeschaffen oder sie neu herzustellen ; maßgebend ist der niedrigere Betrag;
b) der Zeitwert; falls er weniger als 40% des Neuwerts beträgt oder falls Versicherung nur zum Zeitwert vereinbart ist; der Zeitwert ergibt sich aus dem Neuwert der Sache durch einen Abzug entsprechend ihrem insbesondere durch den Abnutzungsgrad und das Alter bestimmten Zustand;
c) der gemeine Wert, soweit die Sache für ihren Zweck allgemein oder im Betrieb des Versicherungsnehmers nicht mehr zu verwenden ist; gemeiner Wert ist der für den Versicherungsnehmer erzielbare Verkaufspreis für die Sache oder für das Altmaterial.

§ 14 Entschädigungsberechnung, Versicherungssumme, Unterversicherung, Versicherung auf erstes Risiko 1. Entschädigungsberechnung
a) Ersetzt werden aa) bei zerstörten oder infolge eines Versicherungsfalles abhanden gekommenen Sachen der Versicherungswert (siehe § 12) unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles; bb) bei beschädigten Sachen die notwendigen Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles zuzüglich einer durch den Versicherungsfall entstandenen und durch die Reparatur nicht auszugleichenden Wertminderung, höchstens jedoch der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles; die Reparaturkosten werden gekürzt, soweit durch die Reparatur der Versicherungswert der Sache gegenüber dem Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles erhöht wird. … 5. Neuwertanteil
a) Ist der Neuwert (siehe § 12 Nr. 1 a) der Versicherungswert , so erwirbt der Versicherungsnehmer auf den Teil der Entschädigung, der den Zeitwertschaden (siehe b) übersteigt, einen Anspruch nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird …, um Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand wieder zu beschaffen oder um die beschädigten Sachen wieder herzustellen. …"

3: § 12 VLS 2003 entspricht nach seinem hier wesentlichen Inhalt § 5 AFB 87; § 14 Nr. 1, 5 VLS 2003 dem § 11 Nr. 1, 5 AFB 87.

4: Am 9. März 2007 wurde ein Dosierladewagen (Baujahr 1978) infolge eines Brandes beschädigt und nachfolgend durch einen neuen landwirtschaftlichen Anhänger ersetzt. Die Beklagte erbrachte angesichts des Alters des Dosierladewagens auf Basis des Zeitwertes eine Versicherungsleistung in Höhe von 2.500 €. Der Kläger strebt eine Regulierung zum Neuwert an.

5: Landgericht Das hat die auf Zahlung von 19.500 € und weiterer 1.053,60 € wegen vorgerichtlicher Auslagen - jeweils zuzüglich Zinsen - gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte in Höhe von 18.442,53 € zuzüglich Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 807,20 € zuzüglich Zinsen Erfolg. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7: I. Dieses hat ausgeführt: Die Beklagte schulde aus dem Versicherungsverhältnis den Ersatz auf Neuwertbasis, ohne dass es auf weitere Parteiabsprachen ankomme. Die - kontrollfähige - Klausel in § 12 Nr. 1b VLS 2003, wonach auch bei einer zum Neuwert abgeschlossenen Versi- cherung der Zeitwert maßgeblich sei, wenn dieser - wie beim Dosierladewagen - weniger als 40% des Neuwerts betrage, sei aufgrund ihrer konkreten Stellung und Formulierung überraschend i.S. des § 305c BGB und zudem intransparent i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Kläger habe sich ausdrücklich für eine Neuwertversicherung entschieden, wobei der Alternative "zum Neuwert" als Versicherungswert im Versicherungsantrag die Alternative "zum Zeitwert" gegenübergestellt sei, so dass der Versicherungsnehmer insoweit wählen könne. Zwar könne eine Zeitwertklausel in einer Neuwertversicherung vereinbart werden und sei auch durchaus üblich, ohne dass der Versicherungsnehmer dadurch i.S. des § 307 Abs. 2 BGB unangemessen benachteiligt werde. Sie sei aber keineswegs zwingend, zumal § 55 VVG (a.F.) den Anspruch auf die Neuwertentschädigung nicht an eine Entwertungsgrenze binde. Das müsse dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer indes nicht bekannt sein. Er dürfe grundsätzlich davon ausgehen, dass die - mit einer höheren Prämie verbundene - Zusage des Neuwerts im Vertragstext auch grundsätzlich bedeute, dass der Neuwert geschuldet sei. Hier stelle sich die Struktur des § 12 VLS 2003 wegen des Überschriftcharakters des Begriffes "Neuwert" in § 12 Nr. 1a in Verbindung mit der dem Versicherungsnehmer zuvor eingeräumten Wahlmöglichkeit zwischen Neuwert und Zeitwert so dar, dass eine Person, die einen Neuwertvertrag geschlossen habe, keinen Anlass habe, nach Ende des Buchstabens a noch weiter zu lesen. Die Regelung zum letztlich doch auf den Zeitwert herabgestuften Neuwert in Nr. 1b befinde sich an einer Stelle, an der derjenige, der eine nach dem Vertragsformular uneingeschränkte Neuwertversicherung abgeschlossen habe, sie nicht erwarten müsse. Sie sei ihm gegenüber, weil der Buchstabe a der Klausel keinerlei textliche Verbindung zum Buchstaben b aufweise, versteckt. Er habe, auch wenn er grundsätzlich verpflichtet sei, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt wahrzu- nehmen, keinen Grund, diesen Absatz zu lesen. Zudem verweise § 14 Nr. 5a für den Neuwert nur auf § 12 Nr. 1a und gerade nicht auch auf den Fall des § 12 Nr. 1b, der bei der Neuwertversicherung den Zeitwert zum Versicherungswert mache. Schließlich erweise sich die Klausel als intransparent, denn sie sei durch ihre konkrete Platzierung geeignet, einen Durchschnittskunden im Glauben an eine bessere Leistung zum Abschluss einer teureren Versicherung zu verleiten, obwohl er durch den Abschluss der günstigeren Zeitwertversicherung bei älteren Gegenständen von vornherein die gleiche Leistungspflicht der Versicherung erzielen könne.

8: Zahlungsverpflichtung Die der Beklagten richte sich damit ausschließlich nach § 12 Nr. 1a VLS 2003. Im Hinblick auf § 14 Nr. 1a bb seien dies die vom Sachverständigen ermittelten Reparaturkosten in Höhe von 20.942,53 € netto abzüglich bereits geleisteter 2.500 € netto.

9: II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10: 1. Der Kläger und sein Bruder haben bei der Beklagten grundsätzlich eine Versicherung zum Neuwert abgeschlossen. Die Versicherungsbedingungen sehen allerdings eine so genannte Entwertungsgrenze vor, und zwar dann, wenn der Zeitwert weniger als 40% des Neuwerts beträgt. In diesem Falle ist Versicherungswert ausschließlich der Zeitwert, ohne dass sich daraus die vom Berufungsgericht geäußerten Bedenken ergeben.

11: Das 2. Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass der Neuwert als Versicherungswert vereinbart werden kann (vgl.

schon BGHZ 103, 228, 232 ff.). Ein Verstoß gegen das Bereicherungsverbot im Sinne eines allgemeinen und zwingenden, die Neuwertversicherung einschränkenden Rechtssatzes ist darin nicht zu sehen. Feste Entwertungsgrenzen oder Entwertungsgrenzen überhaupt lassen sich nicht aufstellen; diese sind insbesondere § 55 VVG a.F. nicht zu entnehmen (grundlegend Senat in BGHZ 137, 318, 323 ff.; 147, 212, 216; Senatsurteil vom 24. April 1996 - IV ZR 71/95 - VersR 1996, 845 unter II 2 b).

12: Maßgeblich ist vielmehr allein das konkrete Leistungsversprechen des Versicherers, das hier auf eine Versicherung zum Neuwert gerichtet ist und an dem er sich festhalten lassen muss. Das bedeutet indes nicht, dass der Versicherer bei einer solchen Versicherung seine Interessen , die vor allem in der Begrenzung des subjektiven Risikos liegen, nicht dennoch - wie seitens der Beklagten geschehen - durch die Vereinbarung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen mit bestimmten Entwertungsgrenzen und/oder Wiederherstellungsklauseln wahren kann (BGHZ 137 aaO, 327 f.).

13: Die 3. mit dem Kläger und seinem Bruder vereinbarte Entwertungsgrenze stellt dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine überraschende Klausel dar und ist wirksam Vertragsbestandteil geworden. Eine überraschende Klausel i.S. des § 305c BGB ist allein dann anzunehmen, wenn ihr ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie muss eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. Senatsurteile vom 6. Dezember 1995 - IV ZR 363/94 - VersR 1996, 322 unter 2 a; vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98 - VersR 1999, 745 unter II 3 a; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 176/03 - juris unter II 3 a; vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 141/03 - VersR 2005, 64 unter II 2 a; vom 18. Februar 2009 - IV ZR 11/07 - VersR 2009, 623 Tz. 18).

14: Davon ist für § 12 Nr. 1a VLS 2003 i.V. mit § 14 Nr. 1a VLS 2003 nicht auszugehen.

15: a) In § 1 Nr. 1a VLS 2003 verspricht die Beklagte zunächst Versicherungsschutz für alle beweglichen Sachen, soweit der Versicherungsnehmer Eigentümer ist oder diese unter Eigentumsvorbehalt erworben hat. Zu diesen beweglichen Sachen gehört nach § 1 Nr. 1b VLS 2003 neben der kaufmännischen Betriebseinrichtung auch die technische Betriebseinrichtung. Die Beklagte leistet für die danach versicherten Sachen eine Entschädigung, wenn diese durch die versicherte Gefahr "Feuer" zerstört oder beschädigt worden sind (Versicherungsfall), wie der Versicherungsnehmer § 3 Nr. 1a i.V. mit § 4 VLS 2003 entnehmen kann.

16: Wie b) sich nach Eintritt eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalles die Entschädigung im Einzelnen berechnet, erfährt der Versicherungsnehmer aus § 14 Nr. 1 VLS 2003. Dabei wird zwischen zerstörten bzw. abhanden gekommenen und beschädigten Sachen unterschieden. Für zerstörte Sachen ist der Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles maßgeblich, wobei in § 14 Nr. 1a aa auf § 12 VLS 2003 Bezug genommen wird, der mit "Versicherungswert" überschrieben ist. Bei beschädigten Sachen sind die notwendigen Reparaturkosten zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles bestimmend; diese werden gekürzt, soweit durch die Reparatur der Versicherungswert gegenüber dem Versicherungswert unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles erhöht wird. Das ergibt sich aus § 14 Nr. 1a bb VLS 2003, wobei in der Klausel ebenfalls vom "Versicherungswert" die Rede ist, wenn auch nicht nochmals (ausdrücklich) auf § 12 VLS 2003 verwiesen wird, den der Versicherungsnehmer jedoch bei Durchsicht der Versicherungsbedingungen und in Verbindung mit der Lektüre des § 14 Nr. 1a aa VLS 2003 unmittelbar zuvor zur Kenntnis genommen hat. Er erkennt in jedem Fall, dass Ausgangspunkt bzw. Obergrenze der Entschädigung der "Versicherungswert" ist.

17: c) Für ihn rückt damit § 12 VLS 2003 in den Mittelpunkt der Betrachtung , der die Überschrift "Versicherungswert" trägt. Beschäftigt sich der Versicherungsnehmer mit dem Inhalt des § 12 VLS 2003, so erschließt sich ihm ohne Weiteres, dass als Versicherungswert für die kaufmännische und technische Betriebseinrichtung der Neuwert (Buchst. a), der Zeitwert (Buchst. b) oder der gemeine Wert (Buchst. c) in Betracht kommen kann. Gemeinsamer Oberbegriff, der in den weiteren Versicherungsbedingungen - so in § 14 VLS 2003 - in Bezug genommen wird, ist allein der "Versicherungswert" und nicht, wie das Berufungsgericht meint, der "Neuwert", der lediglich den Buchst. a schlagwortartig einleitet. Es besteht daher für den Versicherungsnehmer schon deshalb keine Veranlassung, die Lektüre des § 12 Nr. 1 VLS 2003 beim Buchst. a abzubrechen und den Rest der Klausel, die den "Versicherungswert" insgesamt näher erläutert, nicht mehr zur Kenntnis zu nehmen, und zwar auch dann nicht, wenn er - wie hier - mit dem Versicherer eine Neuwertversicherung vereinbart hat. Denn die Alternativen, die sich unter den Buchst. a, b und c zur Ausfüllung des Begriffes des "Versicherungswertes" finden, lassen für den verständigen Versicherungsnehmer erkennen, dass für den Versicherungswert, den die Entschädigungsberechnung zur Grundlage nimmt, zwar grundsätzlich der Neuwert maßgeblich ist, dies aber nicht ausnahmslos der Fall sein muss, anderenfalls der Begriff "Versicherungswert" als Oberbegriff für Neuwert, Zeitwert und gemeinen Wert keine eigenständige Bedeutung behielte. Der Versicherungsnehmer erhält entsprechend dem Versprechen des Versicherers, ihm eine Versicherung "zum Neuwert" zu bieten, regelmäßig den Neuwert oder die Reparaturkosten bis zur Höhe des Neuwertes ersetzt. Dem ist in Buchst. b lediglich insoweit eine Entwertungsgrenze gesetzt, als durch die zerstörte oder beschädigte Sache 40% des Neuwerts nicht erreicht werden; in diesem Fall kommt es auf den Zeitwert an. Der Versicherungsnehmer realisiert zudem spätestens an dieser Stelle, dass die Entwertungsgrenze sich ausschließlich auf eine vereinbarte Neuwertversicherung bezieht, denn im Anschluss an die Formulierung "falls er weniger als 40% des Neuwertes beträgt" heißt es "oder falls Versicherung nur zum Zeitwert vereinbart ist"; Neuwert und Zeitwert werden hier ausdrücklich einander gegenübergestellt.

18: d) Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, Zeitwertregeln seien nur bei einer "entsprechenden räumlichen Struktur" der Versicherungsbedingungen anzuerkennen, und zur Veranschaulichung auf die Sonderbedingungen für die Neuwertversicherung von Industrie und Gewerbe (NwlG 80) verweist, so übersieht es dabei, dass die NwlG 80 in Entsprechung zu § 12 VLS 2003 aufgebaut sind. Auch hier ist der Versicherungswert von Gebäuden grundsätzlich der Neuwert, der Zeitwert aber dann, falls er weniger als 40% des Neuwerts beträgt. Dass die Nr. 1 bis 3 in der enumerativen Aufzählung des § 1 NwlG 80 abweichend von § 12 Nr. 1a bis c VLS 2003 durch ein "oder" voneinander getrennt sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn auch § 12 VLS 2003 ist für den verständigen Versicherungsnehmer erkennbar enumerativ gestaltet. Der Versicherungswert ist entweder als Neuwert, als Zeitwert oder als gemeiner Wert Grundlage der Entschädigungsberechnung, wobei unter den Buchst. a bis c die Voraussetzungen dafür im Einzelnen aufgeführt sind.

19: Überdies sind Versicherungsbedingungen aus sich heraus zu interpretieren ohne vergleichende Betrachtungen mit anderen Versicherungsbedingungen , die dem Versicherungsnehmer regelmäßig nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein müssen, so dass ihm eine bedingungsübergreifende Würdigung deshalb von vornherein verschlossen bleibt (vgl. Senatsurteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a).

20: e) Weiter ist dem Berufungsgericht nicht darin zu folgen, dass § 14 Nr. 5 VLS 2003 ("Neuwertanteil") nur auf § 12 Nr. 1a und nicht auch auf § 12 Nr. 1b VLS 2003 verweist. Schon aus dem unmittelbaren Wortlaut ergibt sich ein anderes, weil in § 14 Nr. 5a die Bestimmung des § 12 Nr. 1a und in § 14 Nr. 5b die Regelung des § 12 Nr. 1b VLS 2003 Erwähnung findet; die Verknüpfung zwischen beiden Klauseln wird dadurch hergestellt, dass § 14 Nr. 5a VLS 2003 (Neuwert) ausdrücklich auf § 14 Nr. 1b VLS 2003 (Zeitwert) Bezug nimmt. Der Versicherungsnehmer wird auf diese Weise in der Interpretation bestärkt, die sich für ihn schon bei sorgfältiger Lektüre des § 12 VLS 2003 ergibt, dass nämlich der Versicherungswert gleichbedeutend mit dem Neuwert sein kann, es aber nicht in jedem Fall sein muss. Nur wenn der Neuwert als Versicherungswert zugrunde zu legen ist, was sich im Einzelnen aus § 12 VLS 2003 ergibt, erwirbt der Versicherungsnehmer gemäß § 14 Nr. 5 VLS 2003 auf den Teil der Entschädigung einen Anspruch, der den Zeitwertschaden übersteigt , soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalles sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird, um Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand wieder zu beschaffen oder um die beschädigten Sachen wieder herzustellen.

21: 4. Die Klausel ist schließlich nicht als intransparent i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einzuordnen. Die Beklagte hat nicht gegen ihre Verpflichtung verstoßen, den Klauselinhalt klar und deutlich zu formulieren.

22: a) Dazu gehört es, dass die Klausel in ihrer Ausgestaltung für den Versicherungsnehmer verständlich ist; sie muss darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGHZ 141, 137, 143; 147 aaO 361 f.; Senatsurteile vom 18. Januar 2006 - IV ZR 244/04 - VersR 2006, 497 Tz. 12; vom 30. April 2008 - IV ZR 241/04 - VersR 2008, 816 Tz. 14 f.). Dabei kommt es auf den Horizont eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers an (vgl. BGHZ 123, 83, 85; 154, 154, 167 f.).

23: b)DiesenAnforderungen hat die Beklagte genügt.

24: verständigen Dem Versicherungsnehmer erschließt sich aus den bereits angeführten Gründen bei sorgfältiger und vollständiger Durchsicht der Versicherungsbedingungen, wie sich der Versicherungswert im Einzelfall bemisst. Er sieht, dass er zwar grundsätzlich Versicherungsschutz "zum Neuwert" erhält, dieser Neuwertentschädigung aber dann eine Grenze gesetzt ist, wenn der Zeitwert der beschädigten oder zerstörten Sache nicht mindestens 40% ihres Neuwerts beträgt. Es ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht davon auszugehen , dass die Klausel in § 12 Nr. 1b VLS 2003 durch ihre konkrete Platzierung geeignet wäre, einen Durchschnittskunden im Glauben an eine bessere Leistung des Versicherers zum Abschluss einer "teureren", weil mit höheren Prämien verbundenen Versicherung zum Neuwert zu verleiten. Vielmehr kann sich bei der gebotenen verständigen, sorgfältigen und vollständigen Durchsicht der Versicherungsbedingungen das vom Berufungsgericht angenommene Missverständnis von vornherein nicht ergeben.

25: 5. Nach alledem liegen die versicherungsvertraglich festgelegten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Entschädigung zum Neuwert nicht vor.

26: Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mehr damit befasst, ob sich Ansprüche des Klägers aus einer Haftung der Beklagten gemäß § 43 VVG a.F. für ein Fehlverhalten ihres Versicherungsagenten ergeben können. Das betrifft zum einen die vom Kläger behauptete Zusage des Agenten, es werde "in jedem Fall" der Neuwert reguliert, was einer Abbedingung der in den Versicherungsbedingungen enthaltenen Entwertungsgrenze gleichkäme. Zum anderen ist zu klären, ob der Kläger und sein Bruder als künftige Versicherungsnehmer für den Agenten erkennbar von unrichtigen Vorstellungen über den angestrebten Versicherungsschutz ausgegangen sind, etwa weil angesichts einer dem Agenten offenbarten Überalterung sämtlicher landwirt- schaftlicher Geräte eine Neuwertversicherung mit Entwertungsgrenze wirtschaftlich keinen Sinn gemacht hätte. Die Prüfung dieser Fragen wird durch das Berufungsgericht nachzuholen sein.

Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:
LG Hechingen, Entscheidung vom 12.11.2007 - 1 O 168/07 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.02.2009 - 10 U 220/07 -

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2009 - I ZR 124/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 124/06 Verkündet am:

28. Mai 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

LIKEaBIKE

UWG § 4 Nr. 9 lit. a

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses hängt von dem Gesamteindruck

ab, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen

Erzeugnisses vermitteln. Sie kann daher durch Gestaltungsmerkmale verstärkt

oder begründet werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im

Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Unternehmen

hinzuweisen.

Die Übernahme von Merkmalen eines Erzeugnisses, die dem freizuhaltenden

Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen

Aufgabe dienen, kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein, wenn eine

dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare

Maßnahmen zu vermeiden ist.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Gröning

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ aus Holz gefertigte Laufräder für Kinder.

2: Sie begann im Jahr 1998 mit dem Verkauf des - nachfolgend abgebildeten - Modells „race“. Dieses Modell entspricht dem für den Geschäftsführer der Klägerin R. M. mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragenen internationalen Geschmacksmuster DM 040 209. Er hat der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Geschmacksmuster eingeräumt.

3: Im Jahr 2000 brachte die Klägerin das Modell „mountain“ auf den Markt. Für dieses Modell wurde ihr im Jahr 2003 ein Design-Preis verliehen. Seit Oktober 2004 liefert sie dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad mit roten Lenkergummigriffen und farblich darauf abgestimmtem Sattelbezug aus.

4: In den Jahren 2002 und 2003 brachte die Klägerin zwei weitere Modelle heraus. Mit ihren Laufrädern hat sie bis Oktober 2004 einen Umsatz von rund 7,5 Mio. € erzielt; davon entfallen etwa 5,6 Mio. € auf das Modell „mountain“.

5: Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „bykie“ gleichfalls ein aus Holz gefertigtes Laufrad für Kinder. Dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad wurde frühestens im November 2004 erstmals in deutschen Supermärkten, nämlich in den zur REWE-Gruppe gehörenden Penny-Märkten, zum Kauf angeboten.

6: Das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin und das Laufrad „bykie“ der Beklagten sind auf der nachfolgenden Abbildung einander gegenübergestellt :

7: Die Klägerin hält das Holzlaufrad „bykie“ für eine unzulässige Nachahmung des eingetragenen Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells „mountain“. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung , Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Erstattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen.

8: Die Beklagte und ihre Streithelfer - die Patentanwälte, die sie bei der Gestaltung ihres Modells „bykie“ beraten haben - sind dem entgegengetreten.

9: Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen geringen Teil der Anwaltskosten - antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes noch aus dem eingetragenen Geschmacksmuster begründet. Es hat hierzu ausgeführt:

11: Das Laufrad „bykie“ stelle keine Nachahmung des Laufrads „mountain“ dar, die eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführe. Das Laufrad „mountain“ habe allerdings wettbewerbliche Eigenart. Insbesondere präge die Gestaltung des Holzrahmens mit vorn rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorn durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, den Gesamteindruck. Das nachgeahmte Erzeugnis habe bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch eine gewisse Bekanntheit erreicht. Davon sei aufgrund der Verkaufsstückzahlen und der Umsätze auszugehen. Das Laufrad „bykie“ ahme das Laufrad „mountain“ jedoch nicht in einer Weise nach, dass es zu Herkunftstäuschungen komme. Die übernommenen Gestaltungsmerkmale seien nicht geeignet, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart würden durch die Gestaltung des Holzrahmens bedingt. Das Modell der Klägerin vermittle den Eindruck von Tempo und Rasanz; bei der Ausgestaltung habe der Gedanke, den Luftwiderstand gering zu halten, eine Rolle gespielt. Demgegenüber wirke der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt, indem er abwechselnd breiter und wieder schmaler werde. Zum Hinterrad ende er nicht fast spitz, sondern in einer breiten Rundung, die dem Betrachter im Zusammenhang mit der Befestigungsschraube den Eindruck eines Tierkopfes vermittle. Ein gewisser- maßen identischer Nachbau in den wettbewerblich eigenartigen Bestandteilen sei daher nicht festzustellen.

12: Auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmuster sei die Klägerin zweitinstanzlich nicht mehr zurückgekommen. Solche Ansprüche schieden aus, weil das dem Muster zugrunde liegende Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand aufweise, als das Modell „mountain“.

13: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

14: 1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15: a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz- anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsanspruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).

16: Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9 Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls unverändert fort.

17: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. Köhler, GRUR 2009, 445, 447 ff.). Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwendungsbereich daher - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen - weder mildere noch strengere nationale Regelungen zu. Sie erfasst jedoch nur unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern beeinträchtigen (Art. 1, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Dem entsprechend bezwecken die drei Tatbestände der Richtlinie, die jedenfalls auch den Vertrieb von Produktnachahmungen erfassen (Art. 6 Abs. 1 lit. b [„kommerzielle Herkunft“ ], Art. 6 Abs. 2 lit. a und Nr. 13 des Anhangs I), ebenso wie die diese Regelungen umsetzenden Bestimmungen des UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [„be- http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306102003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=10&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306252002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1bx1/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE314252005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE320442006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 10 - triebliche Herkunft“], § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3) den Verbraucherschutz. Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG gegen unlauteres Nachahmen eines Erzeugnisses dienen dagegen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 23 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Damit liegt die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser unberührt (vgl. Begründung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 17).

18: b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen. Die Klägerin begründet ihren wettbewerbsrechtlichen Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihres Laufrads „mountain“ übernommen habe, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, und dadurch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Laufrads „bykie“ in vermeidbarer Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend, die nicht in den Schutzbereich des Geschmacksmusterrechts fallen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett; Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Tz. 35 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe; vgl. zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 = http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313382008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306012007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## - 11 - WRP 2006, 467 - Jeans II; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 26 - Gebäckpresse; zum Markenschutz BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 26 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).

19: c) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

20: Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen ; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 25 - Rillenkoffer; BGH, Urt. v. 26.6.2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Tz. 17 = WRP 2008, 1510 - ICON; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 25 - Gebäckpresse).

21: Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009, 79 Tz. 27 - Gebäckpresse). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

22: d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

23: aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2008, 1115 Tz. 20 - ICON ).

24: bb) Das Berufungsgericht hat, von der Revision insoweit unbeanstandet, insbesondere in der Gestaltung des Holzrahmens ein Merkmal des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ gesehen, das diesem wettbewerbliche Eigenart verleiht. Es hat hierzu ausgeführt, die Gestaltung des Holzrahmens mit vorne rundlichen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorne durch die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung der Hinterachse verliefen, präge den Gesamteindruck dieses Laufrads. Die Rahmenhälften vermittelten dem Betrachter dadurch, dass sie vom Lenker bis zum Hinterrad immer schmaler würden, den Eindruck von windschnittiger Schnelligkeit, der noch dadurch verstärkt werde, dass der gebogene Sattel mit tieferliegender Sitzfläche und der nachfolgende Schmutzabweiser eine schwingende Linie bildeten.

25: cc) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht berücksichtigt , dass für das Laufrad der Klägerin nicht nur der Rahmen, sondern http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313132002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## - 13 - auch die flächige Lenkergabel mit der Durchtrittsöffnung charakteristisch ist, durch die die beiden in diesem Bereich aneinanderliegenden, vorn rundlichen Rahmenhälften hindurchtreten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auch diese Gestaltung des Gabelkopfes könne die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründen, auch wenn ihr die wichtige Funktion zukomme, ein völliges Versteuern zu verhindern.

26: dd) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Nutzung allein des technischen Prinzips eines durch den Gabelkopf nach vorne hindurchragenden Rahmens, durch den ein zu starkes Einschlagen des Lenkers verhindert werde, könne der Beklagten selbst dann nicht untersagt werden, wenn es andere Möglichkeiten gebe, dieses Ziel zu erreichen. Der ergänzende Leistungsschutz für technische Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass nicht nur technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar seien.

27: Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen ; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 27 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 20 - Gartenliege; GRUR 2008, 1234 Tz. 36 - Baugruppe). Die Übernahme derarti- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6x7/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6em/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312852007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - ger Gestaltungsmerkmale ist auch - anders als die Revisionserwiderung wohl meint - wettbewerbsrechtlich nicht stets zulässig. Die Übernahme von Merkmalen , die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden (BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 35 - Gartenliege). Dies gilt aber nur, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2007, 339 Tz. 44 - Stufenleitern).

28: Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist die für das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ gewählte Gestaltung des Gabelkopfes technisch nicht zwingend notwendig, um ein zu starkes Einschlagen des Lenkers zu verhindern. Die vorgelegten Modelle des wettbewerblichen Umfelds zeigen vielmehr, dass es hierfür auch zahlreiche andere technische Lösungen gibt. Die Gestaltung des Gabelkopfes kann daher zur wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin beitragen.

29: e) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Laufrad „mountain“ der Klägerin werde durch das Laufrad „bykie“ der Beklagten nicht in einer Weise nachgeahmt, dass es zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen komme.

30: aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Tz. 31 - Handtaschen). Solche Fehler liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sowohl den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin (dazu bb) als auch die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin begründenden Merkmale durch das Laufrad der Beklagten (dazu cc) rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit fehlt seiner Beurteilung, die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe nicht, die Grundlage.

31: bb) Das Berufungsgericht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin nicht zutreffend bestimmt.

32: (1) Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen ist. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung tatsächlich nicht auf den Gesamteindruck des Laufrads „mountain“ abgestellt, sondern einzelne lediglich mitprägende Gestaltungselemente herausgegriffen und andere wesentliche Gestaltungselemente außer Acht gelassen hat.

33: Das Berufungsgericht hat angenommen, der maßgebliche Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ würden ausschlaggebend durch die Gestaltung des Holzrahmens geprägt. Die bei den Laufrädern „montain“ und „bykie“ übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und dem http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Sattelbezug hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen ganz bewusst nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen.

34: Damit hat das Berufungsgericht wesentliche Besonderheiten, die das Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen , da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln.

35: (2) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungsgericht habe die Feststellungen des Landgerichts und das Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit der Laufräder der Klägerin nicht erschöpfend berücksichtigt. Die Bekanntheit des nachgeahmten Produkts ist für die Frage einer vermeidbaren Herkunftstäuschung unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung:

36: Zum einen setzt die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat; insoweit genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz. 35 - Jeans I; GRUR 2007, http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306422007&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11cu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/195g/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311282005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 17 - 339 Tz. 39 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege; GRUR 2009, 79 Tz. 35 - Gebäckpresse). Das Berufungsgericht hat - von der Revision insoweit unbeanstandet - angenommen, das Laufrad der Klägerin „LIKEaBIKE mountain“ habe die danach zur Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen erlangt.

37: Zum anderen kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 28 - Gartenliege). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dies nicht berücksichtigt und sich insoweit nicht mit den Feststellungen des Landgerichts und dem Vorbringen der Klägerin zur Bekanntheit ihrer Laufräder auseinandergesetzt hat. Das Landgericht , dem sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Beweiswürdigung zur Bekanntheit des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ ausdrücklich angeschlossen hat, hat diesem Laufrad mit eingehender Begründung nicht nur eine „gewisse“, sondern eine „beachtliche“ Bekanntheit zugebilligt. Die Klägerin hat zudem - von der Beklagten unbestritten - vorgetragen, dass sie der Pionier auf dem Markt für Kinderlaufräder sei und ihre Laufräder in der Presse und in Bonusprogrammen in großem Umfang werblich präsent seien. Das Berufungsgericht hat - rechtsfehlerhaft - nicht geprüft, ob sich aus diesen Umständen eine gesteigerte Bekanntheit und damit eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin ergibt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1cva/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aek/## - 18 -

38: cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale des Laufrads der Klägerin durch das Laufrad der Beklagten und damit die für die Gefahr einer Herkunftstäuschung maßgebliche Ähnlichkeit beider Laufräder rechtsfehlerhaft bestimmt.

39: (1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte ankommt. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen).

40: Das Berufungsgericht hat jedoch tatsächlich nur einzelne Elemente beider Laufräder in seine Betrachtung einbezogen und miteinander verglichen. Es hat ausgeführt, dass der Holzrahmen des Modells der Klägerin den Eindruck von Tempo und Rasanz vermittle, während der Rahmen des Laufrads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt wirke. Wenn bei dem Laufrad der Klägerin die Füllung der Felge mit einer Holzfläche als wettbewerblich eigenartig angeführt werden könne, müsse auch ins Gewicht fallen, dass das Laufrad der Beklagten dort neben der ovalen Öffnung, die zur Bedienung des Ventils freigehalten sei, zwei weitere kreisrunde Löcher ohne Funktion aufweise. Ferner falle ins Auge, dass zur Befestigung der Sattelstütze das Modell „mountain“ nur zwei Schrauben aufweise, während das Modell „bykie“ mit drei unübersehbaren Schrauben versehen sei. Werde der Lenkgriff als wettbewerblich eigenartig in die Betrachtung einbezogen, könne nicht außer Acht bleiben, dass er sich beim Modell der Klägerin mittig zum Fahrer hin verbreitere, beim Laufrad der Beklag- ten dagegen völlig gerade gehalten sei. Bei einem frontalen Blick auf den Lenkgriff zeige sich dem Betrachter beim Laufrad „mountain“ die gerade Führung, während er beim Laufrad „bykie“ die runde Gestaltung wahrnehme. Auch Sattel und Schmutzabweiser seien bei beiden Produkten nicht quasi identisch geformt ; die Sitzfläche des Sattels sei beim Modell „mountain“ in der Mitte nach unten gebogen, während sie beim Modell „bykie“ - ebenso wie der Schmutzabweiser - gerade sei. Damit hat das Berufungsgericht sich von seinem zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt gelöst und nicht den Gesamteindruck, sondern einzelne Gestaltungsmerkmale miteinander verglichen, um den Grad der Ähnlichkeit der beiden Laufräder zu bestimmen.

41: (2) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus vernachlässigt, dass es bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt. Dies folgt aus dem Erfahrungssatz , dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen).

42: Das Berufungsgericht hat daher auch in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die bei beiden Laufrädern übereinstimmende Form der sich unterhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und beim Sattelbezug nicht hinreichend berücksichtigt, die - wie unter II 1 e bb (1) ausgeführt - die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin verstärken.

43: (3) Das Berufungsgericht hat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass auf den Holzrahmen die jeweiligen Markennamen „LIKEaBIKE“ sowie „bykie“ angebracht seien. Auch wenn die beiden Bezeichnungen in Teilen klanglich ähnlich seien, bestehe mit Blick auf die unterschiedliche Größe der Buchstaben, die Verwendung eines anderen Schrifttyps und die Art, wie bei dem Laufrad der Beklagten die Bezeichnung (mit Brechungen) eingekreist und auf diese Weise insgesamt zu einem Logo gestaltet worden sei, eine erhebliche optische Verschiedenheit. Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht frei von Rechtsfehlern. Sie berücksichtigt nicht, dass die Bezeichnung „bykie“ der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ nicht nur im Klang, sondern auch im Sinn (bike = Fahrrad) ähnelt.

44: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, geschmacksmusterrechtliche Ansprüche schieden aus, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

45: a) Aus dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht zurückgekommen ist, kann nicht geschlossen werden, dass sie diese Ansprüche nicht mehr weiterverfolgen wollte. Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stattgegeben und ist auf die geltend gemachten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht nicht eingegangen. Die Angriffe der Berufung der Beklagten haben sich dementsprechend dagegen gerichtet, dass das Landgericht einen Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht hat. Die Klägerin hatte daher keinen Anlass, sich in der Berufungsinstanz nochmals zu den geschmacksmusterrechtlichen Ansprüchen zu äußern. Auch das Berufungsgericht http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE003900000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE004301140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE023502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16jw/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=18&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR039010004BJNE000200000&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - hat offenbar nicht angenommen, dass die Klägerin diese Ansprüche fallenlassen will; denn es hat geprüft, ob derartige Ansprüche bestehen.

46: b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht verneint werden.

47: aa) Grundlage der Klageanträge auf Unterlassung sowie auf Auskunftserteilung und Schadensersatz, die auf das mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragene Geschmacksmuster gestützt sind, sind die Bestimmungen der §§ 38, 42, 46 des Geschmacksmustergesetzes in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) i.V. mit § 242 BGB. Das Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 findet auch auf vor seinem Inkrafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung, soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 32 - Baugruppe, m.w.N.).

48: bb) Die Schutzfähigkeit des Klagegeschmacksmusters beurteilt sich allerdings noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen). Auf Geschmacksmuster, die - wie das vorliegende - vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach § 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwendung. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass das Klagemuster i.S. des § 1 GeschmMG a.F. musterfähig (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 17 - Baugruppe, m.w.N.) sowie i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG neu und eigentümlich (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 22 - Baugruppe , m.w.N.) ist, weil das Berufungsgericht diese Fragen nicht geprüft hat.

49: cc) Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus dem Klagegeschmacksmuster nur deswegen verneint, weil das Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand habe als das Modell „mountain“. Es hat damit seine Beurteilung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf die Beurteilung von Ansprüchen aus dem Klagegeschmacksmuster übertragen. Das ist bereits im rechtlichen Ausgangspunkt unrichtig, weil diese Ansprüche unterschiedliche Schutzvoraussetzungen haben und ein Anspruch aus einem Geschmacksmuster - anders als der Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz - nicht voraussetzt, dass die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung besteht. Selbst wenn demnach Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz für das Laufrad „race“ gegen das Angebot des Laufrads „bykie“ ausschieden, weil wegen des gestalterischen Abstands zwischen diesen Laufrädern keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestünde, könnte daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch Ansprüche aus einem dem Modell „race“ entsprechenden Geschmacksmuster ausgeschlossen sind.

50: III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 211/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 23.06.2006 - 6 U 201/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - III ZR 21/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 21/10

Verkündet am:

23. September 2010

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 307 Bm, CI, 652

Zur Wirksamkeit der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klausel

, wonach der am Erwerb einer Immobilie interessierte Kunde ein "Tätigkeitsentgelt"

für die Reservierung (Absehen von weiterem Anbieten) des Kaufobjekts

an den mit dem Verkaufsinteressenten verflochtenen Verwender zu zahlen hat,

das auch bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrags dem Verwender verbleiben

soll.

BGH, Urteil vom 23. September 2010 - III ZR 21/10 - LG München I

AG München

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. September 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter

Wöstmann, Hucke, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 8. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Kläger interessierten sich für den Kauf einer von der Beklagten im Namen und für Rechnung der B. B. AG, für die sie als Baubetreuerin tätig war, errichteten Eigentumswohnung. Am 8. Juli 2008 unterzeichneten sie einen "Auftrag zur Vorbereitung eines notariellen Kaufvertrages und Finanzierungsbearbeitung", in dem der vorgesehene Kaufpreis von insgesamt 296.000 € handschriftlich eingetragen war und den die Beklagte am 10. Juli 2008 gegenzeichnete. Soweit hier von Bedeutung, wurde darin vereinbart : "Auftrag und Zahlungsverpflichtung Der Kaufinteressent beauftragt hiermit die B. B. GmbH, die den Verkaufsinteressenten als Betreuer vertritt, sämtliche notwendigen Vorbereitungen zur Beurkundung des Kaufvertrages zwischen dem Verkaufsinteressenten und ihm zu treffen. Die B. B. GmbH wird somit im einzelnen beauftragt:
a) die Beurkundung des Kaufvertrages vorzubereiten;
b) die Finanzierungsunterlagen des Kaufinteressenten zu bearbeiten (…);
c) mit Unterzeichnung dieses Auftrages die Wohnung/das Eigenheim anderweitig nicht mehr anzubieten, sondern sie/es für den Kaufinteressenten reserviert zu halten. Für diese Tätigkeit verpflichtet sich der Kaufinteressent, an die B. B. GmbH einen Betrag von € 1.500,- zu bezahlen. Dieser Betrag ist mit Unterschrift auf diesem Auftrag zur Zahlung fällig … Bei Abschluss des Kaufvertrages wird dieser Betrag mit der ersten Kaufpreisrate verrechnet. Kommt es nicht zum Abschluss des Kaufvertrages, sind € 750,- als Tätigkeitsentgelt für die Reservierung (Verzicht auf weiteres Anbieten) verdient. Die weiteren € 750,- gelten als Ausgleich für die Vorbereitung des notariellen Kaufvertrages und werden nur anteilig je nach Bearbeitungsstand zurückerstattet. …"

2: Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass sie am Erwerb der Wohnung nicht mehr interessiert seien und verlangten die von ihnen bereits gezahlten 1.500 € zurück. Die Beklagte erstattete den Klägern „kulanterweise“ 750 € mit dem Bemerken, dass sie die ihr zwischenzeitlich entstandenen Aufwendungen nicht in Abzug gebracht habe. Die Forderung auf Rückzahlung der restlichen 750 € lehnte sie ab.

3: Auf die daraufhin erhobene Klage hat das Amtsgericht die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages verurteilt. Ihre hiergegen gerichtete Berufung blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter; sie ist der Auffassung, das allein noch im Streit befindliche Reservierungsentgelt könne auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden.

Entscheidungsgründe

4: Die Revision der Beklagten ist zulässig, in der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

I.

5: Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung unter anderem wie folgt begründet: Zwar sei die Beklagte nicht als Maklerin tätig geworden und aufgrund ihrer Verflechtung mit der Verkäuferin von einer derartigen Tätigkeit ausgeschlossen gewesen. Die von der Rechtsprechung für den Maklervertrag entwickelten Grundsätze seien aber auf die vorliegende Vermittlungstätigkeit durch die Beklagte erst recht anzuwenden. Danach könne in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , wie sie auch hier vorlägen, eine erfolgsunabhängige Provision nicht wirksam vereinbart werden. Als solche stelle sich das "Tätigkeitsentgelt für die Reservierung" dar, das die Beklagte nach der getroffenen Regelung bei Nichtabschluss eines Kaufvertrags für bloßes Nichtstun einbehalten könne. Entsprechendes gelte für die weiteren 750 €, die als Ausgleich für die Vorbereitung des notariellen Kaufvertrags zu zahlen gewesen seien. Eine dahingehende Übereinkunft lasse den Bezug zu den tatsächlich ersatzfähigen Aufwendungen vermissen und sei auch der Höhe nach nicht mehr angemessen. Der Zusatz, dass dieser Betrag "anteilig je nach Bearbeitungsstand" zurückerstattet werde, eröffne zudem der Beklagten die Möglichkeit, allein unter Berufung auf den Be- arbeitungsstand nach eigenem Gutdünken einen bestimmten Betrag zurückzuerstatten.

II.

6: Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Beide Vorinstanzen haben den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch zu Recht als begründet angesehen, weil die Beklagte das Reservierungsentgelt von 750 € rechtsgrundlos einbehalten hat.

7: 1. Nachdem die Beklagte 750 € an die Kläger zurückerstattet hat und dabei ausdrücklich nicht den ihr entstandenen Aufwand in Anschlag bringen wollte, bezieht sich der noch einbehaltene Betrag von weiteren 750 € allein auf das so bezeichnete "Tätigkeitsentgelt" für den Verzicht auf weiteres Anbieten des fraglichen Kaufobjekts. Die Revision, die sich zu der in derselben Höhe vorgesehenen Zahlung für den Aufwand bezüglich der Vorbereitung des beabsichtigten Kaufvertrags nur vorsorglich geäußert hat, sieht dies letztlich nicht anders. Demnach bildet allein das Tätigkeitsentgelt den Streitgegenstand.

8: 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klausel über die Verpflichtung zur Zahlung eines "Reservierungsentgelts" für den Fall des Nichtzustandekommen eines Kaufvertrags, das bereits mit der Unterzeichnung des Auftrags zu entrichten war, wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Das fragliche Entgelt ist Teil der vorformulierten Vertragsbedingungen der Beklagten, die, wie sie selbst nicht in Abrede stellt, als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind.

9: a) Die Klausel unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle. Nach dieser Vorschrift sind davon nur Bestimmungen über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung einschließlich Vereinbarungen über das zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie dessen Höhe betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338), ausgenommen. Nicht kontrollfähige Leistungsbeschreibungen in diesem Sinne sind nur solche Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juni 2001 - XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 78 m.w.N., und vom 20. Mai 2010 - Xa ZR 68/09, NJW 2010, 2719 Rn. 26).

10: Vorliegend diente die Beauftragung durch die Kläger dem Zweck, unter Vermittlung der Beklagten einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung mit der B. B. AG, der "Verkaufsinteressentin", zustande zu bringen. Diese "Vermittlungs-Dienstleistung" der Beklagten - die allerdings wegen der zwischen der Beklagten und der Verkaufsinteressentin bestehenden Verflechtung nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht als Maklerleistung im Sinne des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (vgl. Urteil vom 19. Februar 2009 - III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9 m.w.N.) - stellt, wie schon das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, die eigentliche Hauptleistung dar. Ungeachtet des Umstands, dass diese Leistung nach den Vereinbarungen der Vertragsparteien nicht besonders zu vergüten ist, erweist sich im Verhältnis dazu die Reservierungsvereinbarung als bloße Nebenabrede, so dass die insoweit getroffene "Nebenentgeltregelung" kontrollfähig ist.

11: b) Die Regelung, wonach die Beklagte den sogleich mit Unterschriftsleistung auf dem Auftrag zu erbringenden Betrag von 750 € für den Verzicht auf weiteres Anbieten des Kaufobjekts in jedem Fall in voller Höhe behalten darf, wenn es nicht zum Abschluss des Kaufvertrags kommt, benachteiligt die Kaufinteressenten unangemessen und ist deshalb gemäß § 307 BGB unwirksam. Für diese Beurteilung ist es nicht von ausschlaggebender Bedeutung, welche Rechtsnatur der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung zukommt und ob mit dem Berufungsgericht bei der vorliegenden Fallkonstellation die Anwendung maklerrechtlicher Grundsätze gerechtfertigt ist. Denn die streitige Klausel hält in keinem Falle der Inhaltskontrolle stand.

12: aa) Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist dann anzunehmen, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerechtfertigt ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; Senatsurteil vom 18. März 2010 - III ZR 254/09, MDR 2010, 637, 638 m.w.N.; Urteil vom 27. Mai 2010 - VII ZR 165/09, NJW 2010, 2272 Rn. 23).

13: Die dabei erforderliche Interessenabwägung führt im Streitfall zu dem Ergebnis, dass die Pflicht zur Zahlung des Reservierungsentgelts bzw. der ausnahmslose Ausschluss der Rückzahlung dieses Entgelts bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrags über die Wahrung schutzwürdiger Interessen der Beklagten hinausgeht und aus diesem Grund eine unangemessene Benachtei- ligung der Kunden vorliegt (so in der Tendenz für Maklerverträge bereits Urteil vom 10. Februar 1988 - IVa ZR 268/86, BGHZ 103, 235, 239 f). Allgemein gehört es im Vertragsrecht zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, bei Abwicklung gegenseitiger Verträge auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung angemessen Rücksicht zu nehmen. (vgl. BGH, Urteile vom 2. Oktober 1981 - I ZR 201/79, NJW 1982, 181 und vom 5. April 1984 - VII ZR 196/83, NJW 1984, 2162, 2163). Diese Grundsätze sind vorliegend nicht ausreichend beachtet.

14: bb) Die streitgegenständliche Klausel stellt letztlich den Versuch der Beklagten dar, sich für den Fall des Scheiterns ihrer - die Hauptleistung darstellenden - Vermittlungsbemühungen gleichwohl eine (erfolgsunabhängige) Vergütung zu sichern, ohne dass dabei gewährleistet ist, dass sich aus dieser entgeltpflichtigen Reservierungsvereinbarung für den Kunden nennenswerte Vorteile ergeben oder seitens der Beklagten eine geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist.

15: Das Versprechen der Beklagten, die Eigentumswohnung nicht mehr anderweitig anzubieten, lässt das Recht der Verkaufsinteressentin unberührt, ihre Verkaufabsichten aufzugeben oder das Objekt ohne Einschaltung der Beklagten an Dritte zu veräußern. Der Kunde zahlt damit einen nicht ganz unerheblichen Betrag, ohne dafür die Gewähr zu haben, das fragliche Objekt erwerben zu können. Der Nutzen dieser Vereinbarung für den Kunden ist mithin sehr eingeschränkt (vgl. Stoffels in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, Klauseln M 8; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. 2006, Anh. § 310, Rn. 584; ebenso Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2010, §§ 652, 653, Rn. 205, der im übrigen der Auffassung ist, dass sich eine Reservierung letztlich in einer "bevorzugten Behandlung" erschöpft, die mangels in- haltlicher Präzisierung nicht den schuldrechtlichen Anforderungen an die Bestimmbarkeit von Art und Umfang der Leistungspflicht genügt; zustimmend Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 845 ). Dieser allenfalls geringe Vorteil wird aus Sicht des Kunden weiter dadurch gemindert, dass die Zahlung eines derartigen Entgelts regelmäßig geeignet ist, Einfluss auf seine wirtschaftliche Dispositionsfreiheit im Sinne der Förderung des Kaufentschlusses zu nehmen, um nicht die bereits erfolgte Zahlung verfallen zu lassen, sondern im Wege der Verrechnung mit dem Kaufpreis verwerten zu können (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Februar 1988 aaO).

16: Demgegenüber erbringt die Beklagte durch die zugesagte Reservierung keine ins Gewicht fallende Verzichtsleistung (Christensen aaO). Von einer solchen könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn die Zeitdauer der Reservierung so lange wäre, dass die Gefahr, das Eigenheim nicht mehr anderweitig zu dem ins Auge gefassten Kaufpreis veräußern zu können, nennenswert erhöht wäre. Davon kann regelmäßig keine Rede sein, da der Zeitraum zwischen der Äußerung der konkreten Kaufabsicht und dem Beurkundungstermin im Allgemeinen überschaubar ist. Hinzukommt, dass nach dem klaren Wortlaut der Klausel die Reservierungsgebühr in voller Höhe verdient ist, wenn der Auftrag unterzeichnet ist. Sie ist also auch dann zu zahlen bzw. kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Kaufinteressent so kurz nach Unterzeichnung der Vereinbarung seine Kaufabsicht aufgibt, dass es faktisch ausgeschlossen ist, in der Zwischenzeit einen anderen (aufgrund der Reservierungsvereinbarung zurückzuweisenden ) Kaufinteressenten zu finden.

17: Die einseitige Berücksichtigung der Interessen der Beklagten wird noch dadurch verstärkt, dass nach der vorgesehenen Regelung auch dann ein Anspruch auf Rückerstattung des gezahlten Reservierungsentgelts ausgeschlos- sen ist, wenn die Kaufinteressenten das Nichtzustandekommen eines Vertragsschlusses nicht zu vertreten haben, sondern die Beklagte selbst oder die mit ihr verflochtene Verkaufsinteressentin für das Scheitern des Kaufs verantwortlich ist.

18: 3. Bei dieser Sachlage bedarf die mit der Vereinbarung einer Reservierungsgebühr im Zusammenhang stehende Frage der Beurkundungsbedürftigkeit nach § 311b Abs. 1 BGB, weil damit auf den Kaufinteressenten im Hinblick auf die Höhe des geforderten Entgelts möglicherweise ein unangemessener Druck zum Erwerb der Wohnung ausgeübt werden kann (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 102/85, NJW 1987, 54, 55; vom 10. Februar 1988 - IVa ZR 268/86, BGHZ 103, 235, 239; und vom 18. März 1992 - IV ZR 41/91, NJW-RR 1992, 817, 818; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 60, 62 f; Staudinger/Reuter, aaO, Rn. 205), im Streitfall keiner abschließenden Beurteilung. Es kann deshalb offen bleiben, ob insoweit auf den von der Klägerin gezahlten Gesamtbetrag von 1.500 € oder nur auf den Betrag des Reservierungsentgelts abzustellen wäre. Denn der festgestellte Unwirksamkeitsgrund aus § 307 Abs. 1 BGB besteht selbständig und unabhängig von ei- nem etwaigen Formzwang nach § 311b Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1988, aaO, S. 240; Stoffels aaO Rn. M 8).

Schlick Wöstmann Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 15.07.2009 - 262 C 9732/09 -
LG München I, Entscheidung vom 08.12.2009 - 13 S 14899/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2010 - III ZR 254/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 254/09

Verkündet am:

18. März 2010

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 307 Bh, Cb, 652, 655; SGB III §§ 296, 297 Nr. 1, § 421 g Abs. 2

a) Zur Frage der Wirksamkeit einer (formularmäßigen) Vereinbarung, wonach

der Auftraggeber (Arbeitsuchende) dem privaten Arbeitsvermittler den gesamten

Betrag der geschuldeten Vergütung in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt

, höchstens 2.000 €, unabhängig von der tatsächlichen Dauer

des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses zu entrichten hat.

b) Zur Anwendung von § 655 BGB auf einen Vertrag über die Vermittlung eines

Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 296 SGB III.

BGH, Urteil vom 18. März 2010 - III ZR 254/09 - LG Görlitz

AG Weißwasser

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. März 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Wöstmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Görlitz vom 8. September 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger betreibt eine private Arbeitsvermittlung und begehrt von dem Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Vermittlung eines Arbeitsverhältnisses in Höhe von 1.200 €.

2: Der von den Parteien abgeschlossene Vermittlungsvertrag vom 3. Dezember 2007 enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 1 (…) Der Vermittlungsauftrag ist erfüllt, wenn aufgrund der Tätigkeit des privaten Arbeitsvermittlers ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit mindestens 15 Wochenarbeitsstunden bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten zustande gekommen ist. (…) § 3 b (…) Hat die/der Arbeitsuchende am Tage der Aufnahme des vermittelten sozial[versicherungs]pflichtigen Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein bzw. sind die Bedingungen für die Auszahlung des Gutscheins nicht erfüllt, hat der Arbeitsuchende die Vermittlungsgebühr selbst zu entrichten. Die Höhe der Vermittlungsgebühr beträgt ein Bruttomonatsgehalt, maximal jedoch 2.000,- EUR inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer. (…) § 4 (…) Vermittlungskosten sind zu zahlen, wenn der Arbeitsvermittler der/dem Arbeitsuchenden eine Arbeitsstelle vermittelt und somit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis entsteht. (…) Wird von der/dem Arbeitsuchenden kein gültiger Vermittlungsgutschein im Original übergeben bzw. sind die Bedingungen für die Auszahlung des Vermittlungsgutscheins nicht erfüllt, so hat die/der Arbeitsuchende die in § 3 b vertraglich vereinbarte Vermittlungsgebühr selbst zu entrichten. Der Arbeitsvermittler stellt in diesem Fall der/dem Arbeitsuchenden über die Vergütung eine gesonderte Rechnung. Die Vermittlungsvergütung ist spätestens 4 Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses fällig. (…)"

3: Der Beklagte hatte von der Agentur für Arbeit keinen Vermittlungsgutschein im Sinne von § 421g Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - (SGB III) erhalten.

4: Auf die nachfolgenden Vermittlungsbemühungen des Klägers wurde zwischen dem Beklagten und der Sanitätshaus S. -Passage GmbH in S. ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.200 € begründet. Dieses vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2008 befristete Arbeitsverhältnis wurde durch ordentliche Kündigung des Arbeitgebers zum 30. Mai 2008 beendet. Mit Rechnung vom 19. Februar 2008 verlangte der Kläger von dem Beklagten eine Vermittlungsvergütung in Höhe von 1.200 €.

5: Der Beklagte hat eingewandt, die Vergütungsabrede sei unwirksam. Die Nichtigkeit ergebe sich zum einen aus § 297 Nr. 1, § 296 Abs. 3, § 421g Abs. 2 SGB III, weil das Beschäftigungsverhältnis danach zumindest sechs Monate andauern müsse, um eine Vermittlungsprovision begründen zu können. Zum anderen stelle die formularmäßige Vergütungsregelung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, weil sie eine Beschäftigungsdauer von lediglich drei Monaten für die Entstehung des vollen Vergütungsanspruchs ausreichen lasse und somit eine Vermittlungsprovision von bis zu einem Drittel des gesamten aus der Arbeitsvermittlung erzielten Bruttoarbeitsentgelts ermögliche.

6: Der Kläger hat die Vergütungsregelung für wirksam gehalten, weil hierin die Höchstgrenze nach § 296 Abs. 3, § 297 Nr. 1 SGB III beachtet werde.

7: Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Nebenforderungen - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

8: Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

9: Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten der geltend gemachte Vergütungsanspruch gemäß § 652 BGB i.V.m. § 3 b des Vermittlungsvertrages zu. Die Vergütungsabrede sei nicht nach § 297 Nr. 1 SGB III unwirksam, weil die Vergütungshöchstgrenze von 2.000 € (inklusive Umsatzsteuer) nach § 296 Abs. 3 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III eingehalten werde. Die Zahlungsregelung in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III betreffe nur die Fälle, in denen die Agentur für Arbeit Vermittlungsgutscheine ausgereicht habe, und werde von der Verweisung in § 296 Abs. 3 SGB III nicht erfasst. § 297 Nr. 1 und § 296 Abs. 3 SGB III seien als Ausnahmevorschriften eng auszulegen. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, die private Arbeitsvermittlung dem Vertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs und somit auch der Vertragsfreiheit zu unterstellen. Die Vergütungsregelung sei auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, da sie keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden darstelle. Der Vergütungsanspruch setze voraus, dass das vermittelte Arbeitsverhältnis eine Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten aufweise. Der Arbeitsuchende habe es in der Hand, ob er ein befristetes kurzes Arbeitsverhältnis eingehen wolle oder nicht. In der Regel würden Arbeitsverhältnisse für eine längere Dauer als nur drei Monate begründet.

II.

10: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

11: 1. Das Berufungsgericht hat die Nichtigkeit der Vergütungsabrede zutreffend verneint. Diese ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision weder aus § 297 Nr. 1 SGB III noch aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

12: a) Die Vergütungsvereinbarung ist nicht wegen der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstgrenze unwirksam (§ 297 Nr. 1 Fall 1, § 296 Abs. 3 Satz 1, § 421g Abs. 2 SGB III).

13: aa) Durch Art. 3 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) wurde das Recht der privaten Arbeitsvermittlung mit der Neufassung der §§ 291 ff SGB III und der Einführung des Vermittlungsgutscheins (§ 421g SGB III) grundlegend umgestaltet. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 27. März 2002 besteht für die private Arbeitsvermittlung kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt mehr. Zivilrechtlich gilt für das Verhältnis zwischen dem Arbeitsuchenden und dem Arbeitsvermittler der Grundsatz der Vertragsfreiheit, modifiziert durch die Regelungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch, vornehmlich der §§ 296 und 297 SGB III. Der Vertrag, nach dem sich der Vermittler gemäß § 296 Abs. 1 SGB III verpflichtet, einem Arbeitsuchenden eine Arbeitsstelle zu vermitteln, ist ein privatrechtlicher Vertrag, der den Bestimmungen der §§ 652 ff BGB - unter Berücksichtigung der diese überlagernden Sonderregelungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - unterliegt (s. BSG, NJW 2007, 1902, 1903 Rn. 13 f; NZS 2009, 291, 292 Rn. 11; Kühl/Breitkreuz, NZS 2004, 568 f; Rixen, NZS 2002, 466 f, 469; Niesel/Brand, SGB III, 4. Aufl., § 296 Rn. 2, 8, 10; Niesel/ Brandts ebd. § 421g Rn. 13; Gagel/Fuchs, SGB II/III, Stand: Januar 2009, § 296 SGB III Rn. 1, 6; Gagel/Peters-Lange, SGB II/III, Stand: Dezember 2009, § 421g SGB III Rn. 17; Fischer, NJW 2007, 3107; MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 655 Rn. 2; Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, BGB, 2. Aufl., § 655 Rn. 3, 5).

14: Mit den einschränkenden Bestimmungen in § 296 SGB III bezweckte der Gesetzgeber den Schutz der Arbeitsuchenden, die sich in aller Regel gegenüber den Arbeitsvermittlern in einer schwächeren Verhandlungsposition als die Arbeitgeber befinden, vor der Ausnutzung persönlicher und wirtschaftlicher Notlagen und ihrer Unerfahrenheit (BT-Drucks. 14/8546, S. 6). Zu diesen einschränkenden Regelungen zählen das Schriftformerfordernis in § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III sowie § 296 Abs. 3 SGB III, wonach die vereinbarte Vergütung des Vermittlers einschließlich der auf sie entfallenden Umsatzsteuer bestimmte in § 421g Abs. 2 SGB III für den Vermittlungsgutschein des Arbeitsamtes bzw. (nachfolgend) der Agentur für Arbeit genannte Beträge nicht übersteigen darf. Auch Arbeitsuchende, die keinen Anspruch auf einen Vermittlungsgutschein haben, sollten hierdurch vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme geschützt werden (BT-Drucks. 14/8546 aaO). Die Fassung von § 296 Abs. 3 SGB III wurde seitdem laufend mit den späteren Änderungen von § 421g Abs. 2 SGB III abgestimmt. Das Gesetz vom 23. März 2002 sah in § 421g Abs. 2 SGB III zunächst eine nach der Dauer der Arbeitslosigkeit gestaffelte Vermittlungsgebühr von 1.500 € bis 2.500 € vor. Diese Staffelung wurde durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19. November 2004 (BGBl. I S. 2902) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 abgeschafft und durch eine einheitliche Vergütung von 2.000 € ersetzt, um eine Verwaltungsvereinfachung herbeizuführen und Langzeitarbeitslosigkeit zu verhindern; zugleich wurde klargestellt, dass der einheitliche Vergütungsbetrag wie die Regelung in § 296 Abs. 3 SGB III die anfallende gesetzliche Umsatzsteuer umfasst (vgl. BT-Drucks. 15/3674 S. 10). Mit dem Gesetz zur Förderung der zusätzlichen Altersvorsorge und zur Änderung des Drit- ten Buches Sozialgesetzbuch vom 10. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2838) wurde für die Vermittlung von Langzeitarbeitslosen und behinderten Menschen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 die Möglichkeit geschaffen, den Vermittlungsgutschein bis zu einer Höhe von 2.500 € auszustellen (§ 421g Abs. 2 Satz 2 SGB III n.F.), und § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III an diese Neuregelung angepasst. Weitgehend unverändert blieb seit Inkrafttreten des Gesetzes vom 23. März 2002 die Regelung zur gestaffelten Auszahlung der Vermittlungsvergütung durch das Arbeitsamt bzw. (nachfolgend) die Agentur für Arbeit (§ 421g Abs. 2 Satz 3 [Gesetze vom 23. März 2002 und 10. Dezember 2007]; zwischenzeitlich : § 421g Abs. 2 Satz 2 [Gesetz vom 19. November 2004]). Hiernach wird ein Teilbetrag von 1.000 € bei Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses (Gesetz vom 23. März 2002) bzw. nach einer sechswöchigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses (Gesetz vom 19. November 2004) und der Restbetrag nach einer sechsmonatigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt (s. zu alledem Gagel/Peters-Lange aaO § 421g SGB III Rn. 4).

15: Gemäß § 297 Nr. 1 SGB III sind Vereinbarungen zwischen einem Vermittler und einem Arbeitsuchenden über die Zahlung der Vergütung unter anderem dann unwirksam, wenn deren Höhe die nach § 296 Abs. 3 zulässige Höchstgrenze überschreitet oder wenn die erforderliche Schriftform nicht eingehalten wird. Diese Regelung bezweckt den Schutz der Arbeitsuchenden vor Übervorteilung und erleichtert es, Vergütungen zurückzufordern, die entgegen den genannten Bestimmungen geleistet wurden (BT-Drucks. 14/8546 aaO).

16: bb) Zu Recht geht die Revision - insoweit in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen - davon aus, dass die Vereinbarung eines die nach § 296 Abs. 3 i.V.m. § 421g Abs. 2 SGB III geltende Höchstgrenze überschreitenden Vermittlungsentgelts gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III zur Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung insgesamt und somit nicht lediglich zu einer Reduzierung der vereinbarten Vergütung auf den höchstzulässigen Umfang (im Sinne einer "geltungserhaltenden Reduktion"), sondern zum Verlust des gesamten Vergütungsanspruchs des Vermittlers führt (Rixen aaO S. 469; wohl auch Gagel /Fuchs, aaO § 296 SGB III Rn. 11 a.E.; Niesel/Brand aaO § 297 Rn. 2; a.A. Roth aaO § 655 Rn. 7; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 6). Zwar hat der Verstoß gegen ein preisrechtliches Verbotsgesetz nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 134 BGB im Allgemeinen die Nichtigkeit der Entgeltregelung nur in dem Umfang zur Folge, als der zulässige Preis überschritten wird; im übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. Senatsurteil BGHZ 145, 66, 76 f; BGHZ 51, 174, 181; 89, 316, 319 f; 108, 147, 150; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06 - NJW 2008, 55, 56 Rn. 14). Dieser Grundsatz kommt für die Nichtigkeitsanordnung nach § 297 Nr. 1 SGB III jedoch nicht zum Zuge. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 297 Nr. 1 SGB III - wo von "wenn" und nicht von "soweit" die Rede ist - sowie aus dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang dieser Gesetzesbestimmung. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutz des Arbeitsuchenden vor Übervorteilung durch eine die genannten Höchstgrenzen übersteigende Vergütungsverpflichtung erweist sich nur dann als wirkungsvoll, wenn der Vermittler in einem solchen Falle Gefahr läuft, seinen gesamten Vergütungsanspruch zu verlieren. Könnte der Vermittler sicher sein, in jedem Falle eine Vergütung im Umfang des höchstzulässigen Betrags zu erhalten, so wäre die gesetzwidrige Vereinbarung einer diesen Betrag übersteigenden Vergütung für ihn weitestgehend risiko- und folgenlos, wohingegen der Arbeitsuchende einseitig mit der Gefahr belastet bliebe, in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung eine unzulässig hohe Vergütung zu entrichten. Hinzu kommen folgende systematische Erwägungen: Aus § 297 Nr. 1 Fall 3 und § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB III ergibt sich, dass die Vergütungsvereinbarung insgesamt nichtig ist und dem Vermittler somit kein Anspruch auf Provision zusteht, wenn der Vertrag nicht in schriftlicher Form abgefasst wurde oder auch nur keine (schriftliche) Angabe zur Vergütung des Vermittlers enthält (s. dazu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. April 2009 - L 9 AL 42/07 - juris Rn. 23; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 12. Juni 2007 - L 7 AL 391/04 - juris Rn. 18; LG Berlin, Urteil vom 7. Februar 2006 - 5 O 287/05 - juris Rn. 15 ff; Gagel/Fuchs aaO § 297 SGB III Rn. 3; Staudinger/ Reuter, BGB [2003], § 655 Rn. 3). Hinsichtlich der Nichtigkeitsfolge enthalten die in § 297 Nr. 1 SGB III aufgezählten Fälle keine Differenzierung, und es ist - zumal in Anbetracht der einheitlichen Zweckrichtung - auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, der eine solche Differenzierung erforderlich machen könnte (LG Berlin aaO Rn. 17). Fehlt es an einer wirksamen Vergütungsvereinbarung , so mangelt es - anders als bei einem gewöhnlichen Maklervertrag (s. § 653 BGB) - also an einer notwendigen Voraussetzung für die Entstehung (irgend-)eines Provisionsanspruchs des Vermittlers.

17: cc) Die im Vermittlungsvertrag der Parteien enthaltene Vergütungsvereinbarung ist aber nicht gemäß § 297 Nr. 1 Fall 1 SGB III unwirksam, weil sie kein Entgelt vorsieht, das die in § 421g Abs. 2 SGB genannte Betragsgrenze überschreitet. Gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

18: § 3b In des Vermittlungsvertrags ist für die Vermittlungsgebühr ein Maximalbetrag von 2.000 € vorgesehen. Dies entspricht dem in § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III genannten Betrag und überschreitet diesen nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ist es für die Wirksamkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers ohne Belang, dass § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III für die Bezahlung der Vermittlungsvergütung durch die Agentur für Arbeit bestimmt, dass ein Teilbetrag von 1.000 € nach einer sechswöchigen Dauer und der Restbetrag - erst - nach einer sechsmonatigen Dauer des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses gezahlt wird, wohingegen das im Vermittlungsvertrag der Parteien vereinbarte Entgelt in vollem Umfang bereits spätestens vier Wochen nach Beginn des vermittelten Beschäftigungsverhältnisses zu entrichten ist (§ 4 des Vermittlungsvertrags ). Wie die Vorinstanzen zutreffend dargelegt haben, bezieht sich die erwähnte Gesetzesbestimmung nach dem klaren Regelungsinhalt von § 421g Abs. 2 SGB III allein auf die Vergütung, welche die Agentur für Arbeit auf den von ihr ausgestellten Vermittlungsgutschein an den Vermittler zu zahlen hat, und wird von der Verweisung in § 296 Abs. 3 Satz 1 SGB III auf "den in § 421g Abs. 2 Satz 1 genannten Betrag" nicht mit umfasst. Dementsprechend setzt nach § 296 Abs. 2 Satz 1 SGB III und § 652 Abs. 1 BGB der Provisionsanspruch nur das (wirksame) Zustandekommen des vermittelten Arbeitsvertrags voraus, nicht aber eine bestimmte Dauer des Arbeitsverhältnisses. Zudem wäre die Vorschrift des § 296 Abs. 2 Satz 2 SGB III, wonach der Vermittler keine Vergütungsvorschüsse verlangen oder entgegennehmen darf, überflüssig, wenn die Zahlungsregelung in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III auch für den Vergütungsanspruch des Vermittlers gegen den Arbeitsuchenden maßgebend wäre. Der Hinweis darauf, dass der Arbeitsuchende schutzwürdig sei und hinsichtlich seiner Vergütungsverpflichtung nicht schlechter gestellt werden dürfe als die Agentur für Arbeit, verfängt nicht. Die in § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III vorgesehene Staffelung des Vergütungsanspruchs je nach Dauer des Beschäfti- gungsverhältnisses (1.000 € nach 6-wöchigem, der Restbetrag nach 6-monatigem Bestehen) soll eine besondere Anreizwirkung zugunsten einer dauerhaften Integration in den Arbeitsmarkt schaffen; darüber hinaus soll dadurch, dass die erste Rate nicht schon zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses gezahlt wird, Missbräuchen vorgebeugt werden (Gagel/Peters-Lange aaO § 421g SGB III Rn. 4 unter Hinweis auf BT-Drucks. 15/3674 S. 10 sowie Rn. 23; Niesel/Brandts aaO § 421g Rn. 23). Diese gesetzgeberische Intention ist schon wegen der grundsätzlich anders geregelten Risikoverteilung (§ 296 Abs. 2 SGB III, § 652 Abs. 1 BGB) auf das Verhältnis zwischen dem Arbeitsvermittler und dem Arbeitsuchenden nicht übertragbar. So wäre es etwa dann, wenn das vermittelte Arbeitsverhältnisses aus einem allein in der Verantwortungssphäre des Arbeitsuchenden liegenden Grund frühzeitig beendet wird, nicht gerechtfertigt, dem Vermittler jeglichen Vergütungsanspruch gegen den Arbeitsuchenden zu versagen oder diesen Anspruch auch nur zu kürzen.

19: b) Die Vergütungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Zwar handelt es sich bei den Regelungen des Vermittlungsvertrags vom 3. Dezember 2007 - wie zwischen den Parteien nicht streitig ist - um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff BGB. Die Vergütungsabrede stellt sich aber nicht als unangemessene Benachteiligung des Arbeitsuchenden (Auftraggebers) entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB dar.

20: Bestimmung Die der Vergütungshöhe (hier: ein Bruttomonatsgehalt, maximal 2.000 €; § 3b des Vermittlungsvertrags) ist als solche der AGB-rechtlichen Überprüfung entzogen. Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln (Leistungsbeschreibungen ), unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB - anders als (Preisneben-)Bestimmungen, die sich zwar mittelbar auf die Vergütungspflicht auswirken, an deren Stelle aber bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann - nicht der Wirksamkeitskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB (s. dazu Senatsurteil BGHZ 106, 42, 46; ferner: BGHZ 93, 358, 360 ff m.w.N.; 116, 117, 119; 124, 254, 256; BGH, Urteil vom 17. Oktober 2007 - VIII ZR 251/06 - NJW 2008, 214 Rn. 12; Palandt /Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 307 Rn. 57, 60 m.w.N.).

21: Soweit die Regelung der Vergütungsvoraussetzungen (hier: Zustandekommen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses mit mindestens 15 Wochenarbeitsstunden bei einer Beschäftigungsdauer von mindestens drei Monaten; Fälligkeit - spätestens - vier Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses; keine Verknüpfung mit einer bestimmten [Mindest -]Dauer des vermittelten Arbeitsverhältnisses; §§ 1 und 4 des Vermittlungsvertrags ) kontrollfähig ist, begegnen die hier in Rede stehenden Vertragsbedingungen keinen durchgreifenden Bedenken.

22: Die in § 1 und § 4 des Vermittlungsvertrags genannten Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs befinden sich in Übereinstimmung mit § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 296 Abs. 2 SGB III und tragen dem Grundgedanken der einschlägigen Bestimmungen des Dritten Buches Sozialgesetzbuch hinreichend Rechnung.

23: Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich daraus, dass der Arbeitsuchende (Auftraggeber) gemäß § 3b und § 4 des Vermittlungsvertrages verpflichtet ist, den gesamten Betrag der geschuldeten Vermittlungsvergütung in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt, maximal 2.000 €, unabhängig von der tatsächlichen Dauer des vermittelten, auf eine vertragliche Mindestbeschäfti- gungsdauer von drei Monaten angelegten, Beschäftigungsverhältnisses bereits spätestens vier Wochen nach Beginn des Beschäftigungsverhältnisses zu entrichten , keine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. Eine solche setzt voraus, dass der Verwender durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57, 58 Rn. 18). So liegt es hier aber nicht. Die Vergütungsregelung wird den Interessen beider Vertragsparteien unter gebotener Berücksichtigung des gesetzlichen Leitbildes hinreichend gerecht. Gemäß § 652 Abs. 1 BGB wird der Maklerlohnanspruch fällig, wenn der vermittelte Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Ob dieser Vertrag tatsächlich durchgeführt wird und wie lange ein vermitteltes (Dauerschuld-)Verhältnis andauert, ist grundsätzlich auf den Vergütungsanspruch des Maklers ohne Einfluss. Dieses Leitbild gilt im Ausgangspunkt auch für die private Arbeitsvermittlung , wie § 296 Abs. 2 SGB III klarstellt. Die allein auf ausgestellte Vermittlungsgutscheine abgestellte Zahlungsregelung des § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III betrifft - wie ausgeführt - nur die Rechtsbeziehung zwischen der Agentur für Arbeit und dem Vermittler und hat für die Rechtsbeziehung zwischen dem Vermittler und dem Arbeitsuchenden keine Leitbildfunktion.

24: Allerdings darf bei der rechtlichen Würdigung die gerade bei der Vermittlung von Dienst- und Arbeitsverträgen bestehende Besonderheit nicht außer Acht gelassen werden, dass der Auftraggeber des Vermittlers häufig auf den im Erfolgsfalle erzielten Lohn nicht nur zur Bestreitung seines Lebensunterhalts, sondern auch zur Erfüllung der Provisionsforderung des Vermittlers angewiesen ist. Dieser Besonderheit werden die Bedingungen des Klägers (noch) gerecht. Indem die Fälligkeit der Vergütung um vier Wochen hinausgeschoben wird, ist im Regelfalle sichergestellt, dass die erste Lohnzahlung bereits erfolgt ist. Die Regelung, dass bei befristeten Arbeitsverträgen eine Provision erst ab einer Mindestlaufzeit von drei Monaten anfällt, orientiert sich ersichtlich an der Bestimmung des § 421g Abs. 3 Nr. 3 SGB III, aus der sich ergibt, dass im Verhältnis der Agentur für Arbeit zum Vermittler Zeitarbeitsverträge erst ab einer solchen Laufzeit dem Grunde nach "vergütungsfähig" sind. Wenn nun der Vermittler mit seinem privaten Auftraggeber eine entsprechende zeitliche Mindestgrenze vereinbart, so ist dies (auch unter dem Blickwinkel der vorgesehenen Provisionshöhe von einem Bruttomonatsgehalt) unter dem Aspekt des § 307 BGB hinzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass auch unbefristete Arbeitsverhältnisse gekündigt werden können (was vor allem in den ersten sechs Monaten erleichtert möglich ist, vgl. § 1 Abs. 1 KSchG) und andererseits befristete Arbeitsverhältnisse vielfach die Chance bieten, im Falle der Bewährung ein längerfristiges Arbeitsverhältnis eingehen zu können. Hierauf hat der Vermittler typischerweise keinen Einfluss, und beides ist für ihn in aller Regel auch nicht vorhersehbar. Hier ist es vor allem Sache des Auftraggebers abzuschätzen, ob es für ihn lohnend ist, das angebotene Arbeitsverhältnis zu den vorgesehenen Bedingungen einzugehen und somit den Vergütungsanspruch des Vermittlers auszulösen.

25: Im Übrigen können unbillige Härten, die sich daraus ergeben können, dass es aus Gründen, die der Auftraggeber (Arbeitnehmer) nicht zu vertreten hat, zu einer frühzeitigen Beendigung des vermittelten Arbeitsverhältnisses und infolge dessen zu einem groben Missverhältnis zwischen der geschuldeten Vermittlungsvergütung und dem aus der Vermittlung gezogenen Nutzen des Auftraggebers kommt, über eine - für solche Fälle zulässige (s. dazu nachfolgend 2.) - Herabsetzung der Maklerprovision nach § 655 Satz 1 BGB angemessen ausgeglichen werden.

26: 2. Auch mit ihrer Rüge, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Frage einer Herabsetzung des Maklerlohnanspruchs des Klägers nach § 655 Satz 1 BGB getroffen habe, vermag die Revision letztlich nicht durchzudringen.

27: a) Zutreffend verweist die Revision allerdings auf die Anwendbarkeit von § 655 Satz 1 BGB.

28: Gemäß § 655 Satz 1 BGB kann der für die Vermittlung eines Dienstvertrags vereinbarte Maklerlohn, der sich im Einzelfall als unverhältnismäßig hoch erweist, auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden. Diese Regelung findet auch dann Anwendung, wenn die Maklerprovision durch gesetzliche Regelung - wie hier gemäß § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III - auf einen Höchstbetrag begrenzt ist (s. Kühl/Breitkreuz aaO S. 570; Rieble, DB 1994, 1776, 1778 m.w.N.; wohl auch Palandt/Sprau aaO § 655 Rn. 1). Die Gegenansicht (Staudinger/Reuter aaO § 655 Rn. 9, 12; Roth aaO § 655 Rn. 1, 7; wohl auch Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 9), die bei einer solchen Lage kein Bedürfnis für § 655 Satz 1 BGB und diese Norm durch die gesetzliche Höchstbetragsregelung verdrängt sieht, verkennt, dass sich der vereinbarte Maklerlohn im konkreten Einzelfall auch unterhalb der gesetzlichen Höchstbegrenzung schon als unverhältnismäßig hoch, nämlich als ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, darstellen kann. Für das Vorliegen eines solchen Missverhältnisses kommt es zum einen auf den Aufwand an, den der Makler für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vermittlungsleistung zu tragen hatte (vgl. dazu Rieble aaO S. 1778, 1780; Palandt/Sprau aaO; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 9; krit. Staudinger/Reuter aaO § 655 Rn. 10), und zum anderen auf den wirtschaftlichen Nutzen, den der Auftraggeber (Arbeitnehmer) aus dem vermittelten Dienstvertrag (Arbeitsverhältnis) ziehen kann (vgl. Staudinger/Reuter aaO; Kotzian-Marggraf aaO; a.A. wohl Rieble aaO S. 1780). Nach diesen Maßgaben ist nicht auszuschließen, dass eine vereinbarte Vermittlungsvergütung von 2.000 € oder geringer, die damit unterhalb der gesetzlichen Höchstgrenze liegt, unter bestimmten Umständen als "unverhältnismäßig hoch" einzuordnen und deshalb nach Wortlaut und Zweck von § 655 Satz 1 BGB einer richterlichen Korrektur zugänglich ist. Dementsprechend hat der Gesetzgeber - soweit ersichtlich - auch nicht erwogen, den Anwendungsbereich von § 655 Satz 1 BGB im Hinblick auf die Höchstbetragsregelung in § 296 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 421g Abs. 2 Satz 1 SGB III einzuschränken. Mit dieser Höchstbetragsregelung sollte der Arbeitsuchende geschützt werden und nicht den - teilweise weiterreichenden - Schutz aus § 655 Satz 1 BGB verlieren. Die Anwendbarkeit von § 655 Satz 1 BGB eröffnet zudem den erforderlichen Raum für eine Einzelfallabwägung , inwieweit das Vergütungsrisiko beim Vermittler oder beim Arbeitsuchenden liegen soll, wenn das vermittelte Arbeitsverhältnis schon nach kurzer Dauer beendet wird (s. dazu Gagel/Fuchs aaO § 296 SGB III Rn. 10; Gagel/PetersLange aaO § 421g SGB III Rn. 30 f).

29: b) Bei der Prüfung einer Herabsetzung des verlangten Maklerlohns gemäß § 655 Satz 1 BGB, die dem tatrichterlichen Ermessen unterliegt (s. Rieble, aaO S. 1780; Bamberger/Roth/Janoschek, BGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 9; Palandt/ Grüneberg aaO § 343 Rn. 7), ist nicht allein auf die Verhältnisse bei Vertragsabschluss , sondern auch auf die nachfolgend eingetretenen Umstände abzustellen , da es sich nach dem Vorbild von § 343 BGB auch bei § 655 Satz 1 BGB im Schwerpunkt um eine richterliche Rechtsausübungskontrolle handelt. Neben dem Aufwand, den der Makler für die Erbringung der von ihm geschuldeten Vermittlungsleistung zu tragen hatte, ist auch der wirtschaftliche Nutzen des Auftraggebers (Arbeitnehmers) aus dem vermittelten Dienstvertrag (Arbeitsverhältnis ) zu berücksichtigen. Letzterer wird vor allem von der arbeitsvertraglich vereinbarten Laufzeit, aber auch von der tatsächlichen Dauer des vermittelten Arbeitsverhältnisses beeinflusst. Dabei ist bei der anzustellenden Abwägung in den Blick zu nehmen, ob und inwieweit eine frühzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Verantwortungssphäre des Auftraggebers (Arbeitnehmers ) oder seines Arbeitgebers - oder des Vermittlers selbst - zuzurechnen ist. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen die Unverhältnismäßigkeit der Vergütung hergeleitet werden soll, trifft den Schuldner (s. Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 11; vgl. auch Janoschek aaO; Palandt/Grüneberg aaO m.w.N.).

30: Nach diesen Maßgaben wäre hier eine Herabsetzung des Vergütungsanspruchs des Klägers nach § 655 Satz 1 BGB fernliegend, weil das vermittelte Arbeitsverhältnis immerhin fünf Monate angedauert hat und die zu zahlende Vergütung in Höhe von 1.200 € den Höchstbetrag von 2.000 € deutlich unterschreitet.

31: c) Letzteres bedarf hier indes keiner abschließenden Klärung, da der Beklagte den für die richterliche Herabsetzung des Maklerlohnanspruchs nach § 655 Satz 1 BGB erforderlichen Antrag nicht angebracht hat.

32: Für die Frage der Wahrung dieses Antragserfordernisses kann auf die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 343 BGB zurückgegriffen werden, dem § 655 nachgebildet worden ist (s. dazu etwa Palandt/Sprau aaO § 655 Rn. 1; Kotzian-Marggraf aaO § 655 Rn. 1; Rieble aaO S. 1777, 1779, 1780). Danach kann der Herabsetzungsantrag des Schuldners auch konkludent , unbeziffert und im Wege der Einrede gegen die Zahlungsklage angebracht werden; es genügt jede Anregung oder Äußerung, die den Willen des Schuldners erkennen lässt, eine Herabsetzung zu erreichen, weil er den geforderten Betrag als unangemessen hoch und drückend empfindet (s. BGH, Urteile vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 69/66 - NJW 1968, 1625 und vom 22. Januar 1993 - V ZR 164/90 - NJW RR 1993, 464, 465; Palandt/Grüneberg aaO § 343 Rn. 5; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 343 Rn. 12; Janoschek aaO § 343 Rn. 7). Der Schuldner muss dementsprechend zum Ausdruck bringen, dass er nicht lediglich die rechtliche Wirksamkeit der Klageforderung bekämpfen, sondern - gegebenenfalls hilfsweise - auch eine auf Billigkeitserwägungen zurückgehende richterliche Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen will (vgl. dazu Staudinger/Rieble, BGB [2004], § 343 Rn. 61).

33: Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sich allein auf die Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung berufen und § 655 Satz 1 BGB nicht angesprochen. Die Revision hat auch kein Vorbringen des Beklagten aufzuzeigen vermocht, das als Anregung auf eine richterliche Herabsetzung der Vergütung hätte ver- standen werden müssen und von den Vorinstanzen rechtsfehlerhaft übergangen worden ist.

Schlick Dörr Wöstmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Weißwasser, Entscheidung vom 04.11.2008 - 3 C 321/08 -
LG Görlitz, Entscheidung vom 08.09.2009 - 2 S 86/08 -

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 5 Anwendung der Zivilprozessordnung und anderer Vorschriften

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 4 Wertberechnung; Nebenforderungen

(1) Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der Einreichung der Klage, in der Rechtsmittelinstanz der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, bei der Verurteilung der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, entscheidend; Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend gemacht werden.

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 45 Entscheidung über das Ablehnungsgesuch

(1) Über das Ablehnungsgesuch entscheidet das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung.

(2) Wird ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt, so entscheidet ein anderer Richter des Amtsgerichts über das Gesuch. Einer Entscheidung bedarf es nicht, wenn der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch für begründet hält.

(3) Wird das zur Entscheidung berufene Gericht durch Ausscheiden des abgelehnten Mitglieds beschlussunfähig, so entscheidet das im Rechtszug zunächst höhere Gericht.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 4 Wertberechnung; Nebenforderungen

(2) Bei Ansprüchen aus Wechseln im Sinne des Wechselgesetzes sind Zinsen, Kosten und Provision, die außer der Wechselsumme gefordert werden, als Nebenforderungen anzusehen.