Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2009 - I ZR 124/06

Tatbestand:

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Die Klägerin, ein in Hongkong ansässiges Unternehmen, stellt Haushaltsgeräte her und liefert diese an Vertriebsunternehmen in Europa. Zu ihrem Produktprogramm gehört eine elektrische Gebäckpresse. Diese meldete die Klägerin beim chinesischen Patentamt am 24. Juli 2001 als Geschmacksmuster und am 11. Oktober 2001 als Patent an. Das Geschmacksmuster wurde am 8. Mai 2002, das Patent am 31. Juli 2002 in China veröffentlicht.

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Die Beklagte ist ein bekanntes Unternehmen, das in ihren Filialen neben Kaffee eine Vielzahl unterschiedlicher Waren, darunter auch Haushaltsgeräte, vertreibt. Sie trat Mitte des Jahres 2003 an die Klägerin heran und verhandelte mit ihr über den Erwerb einer größeren Zahl von Gebäckpressen. Die Verhandlungen der Parteien führten jedoch zu keinem Vertragsschluss. Anfang November 2003 bot die Beklagte in ihren Filialen die im Klageantrag wiedergegebene elektrische Gebäckpresse an, die Ähnlichkeit mit der Gebäckpresse der Klägerin aufweist. Die Beklagte hat diese Gebäckpresse von der Streithelferin bezogen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für die von ihr hergestellte Gebäckpresse Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster beanspruchen. Das Geschmacksmuster sei durch Lieferungen an ein britisches Unternehmen in der Zeit von Juni bis Oktober 2002 erstmals innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zugänglich gemacht worden. Die Beklagte habe durch den Vertrieb ihrer Gebäckpresse das Klagegeschmacksmuster verletzt. Darüber hinaus habe die Beklagte mit der fast identischen Nachahmung der Gebäckpresse unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung auch wettbewerbswidrig gehandelt.

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Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr elektrische Gebäckpressen anzubieten, zu vertreiben und/oder zu bewerben, die nach Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Abbildungen gestaltet sind: 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Verkehrsmenge, der Verkaufszeiten und der Verkaufspreise ,
b) der betriebenen Werbung und der Bezeichnung der einzelnen Werbemittel, deren Auflagenhöhe, deren Gestehungskosten und des Umfangs ihrer Verbreitung,
c) der - bezogen auf die unter Ziffer 1 genannten Gebäckpressen - Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kostenfaktoren; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

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Die Beklagte und die Streithelferin haben geltend gemacht, dass die Veröffentlichung des Klagemusters in China ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht habe begründen können. Die spätere Veröffentlichung in der Gemeinschaft habe ebenfalls kein Recht der Klägerin zur Entstehung bringen können, weil die Veröffentlichungen des Patentamts in Peking neuheitsschädlich seien.

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Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 909).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte und die Streithelferin beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV; ABl. Nr. L 3 v. 5.1.2002, S. 1) wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters und nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :

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Das Geschmacksmuster der Klägerin sei zwar im Zeitpunkt seiner erstmaligen Veröffentlichung in China am 8. Mai 2002 neu und eigenartig gewesen. Jedoch könne eine Offenbarungshandlung außerhalb der Gemeinschaft gemäß Art. 11, 110a Abs. 5 Satz 2 GGV ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht begründen. Auch der Charakter des Schutzrechts als "Gemeinschaftsschutzrecht" lege es nahe, dass sein Schutz nicht durch eine Veröffentlichung an einem beliebigen Ort ohne jedweden Bezug zur Europäischen Union begründet werden könne. Die spätere Veröffentlichung des Musters in Großbritannien habe ein Schutzrecht der Klägerin ebenfalls nicht entstehen lassen. Da die Veröffentlichung des Geschmacksmusters in China den inländischen Fachkreisen habe bekannt sein können, sei das Geschmacksmuster zum Zeitpunkt seiner Veröffentlichung in der Gemeinschaft nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 7 Abs. 1 GGV gewesen.

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Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz berufen. Sie habe nichts da- für vorgetragen, dass die Gebäckpresse geeignet sei, in Deutschland auf die Klägerin bezogene Herkunfts- oder Gütevorstellungen auszulösen, selbst wenn die wettbewerbliche Eigenart der Gebäckpresse unterstellt werde. Aufgrund ihrer Vertriebsaktivitäten in Großbritannien habe die Klägerin ebenfalls keinen Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 9 UWG auslösenden Besitzstand erworben.

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II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Allerdings hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden keine Ansprüche aus einem nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster zu, der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, soweit er auf das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster gestützt ist, schon deshalb nicht besteht, weil im Laufe des Rechtsstreits die dreijährige Schutzfrist des Art. 11 Abs. 1 GGV für das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster abgelaufen ist. Es hat angenommen, dass die dreijährige Schutzdauer nach Art. 11 Abs. 1 GGV jedenfalls im Herbst 2005 endete. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.

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b) Der Ablauf der Schutzfrist lässt allerdings Auskunfts- und Schadensersatzansprüche (Art. 89 Abs. 1 lit. d GGV, § 42 Abs. 2 GeschmMG, § 242 BGB) wegen Verletzungen des Schutzrechts unberührt, die während seines Bestehens begangen worden sind (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 603 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen). Insoweit hat das Berufungsgericht aber mit Recht angenommen, dass ein Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht entstanden ist.

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aa) Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird nach Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. a GGV geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnung erfüllt, insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art. 4 Abs. 1, Art. 5, 6 GGV), und wenn es in der in dieser Verordnung vorgesehenen Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

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bb) Die erstmalige Offenbarung des Klagemusters in China erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen des Art. 11 GGV, weil hierdurch das Geschmacksmuster nicht im Sinne dieser Vorschrift der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Nach der Bestimmung des Art. 11 Abs. 1 GGV entsteht der Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster mit dem Tag, an dem es der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wurde. Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster als der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich gemacht, wenn es in solcher Weise bekanntgemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte. Eine Veröffentlichung außerhalb des Territoriums der Europäischen Gemeinschaft genügt - auch wenn sie den Fachkreisen innerhalb der Gemeinschaft bekannt sein konnte - den Anforderungen des Art. 11 GGV nicht.

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(1) Der Wortlaut des Art. 11 GGV schließt zwar nicht ausdrücklich aus, dass auch eine erstmalige Offenbarung außerhalb der Gemeinschaft für die Entstehung des Schutzes ausreichend sein kann, wenn dies den entsprechen- den Fachkreisen innerhalb der Gemeinschaft bekannt sein konnte. Dementsprechend war die Frage, ob eine Offenbarung innerhalb der Gemeinschaft erfolgen musste (so LG Frankfurt GRUR-RR 2005, 4, 5 f.; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster , Art. 11 Rdn. 15; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 824 f.; Schennen in Festschrift für Eisenführ, 2003, S. 99, 107) oder ob es genügte , wenn das Muster der Öffentlichkeit außerhalb der Gemeinschaft offenbart wurde (Rother in Festschrift für Eisenführ, 2003, S. 85, 91; Maier/Schlötelburg , Leitfaden Gemeinschaftsgeschmacksmuster, S. 19), nach Inkrafttreten der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung zunächst umstritten. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 GGV legt allerdings im Hinblick auf die wiederholte Anführung des Territoriums der Gemeinschaft bereits den Schluss nahe , dass eine Offenbarung innerhalb der Gemeinschaft für eine Schutzentstehung erforderlich ist (vgl. Sáez, EIPR 2002, 585, 588). Für diese Auslegung spricht zudem ein Vergleich mit Art. 7 GGV, der bestimmt, wann ein Geschmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist und deshalb zum vorbestehenden Formenschatz gehört. Diese Vorschrift sieht eine Veröffentlichung innerhalb der Gemeinschaft nicht vor, was gerade auf einen Unterschied zwischen Art. 7 und Art. 11 GGV hindeutet (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 15).

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(2) Aus der im Jahre 2003 mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eingefügten Vorschrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV (ABl. Nr. L 236 v. 23.9.2003, S. 344) ergibt sich nunmehr eindeutig, dass der Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nur entstehen kann, wenn das Muster der Öffentlichkeit auf dem Territorium der Gemeinschaft erstmals zugänglich gemacht wird. Danach genießt ein Geschmacksmuster, das nicht in der Gemeinschaft öffentlich zugänglich gemacht wurde, keinen Schutz als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster gemäß Art. 11 GGV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber mit der Ein- führung der Vorschrift des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV ersichtlich nur eine Klarstellung des Wortlauts des Art. 11 GGV ohne dessen inhaltliche Änderung bezweckt hat. Die Vorschrift wurde zwar erst anlässlich des Beitritts der neuen Mitgliedstaaten zum 1. Mai 2004 in die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung aufgenommen. Sie betrifft inhaltlich aber eine nicht auf den Beitritt bezogene Klarstellung der Regelung des Art. 11 GGV. Dies entspricht auch der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur nach Einführung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV, die dementsprechend die Ansicht vertritt, dass die Offenbarung des Musters auf dem Territorium der Gemeinschaft stattgefunden haben muss, um den Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster entstehen zu lassen (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 15 und Art. 110a Rdn. 12; Bulling/Hellwig/Langöhrig, Geschmacksmuster, 2. Aufl. Rdn. 108; Auler in Büscher /Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Teil 1, Kap. 11, Art. 11 GGV Rdn. 5; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., Allgemeines Rdn. 18; Gottschalk, Der Schutz des Designs nach deutschem und europäischem Recht, 2005, S. 96; Gottschalk/Gottschalk, GRUR Int. 2006, 461, 464; Bulling, Mitt. 2004, 254, 257; Folliard-Monguiral/Rogers, EIPR 2004, 48, 57; Fischoeder in Stöckel/Lüken, Handbuch Marken- und Designrecht, 2. Aufl., S. 463; Maierhöfer, Geschmacksmusterschutz und UWG-Leistungsschutz, 2006, 101; Ecker, Das "öffentliche Zugänglichmachen" im Sinne des Art. 11 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , 2008, S. 96; a.A. - allerdings ohne Erwähnung des Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV - Oldekop, WRP 2006, 801, 805).

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(3) Diese Auslegung des Art. 11 GGV entspricht auch einem Gleichklang mit dem eingetragenem Gemeinschaftsgeschmacksmuster, das eine Registrierung in der Gemeinschaft erfordert. Zwar besteht bei einer Veröffentlichung außerhalb der Gemeinschaft eine Schutzlücke im Hinblick auf eine beim nicht ein- getragenen Geschmacksmuster fehlende Neuheitsschonfrist. Dies ist jedoch unschädlich. Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass es dem Musterinhaber, der sein Muster außerhalb des Territoriums der Europäischen Gemeinschaft veröffentlicht hat, grundsätzlich unbenommen bleibt, es innerhalb der Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 lit. b GGV eintragen zu lassen, um noch Geschmacksmusterschutz durch ein eingetragenes Recht zu erlangen (vgl. Sáez aaO S. 588).

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(4) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG ist nicht erforderlich, weil der frühere Streit über die Auslegung des Art. 11 GGV durch die Klarstellung des Gemeinschaftsgesetzgebers in Art. 110a Abs. 5 Satz 2 GGV überholt ist.

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cc) Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass die erstmalige Veröffentlichung des Klagemusters in der Europäischen Gemeinschaft im Herbst 2002 ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht begründen konnte. Das in Rede stehende Muster war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr neu i.S. des Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1 GGV.

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(1) Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a GGV gilt ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag seiner erstmaligen Veröffentlichung kein identisches Muster zugänglich gemacht worden ist. Art. 7 Abs. 1 GGV regelt, wann ein Geschmacksmuster der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist und daher zum vorbestehenden Formenschatz zählt. Anders als bei Art. 11 GGV kommt es im Rahmen des Art. 7 GGV nicht auf den Ort der Offenbarung an, so dass grundsätzlich auch eine Offenbarungshandlung außerhalb der Gemeinschaft neuheitsschädlich sein kann (Ruhl aaO Art. 7 Rdn. 8; Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO Art. 7 GGV Rdn. 4).

Dies gilt auch für Offenbarungshandlungen des Rechtsinhabers selbst, weil beim nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster die zwölfmonatige Neuheitsschonfrist des Art. 7 Abs. 2 GGV nicht gilt (Ruhl aaO Art. 11 Rdn. 16; Gottschalk aaO S. 67; Sáez aaO S. 588; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO Allgemeines Rdn. 18). Ein derart offenbartes Muster ist der Öffentlichkeit nur dann nicht zugänglich gemacht, wenn die in der Gemeinschaft tätigen Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs es trotz der Offenbarung im normalen Geschäftsverlauf nicht kennen können.

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(2) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Veröffentlichung des identischen Geschmacksmusters durch das chinesische Patentamt in Peking am 8. Mai 2002 der Neuheit des Klagemusters zum Zeitpunkt seiner erstmaligen Veröffentlichung in der Europäischen Gemeinschaft im Herbst 2002 entgegensteht. Es hat hierzu festgestellt, dass der chinesische Markt für den Bereich der Entwicklung und Herstellung von Haushaltsgeräten ein wichtiger Markt ist. Es hat demnach mit Recht angenommen, dass die inländischen Fachkreise diesen Markt in ihre Beobachtung einbeziehen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 29.1.2004 - I ZR 163/01, GRUR 2004, 427, 428 = WRP 2004, 613 - Computergehäuse). Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen , dass von der amtlichen Bekanntmachung des registrierten Schutzrechts Kenntnis genommen werden konnte.

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2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 8, 9, 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung hingegen nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können derartige Ansprüche nicht verneint werden.

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a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen ; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Tz. 25 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).

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b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz im Streitfall nicht durch die Vorschriften der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung ausgeschlossen sind. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt Bestimmungen der Mitgliedstaaten über den unlauteren Wettbewerb unberührt (Art. 96 Abs. 1 GGV). Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergän- zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung, die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach den §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP 2006, 75 - Jeans I; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 = WRP 2006, 467 - Jeans II).

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c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 24 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 27 - Rillenkoffer). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Ge- fahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 30 - Gartenliege

).

28

d) Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass die Gebäckpresse der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Es hat zudem offengelassen, ob die Beklagte die Leistung der Klägerin - wie von dieser geltend gemacht - fast identisch übernommen hat. Vom Vorliegen beider Voraussetzungen ist daher für die Revisionsinstanz auszugehen.

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e) Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der Gebäckpresse der Beklagten keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. gesehen hat.

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aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Gebäckpresse der Klägerin in Deutschland von der Firma P. unter deren Marke in den Handel gebracht werde. In Großbritannien sei sie unter der Herstellerbezeichnung "R. H. " vertrieben worden. Vor diesem Hintergrund erschließe es sich nicht, aufgrund welcher Umstände der Verkehr Veranlassung haben sollte, etwaige Herkunftsvorstellungen gerade mit der Klägerin und nicht mit den auf den Geräten ausdrücklich namentlich genannten Unternehmen zu verbinden. Zwar sei es nicht erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt einem namentlich bekannten Unternehmen zuordneten. Weise das Produkt jedoch ausdrücklich auf ein anderes oder sogar mehrere andere Unternehmen hin als dasjenige, das die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gel- tend mache, könne ein ergänzender Leistungsschutz jedenfalls für das klagende Unternehmen nicht entstehen.

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bb) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, nicht namentlich zu kennen braucht. Es hat jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Täuschung des Verkehrs über die betriebliche Herkunft auch dann eintreten kann, wenn das nachgeahmte Produkt von einem Drittunternehmen unter dessen Kennzeichen vertrieben wird. Denn es genügt, dass der Verkehr die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller , wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2006, 79 Tz. 36 - Jeans I; GRUR 2007, 339 Tz. 40 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 32 - Gartenliege). Nach den bisherigen Feststellungen kann dies entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

32

(1) Die Tatsache, dass das Produkt der Klägerin in Deutschland von der Abnehmerin der Klägerin, der Firma P. , unter deren Kennzeichen vertrieben wird, ändert nichts daran, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet. Für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert nicht, dass der Verkehr das nachgeahmte Produkt dem richtigen Hersteller zuordnet.

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(2) Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus festgestellt hat, dass die Gebäckpresse der Klägerin im "A. "-Katalog unter der Herstellerbezeichnung "R. H. " vertrieben wird, schließt auch dies eine Herkunftstäuschung nicht aus. Dies gilt schon deshalb, weil die Gebäckpresse nach den an anderer Stelle getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unter der Bezeichnung "R. H. " nur in Großbritannien vertrieben wird, während sie in Deutschland unter der Bezeichnung "P. " in den Handel gebracht wird. Im Übrigen kann auch dann, wenn der Hersteller in der Vergangenheit einen Vertrieb unter verschiedenen Bezeichnungen zugelassen hat, eine Herkunftstäuschung nicht ohne weiteres verneint werden (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Tz. 26, 32 - Gartenliege

).

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III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

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Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege, m.w.N.). Maßgebend ist eine Bekanntheit auf dem inländischen Markt (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 80; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 66; MünchKomm.UWG/ Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 120). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen. Im Ergebnis zutreffend hat es jedoch angenommen, dass der Klägerin nicht über Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ eine eventuelle Bekanntheit des Produkts in Großbritannien zugute kommen kann. Der ausländische Wettbewerber genießt zwar gemäß Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 PVÜ Gleichbehandlung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch er die nach inländischem Recht erforderlichen Tatbestandsmerkmale erfüllen muss (Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 30 Fn. 21, Rdn. 80 Fn. 70; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 170; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 32; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Betonsteinelemente" (Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 = WRP 1991, 575). In dieser Entscheidung hat es der Senat in einem Fall, in dem als Unlauterkeitsmerkmal die Ausnutzung vorvertraglich erbrachten Vertrauens stand, für die Zubilligung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht als erforderlich angesehen, dass ein Unternehmen sich durch den Vertrieb seiner Waren bereits einen wettbewerblichen Besitzstand im Inland geschaffen hat. Für die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses reicht die Eignung zur Herkunftstäuschung aus. Die wettbewerbliche Eigenart erfordert keine Bekanntheit des Produkts; die Bekanntheit spielt allein für die Frage einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung eine Rolle (BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben). Der Vertrauensbruch, der in jenem Fall in Rede stand, und der nach der Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb der Vorschrift des § 4 Nr. 9 lit. c UWG unterfällt (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18), setzt keine Bekanntheit im fraglichen Sinn voraus.

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.05.2005 - 308 O 182/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 96/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin stellt her und vertreibt seit Jahren unter der Bezeichnung "A. " eine Aluminium-Dreibeinliege, wie sie nachstehend abgebildet ist:

2

Die Beklagte ist ein bekanntes Kaffeevertriebsunternehmen mit zahlreichen Filialen im Bundesgebiet. Sie vertreibt neben Kaffee in wechselnden Verkaufsaktionen eine Vielzahl unterschiedlicher Waren und benutzt dabei in erheblichem Umfang ihre Eigenmarke T. .

3

Die Klägerin lieferte der Beklagten nach einem Testauftrag im Jahr 1999, der einen geringen Umfang hatte, für das Jahr 2000 etwa 13.000 Aluminiumliegen. Wegen des wirtschaftlichen Erfolgs wollte die Beklagte Liegen dieser Art auch in den Folgejahren anbieten; die Vertragsverhandlungen der Parteien führten jedoch nicht zu einem Auftrag. Für die Jahre 2001 und 2002 ließ die Beklagte Dreibeinliegen, die dem Modell A. ähnlich waren, durch Drittunternehmen fertigen und verkaufte diese in erheblichen Stückzahlen.

4

Die Klägerin hat dieses Verhalten unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat - bezogen auf die von der Beklagten im Jahr 2002 vertriebenen Dreibeinliegen - beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken eine Gartenliege gemäß nachstehender Abbildung anzubieten, zu bewerben, zu verkaufen oder auszuliefern und/ oder anbieten, verkaufen, bewerben oder ausliefern zu lassen; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegenüber, hilfsweise gegenüber einem von der Klägerin auf Kosten der Beklagten zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer, Auskunft darüber zu erteilen, wieviele Stücke, bei welchem Stückpreis und bei welchen Erstellungs- bzw. Gestehungskosten sie von der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Liege veräußert hat; 3. festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden, die aus dem Vertrieb der in dem Antrag zu 1 abgebildeten Gartenliege entstanden sind oder zukünftig noch entstehen, zu ersetzen.

5

Die Beklagte hat ihr Verhalten als rechtmäßig verteidigt.

6

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

7

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg MD 2005, 190).

8

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Klägerin die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche nicht zustünden. Dazu hat es ausgeführt:

10

Die Liegen der Beklagten hätten zwar die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen; dieser fehle es aber an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart. Es bestünden bereits Bedenken, ob die Gartenliege A. objektiv geeignet sei, Herkunftsvorstellungen hervorzurufen. Diese Bedenken ergäben sich zwar nicht aus der äußeren Gestaltung der Liege , aber aus der Art und Weise, wie die Klägerin diese werblich darstelle. Aus ihrem Verkaufsblatt seien die Ausstattungsmerkmale der Liege, die eine wettbewerbliche Eigenart begründen könnten, nicht erkennbar. Ein unbedingter Wille des Herstellers, seiner Ware die Eignung eines eindeutigen Herstellerhinweises (nicht notwendig auf sein eigenes Unternehmen) zu verleihen, sei zudem für den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz unverzichtbar. Die Klägerin lasse es jedoch zu, dass ihre Abnehmer ihre Waren unter einer eigenen Marke oder als eigene Produkte verkauften. Sie nehme damit in Kauf, dass die Endverbraucher die Gartenliege A. nicht ihr, sondern ihren Abnehmern zuordneten.

11

Jedenfalls fehle es an besonderen Umständen, die den Vertrieb der verwechslungsfähigen Liege der Beklagten unlauter machten. Die Gartenliege A. habe zwar möglicherweise eine gewisse Bekanntheit erlangt, diese sei aber nicht wie erforderlich mit der Klägerin verbunden. Sofern die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe, habe die Klägerin diese selbst herbeigeführt, weil sie ihre Liege in großen Stückzahlen auch als No-Name-Artikel über die Beklagte vertrieben habe. Die Art und Weise, wie die Beklagte ihre Verhandlungen mit der Klägerin geführt habe, begründe ebenfalls nicht eine wettbewerbliche Unlauterkeit ihres Vorgehens.

12

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz 22 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern, m.w.N.).

14

2. Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 UWG bzw. § 13 i.V. mit § 1 UWG a.F.). Diese setzen voraus, dass der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig ist, weil es von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern, m.w.N.). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern , m.w.N.). Gleiches gilt, je komplexer das Gerät ist, das ungeachtet hinreichender Abweichungsmöglichkeiten (fast) identisch nachgebaut worden ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, m.w.N.). Bei der Beurteilung, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zustehen , ist das Berufungsgericht teilweise von rechtlich fehlerhaften Maßstäben ausgegangen.

15

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gartenliege A. fehle bereits die erforderliche wettbewerbliche Eigenart, beruht auf Rechtsfehlern.

16

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die ange- sprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen.

17

bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die äußere Gestaltung der Dreibeinliege A. eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann.

18

(1) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, das Grundmuster der Gartenliegen, dem auch die Liege A. folge, sei zwar seit Jahrzehnten vorbekannt ; auch sei es nicht ungewöhnlich, bei Gartenliegen stofffreie Ecken und Scharniere vorzusehen. Die Liege A. verbinde aber mit ihrem Aluminiumgestell , der leicht durchsichtigen textilen Bespannung sowie den Ausnehmungen des Stoffs an Ecken und Scharnieren den Eindruck einer gewissen Leichtigkeit , der anderen Liegen fehle. Dieser Eindruck werde unterstützt durch die - in der Bezugfarbe gehaltenen - Tragschlaufen, die signalisierten, dass die Liege anders als viele Konkurrenzprodukte leicht mit einer Hand tragbar sei. Diese Besonderheiten genügten allerdings angesichts der Vielzahl von Gartenliegen auf dem Markt noch nicht, um eine wettbewerbliche Eigenart anzunehmen. Hinzu komme aber die besondere, in diesem Marktsegment einmalige und technisch nicht vorgegebene Gestaltung eines Metallbügels, der die stabile Höhenverstellung des Kopfteils sichere und zugleich als weitere Stütze für die Einstellung der sog. Relaxstellung diene.

19

(2) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung können die Besonderheiten der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, zur Bejahung der wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden.

20

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben. Zu beachten ist aller- dings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wettbewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 27 - Stufenleitern, m.w.N.). Nach den getroffenen Feststellungen sind die Gestaltungselemente , die bei der Gartenliege A. die Relaxstellung ermöglichen sollen, bei gleichartigen Erzeugnissen nicht aus technischen Gründen zwingend ; sie können deshalb eine wettbewerbliche Eigenart mit begründen.

21

Gegen die Berücksichtigung dieser Merkmale bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart beruft sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Die Merkmale der Liege, die der Einstellung der Relaxstellung dienen, sind auch für die Verbraucher ohne weiteres erkennbar. Nicht erforderlich ist es, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung gerade auch im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen (vgl. dazu auch Gloy/ Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 14).

22

cc) Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. mit der Begründung verneint, der Klägerin fehle der unbedingte Wille, ihrem Produkt die Eignung eines eindeutigen Hersteller- hinweises zu verleihen. Auf eine solche Absicht des Herstellers kommt es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht an.

23

Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen unlauteres Nachahmen dienen vorrangig dem Schutz individueller Leistungen und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (vgl. BGHZ 162, 246, 252 f. - Vitamin-Zell-Komplex). Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart als Voraussetzung für solche Ansprüche bezieht sich dementsprechend auf die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses, die diesem aus der Sicht der Abnehmer zukommen (vgl. dazu auch Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 14; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 9/23). Es genügt, dass der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. Harte/Henning/ Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 47).

24

Entsprechend dem Zweck des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann es zudem entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zur Begründung einer wettbewerblichen Eigenart ausreichen, dass die Gestaltung eines Erzeugnisses die Eignung besitzt, auf seine Besonderheiten hinzuweisen. Eine besondere Funktion des Erzeugnisses, auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen, ist keine unabdingbare Voraussetzung der wettbewerblichen Eigenart (vgl. Piper in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 9/23; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.32; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 48).

25

dd) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann allerdings entfallen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

26

Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine solche Annahme jedoch nicht. Die Klägerin hat ihre Gartenliege zwar auch an kleinere Anbieter mit einem Sortiment ausgewählter Designartikel geliefert, die die Liege unter ihrer eigenen Marke oder als Eigenprodukte vertrieben haben. Dies geschah jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auffassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Dazu kommt, dass die Gartenliege von einem Teil dieser Anbieter (insbesondere vom Anbieter "C. ") - mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller - unter einer Handelsmarke vertrieben wurde. In einem solchen Fall geht der Verkehr davon aus, dass die vertriebenen Waren von verschiedenen Herstellern stammen, die lediglich nicht selbst genannt werden.

27

Die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. ist - anders als das Berufungsgericht meint - auch nicht ohne weiteres dadurch entfallen, dass die Beklagte in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren unter ihrer Marke T. Dreibeinliegen vertrieben hat, die dem Modell A. entweder entsprachen oder ihm verwechselbar ähnlich waren. Die Beklagte benutzt ihre Marke T. für eine Vielzahl unterschiedlicher Waren. Das Berufungsgericht hat dementsprechend festgestellt, dass es für maßgebliche Teile des Verkehrs naheliege anzunehmen, die Beklagte vertreibe die Waren von Fremdherstellern. Der Umstand , dass eine Ware unter der Marke T. vertrieben wird, steht danach der Annahme des Verkehrs nicht entgegen, die Beklagte vertreibe auf diese Weise die Ware eines bestimmten, wenn auch nicht namentlich in Erscheinung tretenden Herstellers. Zudem könnte sich die Beklagte grundsätzlich nicht darauf be- rufen, wenn sie selbst die wettbewerbliche Eigenart der Gartenliege A. durch eigenen umfangreichen Vertrieb von Nachahmungen beeinträchtigt haben sollte (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

28

ee) Für das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses, der für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit des Vertriebs von Nachahmungen bedeutsam ist, kann jedoch durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen, m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist nicht nur der Vertrieb von Liegen der Klägerin über die Beklagte, sondern auch das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin über ihre sonstigen Umsätze mit der Gartenliege A. von Bedeutung. Auf die Bekanntheit der Klägerin selbst als Herstellerin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

29

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner weiteren - hilfsweise gegebenen - Begründung unterstellt, dass der Gartenliege A. wettbewerbliche Eigenart zukommt. Auch auf dieser Grundlage hat es Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, insbesondere wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung (§§ 8, 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG bzw. § 13 i.V. mit § 1 UWG a.F.), verneint.

30

Gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäu- schung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 24 - Stufenleitern, m.w.N.). Der Begründung, mit der das Berufungsgericht solche Ansprüche abgelehnt hat, kann nicht zugestimmt werden.

31

aa) Das Berufungsgericht hat, von der Revisionserwiderung nicht angegriffen , festgestellt, dass die von der Beklagten vertriebene Liege die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen hat. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung hat es jedoch verneint. Sofern eine solche Gefahr bestehe, sei dies nicht in erster Linie Folge einer besonderen Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten. Vielmehr verwirklichten sich dann die Risiken, die mit dem Geschäftshandeln der Klägerin verbunden seien. Entscheide sich ein Markenhersteller, ein wettbewerblich eigenartiges Erzeugnis nicht nur unter seiner eigenen Hersteller- und Produktbezeichnung , sondern zugleich in großen Stückzahlen als No-Name-Artikel über ein bundesweit tätiges Filialunternehmen zu vertreiben, so habe dies zwangsläufig eine "vermeidbare Herkunftsverwechslung" zur Folge, die er bewusst in Kauf nehme. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Beklagte in vier aufeinanderfolgenden Jahren Dreibeinliegen vertrieben habe, die dem Originalprodukt A. entweder entsprochen hätten oder ihm verwechselbar ähnlich gewesen seien. Alle diese Liegen seien von der Beklagten in ihrer eigenen Verpackung unter ihrer durchaus nicht unbekannten Eigenmarke T. vertrieben worden. Die Verkehrskreise, die sich für die Waren der Beklagten interessierten , seien deshalb schon im Jahr 2002 daran gewöhnt gewesen, dass die Beklagte in jedem Jahr eine Dreibeinliege nach Art des Modells A. auf den Markt bringe. Zwar liege für maßgebliche Teile des Verkehrs die Annahme sehr nahe, die Beklagte könne als "Kaffeeröster" die unterschiedlichen Waren ihres breit gefächerten Sortiments nicht selbst entwickeln und herstellen. Die einheitliche Verwendung der Eigenmarke T. solle aber die Herkunft der Waren "verschleiern". Unter diesen Umständen sei es fernliegend, dass relevante Teile dieser Verkehrskreise die vertriebenen Gartenliegen noch der Klägerin als Herstellerin zuordneten.

32

bb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, worin die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit beim Vertrieb von Waren unter vermeidbarer Herkunftstäuschung zu sehen ist. Für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ist es nicht erforderlich, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Ware zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt es, dass er die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Dies kann, wie bereits dargelegt (vgl. oben II 2 a dd), auch dann der Fall sein, wenn die Ware nicht unter einer Herstellerbezeichnung vertrieben wird (vgl. dazu BGH GRUR 2007, 339 Tz 40 - Stufenleitern).

33

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

34

1. Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 39 - Stufenleitern, m.w.N.). Der Umstand, dass die Klägerin ihre Gartenliege teilweise an Unternehmen veräußert hat, die diese unter eigenen Marken vertrie- ben haben, schließt nicht aus, dass die Gartenliege als solche das erforderliche Mindestmaß an Bekanntheit erreicht hat (vgl. BGH GRUR 2007, 339 Tz 40 - Stufenleitern, m.w.N.); dies kann vielmehr gerade auch auf diese Weise geschehen sein. Die gewisse Bekanntheit, die für den wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung erforderlich ist, hat die Gartenliege der Klägerin ohnehin bereits dadurch erreicht, dass die Beklagte diese in den Jahren 1999 und 2000 in nicht unerheblichen Stückzahlen vertrieben hat. Darauf, ob relevante Teile des angesprochenen Verkehrs noch eine Herstellerzuordnung gerade zu der Klägerin vornehmen, kommt es auch in diesem Zusammenhang nicht an.

35

2. Eine vermeidbare Täuschung über die Herkunft kann nicht mit der Übernahme von Gestaltungsmerkmalen begründet werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Tz 44 - Stufenleitern ). Die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann daher nicht auf den Umstand gestützt werden, dass auch die Liegen der Beklagten eine Relaxstellung ermöglichen.

36

Nach den getroffenen Feststellungen hat die Beklagte allerdings die Merkmale der Gartenliege A. praktisch identisch übernommen. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett , m.w.N.). Diese Vorstellung liegt im vorliegenden Fall besonders nahe, weil die Beklagte zuvor in gleicher Weise Originalliegen der Klägerin vertrieben hatte.

37

3. Auf die Frage, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegenüber den Einzelhändlern gegeben sein könnte, kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an, weil sich diese nicht auf entsprechendes Tatsachenvorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen berufen hat.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Büscher
RiBGH Dr. Schaffert ist in Bergmann Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 23.01.2003 - 315 O 284/02 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.06.2004 - 5 U 42/03 -

Tatbestand:

Beide Parteien stellen her und vertreiben Leuchten, die für die Straßen-, Wege- und Objektbeleuchtung im Außenbereich eingesetzt werden.
Die Klägerin vertreibt die Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"), die Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II") und die Wandleuchte "SR II" (früher "SR III") in den nachstehend wiedergegebenen Gestaltungen:
Pollerleuchte "SR III" (früher "SR I"):

Wegeleuchte "SR IV" (früher "SR II"):
Wandleuchte "SR II" (früher "SR III"):

Diese Leuchten gehen auf einen Entwurf eines früheren Geschäftsführers der Klägerin zurück. Die Gestaltung der Poller- und Wegeleuchten wurde im Dezember 1997 mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes Nordrhein -Westfalen ausgezeichnet. Darüber wurde in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" (Ausgabe IV/97) berichtet. Im Dezember 1997 meldete die Klägerin die Wegeleuchte zur Teilnahme an dem Wettbewerb "Die gute Industrieform" in Hannover an; sie erhielt dort im Jahr 1998 den "Product Design Award".
Die Klägerin ist Inhaberin des deutschen Geschmacksmusters Nr. M 97 03 572.6, das als Sammelanmeldung von 31 Geschmacksmustern am 14. April 1997 angemeldet worden ist. Das Geschmacksmuster betrifft u.a. die Gestaltung einer Pollerleuchte ("SR I" = Nr. 20 mit den Abbildungen 20a und 20b), einer Wegeleuchte ("SR II" = Nr. 21 mit den Abbildungen 21a und 21b) sowie einer Wandleuchte ("SR III" = Nr. 22 mit den Abbildungen 22a, 22b und 22c).
Die Klägerin ist weiterhin Inhaberin des ebenfalls am 14. April 1997 angemeldeten internationalen Geschmacksmusters Nr. DM/041 326, unter dem
die Gestaltungen einer Pollerleuchte (vgl. die Abbildungen 17.1, 17.2, 17.3, 17.4) und einer Wegeleuchte (vgl. die Abbildungen 18.1, 18.2, 18.3) registriert sind.
Die Beklagte stellt eine Auûenleuchte mit der Bezeichnung "Typ " in der aus dem Klageantrag sowie den Abbildungen der Anlage KE 4 ersichtlichen Gestaltung her und vertreibt diese. Sie hat diese Leuchte anläûlich der Hannover Messe 1998 ausgestellt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit dem Vertrieb ihrer Auûenleuchte ihre Geschmacksmuster und handele zudem wettbewerbswidrig. Die beanstandete Leuchte der Beklagten habe die bereits im Verkehr bekannt gewordene Gestaltungsform der "SR"-Leuchtenserie unzulässig durch Übernahme der prägenden Merkmale nachgeahmt. Der Verkehr werde daher das Modell der Beklagten dem Unternehmen der Klägerin zuordnen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Auûenleuchten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

2. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorstehend unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der
Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse; 3. ihr, der Klägerin, ab dem 12. Juni 1998 über den Umfang der vorstehend unter 1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen , und zwar unter Angabe des erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern; 4. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, ihre Leuchte "Typ " gehe auf einen eigenständigen Entwurf des Zeugen H. zurück, den dieser bereits im Februar 1997 im StadtplanungsamtS. sowie bei Firmen vorgestellt habe , die den Entwurf möglicherweise hätten verwerten können. Den Geschmacksmustern der Klägerin fehle daher die Neuheit. Auch Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz seien nicht gegeben. Mit den von der Klägerin als maûgeblich angesehenen Gestaltungselementen des Leuchtenkopfes sei nur der Formenschatz des Art déco aufgegriffen worden. Die beanstandete Auûenleuchte sei zudem in ihrem Gesamterscheinungsbild völlig anders als die Leuchten der Klägerin gestaltet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche aus Geschmacksmusterrecht begründet seien. Die Klageansprüche seien jedenfalls als Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuzusprechen.
Die konkrete Gesamtgestaltung der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" besitze wettbewerbsrechtliche Eigenart. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt , das Erscheinungsbild der Pollerleuchte werde maûgeblich geprägt durch den zylindrischen Leuchtkörper, der auf ein ebenfalls zylindrisches Standrohr gesetzt sei, dessen Form und Maûe aufnehme und nach oben verlängere. Der Leuchtkörper werde konzentrisch zu 180° von einem in gewissem Abstand angebrachten "Segel" umschlossen. Leuchtkörper und Segel seien dabei jeweils durch eine flache, auf gleicher Höhe endende Abdeckung abgeschlossen , die bei dem Leuchtkörper in der Form eines flachen Deckels geformt sei, dessen Rand das obere Ende des Leuchtkörpers "halte". Die seitlich aus dem "Deckelrand" wachsende Abdeckung des Segels folge konzentrisch dessen Halbkreisform und sei als kantige, das verhältnismäûig dünnwandige Segel fixierende massive Halterung geformt. Durch das Zusammenwirken dieser Merkmale entstehe der ästhetische Gesamteindruck einer sachlich schlichten Form gleichsam aus "einem Guû". Es sei unerheblich, ob das den zylindri-
schen Leuchtkörper umspannende Segel als "Blendschutz" eine technische oder lediglich eine praktische Funktion erfülle. Auch wenn bei Leuchten der in Rede stehenden Art als Blendschutz eine teilweise Abdeckung des Leuchtkörpers anzubringen sei, bedinge dies nicht gerade die von der Klägerin gewählte Form eines den zylindrischen Leuchtkörper zu 180° umspannenden konvexen Segels. Zur Erfüllung derselben technischen oder praktischen Funktion gebe es zahlreiche andere, willkürlich wählbare Gestaltungsmöglichkeiten (wie z.B. eine flache oder U-förmig gebogene Abdeckung). Es könne auch unterstellt werden, daû die formgebenden Gestaltungselemente der Pollerleuchte der Klägerin nur Merkmale aufgegriffen hätten, die für die Zeit des Art déco typisch und zur Gestaltung vergleichbarer Produkte verwendet worden seien. Denn jedenfalls die konkrete Kombination der Merkmale, die das ästhetische Gesamtbild der Pollerleuchte der Klägerin präge, sei in besonderem Maû geeignet , sich dem Verkehr als Hinweis auf das Produkt und seine betriebliche Herkunft einzuprägen.
Die Pollerleuchte der Klägerin sei beim Marktzutritt der Beklagten im Verkehr infolge des Berichts in der Fachzeitschrift "Licht & Architektur" über die Auszeichnung mit dem Ehrenpreis für Produktdesign des Landes NordrheinWestfalen bereits ausreichend bekannt gewesen.
Die Straûenleuchte der Beklagten "Typ " sei dem Klagemodell im Gesamteindruck so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Die Leuchtenköpfe der beiderseitigen Modelle stimmten in sämtlichen Details der Kombination von Gestaltungselementen überein, die den individuellen Charakter des Leuchtenkopfes des Klagemodells ausmachten. Bei dem Modell der Beklagten sei lediglich der Randabschluû des Leuchtenkopfes abweichend ge-
staltet. Dies betreffe jedoch ein für den ästhetischen Gesamteindruck unwesentliches Detail. Aber auch die für die rechtliche Beurteilung maûgebliche Gegenüberstellung der beiderseitigen Leuchtenmodelle ergebe den Gesamteindruck einer Übereinstimmung in der Gestaltung, zumindest aber einer erheblichen Ähnlichkeit. Dem stehe nicht entgegen, daû der Leuchtenmast der Straûenleuchte der Beklagten abweichend vom Standrohr der Pollerleuchte der Klägerin gestaltet sei. Zwar sei der Mast der Leuchte der Beklagten nicht - wie bei der Pollerleuchte - in einer der zylindrischen Rundung des Leuchtenkopfes genau folgenden Form eines Rohres gehalten, er weise aber bei frontaler Sicht auf die Leuchte durch die nebeneinander gesetzten, insgesamt die Breite des Leuchtenkopfes aufnehmenden und fortsetzenden kantigen Träger eine gestalterische Konstruktion auf, die ebenso wie beim Klagemodell den optischen Eindruck einer in "einem Guû" gehaltenen Form erwecke. Bei seitlicher Betrachtung sei dies zwar anders, die Ähnlichkeit bei frontaler Sicht begründe aber die Gefahr, daû ein mehr als nur unbeachtlicher Teil des Verkehrs trotz der wahrgenommenen Abweichungen der Produkte annehme, es handele sich um eine Zweitlinie desselben Herstellers oder um Erzeugnisse von Herstellern, die wirtschaftlich oder organisatorisch miteinander verbunden seien. Gerade für den Teil des Verkehrs, dem nur die Pollerleuchte der Klägerin bekannt sei, werde wegen der nahezu identischen Übereinstimmung der Leuchtenköpfe sowie der Gestaltung des Leuchtenmastes und des Standrohres der Leuchten der Schluû naheliegen, das Modell der Beklagten sei eine "hohe" Version der Pollerleuchte der Klägerin in Form einer Straûen- oder Wegeleuchte.
Die erforderlichen subjektiven Unlauterkeitsmerkmale seien ebenfalls gegeben. Die Beklagte habe ihr Modell einer Straûenleuchte erst nach der öffentlichen Vorstellung des Klagemodells auf den Markt gebracht. Dies spreche
dafür, daû der Beklagten als unmittelbarer Wettbewerberin der Klägerin das Klagemodell bereits bekannt gewesen sei. Es sei deshalb unlauter, wenn die Beklagte nicht alle ihr möglichen und zumutbaren Maûnahmen getroffen habe, um der Gefahr einer Verwechslung ihrer Auûenleuchte mit dem Klagemodell ausreichend entgegenzuwirken.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei gegeben, weil nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, daû die Verletzungshandlung der Beklagten zu einem Schaden der Klägerin geführt habe.
Die Klägerin könne weiter Auskunftserteilung und - im Hinblick auf die an eine Geschmacksmusterfähigkeit heranreichende wettbewerbliche Eigenart des Klageprodukts - auch Rechnungslegung verlangen.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revisionsangriffe führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daû die Voraussetzungen für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegeben seien.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die auûerhalb des sondergesetz-
lichen Tatbestands liegen (vgl. - zum Urheberrecht - BGHZ 134, 250, 267 - CBinfobank I; 140, 183, 189 - Elektronische Pressearchive; vgl. weiter Piper in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 487 ff.; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz , 2. Aufl., Allg. Rdn. 31 ff. m.w.N.).
Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung, m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daû der Pollerleuchte der Klägerin "SR III" (früher "SR I") wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, WRP 2002, 207, 209 - Noppenbahnen, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Pollerleuchte in der besonderen Kombination ihrer Gestaltungselemente gesehen. Im Ergebnis ist diese Beurteilung zutreffend; sie wird insoweit von der Revision auch nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Begründung die Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart verleihen , nicht vollständig herausgearbeitet. Es hat insbesondere wesentliche Merkmale nicht berücksichtigt, in denen sich die Pollerleuchte der Klägerin von der angegriffenen Auûenleuchte "Typ " unterscheidet. Diesem Versäumnis entspricht die unzutreffende Annahme des Berufungsgerichts, bei der Straûenleuchte "Typ " sei der Leuchtenkopf der Pollerleuchte der Klägerin nahezu identisch übernommen.
Die Pollerleuchte ist dadurch gekennzeichnet, daû die verletzliche Leuchtröhre in eine betont feste, formgeschlossene Struktur eingefügt ist. Die Leuchtröhre erwächst aus dem rohrförmigen Pollerschaft als dessen Fortsetzung , ist aber von diesem klar abgesetzt durch einen etwas hervortretenden Metallring, dem am oberen Ende der Leuchtröhre eine runde Metallkappe entspricht. Sie hat dementsprechend eine gewisse Ähnlichkeit mit einer Versandrolle für Plakate mit zwei aufgesetzten Abschluûkappen. Nach rückwärts wird die Leuchtröhre - etwas abgesetzt - konzentrisch von einem halbzylinderförmigen Blendsegel aus dünnerem Blech umfangen. Die konzentrisch um die Leuchtröhre herumführenden beiden Halterungen dieses Blendsegels setzen jeweils radial an der oberen Abschluûkappe der Leuchtröhre und dem diese nach unten einfassenden Metallring an, wodurch die Leuchtröhre optisch eine massive Metallfassung erhält, die sie in ihrer Funktion als technisch wichtigster Teil des Leuchtenkopfes heraushebt. Die Metallteile des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte formen so eine straffe Struktur, in der die Leuchtröhre - wie in
einem geöffneten Futteral - zugleich präsentiert und geschützt wird. Leuchtenkopf und Standrohr der Pollerleuchte bilden infolge der konsequenten Beschränkung auf schlichte Zylinderformen eine Einheit als Leuchtstab, die im Gesamteindruck Assoziationen an eine Fackel oder ein Streichholz hervorruft.

c) Das Berufungsgericht hat - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt , daû die Pollerleuchte der Klägerin im Verkehr bereits bekannt war, als die Beklagte ihre Auûenleuchte "Typ " auf den Markt brachte.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind aber die besonderen Merkmale, die der Pollerleuchte der Klägerin wettbewerbliche Eigenart geben , bei der angegriffenen Straûenleuchte der Beklagten "Typ " nicht in einer Weise übernommen, daû eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht kommen könnte. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend dargelegt, daû sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf deren Gesamtwirkung beziehen muû (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.1980 - I ZR 57/78, GRUR 1981, 273, 275 - Leuchtenglas). Seine Annahme, daû die beanstandete Auûenleuchte der Beklagten auch bei dieser Betrachtungsweise als Ausführung der Pollerleuchte der Klägerin in der "hohen" Version einer Straûen- oder Wegeleuchte erscheine, beruht aber - wie die Revision zu Recht rügt - auf einem unzureichenden Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen.
(1) Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Besonderheiten der Gestaltung der Auûenleuchte der Beklagten als solche zu erfassen. Seine Beurteilung , die Leuchte der Beklagten habe die Gestaltungsmerkmale des Leuchtenkopfes der Pollerleuchte "SR III" nahezu identisch übernommen, ist dementsprechend unzutreffend.

Die Straûenleuchte "Typ " weist im Leuchtenkopf eine senkrecht gestellte Leuchtröhre aus satiniertem Glas auf, die oben durch eine Metallkappe geschützt ist. Die Glasröhre steht zumindest optisch frei vor einem etwas längeren Blendsegel aus dünnerem Blech, das sie als Halbzylinder umgreift. An ihrem unteren Ende erscheint die Glasröhre nicht abgeschlossen, sondern wie locker über zwei ineinandergesteckte Metallbänder gestülpt. Eine verbindende Metallstruktur, in die Blendsegel und Leuchtröhre eingebunden wären, fehlt. Vielmehr erinnert der Leuchtenkopf an lose ineinandergelegte Papierrollen, hinter deren rückwärtige Hälfte etwas abgesetzt ein ebenso gebogenes Blatt gestellt ist.
Der Leuchtenkopf der Straûenleuchte "Typ " ist freistehend auf einem rechtwinkligen Träger befestigt, der an einem Mast angebracht ist. In der Mitte des Mastes verläuft ein Rechteckrohr (Maû 80 x 50 x 4), flankiert jeweils von L-Profilen (Maûe 80 x 40 x 4), wodurch in der Vorderansicht der Eindruck dreier rechtwinkliger Stäbe entsteht. Diese sind im oberen Teil nur durch einzelne Querstreben miteinander verbunden und werden erst im Sockelbereich zusammengeführt. Sie sind aber auch hier noch als einzelne Gestaltungselemente unterscheidbar. Im Gesamteindruck wird die Straûenleuchte "Typ " damit geprägt durch eine Zusammenstellung zylindrischer (beim Leuchtenkopf) und rechtwinkliger Formen (beim Leuchtenmast). Der rechtwinklig ausgebildete Mast ist unverhüllt bloûer Träger des rund gestalteten Leuchtenkopfes, der vor ihn gestellt ist. In der Vorderansicht sind Leuchtenkopf und Mast dadurch aufeinander bezogen, daû beide in etwa dieselbe Breite aufweisen, sowie dadurch , daû die Leuchtröhre und die beiden Kanten des dahinter gestellten
Metallsegels im Mast optisch nach unten fortgesetzt werden durch das mittige Rechteckrohr und die daneben verlaufenden beiden L-Profile.
(2) Die Übereinstimmungen zwischen der Pollerleuchte "SR III" und der Straûenleuchte "Typ " beschränken sich auf bestimmte Grundelemente. Beide Leuchten haben senkrecht gestellte zylindrische Leuchtenköpfe aus satiniertem Glas, die rückwärts von einem halbrunden Reflektorsegel und nach oben hin durch eine Metallkappe geschützt sind. Aus der Vorderansicht entspricht bei beiden Leuchten die Breite des Leuchtenkopfes im wesentlichen der des Trägers. Der Leuchtenkopf wird dabei durch seine geringfügig breitere Ausgestaltung etwas hervorgehoben.
(3) Der Gesamteindruck der Leuchten ist jedoch sehr verschieden. Davon , daû die Straûenleuchte "Typ " als "hohe" Version der Pollerleuchte "SR III" erscheint, kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keine Rede sein.
Die unzutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts beruht nicht nur auf der unrichtigen Annahme, daû die Leuchtenköpfe der beiden Leuchten nahezu identisch seien, sondern auch auf einer rechtsfehlerhaften Beurteilung der Übereinstimmungen der beiden Leuchten allein aus dem Blickwinkel der Vorderansicht. Maûgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäûen Benutzung dem Betrachter vermitteln. Auûenleuchten wie die Pollerleuchte "SR III" und die Straûenleuchte "Typ " werden jedoch nicht nur aus einem einzigen Blickwinkel, sondern - etwa im Vorbeigehen - aus ganz
verschiedenen Blickrichtungen wahrgenommen. Danach wird jedoch unübersehbar , daû die Leuchten sehr unterschiedlich gestaltet sind. Der geschlossenen Form der Pollerleuchte "SR III", bei der die Leuchtröhre aus einem Standrohr erwächst und wie in einem Futteral präsentiert wird, stehen bei der Straûenleuchte "Typ " geöffnete Formen gegenüber. Leuchtröhre und Blendsegel sind nicht nur voneinander, sondern auch vom Träger abgesetzt. Der Träger selbst ist aus der Vorderansicht in drei Streben gegliedert, aus der Seitenansicht ein schlichtes rechtwinkliges Metallstück mit vorstehendem, ebenfalls rechtwinkligem L-Träger als Stütze für den freistehenden Leuchtenkopf. Der unbefangene Betrachter kann keinen übereinstimmenden Gesamteindruck feststellen, sondern nur Gemeinsamkeiten in praktischen Grundgegebenheiten. Zu diesen gehört insbesondere der Gedanke, bei einer Auûenleuchte eine hochkant gestellte Leuchtröhre zu verwenden und mit einem halbrunden, konzentrisch angeordneten Metallsegel zu versehen, das diese einerseits schützen und andererseits den Lichtaustritt lenken soll. Dabei erfüllt das Blendsegel, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, auch eine praktische Funktion als Blendschutz, wie er unter Umständen von Straûenanwohnern als Schutz vor unerwünschten Lichteinwirkungen gefordert wird.
Es kann unterstellt werden, daû der Gedanke, eine Auûenleuchte mit e iner senkrecht gestellten Leuchtröhre auszustatten und mit einem halbrunden Blendsegel zu versehen, zuerst bei der Pollerleuchte "SR III" verwirklicht wurde und deshalb Betrachter, denen die Pollerleuchte bekannt ist, bei der Straûenleuchte "Typ " an diese erinnert werden. Dies ist jedoch von der Klägerin selbst dann hinzunehmen, wenn damit im Einzelfall eine Herkunftstäuschung verbunden sein sollte (vgl. dazu auch BGH WRP 2002, 207, 210 - Noppenbahnen ). Andernfalls würde sich der ergänzende Leistungsschutz aus § 1
UWG nicht mehr auf den Schutz des konkreten wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses beschränken. Es würde vielmehr Schutz gewährt werden für eine gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre.

e) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, daû das Berufungsgericht den subjektiven Unlauterkeitstatbestand, dessen Vorliegen Voraussetzung für die Zuerkennung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ist (vgl. BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster , m.w.N.), verfahrensfehlerhaft festgestellt hat. Die Revision rügt insoweit zu Recht, daû das Berufungsgericht nicht den angebotenen Zeugenbeweis zu der Behauptung der Beklagten erhoben hat, die Straûenleuchte "Typ " sei nicht nur in Unkenntnis der Pollerleuchte "SR III", sondern sogar vor der Anmeldung der entsprechenden Geschmacksmuster der Klägerin geschaffen und interessierten Unternehmen vorgestellt worden.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage auf ihr deutsches Geschmacksmuster Nr. M 97 03 572.6 und ihr internationales Geschmacksmuster Nr. DM/041 326 stützen kann (§ 14a GeschmMG).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Pflegebetten, die vor allem in Alten- und Pflegeheimen und in Krankenhäusern eingesetzt werden.
Die Klägerin ist nach ihrer bestrittenen Behauptung Herstellerin des Hubsäulenbetts "V. ", das seit 1991 zu ihrem Bettenprogramm gehört und in verschiedenen Ausführungen angeboten wird. Bei den "V. "-Pflegebetten kön-
nen die Liegehöhe sowie die Kopf- und Fußteile mithilfe von Elektromotoren auf den Benutzer und die Bedürfnisse der Pflege eingestellt werden. Der Hubmechanismus befindet sich in zwei quaderförmigen Hubsäulen. Die verschiedenen Ausführungsformen des Pflegebetts unterscheiden sich in den Kopf- und Fußteilen und in der Zahl von zwei oder drei Seitenstreben.
Die mit der Klage beanstandeten Pflegebetten der Beklagten nähern sich am meisten der nachstehend abgebildeten Ausführungsform des "V. "Pflegebetts (mit der Holzumrandung "Linie K") an:

Außer den Parteien bietet derzeit kein anderes Unternehmen Pflegebetten mit vergleichbaren kastenförmigen Hubfüßen an.
Die Klägerin ist Inhaberin der folgenden Geschmacksmuster:
(1) Nr. M 9102948.1 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 23. April 1991. (2) Nr. M 9103296.2 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 8. Mai 1991. (3) Nr. M 9209318.3 (Pflegebetten), Tag der Anmeldung: 18. Dezember

1992.

Die Beklagte stellte im März 1999 auf der Altenpflegemesse in Nürnberg die nachstehend im Klageantrag wiedergegebenen Pflegebetten aus.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen dieser Pflegebetten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und aus den für sie eingetragenen Geschmacksmustern geltend gemacht. Das Landgericht hat derartige Ansprüche hinsichtlich eines - im ursprünglichen Unterlassungsantrag zu a) wiedergegebenen - Pflegebett-Modells rechtskräftig zuerkannt. Soweit danach im Rechtsstreit noch von Bedeutung, hat die Klägerin vor dem Landgericht - nach teilweiser Rücknahme der mit der Klage geltend gemachten Nebenansprüche - beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Hubsäulenbetten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und diese Handlungen vornehmen zu lassen:

a) ...
b)

c)
Ferner hat die Klägerin bezogen auf die in den Klageanträgen zu b) und c) wiedergegebenen Modelle beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klägerin könne keinen ergänzenden Leistungsschutz für die "V. "-Pflegebetten in Anspruch nehmen. Deren Merkmale seien im wesentlichen technisch bedingt oder ästhetisch banal. Vor Eintragung der Geschmacksmuster hätten bereits die Firma E. und deren Rechtsnachfolgerin, die Firma ER. , ein fast gleich gestaltetes Pflegebett unter dem Seriennamen "S. " vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, soweit sie nicht nach dem Unterlassungsantrag zu a) verurteilt worden ist, Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageanträge, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, aus ergän-
zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der systematischen Behinderung begründet seien. Ob und inwieweit auch Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht bestünden, könne daher offenbleiben. Dazu hat das Berufungsgericht - auch durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgeführt:
Die Pflegebettserie "V. ", die seit 1991 erfolgreich vermarktet werde, besitze wettbewerbliche Eigenart und eine hohe Verkehrsbekanntheit. Der ästhetische Gesamteindruck werde jeweils vor allem durch das gleich hohe, an der Oberkante leicht geschwungene Kopf- und Fußteil geprägt, das an den Seiten und der Oberkante rahmenartig eingefaßt sei. Die bei geöffnetem Bett wie "normale" Wangen wirkenden beweglichen Seitenstreben und die beiden quaderförmigen Hubsäulenfüße fügten sich harmonisch in das Gesamtbild ein. Die ansprechende Kombination von Form und Material gebe Kranken- und Pflegebetten der "V. "-Serie einen wohnlichen Charakter. Die markanten Hubsäulenfüße, die das optische Gesamtbild prägten, hätten zwar eher eine technisch-funktionale Bedeutung; technisch notwendig seien sie in dieser Form aber nicht. Dies gelte insbesondere für ihre konkrete Ausgestaltung als zwei ineinander passende Quader, auf denen der am Kopf- und Fußende deutlich über die Unterkonstruktion hinausragende Bettkopf gleichsam aufgesetzt sei. Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dürften solche funktionalen Gestaltungsmerkmale grundsätzlich ohne Abstriche berücksichtigt werden.
Der Verkehr schließe aus der konkreten Gestaltung der "V. "-Betten, insbesondere aus der Einkleidung der Hubsäulen, auf die Herkunft des Bettes aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, zumal nicht dargetan sei, daß es schon vor dem Marktzutritt der Beklagten Anbieter gegeben habe, die auf dem
deutschen Markt Pflegebetten mit vergleichbaren Hubfüßen in nennenswertem Umfang angeboten hätten.
Bei den beanstandeten Pflegebetten seien fast alle Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "V. "-Betten ergebe, nahezu identisch übernommen. Der Hubsäulenfuß unterscheide sich lediglich durch die leichte Abrundung der Schmalseite, die ihm jedoch nicht sein kastenartiges Gepräge nehme und - insbesondere bei hochgestelltem Fuß - selbst einem aufmerksamen Betrachter nicht auffallen werde. Die Beklagte wiederhole zudem bei dem Pflegebett, das Gegenstand des Unterlassungsantrags zu b) sei, ohne technische Notwendigkeit und trotz zahlreicher abweichender Gestaltungsmöglichkeiten nachschaffend die ästhetisch ansprechende Gestaltung der beiden Schmalseiten des entsprechenden "V. "-Betts mit der leicht geschwungenen Oberkante und der darunter befindlichen Öffnung. Die Beklagte habe keine der ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um ihre Betten optisch von denen der Klägerin abzusetzen. Der angesprochene Verkehr, namentlich die fachkundigen Kunden der Parteien, könnten die von der Beklagten angebotenen Betten ohne weiteres für neue Varianten im "V. "-Programm der Klägerin halten. Auch wer aufgrund seiner Marktkenntnisse wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, werde wegen ihrer Ähnlichkeit auf organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Herstellern schließen.
Selbst wenn der von den Parteien angesprochene Kundenkreis nicht einer solchen Herkunftstäuschung unterliegen sollte, wäre das Verhalten der Beklagten unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil sie systematisch und zielbewußt die in dieser Form bisher allein von der Klägerin vertriebenen Pflegebetten nachahme, um so die Klägerin - auch durch Preisunterbietung - zu behindern.

Die Klägerin sei Herstellerin der "V. "-Betten, was durch zahlreiche Unterlagen belegt und von der Beklagten jedenfalls zugestanden worden sei. Als solche sei sie befugt, die Ansprüche aus § 1 UWG geltend zu machen. Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei sie nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Leistung von Schadensersatz sowie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Klageanträge können entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg auf § 1 UWG gestützt werden.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel, m.w.N.).

a) Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbli-
chen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß dem Pflegebett "V. " in der Ausgestaltung, wie sie vorstehend im Tatbestand abgebildet ist, wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart des Pflegebetts in der besonderen Kombination seiner Gestaltungselemente gesehen. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, weil die äußere Gestaltung des Pflegebetts auch durch zahlreiche nicht technisch bedingte Einzelmerkmale bestimmt ist, die das Pflegebett insgesamt zu einer individuellen Gestaltung machen, an die im Verkehr Vorstellungen über die Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses anknüpfen können.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht über die Frage der wettbewerblichen Eigenart ohne Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens entschieden hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine besondere Sachkunde voraussetzen würde. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart Merkmale berücksichtigt hat, die sich aus dem Gebrauchszweck der Pflegebetten ergeben oder durch ihn nahegelegt werden. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck nicht zwingend vorgegeben sind, sondern - wenngleich durch diesen bedingt - willkürlich wählbar und austauschbar sind. Dies ist bei den von der Revision angesprochenen Merkmalen der Fall. Dies gilt auch für die Hubsäulenverkleidungen, die zwar u.a. dem praktischen Zweck dienen, die Einrichtung zur Höhenverstellung vor Staub und Feuchtigkeit zu schützen, aber für den Gebrauchszweck eines Pflegebetts nicht zwingend sind.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die wettbewerbliche Eigenart von Betten der "V. "-Serie durch den Markterfolg und eine dadurch erreichte hohe Bekanntheit gesteigert worden ist.
Angesichts der sonst sehr wenig charakteristischen Merkmale der "V. "-Pflegebetten kann dies jedoch nur darauf beruhen, daß diese Serie vor allem durch ihre markante, teleskopartig ineinander verschiebbare Einkleidung des Hubsäulenfußes bekannt geworden ist, die nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin vor dem Marktzutritt der Beklagten jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang bei den Erzeugnissen anderer Anbieter auf dem deutschen Markt zu finden war.
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vertrieb der be- anstandeten Pflegebetten unter den gegebenen Umständen nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte hat die besonderen Merkmale des Pflegebetts "V. " auch in deren Ausführungsform, die den beanstandeten Pflegebetten in der Gestaltung am nächsten kommt, noch nicht in einer Weise übernommen, daß eine wettbewerbsrechtlich unlautere Herkunftstäuschung gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen, die auch nach dem Klagevorbringen im wesentlichen Fachleute sind, anzunehmen ist.
Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung weitgehend auf Merkmale abgestellt, deren Benutzung jedem Wettbewerber bei der Gestaltung eines Erzeugnisses der vorliegenden Art freistehen muß. Die fast durchgängige Verwendung von Holz für die sichtbaren Teile, der Einsatz gleich hoher Kopf- und Fußteile, die an den Seiten rahmenartig eingefaßt sind und die Ausgestaltung der Seitenstreben in der Art "normaler" Wangen sind freizuhaltende Gestaltungsmittel. Ebensowenig kann der Beklagten entgegengehalten werden, daß sie von den "V. "-Pflegebetten den Gedanken übernommen hat, die Hubsäulenfüße ihrer Betten mit Holz zu verkleiden. Eine solche gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre, kann auch nicht auf dem Weg über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für einen Wettbewerber monopolisiert werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Erzeugnis, das dementsprechend gestaltet ist, und - wie hier festgestellt - eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat, vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem bestimmten Unternehmen zugerechnet wird (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel). Wird der Gedanke übernommen, die höhenverstellbaren Hubsäulenfüße mit Holz zu verkleiden, bietet sich die Verkleidung mit zwei ineinander passenden Quadern ohne weiteres - insbesondere unter dem Gesichts-
punkt der einfachen Fertigung, des Gebrauchszwecks und der Verkäuflichkeit der Ware - als eine angemessene Lösung an. Ohne Bestehen eines Sonderrechtsschutzes dürfen andere Unternehmen von solchen Gestaltungslösungen nicht ausgeschlossen werden.
Die sonstigen Übereinstimmungen zwischen den sich gegenüberstehenden Modellen betreffen Merkmale ohne besondere Eigenart. Entgegen der Darstellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte bei ihren Pflegebetten auch diese Merkmale nicht nahezu identisch übernommen. Die Form der Fußteile unterscheidet sich bei beiden angegriffenen Modellen in den einzigen individuellen Merkmalen, der Form des "Fensters" unter der Griffleiste und deren Spannungsbogen, deutlich von der Gestaltung der Ausführungsform des "V. "-Pflegebetts, die den Modellen der Beklagten am nächsten kommt. Auch die Verkleidung der Hubsäulenfüße weist bei den beanstandeten Pflegebetten Besonderheiten auf, wenn diese auch wenig auffallend sind. Sie ist bei diesen an der Vorderseite vorgewölbt, während sie bei den "V. "-Pflegebetten nur an den Kanten leicht gerundet ist. Bei den Modellen der Beklagten ist die Verkleidung der Hubsäulenfüße zudem breiter als bei den "V. "-Pflegebetten.
Mit dem Berufungsgericht kann angenommen werden, daß auch die angesprochenen Verkehrskreise - wie dargelegt jedenfalls im wesentlichen Fachleute - wegen der Ähnlichkeit der beanstandeten Pflegebetten mit Betten der Pflegebettserie "V. " (insbesondere in dessen Ausführungsform "Linie K") und der hohen Verkehrsbekanntheit dieser Pflegebettserie noch einer Herkunftstäuschung unterliegen können, wenn sie dem beanstandeten Modell begegnen. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht eine Gefahr der Verwechslung der beanstandeten Pflegebetten mit einem bestimmten Modell der Klägerin angenommen. Es hat vielmehr nur eine Gefahr festgestellt, die Pflegebetten der Beklag-
ten könnten für neue Varianten der Pflegebettserie "V. " gehalten werden, sowie die Gefahr, daß der Verkehr zwar wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, aber organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen diesen annehme. Es muß hier nicht erörtert werden, unter welchen Voraussetzungen bei einer Ähnlichkeit von Produkten eine Herkunftstäuschung dieser Art angenommen werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint; BGH GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Auch soweit danach eine Herkunftstäuschung eintreten kann, beruht diese allein auf der Übernahme von Gestaltungselementen der Pflegebettserie "V. ", die freizuhalten sind und nicht für einen Wettbewerber monopolisiert werden dürfen, wie insbesondere der quaderförmigen Verkleidung der Hubsäulenfüße und der fast durchgängigen Verwendung von Holz als Material der sichtbaren Teile. Unter diesen Umständen muß - auch bei Berücksichtigung der Gesamtheit der Übernahmen - eine verbleibende, auch durch die Anbringung der Marke der Beklagten möglicherweise nicht ausgeräumte Herkunftstäuschung im weiteren Sinn hingenommen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel).

b) Angebot und Vertrieb der beanstandeten Pflegebetten der Beklagten behindern die Klägerin unter den gegebenen Umständen auch nicht in unlauterer Weise (§ 1 UWG). Die Klägerin hat dazu neben der Nachahmung, die - wie dargelegt - unter den gegebenen Umständen nicht die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann, keine zusätzlichen Unlauterkeitsmomente aufzeigen können. Preisunterbietungen sind als solche grundsätzlich wettbewerbsgemäß.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Rechte aus den im Tatbestand aufgeführten Geschmacksmustern stützen kann.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Tatbestand:

1

Die Beklagte, die S. AG, produziert und vertreibt Geräte und Anlagen auf dem Gebiet der Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik sowie der Prozessautomatisierung. Sie ist Inhaberin des am 3. März 1993 angemeldeten und am 25. August 1993 für "Baugruppe für ein elektrisches Gerät" eingetragenen nachfolgend abgebildeten Geschmacksmusters Nr. M 930 18 14.2 (die Ab- bildungen zeigen die Vorderfront, die rechte und die linke Seite und die Rückfront der Baugruppe sowie die Baugruppe perspektivisch von links oben):

2

Die Klägerin ist eine Wettbewerberin der Beklagten auf dem in Rede stehenden Produktsektor. Sie bietet Geräte an, die mit von der Beklagten vertriebenen Produkten kompatibel sind.

3

Die Klägerin ist der Ansicht, dem eingetragenen Muster fehle die Schutzfähigkeit. Es sei am Tag der Anmeldung weder neu noch eigentümlich gewesen.

4

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung des am 3. März 1993 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 25. August 1993 in das Musterregister beim Deutschen Patentamt eingetragenen Geschmacksmusters Nr. M 930 18 14.2 - Baugruppe für ein elektrisches Gerät - einzuwilligen.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, das Streitmuster stelle eine Designleistung dar, die über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets ausgestatteten Mustergestalters hinausgehe. Die Klägerin habe bei den von ihr vertriebenen, im Widerklageantrag zu 1 abgebildeten Systemkomponenten alle prägenden ästhetischen Merkmale des eingetragenen Musters der Beklagten übernommen. Wegen identischer Übernahme ihres Produkts hat die Beklagte den Vertrieb der Systemkomponenten der Klägerin zudem als wettbewerbswidrig beanstandet.

6

Die Beklagte hat widerklagend beantragt, 1. der Klägerin zu verbieten, Systemkomponenten nachzubilden und/ oder zu verbreiten, deren äußere Form sich aus den nachfolgend angebrachten Fotografien ergibt: 2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 1. Dezember 1997 aus Handlungen gemäß vorstehend Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird; 3. die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten Auskunft zu erteilen über alle seit dem 1. Dezember 1997 vorgenommenen Handlungen gemäß vorstehend Ziffer 1 und zwar unter Angabe von Liefermengen, Lieferpreisen , Lieferzeitpunkten, Lieferorten, der Namen und Anschriften ihrer Abnehmer sowie des Umfangs der für die Erzeugnisse gemäß vorstehend Ziffer 1 betriebenen Werbung.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben (LG München I InstGE 1, 217).

8

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

9

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Einwilligung in die Löschung des Musters der Beklagten nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. als begründet erachtet. Die mit der Widerklage der Beklagten verfolgten geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche aus § 14a GeschmMG a.F. und die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gemäß § 1 UWG a.F. und § 8 Abs. 1, § 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG hat das Berufungsgericht verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

11

Das Streitmuster sei am Tag der Anmeldung wegen fehlender Eigentümlichkeit i.S. von § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. nicht schutzfähig gewesen. Bei dem abgebildeten Bauteil handele es sich um ein Zwischenprodukt, das bestimmungsgemäß in ein Endprodukt eingefügt werde. Das Zwischenprodukt könne seine ästhetische Wirkung nur in dem Gesamtprodukt entfalten. Deshalb sei nur die sichtbare Frontseite des streitgegenständlichen Bauteils bei der Prüfung der ästhetischen Wirkung zu berücksichtigen. Nicht schutzfähig seien Elemente der Formgestaltung, die ausschließlich technisch bedingt seien. Hierzu rechne bei dem streitgegenständlichen Muster die Lage der Leuchtdioden. Der quadratische Querschnitt der Lichtauslässe sei technisch naheliegend. Die Variationsmöglichkeiten der Vorderseite des Bauteils seien unter Berücksichtigung seines praktischen Einsatzes, eine Vielzahl von Informationen über Lichtsignale abzugeben , äußerst gering. Das Streitmuster weise danach keine ausreichende Schöpfungshöhe auf. Neben den technisch bedingten Merkmalen sei nur ein kleiner Spielraum gegeben, der keine ausreichende eigenschöpferische Tätigkeit zulasse. Die Gestaltung des Musters gehe nicht über das Können eines Durchschnittsgestalters hinaus.

12

Die Beklagte könne die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche nicht auf das Streitmuster stützen, weil dieses nicht schutzfähig sei.

13

Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen unlauterer unmittelbarer Leistungsübernahme stünden der Beklagten gegen die Klägerin nicht zu. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz technischer Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass die technische Lehre und der Stand der Technik frei seien. Es sei deshalb wettbewerbsrechtlich nicht unzulässig, dem freizuhaltenden Stand der Technik angehörende Merkmale zu übernehmen. Ein hinreichend großer Spielraum für abweichende Ausführungen habe für die Klägerin nicht bestanden. Der Gefahr einer Herkunftstäuschung habe die Klägerin entgegengewirkt. Sie habe die von ihr vertriebenen Bauteile auf der Frontseite deutlich sichtbar mit ihrem Firmenzeichen versehen.

14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Einwilligung in die Löschung des angegriffenen Musters bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies gilt entsprechend, soweit das Berufungsgericht die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche der Beklagten aus Geschmacksmusterrecht und aufgrund des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes (§ 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9, § 8 Abs. 1, § 9 UWG) verneint hat.

15

1. Löschungsklage

16

a) Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung wegen mangelnder Schutzfähigkeit des eingetragenen Musters am Tag der Anmeldung richtet sich nach §§ 1, 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F., weil diese Vorschriften gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) auf ein Geschmacksmuster weiterhin anwendbar sind, das - wie vorliegend - vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden ist.

17

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das streitgegenständliche Geschmacksmuster einer Baugruppe für ein elektrisches Gerät musterfähig i.S. des § 1 GeschmMG a.F. ist. Es handelt sich um ein selbständig verkehrsfähiges Erzeugnis, das bestimmt und geeignet ist, auf den Formen- und Farbensinn des Betrachters zu wirken (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1986 - I ZR 6/85, GRUR 1987, 518, 519 - Kotflügel; Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 100/05, GRUR 2008, 153 Tz. 21 = WRP 2008, 241 - Dacheindeckungsplatten ). Dem steht nicht entgegen, dass das betreffende Erzeugnis nicht isoliert verwendet wird, sondern als Baugruppe eines elektrischen Geräts Teil eines komplexen Produkts ist.

18

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang angenommen, dass der Gegenstand des Streitmusters ein Zwischenfabrikat und kein Endfabrikat ist. Auf diese vom Berufungsgericht vorgenommene Unterscheidung kommt es für die Musterfähigkeit nicht an, weil es sich - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - bei dem in Rede stehenden Gegenstand des Streitmusters um ein selbständig verkehrsfähiges Erzeugnis handelt, das zudem bestimmt und geeignet ist, auf den Formen- und Farbensinn des Betrachters zu wirken.

19

c) Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen , dass das Streitmuster i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. neu ist, weil das Berufungsgericht diese Frage offengelassen hat.

20

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Prüfung der Eigentümlichkeit des streitgegenständlichen Musters i.S. von § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. sei auf die Merkmale beschränkt, die nach dem Einbau des Erzeugnisses in das Gesamtprodukt erkennbar seien. Bei Zwischenfabrikaten seien auch der Verwendungszweck des Musters und dessen ästhetische Wirkung im Endprodukt zu berücksichtigen. Deshalb sei nur auf die Frontseite des Bauteils für die Beurteilung der Eigentümlichkeit abzustellen. Soweit dort technisch notwendige Merkmale vorhanden seien, könnten diese zur Eigentümlichkeit eines Musters nicht beitragen. Neben den technisch bedingten Merkmalen verbleibe nur ein kleiner Spielraum bei der Gestaltung der Vorderseite, der keine ausreichende eigenschöpferische Tätigkeit zulasse. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

21

aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht bei der Prüfung der Eigentümlichkeit des Musters technisch notwendige Merkmale nicht berücksichtigt hat.

22

Ein Muster oder Modell ist eigentümlich i.S. des § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F., wenn es in den für die ästhetische Wirkung maßgebenden Merkmalen als das Ergebnis einer eigenpersönlichen, form- und farbenschöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines Mustergestalters mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets hinausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 333/98, GRUR 2001, 503, 505 = WRP 2001, 946 - Sitz-Liegemöbel). Das Berufungsgericht ist in diesem Zusammenhang zutreffend davon ausgegangen, dass ausschließlich technisch bedingte Formgestaltungen die Schutzfähigkeit nicht begründen können (BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981, 269, 271 - Haushaltsschneidemaschine II; Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 603 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen). Ausschließlich technisch bedingt ist nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Anordnung der Leuchtdioden neben dem Beschriftungsfeld auf der Vorderfront des Musters. Entsprechendes gilt für die rechteckige oder quadratische Gestaltung der Lichtaustrittsflächen, die das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. T. als technisch vorgegeben angesehen hat. Dagegen erinnert die Revision ebenfalls nichts.

23

bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht die Prüfung auf die Vorderseite des Musters beschränkt und dessen weitere Seiten in die Beurteilung nicht einbezogen hat.

24

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Muster bilde ein Zwischenfabrikat ab, das in ein anderes Produkt eingefügt werde und bei bestimmungsgemäßer Verwendung dem Fertigerzeugnis eine ästhetische Wirkung verleihe. Nur die nach dem Einbau sichtbaren Merkmale des Zwischenerzeugnisses blieben erkennbar und könnten eine eigene ästhetische Wirkung innerhalb des Gesamtprodukts entfalten. Deshalb sei nur auf die Frontseite des Bauteils für die Beurteilung der Eigentümlichkeit des Streitmusters abzustellen. Dem kann nicht zugestimmt werden.

25

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts handelt es sich im Streitfall nicht um ein Zwischenfabrikat in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinn. Das Berufungsgericht hat diesen Begriff so aufgefasst, dass Zwischenfabrikate nicht für sich allein in ästhetischer Hinsicht auf den Betrachter wirken, sondern nur nach dem Einbau dem Fertigerzeugnis eine ästhetische Wirkung verleihen. Nach diesem Verständnis handelt es sich bei dem Gegenstand des Streitmusters aber nicht um ein Zwischenfabrikat, weil die Formgestaltung des Produkts dazu bestimmt und geeignet ist, vor dem Einbau für sich allein auf den Geschmackssinn des Betrachters zu wirken. Mit der Begründung, es handele sich um ein Zwischenfabrikat, kann die Beurteilung der Eigentümlichkeit des Streitmusters nicht auf die Frontseite beschränkt werden.

26

(2) Nach § 4 GeschmMG in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 hat ein Muster, das bei einem Erzeugnis, das Bauelement eines komplexen Erzeugnisses ist, benutzt oder in dieses Erzeugnis eingefügt wird, allerdings nur dann Eigenart, wenn das Bauelement, das in ein komplexes Erzeugnis eingefügt ist, bei dessen bestimmungsgemäßer Verwendung sichtbar bleibt und diese sichtbaren Merkmale des Bauelements selbst die Voraussetzungen der Eigenart erfüllen. Die Vorschrift setzt Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (ABl. EG Nr. L 289 v. 28.10.1998, S. 28) um. Danach soll sich der Schutz des Musters nicht auf Merkmale eines Bauelements erstrecken, die nach dem Einbau unsichtbar sind. Diese Merkmale sollen auch nicht zur Begründung der Schutzfähigkeit herangezogen werden können (Erwägungsgrund 12 der Geschmacksmusterrichtlinie ). Eine vergleichbare Bestimmung enthielt das im Streitfall für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgebliche Geschmacksmustergesetz alter Fassung nicht. Dessen Vorschriften sind auch nicht richtlinienkonform im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 der Geschmacksmusterrichtlinie auszulegen. Zwar entfaltet das Geschmacksmustergesetz in der Fassung vom 12. März 2004 grundsätzlich Rückwirkung (Begründung zu Art. 1 § 66 des Regierungsentwurfs des Geschmacksmusterreformgesetzes BT-Drucks. 15/1075, S. 63). Davon ist die Frage der Schutzfähigkeit vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeter oder eingetragener Rechte in § 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG aus Gründen des Vertrauensschutzes aber gerade ausgenommen.

27

Nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. sind von der Beurteilung der Eigentümlichkeit des streitgegenständlichen Musters auch solche Merkmale nicht grund- sätzlich ausgeschlossen, die nach einem Einbau des dem Muster entsprechenden Produkts in ein Gesamterzeugnis nicht (mehr) sichtbar sind (vgl. Eichmann, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 11; Klawitter, EWS 2001, 157, 158 ff.; Wandtke/Ohst, GRUR Int. 2005, 91, 94; ähnlich Kur, GRUR 2002, 661, 666).

28

Die für die Eigentümlichkeit maßgebliche ästhetische Wirkung des Musters wird durch die Formgestaltung hervorgerufen, die durch ihre Wirkung auf den Formen- und Farbensinn das durch Anschauen vermittelte ästhetische Gefühl anregen soll (BGH, Urt. v. 16.2.1960 - I ZR 85/58, GRUR 1960, 395, 396 - Dekorationsgitter; Urt. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, GRUR 1980, 235 - Playfamily ; v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 1 Rdn. 62). Diese ästhetische Wirkung kann sich auch bei einem Muster bis zum Einbau in ein komplexes Produkt entfalten, in dem das dem Muster entsprechende Erzeugnis nicht oder nicht mehr vollständig sichtbar ist. Die ästhetische Wirkung der Mustergestaltung kann Einfluss auf die Kaufentscheidung haben (Eichmann, GRUR Int. 1996, 859, 875). Zu diesem Zeitpunkt ist das Erzeugnis noch nicht in das komplexe Teil eingefügt.

29

Allerdings kann die äußere Form von Gegenständen, die in ein Gesamtprodukt eingebaut werden und dort nicht mehr sichtbar sind, im Wesentlichen durch die technische Funktion bestimmt sein; ihnen kann dann wesensmäßig keine ästhetische Wirkung zukommen (vgl. Schweizerisches Bundesgericht GRUR Int. 1988, 437, 438). Denkbar ist auch, dass der fragliche Gegenstand seine ästhetische Funktion nur im Zusammenhang mit den übrigen Teilen des Gesamtprodukts, in das er eingefügt wird, entfaltet. Auf die nicht sichtbaren Teile der Mustergestaltung kommt es dann nicht an (vgl. BGH GRUR 1987, 518, 519 - Kotflügel). Dass bei dem vorliegenden Muster die Gestaltung insgesamt oder jedenfalls die nicht sichtbaren Teile durch die technische Funktion be- stimmt sind und ihnen deshalb keine ästhetische Funktion zukommt oder die ästhetische Wirkung des Musters nur zusammen mit den übrigen Teilen des Gesamtprodukts, in das die Baureihe eingefügt wird, eintritt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zugunsten der Beklagten ist daher im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass für die Beurteilung der Eigentümlichkeit des Musters auf die Gesamtgestaltung und nicht isoliert auf die Vorderfront des Musters abzustellen ist. Zu der Eigentümlichkeit der Gesamtgestaltung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

30

2. Widerklage

31

Das Berufungsurteil kann ebenfalls keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat.

32

a) Grundlage der auf das Geschmacksmusterrecht gestützten Widerklageanträge auf Unterlassung und Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind die Bestimmungen des Geschmacksmustergesetzes neuer Fassung (§§ 38, 42, 46 GeschmMG) in Verbindung mit § 242 BGB, weil das Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 auch auf zuvor angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung findet, soweit sich nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143, 144 = WRP 2006, 117 - Catwalk; Eichmann, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 66 Rdn. 2; ders., Mitt. 2003, 17, 18).

33

Das Berufungsgericht hat die geschmacksmusterrechtlichen Ansprüche mangels Schutzfähigkeit des streitgegenständlichen Musters der Beklagten verneint. Das kann im Hinblick auf die Aufhebung der der Löschungsklage stattgebenden Entscheidung des Berufungsgerichts (dazu oben II 1) keinen Bestand haben.

34

b) Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9 UWG mit der Begründung verneint, die Lage der Leuchtdioden sei technisch bedingt. Eine rechteckige oder quadratische Form der Lichtaustritte stelle ebenfalls eine naheliegende technische Gestaltung dar. Wegen des danach fehlenden Spielraums für andere vernünftige technische Lösungen könne das Erzeugnis der Beklagten nachgeahmt werden. Mit Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung, ob eine wettbewerbsrechtlich unlautere Leistungsübernahme nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a oder b UWG vorliegt, rechtsfehlerhaft nur die Frontpartie des Erzeugnisses der Beklagten zugrunde gelegt.

35

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gegen die Verwertung fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Solche Begleitumstände ergeben sich aus einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der nachgeahmten Ware.

36

Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass ein Schutz nach § 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG für technisch notwendige Gestaltungsmerkmale entfällt, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungsmerkmalen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar oder austauschbar sind (BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 27 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 20 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege).

37

bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die übernommene Gestaltung eine gemeinfreie technische Lösung darstellt, rechtsfehlerhaft nur die Frontpartie des Geräts der Beklagten berücksichtigt. Die Beklagte hatte eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Leistungsübernahme aber auf die identische oder nahezu identische Übernahme ihres gesamten Geräts gestützt. Das Berufungsgericht hat dazu, ob bezogen auf das gesamte Gerät der Beklagten die Voraussetzungen des begehrten Verbots und der geltend gemachten Annexansprüche nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes vorliegen, keine Feststellungen getroffen. Diese sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Erzeugnis der Beklagten nach dem Kauf bestimmungsgemäß in ein Gesamtprodukt eingefügt wird. Der Schutz gegen eine Herkunftstäuschung und gegen eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 1 UWG a.F., §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und b UWG) knüpft an das Marktverhalten an und nicht an die spätere Verwendung des Produkts (BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III).

38

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zur Schutzfähigkeit des Geschmacksmusters (dazu II 1) und gegebenenfalls zu den Voraussetzungen der auf Geschmacksmusterrecht und ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche der Beklagten (dazu II 2) nachzuholen haben.

Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 12.04.2000 - 7 HKO 6804/98 -
OLG München, Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 U 3345/00 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 stellt Jeanshosen unter der Bezeichnung "G. " her. Ihre alleinvertretungsberechtigte deutsche Tochtergesellschaft ist die Klägerin zu 2. Zur Kollektion der Klägerin zu 1 gehört die Jeanshose "E. ".

2

Die Gestaltung des Jeansmodells "E. " ergibt sich aus der nächstehenden Schnittzeichnung: Die Jeans weist folgende Gestaltungsmerkmale auf: angesetzte Beinnähte, die beginnend in Hüfthöhe der äußeren Seitennaht bis in die innere Seitennaht schräg verlaufen; schräg angesetzte Einschubtaschen mit einer weiteren Innentasche auf der rechten Seite; Nieten an den Enden der jeweiligen Taschennähte und eine Niete an der Schrittnaht in Höhe der Knopfleiste; aufgesetzte Knieapplikationen mit jeweils zwei horizontalen, ca. 5 cm langen Abnähern in der Mitte der Applikationen; kreisrunde Gesäßnaht nach Art eines Sattels; Teilungsnaht im hinteren Beinbereich auf Kniehöhe; große, fast quadratische Gesäßtaschen; gerader Schnitt, weites Bein; angesetzte Stoffapplikationen von ca. 4,5 cm Breite an der unteren rückseitigen Kante der Hosenbeine.

3

Die Beklagte vertreibt ein der Jeanshose "E. " der Klägerinnen ähnliches Modell unter der Bezeichnung "K. ".

4

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, das Jeansmodell "E. " besitze eine außergewöhnliche, nicht funktionsbedingte Gestaltung, die neuartig und wettbewerblich eigenartig sei. Sie hätten weltweit 1,15 Mio. Stück und in Deutschland 400.000 Stück dieser Jeans abgesetzt, die im Verkehr sehr bekannt sei. Die Klägerinnen haben den Vertrieb der Jeans "K. " als wettbewerbswidrig beanstandet und die Ansicht vertreten, die Beklagte beute durch die Übernahme der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Modells "E. " den Ruf des Originals aus und schaffe die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Jeans "K. ".

5

Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Jeans und/oder Hosen, die die aus der nachstehend wiedergegebenen Modellzeichnung ersichtlichen Gestaltungsmerkmale aufweisen, insbesondere das Modell "K. ", anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder derartige Jeans und/oder Hosen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen, 2. den Klägerinnen zu 1 und 2 detailliert schriftlich Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der bisher erfolgten, unter 1. bezeichneten Handlungen, insbesondere über die Zahl der gesamten hergestellten und/oder vertriebenen Jeans und der durch den Verkauf dieser Jeans und/oder Hosen vereinnahmten Erlöse Rechnung zu legen sowie detailliert Auskunft zu erteilen über sämtliche mit diesen Jeans und/oder Hosen belieferten gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Liefermengen und Adressen; 3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 18. Juni 1999 verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen durch den bisherigen Vertrieb der unter 1. bezeichneten Jeans und/oder Hosen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden in der nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe und Schadensberechnung nebst 5 % Zinsen seit dem 11. Februar 2000 zu ersetzen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klägerinnen könnten für die Jeans "E. " allenfalls als Modeneuheit Saisonschutz in Anspruch nehmen.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 2 insgesamt und dem Klageantrag zu 3 im Wesentlichen entsprochen. Es hat von der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nur die Zinsen auf Schäden ausgenommen , die erst nach Rechtshängigkeit entstanden sind und noch entstehen.

8

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerinnen beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Die "E. "-Jeans der Klägerinnen weise eine besondere Gestaltung auf, die über diejenige kurzlebiger Modeneuheiten hinausgehe und die auf die betriebliche Herkunft des Modells hinweise. Es handele sich um eine über den Durchschnitt hinausragende Neuerscheinung, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt sei, die im Jahre 1996 vom allgemein üblichen Modetrend entscheidend abgewichen seien. Die besondere Originalität resultiere aus der konkreten Kombination der für die "E. " verwendeten, nicht funktionalen Gestaltungselemente, die von denjenigen klassischer Jeanshosen deutlich abwichen. Die "E. "-Jeans sei infolge ihrer charakteristischen Gestaltung selbst geeignet, zum Klassiker zu werden. Keine der zum Zeitpunkt der Einführung der Jeans der Klägerinnen auf dem Markt befindlichen Hosenmodelle habe diese charakteristischen Merkmale aufgewiesen. Die Jeans der Klägerinnen sei geeignet, das angesprochene Publikum auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen. Das Produkt verfüge über einen hohen Wiedererkennungswert. Nicht erforderlich sei, dass der Verkehr das Unternehmen , dem er das Produkt zuschreibe, namentlich kenne.

11

Das Modell "K. " der Beklagten weise hinsichtlich der charakteristischen Merkmale eine deutliche Übereinstimmung mit der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung der Jeans "E. " ohne sachliche Notwendigkeit auf. Die nur geringfügigen Abweichungen änderten an der fast identischen Übernahme nichts. Beide Modelle seien nach dem Gesamteindruck täuschend ähnlich. Dies gelte besonders, wenn sie nicht nebeneinander betrachtet würden. Es bestehe auch die Gefahr einer mittelbaren Herkunftsverwechslung.

12

Das an der Gesäßtasche angebrachte Pappschild und die Verpackung mit der jeweiligen Bezeichnung "K. " bei der Jeans der Beklagten seien nicht geeignet, Herkunftsverwechslungen entgegenzuwirken. Sie seien nicht dauerhaft angebracht und enthielten nur einen Phantasienamen, der nicht auf das Unternehmen der Beklagten hinweise.

13

Die für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses bei den maßgeblichen Verkehrskreisen liege ebenfalls vor. Sie ergebe sich schon aufgrund des Ergebnisses der von der Beklagten vorgelegten Umfrage, wonach 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " auch ohne Kennzeichnung bekannt gewesen sei, von denen wiederum 11 % sie als Jeans von "G. " erkannt hätten.

14

Beide Klägerinnen seien zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert.

15

Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB und der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 1 UWG a.F.

16

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

17

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vertrieb der Jeanshose "K. " durch die Beklagte sei unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.

18

a) Anders als die Revision meint, ist im Streitfall ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen für das von ihnen hergestellte und vertriebene Jeansmodell "E. " Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) hätten in Anspruch nehmen können. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt nach Art. 96 Abs. 1 Bestimmungen der Mitgliedstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.8; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 41 f.; Keller, FS Erdmann , 2002, 595, 611; Bartenbach/Fock, WRP 2002, 1119, 1123; Osterrieth, FS Tilmann, 2003, 221, 223; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 826; zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Geschmacksmusterschutz vgl. auch: BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel).

19

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Das setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGHZ 50, 125, 131 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen).

20

c) Das Berufungsgericht hat eine wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aufgrund einer besonderen Originalität der Gestaltung bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

21

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2002, 629, 631 f. - Blendsegel

).

22

Die Eignung der Aufmachung der "E. "-Jeans, herkunftshinweisend zu wirken, hat das Berufungsgericht in den gesondert angesetzten Beinnähten gesehen, die außen vom Oberschenkelansatz schräg nach innen verlaufend etwa im Schrittbereich der Hose aufeinander treffen und die mit den entgegengesetzt verlaufenden Nähten der Einschubtaschen einen den vorderen Hosenbereich optisch ungewöhnlichen Rhombus bilden. Dieser wird durch die Nieten an den Enden der jeweiligen Vordertaschennähte und am Ende der Schrittnaht deutlich akzentuiert. Damit wird nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der seinerzeit völlig neuartige Eindruck einer mit einem besonders hohen seitlichen Beinausschnitt versehenen kurzen Jeanshose vermittelt, an die die Hosenbeine separat angesetzt sind. Weiter hat das Berufungsgericht bei der Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Jeanshose der Klägerinnen auf die auffälligen, hochgewölbten Knieapplikationen in eigenartiger Form mit jeweils zwei horizontalen Abnähern, auf den "geraden" Schnitt und das weite Bein, auf der Rückseite auf die nicht funktionsbedingte Teilungsnaht in Kniehöhe und die abgesetzten Stoffapplikationen am unteren Ende der Hosenbeine sowie auf die eher unübliche rechteckige Form der Gesäßtaschen abgestellt. Diese Merkmale vermitteln nach der Annahme des Berufungsgerichts ebenfalls ein für das Jahr 1996 ungewöhnliches und neuartiges Bild. Insgesamt weist die Hose nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unverwechselbare Charakteristik auf, die sie von der klassischen Jeansform deutlich unterscheidet.

23

bb) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, die besonderen Voraussetzungen eines zeitlich unbeschränkten Nachahmungsschutzes bei Modeprodukten lägen im Streitfall nicht vor. Bei Bekleidungsstücken sei der Verkehr anders als bei der ästhetischen Gestaltung technischer Gebrauchsgegenstände grundsätzlich nicht geneigt, das Gesamterscheinungsbild als dauerhaften Hinweis auf einen bestimmten Hersteller anzusehen. Vielmehr sehe das Publikum in einer erstmals vermarkteten Stilrichtung nur den Beginn einer Modestilart.

24

In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Verkehr auch bei Modeerzeugnissen deren besonders originelle Gestaltung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft ansehen kann. Anders als bei kurzlebigen Modeneuheiten besteht in einem solchen Fall ein einer zeitlichen Beschränkung nicht von vornherein unterworfener Nachahmungsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ 161, 204 vorgesehen; Erdmann, FS für Vieregge, S. 197, 212; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz Rdn. 238, 240). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, das an die auf Ausnahmefälle beschränkte wettbewerbliche Eigenart von Modeprodukten keine zu geringen Anforderungen gestellt hat. Es hat eine besondere Originalität der Gestaltung der in Rede stehenden Jeans und eine Eignung ihrer Merkmale, herkunftshinweisend zu wirken , anhand einer Vielzahl von Elementen bejaht, die in ihrer Kombination bei der Markteinführung 1996 nicht vorbekannt waren und die die Jeans zu einer aus dem Durchschnitt herausragenden Neuerscheinung machten. Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.

25

Anders als die Revision geltend macht, haben die Klägerinnen auch nicht zugestanden, die "E. "-Jeans sei zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nicht mehr als besonders originelle Gestaltung anzusehen.

26

Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker).

27

Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die erforderlichen Feststellungen dazu, dass die Gestaltungsmerkmale bei der "E. "-Jeans auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen, nicht aus eigener Sachkunde treffen dürfen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nach den Ausführungen im Berufungsurteil selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, konnten sie aufgrund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden Jeans ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm, WRP 2000, 830, 832). Das Berufungsgericht hat hierzu angenommen, es seien in diesem Zusammenhang nur Erwägungen anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potentiellen Kundschaft nicht erforderlich sei. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.

28

2. Rechts- und verfahrensfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , das Modell "K. " der Beklagten stelle eine fast identische Nachbildung der von den Klägerinnen vertriebenen Jeans dar. Die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Elemente der Vorderseite der Jeans "E. " hat die Beklagte bei ihrem Produkt identisch übernommen. Bei den die Rückseite prägenden Gestaltungsmerkmalen liegen zwar gewisse Abweichungen zwischen den Jeansmodellen vor. Das ändert aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nichts daran, dass die Beklagte auch die Knieabnäher der Rückseite identisch, die Form der Gesäßtaschen in maßstabsgerecht geänderten Größenverhältnissen und die Stoffapplikationen an der unteren Seite der Jeans in abgewandelter Farbgebung übernommen hat. Außer Betracht zu bleiben haben weiter bei der Frage des Grades der Übernahme der Leistung der Klägerinnen, dass bei den sich gegenüberstehenden Modellen nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich die Revision stützt, auf der Rück- seite in unterschiedlicher Weise die Bezeichnungen "K. " und "E. " angebracht sind. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zählt die Gestaltung des Namenszugs auf der Rückseite der Jeanshose der Klägerinnen nicht zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen. Die Abweichung in diesem Punkt steht der Annahme einer fast identischen Übernahme des Modells "E. " der Klägerinnen in seiner wettbewerblichen Eigenart daher nicht entgegen.

29

3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung bei dem Jeansmodell der Beklagten , greifen nicht durch.

30

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesamteindruck der Jeans der Beklagten entspreche praktisch dem Modell der Klägerinnen, weshalb die "K. "-Jeans ohne weiteres für die "E. "-Jeans gehalten werden könne, insbesondere wenn beide Modelle nicht nebeneinander betrachtet würden.

31

b) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht hätte zunächst einmal Feststellungen dazu treffen müssen, anhand welcher Merkmale der angesprochene Verkehr modische Jeans voneinander unterscheidet. Dazu hätte es ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

32

Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, erfordert dies im Streitfall nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht, das über die wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aus eigener Sachkunde befinden konnte (vgl. Abschn. II 1 c bb), konnte dann auch bei nahezu iden- tischer Übernahme der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründeten, ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Frage entscheiden, ob die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht.

33

c) Eine Herkunftstäuschung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte an der von ihr vertriebenen Jeans die Bezeichnung "K. " angebracht hat, während die Jeans der Klägerinnen mit "E. " gekennzeichnet ist. Das an einer der rückwärtigen Taschen der Jeans der Beklagten angebrachte Pappschild und die Verpackung des Produkts mit der Angabe "K. " gewährleisten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass diese zum Zeitpunkt des Kaufs an der Jeans noch vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 f. = WRP 2000, 493 - Modulgerüst). Dagegen erinnert auch die Revision nichts. Soweit sie auf einen senkrecht verlaufenden Namenszug auf der Außennaht der rechten Gesäßtasche abhebt, zeigt sie nicht auf, dass dieser nach dem Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen für sich geeignet ist, der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.

34

d) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine gewisse Bekanntheit der "E. "-Jeans der Klägerinnen bejaht hat.

35

Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung in aller Regel eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts voraus, weil ansonsten die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann. Eine Verkehrsgeltung ist insoweit nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).

36

Bei der Annahme einer Bekanntheit der "E. "-Jeans in den maßgeblichen Verkehrskreisen hat das Berufungsgericht zu Recht auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten der U. -GmbH vom 30. November 2000 abgestellt, das als Sachvortrag der Beklagten selbst zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 340/98, NJW-RR 2001, 1320, 1321; Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, 1652). Danach kannten nach eigenen Angaben der Beklagten 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " der Klägerinnen. Dies reicht für eine Bekanntheit des Produkts der Klägerinnen zweifelsohne aus. Nicht erforderlich dagegen ist, wovon offensichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt namentlich dem Unternehmen der Klägerinnen (G. ) zuordnen können (vgl. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 60; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Rdn. 64), was immerhin noch bei 11 % der Befragten der Fall ist. Denn für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert aber nicht die namentliche Kenntnis des hinter dem nachgeahmten Produkt stehenden Unternehmens.

37

In Anbetracht der wettbewerblichen Eigenart des Jeansmodells der Klägerinnen , der fast identischen Übernahme des Produkts durch die Beklagte und der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrieb der "K. "-Jeans unlauter ist.

38

4. Der mit dem Feststellungsantrag zu 3 verfolgte Schadensersatzanspruch hat seine Rechtsgrundlage in § 1 UWG a.F. und § 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.

39

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.05.2001 - 15 O 719/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2002 - 5 U 182/01 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem über sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte Kataloganbieterin K. seit hat Beginn der 1970er Jahre bis einschließlich 1999 Leitern und Tritte der Klägerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000 bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an.

2

Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der Begründung, die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Klägerin entwickelte sogenannte "grüne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht hierzu geltend, sie habe diese für den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die Merkmale der zu der Serie gehörenden Leitern und Tritte wie insbesondere die grüne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfarbenem Buchenholz begründeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markteintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Produkte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten aufgrund ihrer hohen Qualität einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "grünen Serie" ohne technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten führe bei den Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen und beute den langjährig erworbenen guten Ruf der "grünen Serie" der Klägerin systematisch aus.

3

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, I. die Beklagten 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, und zwar
a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2), 39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Leitern,
b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern 39012 und 39022 in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Tritte 2. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Nr. 1 bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferung, alle aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leitern und Tritten; 3. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und Tritten gemäß Nr. 1 zu erteilen; II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Nr. I.1 seit dem 26. März 2002 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

4

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Leitern in Abrede gestellt.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es zur Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalternative
b) die Wörter "und/oder" eingefügt hat (OLG Köln OLG-Rep 2004, 269).

6

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

8

Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten bereits bei der Markteinführung im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der Klägerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Grün und dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberflächengestaltung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Arbeitsmittel ergänzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische Leistung habe die "grüne Serie" über die Schaffung eines einheitlichen Programms hinaus aus dem Rahmen des Üblichen herausgehoben. Die seinerzeit so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchgängig grünen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Produkte , die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien in durchgängig grüner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete.

9

Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begründet werden könne. Die von den Beklagten angeführten Unfallverhütungsvorschriften einer Berufsgenossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte aus entsprechend widerstandsfähigen Werkstoffen herzustellen oder mit schützenden Überzügen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung, die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und ähnliche Imprägnierungen als schützende Überzüge gestatte, weil nur so mögliche Schäden im Holz erkannt werden könnten, verbiete Einfärbungen des für die Stufen verwendeten Holzes ebenfalls nicht generell. Die grüne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig noch für die technischen Einsatzmöglichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend.

10

Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin sei allerdings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Grün im gewerblichen Bereich für solche Produkte gängig und die Verwendung von nicht farbig gestrichenem Holz bei technischen Geräten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen als durchschnittlich anzusehen. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen , dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelmäßig deutlich über 5.000 pro Jahr liegenden Stückzahlen abgegeben habe. Die Bekanntheit der Produkte der Klägerin werde im Übrigen durch das von ihr vorgelegte demoskopische Gutachten belegt. Danach hätten 41,8% der befragten häufigen oder gelegentlichen Käufer solcher im gewerblichen Bereich eingesetzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Klägerin zugeordnet.

11

Der fast identische Nachbau der Beklagten begründe zudem auch bei einer nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin die Ge- fahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Zu berücksichtigen sei, dass die Leitern und Tritte branchenüblich weitgehend über Kataloge vertrieben würden, in denen durch Abbildungen präsentierte Produkte verschiedener Hersteller angeboten würden. Bei einem Bestellvorgang über einen solchen Katalog sei allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Klägerin anders als bei denen der Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterstützung der untersten Stufen vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei. Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese unauffälligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein solcher Kunde werde überdies der am ehesten noch auffälligen fehlenden Diagonalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern annehmen , es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Klägerin , die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gründen nicht erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angeführten Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbezeichnungen bemerken werde.

12

Die beim Vertrieb über Händlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B. durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu den Produkten der Klägerin zu schaffen. Die Farbe Grün für die Gestelle sei ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung der Stufen.

13

Die Verwendung einer anderen Farbe als Grün sei für die Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Kataloghändlerin K. als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nachgeahmten Produkten sei nicht deshalb zulässig, weil der Nachahmer mit dem beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel der Ausstattung mit einem Absatzrückgang rechnen müsse. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die führende Kataloghändlerin K. , deren Kataloge in einer Gesamtauflage von etwa 1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Klägerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Klägerin identisch sei. Die Beklagte habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Klägerin entstandene Lücke geschlossen. Die gezielte und für die Abnehmer nicht feststellbare Übernahme der Position der Klägerin in dem führenden Händlerkatalog führe insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die bereits in der Vergangenheit über diesen Katalog eine Steighilfe erworben hätten und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstellerangaben erwarten müssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Klägerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestellung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und Trittserie der Klägerin systematisch nachbauten.

14

Die Klageansprüche seien auch weder verjährt noch verwirkt.

15

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

16

1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageanträge nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen.

17

Die Klägerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie beantragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne Rücksicht auf die Umstände , unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Klägerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite deutlich angegeben sind.

18

2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unterlassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

19

Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§ 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG). Zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf besondere Umstände abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben können, oder darauf, unter welchen Umständen das Unternehmen K. die Klägerin als Lieferantin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs der einzelnen Produkte damit begründet werden, die Beklagten handelten deshalb unlauter, weil sie die "grüne Serie" der Klägerin systematisch nachahmten. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausführungen maßgeblich auf diese im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauterkeitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Prüfung unterlassen, ob die Klage bereits unabhängig davon begründet ist.

20

Für die auf den Unterlassungsantrag rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung , Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend.

21

3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht schon als unbegründet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22

a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.).

23

b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die Klägerin begehrt jedoch keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die Leitern und Tritte ihrer "grünen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "grünen Serie" seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel (wie die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Gestelle mit naturfarbenen Holzstufen) übernähmen. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts.

24

c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen , wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

25

d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen.

26

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).

27

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett- bewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.).

28

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend.

29

(1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Grün die bei Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am häufigsten verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die grüne Farbe der Leiter - und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen Holzstufen begründet gesehen.

30

(2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten hätten unter Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von grünen Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkbänken, von Hand schiebbaren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gründen sehr häufig sei. Die Verwendung der Farbe Grün durch die Beklagten stelle lediglich eine sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar. Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der grünen Gestelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielfältig angebotenen und verwendeten Werkstattausstattungen aus grünen Stahl- und hellen Holzteilen, in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten.

31

Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Tritte der Parteien verwendet werden, durchaus berücksichtigt. Es hat aus der dort verbreiteten Verwendung der Farbe Grün und von nicht farbig gestrichenem Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

32

cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutachten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart geschlossen.

33

e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungsübernahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung dieser Frage (auch) auf Umstände abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer Bestellung über einen Katalog ergäben. Mit dieser Begründung ließe sich die Annahme einer fast identischen Leistungsübernahme nach dem vorstehend unter II. 1. und 2. Ausgeführten jedoch lediglich für Klageanträge rechtfertigen, die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten über Katalogfirmen abstellen.

34

III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

35

1. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine besondere Irreführungsgefahr bei dem Vertrieb über Katalogfirmen sieht. Unstreitig werden 80% der Leitern der Beklagten über solche Firmen vertrieben. Nach dem Vortrag der Klägerin können die angesprochenen Fachkreise dabei die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstellerangabe ) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt.

36

Diesem Vorbringen könnte zu entnehmen sein, dass die Klägerin hilfsweise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern über Katalogfirmen in der beschriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdrücklichen Antrag hat die Klägerin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach § 139 ZPO zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Gelegenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren.

37

Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb über Katalogfirmen hat die Klägerin weiter ausgeführt, dass für den Vertrieb über das Unternehmen K. weitere Besonderheiten gelten würden. Sie wird im weiteren Verfahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonderheiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sittenwidrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zusätzlich aus der systematischen Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie.

38

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten begründe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer der Leitern und Tritte über deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein:

39

a) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunftstäuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III).

40

b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei geeignet , die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).

41

c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Beklagten stellten wegen ihrer nur geringfügigen, im Gesamteindruck unerheblichen Abweichungen von den Produkten der Klägerin eine fast identische Leistungsübernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe von Fotogegenüberstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unterschieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausführungen hinreichend berücksichtigt hat.

42

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftstäuschung sei vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

43

aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst ; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett).

44

bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung als vermeidbar angesehen, weil die Farbe Grün und die Verwendung der naturfarbenen Holzstufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht berücksichtigt , dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als angemessene Lösung für die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzusehen ist. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit dürfen andere Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel für die Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet haben. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung, die auch dann noch verbleibt, wenn die Beklagte zumutbare Maßnahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat, wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett).

v.Ungern-Sternberg Bornka mm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 81 O 184/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin produziert und vertreibt Koffer. Zu ihrem Sortiment gehören seit 50 Jahren Koffer aus Aluminium, die ein bestimmtes Rillen-Design aufweisen. Diese werden in nahezu jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten und von der Klägerin seit langer Zeit auf einschlägigen Fachmessen und in Fachzeitschriften sowie Prospekten beworben. Die nachfolgend abgebildeten Koffer zeigen aus der Produktpalette der Klägerin die Serie "S. ":

2

Die Klägerin ist Inhaberin der nachstehend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 163, die unter anderem für "Reise- und Handkoffer, Kosmetikkoffer (alle aus Aluminium oder Kunststoff)" eingetragen ist, sowie der weiteren dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 159:

3

Die Beklagte handelt mit Kosmetika. Sie belieferte die Parfümeriekette D. mit Koffern in der im Klageantrag wiedergegebenen Aufmachung. Diese verfügten über ein Rillen-Design und waren mit Kosmetika befüllt.

4

Die Klägerin sieht den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Koffers als eine Verletzung ihrer Markenrechte und wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung als wettbewerbswidrig an. Sie hat behauptet, das Rillen-Design ihrer Koffermodelle sei im Verkehr sehr bekannt und im Markt nahezu einmalig.

5

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Beauty-Trolleys wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen: 2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte seit dem 23. Dezember 2003 Handlungen gemäß Ziffer I 1 begangen hat, insbesondere
a) welche Umsätze sie mit dem in Ziffer I 1 genannten BeautyTrolley getätigt hat bzw. welche Stückzahlen sie hiervon zu welchen Preisen verkauft hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und EUR-Werten;
b) von welchem(n) Lieferanten sie diesen Beauty-Trolley bezogen und an welche gewerblichen Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sie diese zu welchen Preisen veräußert hat, und zwar unter Angabe der vollen Adressen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I 1 bezeichnete Handlung seit dem 23. Dezember 2003 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

6

Die Beklagte ist der Auffassung der Klägerin entgegengetreten, dass das Publikum über die betriebliche Herkunft des von ihr vertriebenen Koffers getäuscht werde. Die Rillenstruktur verkörpere eine gestalterische Grundidee, die nicht zugunsten der Klägerin monopolisiert werden dürfe.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. v. 16.12.2004 - 31 O 562/04, juris).

8

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln MarkenR 2005, 449 = MD 2006, 90).

9

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung der Marken der Klägerin sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

11

Die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Klägerin könne bereits nicht festgestellt werden. Die Klägerin hätte sich auf bestimmte Koffermodelle festle- gen müssen, aus denen sie eine wettbewerbliche Eigenart habe ableiten wollen. Das sei nicht geschehen. Letztlich komme es darauf aber nicht einmal an, weil die Gefahr einer Herkunftstäuschung im Zeitpunkt des Kaufs auszuschließen sei. Der Koffer der Beklagten werde mit Kosmetika geliefert und angeboten. Er wirke daher nur als Verpackung der offen präsentierten Kosmetika. Der Verbraucher, der eine Kosmetikabteilung aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben und achte nur auf die Kosmetikartikel. Einer Herkunftstäuschung hinsichtlich des Koffers, der nur als Verpackung wirke, könne er nicht unterliegen.

12

Markenrechtliche Ansprüche seien ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle jedenfalls in der vorbeschriebenen Vertriebssituation an der für eine Verletzung erforderlichen markenmäßigen Benutzung des Rillen-Designs.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

14

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG sei nicht gegeben , weil das Koffermodell der Beklagten nicht markenmäßig benutzt werde, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

a) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann allerdings grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse). Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers , die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - LilaSchokolade ). Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke und nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform).

16

b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussstück; BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck). Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den Feststellungen getragen wird. Die Annahme des Berufungsgerichts , die angegriffene Aufmachung sei nicht markenmäßig verwandt worden, beruht auf Rechtsfehlern.

17

aa) Das Berufungsgericht hat bei der Ablehnung einer markenmäßigen Benutzung entscheidend auf die Vertriebssituation abgestellt. Diese hat das Berufungsgericht primär darin gesehen, dass vorliegend ein Kosmetiksortiment in einem Kosmetikgeschäft oder einer Kosmetikabteilung ausgestellt wurde.

18

bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung markenmäßig benutzt, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen ist. Der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt , wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGHZ 171, 89 Tz. 30 - Pralinenform, m.w.N.). Die Klägerin hatte hierzu unbestritten geltend gemacht, sie stelle seit 50 Jahren Koffer mit einem speziellen Oberflächen-Rillen-Design aus Aluminium her, die sich in Deutschland in beinahe jedem Fachgeschäft fänden und die sie umfangreich beworben habe. Die Klägerin hat hieraus gefolgert , dass sich das Rillen-Design innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchgesetzt hat und ihre Aluminiumkoffer bekannte Marken sind. Das Berufungsgericht hat zur originären Unterscheidungskraft der dreidimensionalen Marken der Klägerin und zu einer Steigerung dieser Unterscheidungskraft infolge Benutzung keine Feststellungen getroffen und auch die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung zur Form der Koffer der Klägerin nicht gewürdigt. Für das Revisionsverfahren kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die dreidimensionalen Marken der Klägerin aufgrund hoher Marktpräsenz sowie langjähriger und intensiver Werbung über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen und dies auch Auswirkungen auf die Frage hat, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt.

19

Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu dem Ergebnis gelangen, dass die Klagemarken über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen, wird es auch zu berücksichtigen haben, dass die angegriffene Aufmachung nicht genau den Klagemarken entspricht und sich deren Kennzeichnungskraft wegen der Abweichungen nicht ohne Weiteres auf die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Warenform auszuwirken braucht.

20

cc) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung des Koffers markenmäßig benutzt hat, hat das Berufungsgericht zudem allein auf den Zeitpunkt der Kaufsituation abgestellt und rechtsfehlerhaft die nachfolgende Verwendung des von der Beklagten mit Kosmetikartikeln vertriebenen Koffers unberücksichtigt gelassen.

21

Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden , kann die Marke herkunftshinweisend wirken. Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, die erst im Stadium der Benutzung oder des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu schützen sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 46 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Abformmasse ; 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform).

22

Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang nicht ausgeschlossen , dass Verbraucher, die das Produkt der Beklagten nicht selbst in ei- nem Kosmetikladen gekauft haben und den Koffer später im Einsatz sehen, der Meinung sein könnten, es handele sich dabei um einen von der Klägerin produzierten Koffer. Ein derartiges Verständnis beträfe nicht nur die funktionelle oder ästhetische Gestaltung der Warenform, sondern die angesprochenen Verkehrskreise würden die angegriffene Aufmachung als Herkunftshinweis auffassen. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob beim Durchschnittsverbraucher tatsächlich von einem solchen Verkehrsverständnis auszugehen ist. Diese wird es ebenfalls nachzuholen haben.

23

c) Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge zu I 2 und II kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil markenrechtlich relevante Verletzungshandlungen der Beklagten nicht ausgeschlossen sind.

24

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 8, 9, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

25

a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen).

26

b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Die Klägerin begehrt jedoch, soweit sie ihre Ansprüche auf die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stützt, keinen Schutz für eine Kennzeichnung , sondern für die Produktpalette ihrer Koffer als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagte dadurch unlauter gehandelt habe, dass diese die die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Klägerin begründenden Merkmale übernommen und dadurch eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorgerufen habe. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts (vgl. auch BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern).

27

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege).

28

d) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem Vorbringen der Klägerin zur wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte nicht auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen mit der Begründung getroffen, es gehe beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung um den Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen, real existierenden Produkts. Die Klägerin müsse sich deshalb festlegen, aus welchem Koffermodell oder aus welchen Koffermodellen sie ihre Ansprüche herleiten wolle, was nicht geschehen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.

29

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 25 - Handtaschen). Nach der Rechtsprechung des Senats kann einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm ; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 275/95, GRUR 1999, 183, 186 = WRP 1998, 1171 - Ha-Ra/HARIVA).

30

bb) Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin weisen die Koffer ihrer Produktpalette jeweils folgende wiederkehrende charakteristische Merkmale auf: Die Koffer verfügen über Rillen, die an der Außenfläche als Rippen hervortreten und eine unterschiedliche Reflexion des Lichts auf der Außenfläche erzeugen; die Rippen sind auf der Breitseite der beiden den Koffer bildenden Schalen und auf den Schmalseiten vorhanden und gleichmäßig verteilt angeordnet; die Rippen verlaufen in Längsrichtung der Ober- und Unterkante des Koffers; sie haben eine im Verhältnis zum Rillenabstand geringere Höhe; zwischen den Rippen sind glatte Flächen mit gleichbleibender Breite vorhanden und an den Ecken ist ein Schutz vorgesehen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt und nicht geprüft , ob diese Merkmale bei den Kofferserien der Klägerin vorhanden sind und eine wettbewerbliche Eigenart sämtlicher Koffer begründen können.

31

e) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht im Inverkehrbringen des Koffers der Beklagten keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen hat.

32

aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung mit der Begründung verneint, ein Verbraucher, der ein Kosmetikgeschäft oder eine Kosmetikabteilung eines Kaufhauses aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben und achte auf das konkrete Kosmetikangebot. Er richte sein Interesse ausschließlich auf den Erwerb der Kosmetika und nicht auch auf den nur eine Verpackung darstellenden Koffer. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

33

bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats zu § 4 Nr. 9 lit. a UWG die Herkunftstäuschung spätestens im Zeitpunkt des Kaufs gegeben sein muss und eine erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG begründen kann (BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III; BGH GRUR 2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu werden, ob infolge der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die grundsätzlich auch unlautere Geschäftspraktiken nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts erfasst (Art. 3 Abs. 1), eine Änderung dieser Rechtsprechung geboten ist.

34

cc) Denn die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht aufgrund der konkreten Verkaufssituation eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Koffers, in dem sich die Kosmetikartikel befinden, als schlechterdings ausgeschlossen angesehen hat. Zwar liegt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verbraucher achteten in der konkre- ten Verkaufssituation nur auf die Kosmetikartikel und nicht auch auf den als Verpackung angebotenen Koffer, auf tatrichterlichem Gebiet. Die Feststellung der Verkehrsauffassung ist allerdings in der Revisionsinstanz darauf zu überprüfen , ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft hat (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937 Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn das Berufungsgericht hat sich nicht mit den gegenteiligen Feststellungen des Landgerichts auseinandergesetzt. Dieses hatte angenommen, dass beim Vertrieb des aus den Kosmetikartikeln und dem Koffer zusammengesetzten Angebots der Beklagten nicht allein der Kosmetikinhalt im Vordergrund steht, weil der als "Trolley" bezeichnete Koffer auch ohne den Inhalt verwendet werden kann. Trifft diese Feststellung zu und hat der von der Beklagten vertriebene Koffer einen von den Kosmetikartikeln losgelösten Verwendungszweck, ist nicht ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenn sie diese Verwendungsmöglichkeit erkennen, sich ungeachtet der Vertriebsmodalitäten Vorstellungen über die betriebliche Herkunft dieses Koffers machen. Dies liegt um so näher, je höher die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin angebotenen Produktpalette der Koffer und der Grad der Übernahme sind. Die Abnehmerkreise werden dann eher glauben, in dem angebotenen Koffer ein Produkt der Klägerin wiederzuerkennen und sich Vorstellungen über die betriebliche Herkunft des Koffers machen, auch wenn er zusammen mit Kosmetikartikeln angeboten wird. Die erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 16.12.2004 - 31 O 562/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 6 U 226/04 -

Tatbestand:

Die Parteien vertreiben als unmittelbare Wettbewerber Anziehpuppen mit Zubehör für unterschiedliche Spielsituationen wie z.B. "Kinderbetreuung", "Haarpflege" und "Backen". Die von der Klägerin vertriebene, sehr bekannte Puppe "Barbie" ist von den Gründern ihrer Muttergesellschaft, der M. , entwickelt worden; sie hat in Deutschland einen Marktanteil von 82 % (Stand 1999). Der Werbeetat der Klägerin belief sich im Jahr 1999 auf 17 Mio. DM. Die Beklagte, die in Deutschland einen Marktanteil von 9 % hat, bezeichnet ihre Puppe als "Steffi Love". Hinsichtlich der Gestaltung der Gesichter der Puppen und der Verpackungen haben die Parteien in der Vergangenheit Abgrenzungsvereinbarungen getroffen.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte ahme mit den für ihre Puppe "Steffi Love" gestalteten Spielsituationen "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair", "Dentist", "Animal" und "Bakery Fun" die entsprechenden Produkte mit der Puppe "Barbie" systematisch nach, um an deren guten Ruf teilzuhaben und über die Herkunft der Produkte zu täuschen. Die Klägerin hat weiter behauptet, Alleinvertriebsberechtigte der M. für Deutschland zu sein. Sie hat zudem eine im Namen dieser Gesellschaft abgegebene Erklärung vorgelegt, nach der sie zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche ermächtigt sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. 1. es zu unterlassen,
a) unter der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen , wie nachstehend wiedergegeben:


b) unter der Bezeichnung "Steffi Love Baby Sitter" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


c) unter der Bezeichnung "Steffi Love Ultra Hair" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


d) unter der Bezeichnung "Steffi Love Dentist" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


e) unter der Bezeichnung "Dr. Steffi Animal" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


f) unter der Bezeichnung "Steffi Love Bakery Fun" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

2. ihr Auskunft zu erteilen über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände gemäß vorstehend Ziffer I. 1. sowie über die Ein-
kaufspreise und Verkaufspreise und die Kosten, die gewinnmindernd in Abzug zu bringen sind sowie über Name und Anschrift der Hersteller , der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber , jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen , der aus dem Vertrieb der unter Ziffer I. 1. a) bis f) genannten Puppen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und vorgetragen , es liege keine unzulässige Nachahmung vor. Sie hat sich weiter auf Verjährung und Verwirkung berufen. Das Landgericht hat sämtliche Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuerkannt. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche hat es bis auf einen wegen Verjährung abgewiesenen Teil ebenfalls zugesprochen.
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Produkts "Steffi Love Dentist" unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt, die in Prozeßstandschaft für die M. geltend gemachten Ansprüche würden nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin von ihrer Muttergesellschaft wirksam ermächtigt worden ist, deren Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz durchzusetzen. Die Klägerin könne solche Ansprüche jedenfalls aus eigenem Recht geltend machen, weil sie in Deutschland die Alleinvertriebsberechtigte für "Barbie"-Puppen sei. Das pauschale Bestreiten der Alleinvertriebsberechtigung durch die Beklagte sei unbeachtlich.
Die Klage sei, soweit sie nicht die Ausstattung "Steffi Love Dentist" betreffe , gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Die von der Klägerin vertriebenen Produkte hätten durchweg schon von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart, die durch hohe Werbeaufwendungen noch gesteigert worden sei. Es möge sein, daß das den Puppen der Klägerin beigegebene Zubehör und ihre Bekleidung als solche für die jeweilige Spielsituation typisch seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise der Gestaltung der Puppen und der Zubehörteile. Die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin sei auch nicht durch das wettbewerbliche Umfeld geschwächt worden. Der gegenteilige, erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte neue Vortrag der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß die "Steffi Love"-Produkte "Bakery Fun", "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair" und "Dr. Steffi Animal" Nachahmungen der entsprechenden Produkte der Klägerin seien. Es bestehe die Gefahr der Verwechslung der Produkte, auch wenn die Beklagte ihre Puppen als "Steffi Love" bezeichne.

Die Klageansprüche seien, soweit sie zuzuerkennen seien, weder verwirkt noch verjährt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur vollständigen Abweisung der Klage.
I. Die auf eigenes Recht gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin, die Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen, sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unbegründet.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus sog. ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, daß das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daß sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen ; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2004, 941, 942 - Metallbett, m.w.N.).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden.

a) Die Klägerin begehrt nach ihrem Klagevorbringen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung nicht für die "Barbie"-Puppen als solche, sondern für ihre Ausstattungen "Sitz Trend Barbie", "Baby Sitter Skipper", "Trend Frisuren Barbie", "Tierärztin Barbie" und "Back Spaß", d.h. für die unter diesen Bezeichnungen vertriebenen Zusammenstellungen von "Barbie" -Puppen mit dem Zubehör für die betreffenden Spielsituationen.

b) Für das Revisionsverfahren kann unterstellt werden, daß die von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart und die für einen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung notwendige gewisse Bekanntheit besitzen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die genannten Ausstattungen jeweils schon von Hause aus die erforderliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen und diese durch hohe Werbeaufwendungen noch erheblich gesteigert worden sei. Es möge zwar sein, daß die Kleider der Puppen und das beigegebene Zubehör für sich genommen Allerweltsgegenstände seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise, wie die Puppe selbst und die Zubehörteile gestaltet seien. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld sei nicht anzunehmen. Bei dieser Beurteilung sei das erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Tatsachenvorbringen der Beklagten als verspätet nicht zu berücksichtigen.
bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Verfahrensrügen angegriffen. Für die Annahme, daß die einzelnen von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen schon von Hause aus wettbewerbliche Eigenart besitzen, spricht jedoch die individuelle Ausgestaltung ihrer Einzelelemente und ihrer Zusammenstellung. Zudem wird den einzelnen Ausstattungen die unstreitig sehr bekannte Puppe "Barbie" beigegeben. Dies deutet darauf hin, daß die angesprochenen Verkehrskreise diese Produkte zumindest in einem für den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichenden Umfang der Herstellerin dieser Puppe zuordnen. Die Frage, ob die Revisionsrügen gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart durchgreifen, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Klageansprüche ohne Rücksicht auf die Beurteilung dieser Frage nicht begründet sind.

c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind die besonderen Merkmale, die den verschiedenen "Barbie"-Produkten wettbewerbliche Eigenart geben können, bei den beanstandeten "Steffi Love"-Ausstattungen jedenfalls nicht in einer Weise übernommen, daß eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht käme.
aa) Der Erörterung im einzelnen sind folgende, für alle Ausstattungen geltenden Erwägungen voranzustellen:
(1) Das Berufungsgericht hat teilweise nicht berücksichtigt, daß sich die Klageanträge nicht gegen die beanstandeten Ausstattungen in ihren jeweiligen Verpackungen richten. Angegriffen sind nach dem Klagevorbringen als konkrete Verletzungsformen vielmehr die Zusammenstellungen von Puppen mit ihrem
Zubehör als Ausstattungen für die verschiedenen Spielsituationen, so wie sich diese in ausgepacktem Zustand darstellen und in den Katalogen der Beklagten abgebildet sind. Dem entspricht die Fassung der Anträge, in denen die angegriffenen Produkte der Beklagten fast durchweg in den Abbildungen ihrer Kataloge wiedergegeben sind. Eine Ausnahme bildet lediglich die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun". In diesem Fall hat die Klägerin in ihren Klageantrag eine Abbildung der Puppe mit ihrem Zubehör in der Verpackung, in der diese Ausstattung vertrieben wird, aufgenommen. Auch insoweit zeigt aber die für alle angegriffenen Verletzungsformen gegebene Begründung, daß die Ausstattung unabhängig von der Art und Weise der Verpackung angegriffen wird.
(2) Bei der Prüfung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf ihre Gesamtwirkung beziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet, daß es für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Herkunftstäuschung darauf ankommt, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung). Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herku nftshinweisende Bedeutung beimißt, genügen nicht, ebensowenig Ähnlich keiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können , aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 812 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I).
Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben , im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Dies gilt auch dann, wenn die von der Klägerin vertriebenen Ausstattungen aufgrund ihrer Werbeanstrengungen auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett). Dementsprechend kann eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit in Merkmalen, die bei einer Ausstattung für eine bestimmte Spielsituation geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (wie insbesondere das Vorhandensein bestimmten Zubehörs) begründet werden. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden.
(3) Die Klägerin macht - auch mit Rücksicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung der Parteien - nicht geltend, daß bereits die Gestaltung der "Steffi Love"-Puppen als solche zu einer Herkunftstäuschung führe. Die Puppengröße entspricht im übrigen mit 29 cm unstreitig einer branchenüblichen Norm.
bb) Hinsichtlich der einzelnen angegriffenen Ausstattungen ist danach folgendes auszuführen:
(1) "Steffi Love Trendy Living"
Die Klägerin beanstandet die mit dem Klageantrag zu I. 1. a) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" (nachstehend rechts) als Nachahmung ihrer Ausstattung "Sitz Trend Barbie" (nachstehend links).

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" in der Kombination der modisch gekleideten Puppen mit aufblasbaren Sitzmöbeln aus einfarbigem Plastik gesehen. Die Puppen der Klägerin trügen ein Oberteil, das zu dem Plastikmaterial passe und teilweise ebenfalls aus Plastik bestehe. Die Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" stimme mit der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" im Gesamteindruck derart überein, daß eine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch bei der Bekleidung der Puppe "Steffi Love" finde sich das Plastikoberteil, das zum Plastikmaterial der in leuchtenden Farben gehaltenen Sitzmöbel passe. Die Unterschiede bei der Gestaltung der Puppen, der Sitzmöbel und des Zubehörs seien geringfügig und träten gegenüber den Übereinstimmungen zurück. Es komme hinzu, daß die Puppe "Steffi Love" auch die typische Überlänge der Puppen der Klägerin aufweise.
bbb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß die Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken beanspruchen kann, einer modisch gekleideten Anziehpuppe (in der als solcher nicht angegriffenen Gestaltung der Puppe "Steffi Love") aufblasbare Sitzmöbel aus einfarbigem Plastik beizugeben. Sieht man - wie aus Rechtsgründen gebo-
ten - von der Übereinstimmung der beiderseitigen Ausstattungen in diesem Kern ab, reichen die gegebenen Übereinstimmungen in individuell gewählten Elementen, auch dann, wenn ihnen eine herkunftshinweisende Bedeutung beigemessen werden kann, nicht hin, um eine Herkunftstäuschung zu begründen. Auf Übereinstimmungen in der Gestaltung der Puppen selbst kann - wie dargelegt - nicht abgestellt werden. In der Bekleidung der Puppen der Klägerin und der "Steffi Love"-Puppen gibt es nach Schnitt, Farbgebung und Material kaum Gemeinsamkeiten. Selbst der Gedanke, bei dem Bekleidungsoberteil der Puppen Plastikmaterial zu verwenden, ist bei den beiderseitigen Produkten sehr verschieden verwirklicht worden. Anders als die "Barbie"-Puppen tragen die "Steffi Love"-Puppen kein anliegendes schulterfreies Oberteil, sondern locker über dunkelfarbige Pullis gehängte durchsichtige Plastikwesten. Diese Unterschiede können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als bedeutungslos angesehen werden, dem Verkehr sei bekannt, daß die Klägerin ihre Puppen mit den unterschiedlichsten Kleidungsstücken versehe, da ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur für konkrete Gestaltungen gewährt werden kann. Die Sitzmöbel weisen in Farbe und Form ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Am auffallendsten ist dabei, daß die Sitzmöbel bei der Ausstattung der Klägerin rosa, gelb und grün sind, bei der Ausstattung der Beklagten rot und blau.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lehnt sich die Beklagte im übrigen mit der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" an das Produkt "Sitz Trend Barbie" auch nicht in einer Weise an, die eine Herkunftstäuschung nennenswert unterstützen könnte.
(2) "Steffi Love Baby Sitter"
Nach Ansicht der Klägerin ist die mit dem Klageantrag zu I. 1. b) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Baby Sitter" (nachstehend rechts) eine Nachahmung der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" (nachstehend links).

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" hat das Berufungsgericht ganz wesentlich in dem Umstand gesehen, daß die Puppe in der Spielsituation einer Mutter von Vierlingen im Säuglingsalter auftrete. Diese Eigenart habe die Beklagte übernommen. Die Übereinstimmungen gingen weiter bis ins Detail. Bei beiden Puppen befänden sich zwei Kinder in einem Tragekorb, die beiden anderen in einem Tragegestell am Körper der Mutter. Zudem stimmten der Wickeltisch aus rosafarbener Pappe sowie die Größe und Anordnung der Babyausstattung (bestehend aus zwei Fläschchen und zwei Rasseln) überein. Die Kleidung der Puppe "Teen Skipper" zeichne sich durch einen buntgestreiften Pullover und eine karierte Hose aus.

bbb) Das Berufungsgericht hat auch bei der Beurteilung dieses Klageantrags nicht beachtet, daß der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen. Der Gedanke, einer Anziehpuppe, die nach ihrer Bezeichnung für die Spielsituation "Baby Sitter" bestimmt ist, vier Säuglingspuppen und naheliegendes Zubehör (wie Tragetasche, Tragegestell und Fläschchen) beizugeben, kann als gemeinfrei eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Die Ausgestaltung der beiderseitigen Ausstattungen im einzelnen ist sehr unterschiedlich. Das gilt nicht nur für das Zubehör, das nur der Art nach gleich ist. Auch die Frisur und die Bekleidung der Puppen weichen augenfällig voneinander ab. Zudem hat das Berufungsgericht teilweise zu Unrecht auf Übereinstimmungen in Einzelheiten abgestellt, die außerhalb der mit dem Antrag angegriffenen konkreten Verletzungsform liegen (z.B. auf das Vorhandensein eines rosafarbenen Wickeltisches sowie die Anordnung der Puppen). Eine unübersehbare Annäherung an die Puppe der Klägerin liegt lediglich darin, daß die Puppe "Steffi Love" ebenfalls einen mehrfarbigen quergestreiften Pullover, wenn auch in anderen Farben und Streifenbreiten, trägt. Diese Ähnlichkeit genügt jedoch für die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht, zumal nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß einem solchen Merkmal herkunftshinweisende Bedeutung zukommt.
(3) "Steffi Love Ultra Hair"
Nach Ansicht der Klägerin wird mit dieser - mit Klageantrag zu I. 1. c) angegriffenen - Ausstattung (nachstehend rechts) die Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" (nachstehend links) wettbewerbswidrig nachgeahmt.

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Anziehpuppe - gemessen an den Körperproportionen - überlanges Haar habe, in das scheinbar Buchstaben eingeflochten seien, sowie ein kurzes, enges und buntgestreiftes Minikleid trage, dessen Stoff mit glänzenden Fäden durchsetzt sei.
Die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" sei verwechslungsfähig gestaltet. Sie habe nicht nur die unverhältnismäßig langen Haare, sondern sei auch mit einem Minikleid angezogen, das auffällig ähnlich gemustert sei. Die geringfügigen Abweichungen änderten am übereinstimmenden Gesamteindruck nichts. Solche Unterschiede bestünden etwa in der unterschiedlichen Grundfarbe der Bekleidung (lila bzw. gelb), im abweichenden Schnitt des Minikleides und darin, daß die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" statt der Buchstaben ein in das Haar eingeflochtenes farbiges Band aufweise.
bbb) Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil sie wiederum nicht entscheidend auf die Übereinstimmungen der beiderseitigen Produkte in den herkunftshinweisenden Merkmalen abstellt. Das als Gestaltungsmerkmal der An-
ziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" besonders auffällige überlange Haar kann nicht als herkunftshinweisend berücksichtigt werden, weil es als gemeinfreies, für eine Spielsituation der vorliegenden Art naheliegendes Motiv nicht für einen einzigen Wettbewerber durch Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche monopolisiert werden darf. Das Berufungsgericht hat weiterhin für die Annahme einer Herkunftstäuschung die Ähnlichkeit (auch nur) eine s der Kleider der Ausstattung "Steffi Love Ultra Hair" mit dem Kleid der Anziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" genügen lassen, ohne zu prüfen, ob einem solchen Gestaltungsmerkmal aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei einer Anziehpuppe überhaupt eine hinreichende herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Dies ist auch nicht selbstverständlich, weil eine Herkunftstäuschung nur bei einer gewissen, mit Herkunftsvorstellungen verbundenen Bekanntheit der übernommenen Merkmale in Betracht kommt. Aber auch dann, wenn die Bekleidung der "Trend Frisuren Barbie" als herkunftshinweisend angesehen wird, sind die Gestaltungsmerkmale der beiderseitigen Ausstattungen, soweit sie herkunftshinweisend sein könnten, so verschieden, daß entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Auffällig ist vor allem der Unterschied in der Haarfarbe und Haargestaltung: Während "Trend Frisuren Barbie" von ihrem blonden Haar bis zu den Oberschenkeln wie von einem Umhängemantel umgeben ist, hat "Steffi Love Ultra Hair" silbergraues, bis zum Boden reichendes Haar, das an einer Seite offen herabfällt, an der anderen Seite zu zwei Zöpfen geflochten ist.
(4) "Dr. Steffi Animal"
Mit ihrem Klageantrag zu I. 1. e) beanstandet die Klägerin die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" (nachstehend rechts) als Nachahmung der "Tierärztin Barbie" (nachstehend links).

aaa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird die wettbewerbliche Eigenart der "Tierärztin Barbie" maßgeblich durch die Bekleidung der "Barbie"Puppe mit einem kurzen weißen Kittel und einer rosafarbenen Hose begründet sowie dadurch, daß sie als Tierärztin einen Hund und eine Katze behandelt. Beigegeben seien ein Behandlungskoffer, ein Korb für die Tiere sowie Futternäpfe.
Die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" übernehme nicht nur den Farbton Rosa bei der Bekleidung, sondern gerade auch Hund und Katze als behandelte Tiere und gebe ebenfalls einen Behandlungskoffer bei.
bbb) Auch bei dieser Beurteilung wird übergangen, daß der naheliegende Gedanke, einer Puppe für die Spielsituation "Tierarzt" einen Hund und eine Katze beizufügen, gemeinfrei ist. In allen sonstigen Einzelheiten, die herkunftshinweisend wirken könnten, sind die beiderseitigen Ausstattungen sehr unterschiedlich gestaltet. Dies gilt ebenso für die Bekleidung der Puppe (insbesondere nach Art, Schnitt und Farbe) wie für die Gestaltung der Tiere und des Arztkoffers , der sich als einziges Arztzubehör wenigstens seiner Art nach in der Ausstattung der Beklagten wiederfindet. Der Umstand, daß die Verwendung
eines rosa Farbtons für den Kittel von "Dr. Steffi Animal" geeignet sein kann, Assoziationen an die Farbe der Hose von "Tierärztin Barbie" wachzurufen, genügt als Grundlage für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
(5) "Steffi Love Bakery Fun"
Mit dem Klageantrag zu I. 1. f) wird die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" (nachstehend rechts) als Nachahmung der Ausstattung "Back Spaß Barbie" (nachstehend links) angegriffen.

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der "Back Spaß Barbie" in der Kombination folgender Merkmale gesehen: Im rechten Teil der Verpackung sei die Anziehpuppe, die ein rosafarbenes T-Shirt, einen jeansfarbenen Minirock und darüber eine Schürze mit aufgedruckter Kaffeekanne
trage. Links neben der Puppe befinde sich ein kleiner weißer Tisch, auf dem ein Küchenmixer nebst Mixschüssel stehe. Daneben würden Schöpflöffel, Pfannenwender , Haarbürste und rosafarbene herzförmige Ausstechformen als Zubehör mitgegeben.
Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck bestehe zwischen der Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" und der Ausstattung "Back Spaß Barbie" eine hohe Ähnlichkeit. Schon die gleichförmige Anordnung in nerhalb der Verpakkung , nämlich die Position der Puppe rechts, des Tisches mit Aufsatz bzw. der Spüle links unten und der Küchenzubehörteile darüber, lasse den Verbraucher, der das Produkt der Klägerin zwar kenne, aber nicht aktuell vor Augen habe, angesichts der angegriffenen Ausstattung annehmen, es handele sich um "Back Spaß Barbie". Dieser Eindruck werde durch die Parallelen bei der Kleidung , nämlich dem rosafarbenen Trikot und der Schürze in ihrer typischen Farbe , bei der Farbe des Küchentischs bzw. der Spüle, bei den hängenden Bestecken, dem Küchenmixer und den - wenn auch geringfügig abweichenden - Ausstechformen noch verstärkt.
bbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung zunächst nicht berücksichtigt, daß sich der Klageantrag - wie bereits dargelegt - nach seiner Begründung nicht gegen das Produkt "Steffi Love Bakery Fun" wendet, so wie dieses in der Verpackung vertrieben wird, sondern gegen diese Ausstattung als Zusammenstellung der Anziehpuppe "Steffi Love" mit bestimmtem Zubehör. Es hat weiter nicht beachtet, daß gemeinfreie Elemente schon aus Rechtsgründen nicht zur Begründung des Vorliegens einer wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden dürfen. Ebenso wie jeder Wettbewerber eine Ausstattung für die Spielsituation "Bakken" vertreiben darf, ist es niemand verwehrt, für eine Anziehpuppe eine Schürze vorzusehen und als Zubehör die typischen Küchengeräte und einen weißen
Tisch oder eine Spüle in passender Größe beizugeben. Zudem stimmt das Zubehör bei den beiderseitigen Ausstattungen nach Zahl und Art nur in geringem Umfang überein. Auch bei der Gestaltung des Zubehörs gibt es ganz erhebliche und augenfällige Unterschiede. Der Umstand, daß die Verwendung der gängigen Spielzeugfarbe Rosa bei der Ausstattung "Bakery Fun" Assoziationen an das Produkt "Back Spaß Barbie" wecken kann, genügt für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
cc) Bei der gegebenen Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maßnahmen getroffen hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, daß die Beklagte für ihre Ausstattungen, mit Ausnahme der Ausstattung "Trendy Living", Produktbezeichnungen gewählt hat, die sich von den Bezeichnungen für die "Barbie"Ausstattungen klar unterscheiden. Ebenso ist in diesem Zusammenhang von Gewicht, daß die Ausstattungen der Beklagten in der vor allem maßgeblichen Verkaufssituation dem Verbraucher in einer besonderen Verpackung vorliegen und mit der Marke der Beklagten versehen sind. Sollte gleichwohl eine restliche Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleiben, wäre dies hinzunehmen, weil unter den gegebenen Umständen andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für gemeinfreie Elemente gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett, m.w.N.).
dd) Die Klägerin kann ihre Klage im übrigen auch nicht auf die Behauptung stützen, die Beklagte habe sich mit den angegriffenen Ausstattungen systematisch jeweils an neue "Barbie"-Produkte angehängt. Für die mit den Klageanträgen allein angegriffene Verwendung konkret bezeichneter Ausstattun-
gen, mit denen die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung verbunden sein soll, kommt es auf dieses Vorbringen ohnehin nicht an. Im übrigen steht das Aufgreifen von Ideen für neue Produkte bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes grundsätzlich jedermann frei, auch wenn ein anderer durch besondere Anstrengungen (insbesondere durch Werbemaßnahmen) den Boden für eine leichtere Vermarktung entsprechender Produkte bereitet hat.
4. Da die Klageansprüche der Klägerin danach ohnehin unbegründet sind, kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daß die Klägerin aufgrund Vertrages mit der M. in Deutschland allein zum Vertrieb der in den USA hergestellten "Barbie"-Puppen berechtigt und dementsprechend für wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung aus § 1 UWG a.F. aktivlegitimiert sei (vgl. zu dieser Frage BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 f. - Finnischer Schmuck; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett , m.w.N.).
II. Die von der Klägerin in Prozeßstandschaft für die M. erhobenen Klageansprüche sind ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin ist allerdings durch die M. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche wirksam ermächtigt worden.

a) Diese Frage ist als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 125, 196, 200 f.; 149, 165, 167). Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft beurteilt sich in einem Fall mit Auslandsberührung wie dem vorliegenden Fall grundsätzlich nach deutschem Prozeßrecht als der lex fori (vgl. BGHZ 125, 196, 199). Nach deutschem Recht richtet sich hier grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit der Pro-
zeßführungsermächtigung (vgl. BGHZ 125, 196, 199 m.w.N.). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermächtigung von einer dazu vertretungsberechtigten Person erteilt wurde, ist hier dagegen das Gesellschaftsstatut maßgeblich.

b) Die Klägerin hat ihre Ermächtigung, die Ansprüche der M. im vorliegenden Rechtsstreit im eigenen Namen geltend zu machen, durch Vorlage einer Erklärung dieser Gesellschaft nachgewiesen.
2. Die auf das Recht der M. gestützten Ansprüche der Klägerin sind jedoch aus denselben Gründen wie ihre aus eigenem Recht hergeleiteten Ansprüche unbegründet, da es - wie dargelegt - an einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung fehlt.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil erkannt hat, und das landgerichtliche Urteil im gleichen Umfang abzuändern. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin, die HERMÈS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit tätigen , in Frankreich ansässigen HERMÈS-SELLIER-Konzern, der hochwertige Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, die seit den fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden auch: "Kelly" ) unter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen Aufmachungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.

(Abbildung 1)

2

Seit 1984 produziert der Konzern auch eine "Les Birkins" (im Folgenden: auch "Birkin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird und deren Aufmachung sich aus den nachstehenden Abbildungen ergibt: (Abbildung 2)

3

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt unter anderem die in den folgenden Abbildungen dargestellten Damenhandtaschen : (Abbildung 3) - Anlage K 11 (Abbildung 4) - Anlage K 10

4

Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Damenhandtaschen des Typs "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden: "Kelly-Nachahmung") um wettbewerblich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden: "Birkin-Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen erfüllten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMÈSTaschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMÈS-Tasche verbundene Prestige zu erlangen, ohne deren Preis zahlen zu müssen. Durch den Verkauf billiger Nachahmerprodukte werde zudem der Ruf der exklusiven Originalerzeugnisse beeinträchtigt.

5

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagten zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend fotografisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Leder bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubieten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen: (es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 11] und 4 [Anlage K 10]); 2. der Klägerin über die Mitteilung der bezogen auf den Zeitraum vom 20. Juli 2001 bis 29. April 2002 verkauften Stückzahlen (KellyNachahmung 187 Stück, Birkin-Nachahmung 99 Stück) hinaus Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen - gegliedert nach Kalendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit , des Verbreitungsraumes und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind; 3. der Klägerin Angaben zu machen über Namen und Anschrift des Herstellers und/oder des Lieferanten der Taschen gemäß Nr. 1; II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, den diese durch die unter I. 1. genannten Handlungen erlitten hat oder noch erleiden wird.

6

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kelly -Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMÈS International S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin dar- auf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche ermächtigt zu sein.

7

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht , die in Rede stehenden Taschen der Klägerin verfügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisionszeitpunkt wegen der jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit Nachbildungen entfallen. Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie "Birkin" und den angegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das Publikum die Taschen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihr, der Beklagten, vertriebenen Handtaschen für den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet seien.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 - 81 O 209/02 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :

10

Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Die Klageansprüche scheiterten daran, dass sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG darstelle.

11

Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbewerbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer Kombination in hohem Maße geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die "Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die weiteren für die Zuerkennung der Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.

12

Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien einer "Kelly" und einer "Birkin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegriffenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin" auf, aufgrund verschiedener Unterschiede sei der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Taschen jedoch ein anderer.

13

Unabhängig vom Grad einer Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen. Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des Verkehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlossen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach ge- nauer Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Produkte ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten HERMÈS-Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als solche gekennzeichnete HERMÈS-Abteilungen existierten.

14

Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn nicht die Erwerber, wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent zu einem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem billigen Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu können. Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der angegriffenen Taschen nicht der Annahme, die Originale vor sich zu haben. Aus den genannten Gründen sei auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben.

15

Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.

16

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

17

1. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zulässig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

18

Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit hinreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Verletzungsform (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

19

2. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft ). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadenser- satzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen , nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.

20

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimation auszugehen.

21

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) noch der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagten liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage , ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Pro- dukt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht an.

22

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).

23

b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden. Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl. BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).

24

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche Eigenart verfügten.

25

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die Handtaschenmodelle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.

26

Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe sich aus der Gestaltung des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamter- scheinungsbild durch den Taschengürtel bestimmt. Bei der "Birkin" bestünden die charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.

27

Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand , dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an. Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale , die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.

28

bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von den Beklagten behaupteten häufigen Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).

29

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die angegriffenen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in den eine wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.

30

aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt , dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.

31

bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.

32

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen ; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen , ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).

33

cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, die angegriffene Ausführung unterscheide sich von der eleganten, raffiniert-schlichten Gesamtanmutung der Taschen der Modellreihe "Kelly" der Klägerin dadurch, dass bei der Nachahmung in deutlich stärkerem Maße von Metallelementen Gebrauch gemacht worden sei. Ein weiterer Unterschied bestehe in den unterschiedlichen Proportionen der Taschenvorderseiten. Bei der Ausführung der Beklagten sei der Überschlag weiter nach unten gefasst und der Gürtel auffallend breiter und tiefer gesetzt als bei den Modellen der Klägerin, wodurch die bei der "Kelly" vorhandene Dominanz des eleganten Taschenkörpers fehle. Bei der "Kelly" sei der Gürtel auf der Taschenrückseite seitlich außen angenäht und von dort über die Seiten nach vorne gefädelt, während die Rückseite bei dem angegriffenen Modell glatt und ohne Gürtelansatz gestaltet sei. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

34

Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede , so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.

35

dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von einer Annäherung des angegriffenen Produkts an die Handtaschenmodelle der Klägerin ausgegangen.

36

Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und den auf dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselementen in der Art einer dreiteiligen Lasche mit Taschengürtel bestünden. In der Gesamtgestaltung lägen jedoch in hohem Maße Abweichungen zu den Handtaschenausführungen der Klägerin vor. Das die äußere Form der "Birkin" ganz maßgeblich prägende Merkmal einer nach unten dreigeteilten Lasche finde sich bei der "Birkin-Nachahmung" nur als ein seiner Funktion beraubtes rein schmückendes Beiwerk wieder. Anders als das Original werde die "Birkin-Nachahmung" mit einem aus allen Perspektiven zu erkennenden Reißverschlusssystem geschlossen , weshalb der Taschengürtel keine schließende Funktion habe. Daher werde in der Seitenansicht die Dreiecksform mit spitzem Abschluss nach oben nicht erreicht. Zudem sei bei der "Birkin-Nachahmung" die Lasche unten nicht gleich groß geschnitten. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind auch bei der "Birkin-Nachahmung" in der Summe nicht unerheblich und betreffen mit der unterschiedlichen Form der Taschen in der Seitenansicht, der unterschiedlichen Gestaltung des Taschengürtels sowie der unterschiedlichen Größe der Lasche die wettbewerbliche Eigenart begründende Faktoren. Dass die tatrichterlichen Feststellungen erfahrungswidrig sind, zeigt die Revision nicht auf und lässt sich dem bei den Akten befindlichen Fotomaterial auch nicht entnehmen.

37

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

38

aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin erhebliche Aufmerksamkeit entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Konzerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

39

bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen , dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-PaulGitarren ). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen, dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer näheren Befassung mit dem Angebot entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.

40

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann (BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend nur in eigenen HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMÈS-Abteilungen veräußert.

41

cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).

42

f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kelly -" und "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.

43

aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.

44

bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Beklagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachah- mungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings , dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty ; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - UhrenApplikation

).

45

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und der "Birkin" bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer ausreichend großen Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserien "Kelly" und "Birkin" auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 d). Anders als die Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.

46

Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.

47

Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte. Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.

48

g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands nicht nur bei den Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).

49

h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.

50

aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HKWettbewR , 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.

51

bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es deshalb besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige Umstände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und die "Birkin"-Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der sich gegenüberstehenden Handtaschen keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die "Kelly-" und die "Birkin-Nachahmung" der Beklagten für die Originale halten, sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Originale und Kopien unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem Bemühen behindert, die Wertschätzung und die Exklusivität ihrer Waren und somit ihre Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.

52

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 209/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 56/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin produziert und vertreibt Büromöbel. Zu ihrer Produktpalette zählt das Möbelprogramm "ICON", das sie im Juni 2003 der Tagespresse vorstellte. Den dazugehörigen Schreibtisch vertreibt die Klägerin seit Herbst 2003 in folgender Aufmachung:

2

Für das Möbelprogramm "ICON" erhielt die Klägerin im März 2004 einen Preis des Design-Zentrums Nordrhein-Westfalen.

3

Die Beklagte ist ebenfalls eine Herstellerin von Büromöbeln. Sie vertreibt seit Mitte Februar 2004 den in den folgenden Abbildungen dargestellten Schreibtisch:

4

Die Klägerin behauptet, bei einem Besuch ihres Ausstellungsraums am 17. Dezember 2002 habe der Geschäftsführer der Beklagten den Schreibtisch der Modellreihe "ICON" gesehen. Sie ist der Meinung, der von der Beklagten vertriebene Schreibtisch in den vorstehend aufgeführten Gestaltungen sei eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Nachahmung ihres Produkts.

5

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin hergestellte Schreibtische, bestehend aus einer rechteckigen Tischplatte, vier rechteckigen Füßen, zwei Querträgern, die unterhalb und entlang der schmalen Kante der Tischplatte verlaufen und je zwei Füße miteinander verbinden, wie nachstehend wiedergegeben, anzukündigen , feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen: (es folgen die vorstehenden Abbildungen des Schreibtisches der Beklagten); 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über die seit dem 17. Februar 2004 gemäß Ziffer 1 begangenen Handlungen und zwar im Einzelnen über
a) Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer,
b) Menge der hergestellten und ausgelieferten Exemplare,
c) Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise,
d) erzielten Umsatz,
e) erzielten Gewinn,
f) Namen und Anschriften von Angebotsempfängern,
g) Zahl und Inhalt von Angebotsschreiben,
h) Art und Umfang der betriebenen Werbung aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend unter Ziffer I 1 bezeichneten und seit dem 17. Februar 2004 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

6

Die Beklagte hat behauptet, Schreibtische mit den Gestaltungsmerkmalen der Produkte der Parteien seien schon seit langem erhältlich. Das von ihr vertriebene Modell beruhe auf einer eigenen Entwicklung.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

8

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den Klageantrag zu I 1 um die Merkmale ergänzt, die nach ihrer Ansicht die wettbewerbliche Eigenart ihres Schreibtischmodells ausmachen.

9

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln OLG-Rep 2006, 319 = MD 2005, 1393).

10

Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt :

12

Der von der Klägerin produzierte Schreibtisch verfüge zwar über wettbewerbliche Eigenart. Die gestalterischen Besonderheiten, die das Erscheinungsbild des Schreibtisches prägten, seien die Anordnung der Tischfüße und die Art der Anbringung der Tischplatte. Die Stellung der Tischbeine zeichne sich dadurch aus, dass die Längsseite der rechteckigen Metallfüße parallel zur Längsseite der Schreibtischplatte verlaufe. Der Querbalken, der die Tischbeine verbinde, sei waagerecht angeordnet, wodurch die klare Linienführung des Tisches nochmals verstärkt werde. Die Tischplatte sei an nach innen versetzten und dadurch versteckten Abstandhaltern montiert, wodurch der Eindruck einer "schwebenden" Tischplatte entstehe.

13

Der Schreibtisch der Beklagten sei aber trotz der nahezu identischen Gestaltung keine Nachahmung des Modells der Klägerin. Die Beklagte habe die angegriffene Ausführung unabhängig von dem Produkt der Klägerin eigenständig entwickelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte ihr Modell zu einem Zeitpunkt entworfen habe, als die Klägerin ihr Schreibtischmodell noch nicht auf den Markt gebracht habe. Die Beklagte habe auch nicht auf andere Weise vor der Entwicklung des von ihr vertriebenen Schreibtisches Kenntnis von dem Produkt der Klägerin erlangt.

14

Das Verhalten der Beklagten sei auch nicht i.S. von § 3 UWG unlauter, weil sie mit dem Vertrieb ihres Schreibtischmodells erst Monate nach dem Markterfolg der Klägerin begonnen habe. Da es an einer Nachahmung fehle, müssten zusätzliche Unlauterkeitsmerkmale vorliegen. Diese könnten nicht in einer in § 4 Nr. 9 UWG aufgeführten Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung liegen. Zusätzliche Umstände, die eine Unlauterkeit begründen könnten, seien im Streitfall nicht gegeben. Der Entwurf des Schreibtisches der Beklagten sei vollständig fertiggestellt gewesen, bevor sie Kenntnis von dem Modell der Klägerin erlangt habe. Eine generelle Pflicht zur Wahrung eines Abstands von dem Produkt der Klägerin treffe die Beklagte nicht.

15

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

16

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 8, 9, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG a.F. nicht zu, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

17

a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen ; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen).

18

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 24 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege).

19

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Schreibtisch der Modellreihe "ICON" über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

20

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 984 Tz. 16 - Gartenliege). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Es hat angenommen, der Schreibtisch verfüge über gestalterische Besonderheiten, die sein Erscheinungsbild prägten. Diese lägen in der Anbringung der Tischplatte, die einen "schwebenden" Eindruck vermittele und in der parallelen Ausrichtung der Längsseite der rechteckigen Tischfüße zur Längsseite der Tischplatte. Der Schreibtisch verfüge über eine klare Linienführung, die noch durch den waagerechten Querbalken verstärkt werde, der die Tischbeine verbinde. Die Kombination dieser Gestaltungsmerkmale sei geeignet, dem Schreibtisch gegenüber vergleichbaren Modellen der Konkurrenz ein individuelles Erscheinungsbild zu verleihen und so auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen.

21

Dagegen wendet sich die Revisionserwiderung ohne Erfolg mit der Begründung , es handele sich um allgemein übliche Gestaltungsmerkmale, die zur Kennzeichnung der Herkunft des Schreibtisches nicht geeignet seien. Den maßgeblichen Verkehrskreisen seien verdeckt gelagerte Tischplatten und schlicht-elegante Gestaltungen von Schreibtischen bekannt. Davon unterscheide sich das Modell der Klägerin nicht so deutlich, dass der Verkehr aus der Kombination der Einzelmerkmale auf die betriebliche Herkunft schließe.

22

bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 26 = WRP 2006, 75 - Jeans I). Diese Neuartigkeit der Kombination der Gestaltungselemente und des dadurch entstandenen Gesamteindrucks des in Rede stehenden Schreibtisches, der sich von den im Jahre 2003 auf dem Markt befindlichen Modellen deutlich abhebt , hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

23

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings in dem angegriffenen Modell der Beklagten keine Nachahmung des Produkts der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

24

aa) Eine Nachahmung setzt voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 633 unter II 1 d (3) a.E. = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Liegt diese Kenntnis nicht vor, sondern handelt es sich bei der angegriffenen Ausführung um eine selbständige Zweitentwicklung , ist schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen. Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass für die Zuerkennung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG - anders als nach § 1 UWG a.F. (hierzu BGHZ 117, 115, 117 f. - Pullovermuster) - das Vorliegen eines subjektiven Unlauterkeitstatbestands nicht erforderlich ist (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest; 171, 73 Tz. 21 - Außendienstmitarbeiter). Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat nach Vernehmung der Zeugen S. und R. festgestellt , dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Entwicklung ihres Schreibtischmodells keine Kenntnis von dem in Rede stehenden Schreibtisch der Klägerin hatte.

25

bb) Die Revision macht dagegen geltend, die Frage einer Nachahmung sei rein objektiv zu bestimmen, wobei nicht auf den Zeitpunkt der Herstellung, sondern denjenigen der Markteinführung des angegriffenen Produkts abzustellen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.

26

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz knüpft in sämtlichen Varianten des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG an die wettbewerbsrechtlich unlautere Übernahme des fremden Leistungsergebnisses an. Davon ist bei einer Eigenentwicklung der angegriffenen Gestaltung unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Markteinführung nicht auszugehen.

27

Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht auf eine richtlinienkonforme Auslegung des § 4 Nr. 9 lit. a UWG nach Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. Zwar ist während des Revisionsverfahrens die für die Umsetzung dieser Richtlinie gesetzte Frist abgelaufen (Art. 19 Satz 1). Nach Art. 19 Satz 3 der Richtlinie wären die Vorschriften, die zu ihrer Umsetzung erforderlich sind, spätestens ab dem 12. Dezember 2007 anzuwenden. Der Senat ist deshalb jedenfalls seit dem 12. Dezember 2007 gehalten, das innerstaatliche Recht richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006 - C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 und 124 - Adeneler/ELOG; BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, Tz. 9 - Millionen-Chance). Daraus kann die Klägerin aber schon deshalb keine für sie günstige Rechtsfolge ableiten, weil das Verhalten der Beklagten auch schon im Zeitpunkt der Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein muss (hierzu II 1 a). Zur Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten kann die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken nicht herangezogen werden, weil die für die Umsetzung der Richtlinie vorgesehene Frist erst während des Revisionsverfahrens abgelaufen ist und jedenfalls eine zeitlich frühere richtlinienkonforme Auslegung vorliegend nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu BGHZ 138, 55, 60 f. - Testpreis-Angebote).

28

cc) Das Berufungsgericht hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, dass die Beklagte ihr Schreibtischmodell zu einem Zeitpunkt entworfen hat, zu dem das Erzeugnis der Klägerin weder auf dem Markt war noch der Beklagten auf andere Weise bekannt geworden war. Es hat angenommen, der Zeuge S. habe Mitte 2002 ein Schreibtischmodell mit zwei Schreibtischfüßen und einem Sideboard entworfen. Dieses habe die Beklagte auch mit vier Schreibtischfüßen gefertigt. Zur Verminderung der bei dem Modell auftretenden Schwingungen sei die Gestaltung des Schreibtisches im November 2002 geändert worden. Es sei die Stellung der Schreibtischfüße mit der Längsseite parallel zur Schreibtischplatte geplant worden. Das Berufungsgericht hat diesen Hergang des Entwicklungsprozesses des Schreibtisches der Beklagten zusätzlich zu den Aussagen der Zeugen S. und R. aus den vier Zeichnungen einer Zulieferfirma vom 28. November 2002 gefolgert, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Schreibtischfüße in der An- ordnung zeigen, wie sie in dem Schreibtischmodell der Beklagten verwirklicht worden ist. Diese Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision stand.

29

Soweit die Revision geltend macht, entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts seien den vier Zeichnungen die in Rede stehende Stellung der Schreibtischfüße und die gegenüber den ursprünglichen Zeichnungen aus Juli 2002 erfolgten Änderungen nicht zu entnehmen, erläutert sie diese den tatrichterlichen Feststellungen widersprechende Schlussfolgerung nicht näher. Auf die Handskizze hat das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht gestützt. Auf die Ausführungen der Revision zu dieser Skizze kommt es daher nicht an. Das Berufungsgericht hat auch anhand der Zeugenaussagen nachvollziehbar den Grund für die Drehung der Schreibtischfüße mit einer Ausrichtung der Längsseite parallel zur Längsseite des Schreibtisches festgestellt. Die von der Klägerin im Anschluss an die Beweisaufnahme vorgelegte Darstellung des zeitlichen Ablaufs spricht ebenfalls nicht gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts und gegen eine Eigenentwicklung des Schreibtischmodells der Beklagten.

30

2. Das Verhalten der Beklagten ist auch nicht wettbewerbswidrig nach § 3 UWG, § 1 UWG a.F.

31

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Vorwurf der Unlauterkeit nach § 3 UWG auch daran anknüpfen kann, dass ein Produzent mit einem selbständig hergestellten, aber verwechselbaren Produkt zeitlich nach einem Konkurrenten auf den Markt kommt, weil dadurch der Markterfolg des Erstanbieters ausgenutzt werden kann. Da eine Nachahmung vorliegend nicht gegeben ist, hat das Berufungsgericht das Hinzutreten besonderer Unlauterkeitsmerkmale für notwendig angesehen, deren Vorliegen es verneint hat. Die- se Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Zu Unrecht meint die Revision, die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ergebe sich im Streitfall daraus, dass die Beklagte, die erst Anfang 2004 mit ihrem Modell auf den Markt gekommen sei, keinen genügenden Abstand zu dem bereits im Herbst 2003 eingeführten Produkt der Klägerin eingehalten habe. Dieser Umstand kann für sich eine Unlauterkeit i.S. von § 3 UWG nicht begründen.

32

b) In der Rechtsprechung des Senats ist zwar anerkannt, dass die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist und eine unlautere Behinderung im Zusammenhang mit der Nachahmung eines Produkts wettbewerbswidrig sein kann. Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit aber nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Tz. 50 f. - Handtaschen). Da vorliegend schon nicht von einer Nachahmung des Produkts der Klägerin auszugehen ist, reichen allein eine etwaige Herkunftstäuschung oder eine Rufausbeutung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a oder b UWG nicht aus, um eine Unlauterkeit zu begründen. Umstände, aus denen sich eine unlautere Behinderung der Klägerin ergibt, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.

33

Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte keine generelle Pflicht zur Abstandswahrung traf. Zwar hat der Senat in der Entscheidung "Buntstreifensatin II" (Urt. v. 18.12.1968 - I ZR 130/66, GRUR 1969, 292, 294) angenommen, dass einen Wettbewerber auch bei einer selbständigen Entwicklung eine Pflicht zur Prüfung treffen kann, ob er einen ausreichenden Abstand zum wettbewerblichen Umfeld wahrt. Diese Pflicht ist aber mit den Besonderheiten jenes Falls begründet worden, in dem der Wettbewerber sich an den bahnbrechenden Erfolg der Klagepartei angelehnt hatte.

Eine allgemeine wettbewerbsrechtliche Pflicht, einen ausreichenden Abstand vom wettbewerblichen Umfeld zu halten, besteht dagegen nicht. Denn derjenige , der unabhängig von einem fremden Erzeugnis ein eigenes Produkt selbst entwickelt hat oder entwickeln lässt, hat ein berechtigtes Interesse, es auf den Markt zu bringen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1961 - I ZR 132/59, GRUR 1961, 581, 582 = WRP 1961, 343 - Hummelfiguren II). Dies gilt in besonderem Maße, wenn das Produkt zu einer Zeit entwickelt worden ist, zu der das andere Erzeugnis noch nicht auf dem Markt oder sonst bekannt war und deshalb im Rahmen der Entwicklungsphase ein Abstand zu diesem Erzeugnis ohnehin nicht eingehalten werden konnte.

34

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher
Kirchhoff Schaffert
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 16.11.2004 - 33 O 180/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 02.09.2005 - 6 U 221/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin, ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen, stellt Industrieanlagen , Industriebremsen und Schiffsantriebe her. Sie verkauft in der Bundesrepublik Deutschland Bremszangen der Baureihen MR, MS und GMR, mit denen sie auf dem deutschen Markt Marktführerin ist. Zur Baureihe MR der
Klägerin gehören verschiedene Typen von Bremszangen, die folgende Merkmale aufweisen:
- Die die Bremsbeläge tragenden Hebel werden im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung gelagert; - die Belagträger sind schwenkbeweglich an den Hebeln befestigt; - die Beläge sind über Klammern befestigt. Dadurch ergibt sich ein Stecksystem der einzelnen Bauteile. Die zur Baureihe MS gehörenden Bremszangen-Typen weisen unter anderem folgende Merkmale auf:
- Der Aufbau erfolgt mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und einem zweiten Winkelhebel, wobei die Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind; - die Beläge sind über Klammern an den Belagträgern befestigt. Die zur Baureihe GMR zählenden Typen GMR-S und GMR-SD haben folgende Merkmale:
- Vorhanden sind zwei gegeneinander verstellbare, kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, wodurch sich eine leicht lösbare Steckverbindung von Träger und Belag ergibt. Die Beklagte, die ihren Sitz in Dänemark hat und in der Bundesrepublik Deutschland eine selbständige Zweigniederlassung unterhält, stellt ebenfalls Bremszangen für den Einsatz in Maschinenanlagen und Schiffsantrieben her, die sie seit 1994 auch in Deutschland anbietet und verkauft. Ihre Produkte sind
mit den zu den Baureihen MR, MS und GMR der Klägerin gehörenden Typen vergleichbar und weisen gleiche Merkmale auf. Die Bremszangen der Parteien sind mit deutlich sichtbarem Hersteller- bzw. Vertreibernamen sowie Typenbezeichnungen , die die Beklagte zwischenzeitlich geändert hat, versehen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte bzw. ihr Lieferant die Befestigung der Bremsbeläge auf den Trägern von Klemm- auf Magnetbefestigung umgestellt.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen das Anbieten und den Vertrieb der Bremszangen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hält die von der Beklagten angebotenen Produkte für identische bzw. fast identische Nachbauten ihrer Bremszangen. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, die aufgeführten Merkmale der Typen ihrer genannten Baureihen seien eigentümlich und einzigartig. Die maßgeblichen Kundenkreise verbänden damit Herkunfts - und Gütevorstellungen. Vergleichbare Bremsen anderer Hersteller wiesen nicht die bei ihren Produkten vorhandenen einzigartigen Merkmale auf. Lediglich bei den Bremszangen der Beklagten sei dies der Fall.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat auf den Hilfsantrag der Klägerin mit Beschluß vom 30. Januar 1996 einen Teil des Rechtsstreits (Antrag zu I 1 b in der Klageschrift und den darauf jeweils rückbezogenen Auskunfts- und Feststellungsantrag) abgetrennt und an das gemäß § 140 Abs. 1, 2 MarkenG i.V. mit der Niedersächsischen Verordnung vom 10. März 1995 (GVBl. 1995, S. 53) zuständige
Landgericht Braunschweig verwiesen. Im übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin (zuletzt) beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Bremszangen mit den Merkmalen: Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung und schwenkbewegliche Befestigung der Belagträger an Hebeln und Befestigung der Beläge an den Belagträgern über Klammern, Bremszangen mit den Merkmalen: Aufbau mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und zweiten Winkelhebel, wobei Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind und die Beläge über Klammern an den Belagträgern festgelegt sind, Bremszangen mit den Merkmalen:
Zwei gegeneinander verstellbare kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, in der Bundesrepublik Deutschland gewerbsmäûig feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen; 2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Liefermengen, -zeiten und -preise und der Namen und Anschriften der Abnehmer, ferner der Zahl und des Inhalts von Angeboten, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, einschlieûlich der Gestehungskosten und einschlieûlich sämtlicher Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns, ferner unter Angabe der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern, wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger nicht der Klägerin, sondern einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten dafür trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf konkretes Befragen Auskunft darüber zu geben, ob ein bestimmt bezeichneter Name, eine bestimmt bezeichnete Anschrift oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Rechnungslegung enthalten ist; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagte die Produkte der Klägerin fast identisch nachgebaut habe, was sowohl unter dem Aspekt der Herkunftstäuschung und der Rufausnutzung als auch unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Behinderung wettbewerbswidrig sei. Dazu hat es ausgeführt:
Den Produkten der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart zu. Der Sachverständige Prof. Dr. F. habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien. Von Wettbewerbern der Parteien würden deshalb bei der Ausgestaltung der Bremsen sowohl in der Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt.
Aufgrund des Sachverständigengutachtens stehe zudem fest, daû die Beklagte, als sie - ebenso wie die Klägerin - noch Klammern für die Befestigung der Beläge verwendet habe, die Produkte der Klägerin in deren Baureihen MS, MR und GMR fast identisch nachgebaut habe. Der Nachbau gehe nach den Feststellungen des Sachverständigen sogar so weit, daû die Beklagte bei der Umsetzung der funktionalen Gestaltungsmerkmale selbst technische Unzulänglichkeiten der Klägerin übernommen habe. Der fast identische Nachbau sei nicht zur angemessenen Verwirklichung der gestellten technischen Aufgabe erforderlich gewesen. Dies ergebe sich daraus, daû Produkte von Wettbewer-
bern der Parteien im Einzelfall immer Abweichungen in der Konstruktion im Vergleich zu den Bremsen der Parteien aufwiesen.
Auch wenn die Bremszangen nur an Fachleute vertrieben würden (Hersteller von Maschinen), bestehe grundsätzlich die Gefahr der Herkunftstäuschung , wenn die äuûere Gestalt des Produkts die Erwartungen an die Herkunft präge. Die Verwechslungsgefahr werde trotz unterschiedlicher Herstellerangaben , Typenbezeichnung und Farbe nicht ausgeräumt, da hier neben den technischen Merkmalen auch die äuûere Gestaltung und Formgebung weitgehend identisch sei.
Die sittenwidrige Behinderung der Klägerin ergebe sich im Streitfall insbesondere daraus, daû die Beklagte die erfolgreichen Bremszangen der Klägerin in allen drei Baureihen weitgehend systematisch nachgebaut habe.
Die Beklagte sei wegen ihres beanstandeten Verhaltens grundsätzlich zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da sie zumindest fahrlässig gehandelt habe. Dementsprechend seien auch das Feststellungsbegehren der Klägerin und der dazu akzessorische Auskunftsanspruch, den die Beklagte bislang noch nicht vollständig erfüllt habe, begründet.
Schlieûlich sei noch klarzustellen, daû sich das Begehren der Klägerin nicht mehr auf diejenigen Bremszangen beziehe, die von der Beklagten mit veränderter Belagträgerbefestigung in den Verkehr gebracht würden.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts können der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen ; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände , die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung).

a) Die Revision beanstandet bereits mit Erfolg, daû die Annahme des Berufungsgerichts, den von der Klägerin vertriebenen Bremszangen komme hinreichende wettbewerbliche Eigenart zu, von den festgestellten Umständen nicht getragen wird.

aa) Auch technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin können - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat - wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 89 f. - Laubhefter, m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, also solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die techni-
sche Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen). Ist ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig, so kann es grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
bb) Dem angefochtenen Urteil läût sich bereits nicht hinreichend deutlich entnehmen, ob das Berufungsgericht seiner Entscheidung diese Grundsätze zugrunde gelegt hat. Es hat im rechtlichen Ansatz lediglich angenommen (BU 18, 3. Abs.), daû technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin dann wettbewerbliche Eigenart aufwiesen, wenn ihre technischen Merkmale nicht notwendig, sondern willkürlich und frei wählbar seien. Damit werden die Anforderungen an den Begriff der wettbewerblichen Eigenart nur unvollständig erfaût. Auch bei technischen Erzeugnissen setzt die wettbewerbliche Eigenart zunächst voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.
Der unzureichende rechtliche Ausgangspunkt hat auch die tatsächlichen Feststellungen beeinfluût. Das Berufungsgericht hat sich mit der knappen Feststellung begnügt, der Senat sei aufgrund des Sachverständigengutachtens
Prof. Dr. F. davon überzeugt, daû den Produkten der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Der Sachverständige habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien und deshalb von Wettbewerbern der Parteien bei der Ausgestaltung der Bremse sowohl in Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt würden.
Die Revision rügt mit Recht, daû diese Darlegungen zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin nicht ausreichen. Es fehlt an hinreichenden Feststellungen, welche konkreten Gestaltungsmerkmale charakteristisch für die Gesamtgestaltung der Klagemodelle sind. Der Begründung des Berufungsgerichts läût sich insoweit nicht entnehmen, welche konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale der Produkte der Klägerin geeignet sind, bei den interessierten Verkehrskreisen auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen oder besondere Gütevorstellungen hervorzurufen. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, daû die im Urteilstenor angeführten Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen, hätte es dazu näherer Ausführungen bedurft. Denn die Beklagte hat bestritten, daû die dort genannten Merkmale weder für sich allein noch in Kombination geeignet sind, bei den beteiligten Verkehrskreisen - in erster Linie Ingenieure und technisch fachkundige Personen - Herkunfts- oder Gütevorstellungen hervorzurufen. Der Verkehr kann sich im übrigen grundsätzlich nur an den äuûeren Gestaltungsmerkmalen orientieren (BGH GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen). Ob dies beispielsweise bei dem im Antrag enthaltenen Merkmal "Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung" möglich ist, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Ob gemeinfreie technische Gestaltungselemente - z.B. in ihrer Kombination - ausnahmsweise wettbewerbliche Eigenart aufwei-
sen, bedarf einer umfassenden Prüfung unter Berücksichtigung der gesamten Einzelfallumstände, die das Berufungsgericht im Streitfall bislang nicht vorgenommen hat.

b) Daraus ergibt sich zugleich, daû es auch an hinreichenden Feststellungen zu der vom Berufungsgericht bejahten Gefahr der Herkunftstäuschung und damit zum Vorliegen besonderer Unlauterkeitsumstände fehlt.
aa) Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu der Annahme gelangen, daû die in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin wettbewerbliche Eigenart aufweisen, wird es zu berücksichtigen haben , daû der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung auch zur Voraussetzung hat, daû das nachgeahmte Erzeugnis bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen, m.w.N.). Feststellungen dazu, in welchem Maûe die Erzeugnisse der Klägerin bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise Bekanntheit erreicht haben, hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
bb) Die Revision wendet sich auch mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die unterschiedliche Herstellerangabe, Typenbezeichnung und Farbgebung reichten nicht aus, um der Gefahr einer Herkunftstäuschung zu begegnen.
Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zwar darin beizutreten, daû bei weitgehenden Übereinstimmungen in der Technik und der äuûeren Form-
gestaltung grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen kann, weil sich dem interessierten Betrachter zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, die sich gegenüberstehenden Produkte seien gleichen Herstellerursprungs (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Es hat sich jedoch nicht mit den von ihm festgestellten Unterschieden im einzelnen auseinandergesetzt, sondern allein darauf abgestellt, daû selbst Fachleute dem Irrtum unterliegen könnten , die Beklagte verbreite Produkte der Klägerin als Zweitmarke, wenn Technik und Form ineinandergriffen, obwohl die Form nicht zwingend der technischen Funktion folgen müsse. Dabei hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet, daû die Beurteilung der Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen und der (abweichenden) Farbgestaltung beimiût, einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls bedarf, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.4.1970 - I ZR 105/68, GRUR 1970, 510, 512 = WRP 1970, 308 - Fuûstützen; Urt. v. 11.2.1977 - I ZR 39/75, GRUR 1977, 666, 667 = WRP 1977, 484 - Einbauleuchten; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta). An solchen Feststellungen fehlt es hier. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könnte die Annahme nahe liegen, daû die Verwendung unterscheidender Merkmale, wie hier orangerot statt blau und die - hinreichend sichtbare - Anbringung der Herstellerbezeichnung aus dem Bereich der Herkunftstäuschung hinausführen kann (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Hat die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maûnahmen getroffen, so wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob eine eventuell verbleibende Verwechslungsgefahr , insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Bezie-
hungen zwischen den Beteiligten, hingenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen).

c) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der fast identische Nachbau der Klägerprodukte sei auch unter dem Aspekt der Rufausnutzung wettbewerbswidrig, finden sich dazu in dem angefochtenen Urteil keine Ausführungen , die einer revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich wären.

d) Die bislang getroffenen Feststellungen reichen auch nicht aus, um eine sittenwidrige Behinderung bejahen zu können. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angeführt, daû eine solche Behinderung insbesondere beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse eines Mitbewerbers in Betracht kommen kann (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Die Beurteilung, ob eine sittenwidrige Behinderung in der Form des systematischen Nachbaus von Erzeugnissen eines Mitbewerbers gegeben ist, erfordert aber eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Einbeziehung der Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung. Zu den besonders zu berücksichtigenden Umständen gehören vor allem das von der Klägerin behauptete zielbewuûte Anhängen an eine Vielzahl ihrer Produkte, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ). An einer solchen umfassenden Gesamtwürdigung fehlt es bislang.
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision dagegen, daû der Tenor des angefochtenen Urteils weder auf die konkrete Ausgestaltung der Verletzungs-
gegenstände noch auf diejenige der Bremszangen Bezug nehme, für die die Klägerin Leistungsschutz beanspruche. Die Revision läût bei ihrer Rüge unberücksichtigt , daû die Klageform im Antrag selbst nicht beschrieben sein muû. Antrag und Verbot haben sich allein an der konkreten Verletzungsform auszurichten , und zwar nach Maûgabe der die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände (v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 86; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 591). Erforderlich ist daher, daû jedenfalls die übernommenen Merkmale , die bei der Klageform die wettbewerbliche Eigenart begründen, im Antrag enthalten sind (vgl. näher BGH GRUR 2002, 86, 88 f. - Laubhefter). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich, daû die im Antrag genannten Merkmale dem entsprechen sollen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen.
Vergeblich macht die Revision auch geltend, daû der Antrag keine Einschränkungen hinsichtlich der Maûnahmen enthält, durch die eine Herkunftstäuschung vermieden werden könnte. Sie meint, ohne derartige Einschränkungen bedeute das Verbot, daû der Vertrieb jedweder Bremszange mit den im Urteilstenor aufgeführten Merkmalen zu unterlassen sei. Dem ist entgegenzuhalten , daû die Klägerin das auf das Verletzungsverhalten bezogene Verbot grundsätzlich einschränkungslos begehren kann, da es Sache des Verletzers ist, einen Weg zu finden, der ihn aus dem Verbotsbereich herausführt (vgl. Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 289).
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1 verkauft bundesweit in eigenen Filialen sowie in Verkaufsstellen bei Einzelhändlern Röstkaffee, aber auch zahlreiche Gebrauchsartikel. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1 und vertreibt die Produkte über das Internet.
Im April 2000 nahmen die Beklagten den Vertrieb der beiden im Klageantrag abgebildeten Geschirrtuch-Halter auf.
Die Klägerin war Inhaberin des am 27. Juni 1997 angemeldeten Geschmacksmusters Nr. M 97 05 880.7, das nach Beendigung der fünfjährigen Schutzdauer gelöscht worden ist:
Eine diesem Geschmacksmuster entsprechende Handtuchklemme vertreibt die Klägerin unter der Bezeichnung "g. " (Anlage K 2). Sie trägt vor, sie habe unter umfangreichem Werbeaufwand mit diesem Halter nach der Markteinführung im Jahre 1997 erhebliche Umsätze erzielt. Daneben vertreibe sie seit Oktober 1999 die nachstehend abgebildete Handtuchklemme "g. II" (Anlage K 3). Diese weist - anders als die ältere Version "g. " - neben der Öffnung für das Handtuch keine tropfenförmigen Punkte auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagten durch den Vertrieb ihrer Geschirrtuch-Halter das Klagegeschmacksmuster verletzten und zudem - unter dem Gesichtspunkt der sklavischen Nachahmung und der vermeidbaren Herkunftstäuschung - wettbewerbswidrig handelten.
Die Klageanträge wegen des Vertriebs eines Notizrollen-Halters, den die Klägerin in gleicher Weise beanstandet hat, sind durch das Berufungsgericht abgewiesen worden und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
Die Klägerin hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt ,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr Geschirrtuch-Halter in einer Gestaltung anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


b) …
2. ihr - der Klägerin - Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. 1. a) … begangen haben, und zwar unter Angabe der Menge, der Liefermonate,
des Rechnungswerts und der Abnehmer der in Rede stehenden Gegenstände mit Firma und Adresse sowie unter Angabe der Werbemittel, der Auflage, der verteilten Stückzahlen, gegliedert nach Kalendermonaten sowie Empfänger mit Firma und Anschrift;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer I. 1. a) … genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten haben ein rechtswidriges Verhalten in Abrede gestellt. Das Geschmacksmuster der Klägerin sei nicht eigentümlich; den angeblich nachgeahmten Produkten fehle bereits die wettbewerbliche Eigenart.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung wegen des Vertriebs der Geschirrtuch-Halter hatte nur insofern Erfolg, als das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht auf die Zeit seit dem 18. April 2000 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageansprüche nach § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet seien. Die Nebenansprüche auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht seien allerdings auf die Zeit nach der ersten festgestellten Verletzungshandlung (18.4.2000) zu beschränken. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche auf Geschmacksmusterrecht gestützt werden könnten.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die von der Klägerin vertriebenen Handtuchklemmen seien Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart. Auch wenn der - grundsätzlich gemeinfreie - Klemmschlitz beibehalten werde, könnten für einen Geschirrtuch-Halter vielfältige abweichende Gestaltungen gewählt werden. Es gebe auf dem Markt einfache Aufhängehaken, Küchenstangen, Handtuchschienen für einzelne Geschirrtuchhaken usw. Danach spreche alles dafür, daß die Formgestaltung der Handtuchklemme "g. " nicht nur geeignet sei, Herkunftsvorstellungen zu wecken, sondern daß der Verkehr mit ihr auch tatsächlich Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Handtuchklemme habe bereits zum Kollisionszeitpunkt aufgrund der erzielten Umsätze bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht. Die Handtuchklemmen der Klägerin seien bis Ende 2000 im Einzelhandel zu einem Preis von 11 DM, danach von 12,50 DM abgegeben worden. Seit dem 1. Januar 2002 betrage der Preis 6,50 €. Im Jahre 1998 habe die Klägerin weltweit 109.870 Stück verkauft, im Jahre 1999 99.749 Stück (bei einem Netto-
umsatz von etwa 195.000 €) und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 20. April 2000 40.793 Stück (Nettoumsatz etwa 80.000 €).
Die Beklagten hätten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch unter Verwendung des gleichen Materials (mattpoliertem Edelstahl) nachgebaut. Trotz der etwas abweichenden Klemmöffnung stimmten die Halter der Parteien im Gesamteindruck sehr weitgehend überein. Daraus ergebe sich die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft.
Der Verkehr werde die Produkte der Parteien allerdings nicht unmittelbar verwechseln oder glauben, bei den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten handele es sich um eine neue Produktlinie der Klägerin. Vielmehr gehe der Verkehr davon aus, die in den Filialen und sonstigen Verkaufsstellen der Beklagten ständig wechselnd angebotenen Gebrauchsartikel würden im Auftrag der Beklagten zu einem vorgegebenen Zeitpunkt hergestellt, um dann binnen kurzem in den Verkaufsstellen oder über das Internet abgesetzt zu werden. Wegen der großen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte liege e s aber für den Verkehr außerordentlich nahe anzunehmen, das Produkt der Beklagten sei eine Abwandlung der Handtuchklemme "g. ", die exklusiv für die Beklagte zu 1 hergestellt worden sei. Dies geschehe jedoch im Einverständnis mit dem Hersteller des Ursprungsprodukts aufgrund geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen.
Eine Herkunftstäuschung werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Geschirrtuch-Halter der Beklagten auf der Verpackung mit der Handelsmarke "T. " gekennzeichnet seien. Die Produkte der Beklagten würden auch unverpackt angeboten und beworben, z.B. in den Schaufenstern der Filialen und im Internet.
Den Beklagten sei es zuzumuten, sich bei der Gestaltung ihrer Geschirrtuch -Halter weiter von der Gestaltung der Handtuchklemme "g. " zu entfernen. Es sei ihnen allerdings nicht verwehrt, einen Geschirrtuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl mit Klemmschlitz zu vertreiben.
Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen, m.w.N.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett, m.w.N.; vgl. weiter - zu § 4 Nr. 9 UWG - Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 5; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.6, 9.8; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 29; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 4 f.).
3. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG verankert sind, können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ).

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen ergeben , die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und
austauschbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett ). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung.

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht den Handtuchklemmen der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuerkannt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Ansicht damit begründet, daß die Klägerin für ihre "g. "- Handtuchklemmen eine sehr eigenwillige, schlicht und formschön anmutende Gestaltung gewählt habe. Sie habe eine rechteckige Grundplatte bestimmter Größe verwendet und die Vorderseite der Halter derart nach außen gewölbt, daß sie in etwa an das Format eines Löschkissens erinnere. Auf der Vorderseite habe sie eine tropfenförmige Erweiterung angebracht, die es ermögliche, das Handtuch in den aus mattpoliertem Edelstahl gefertigten Halter einzuhängen. Das Design sei besonders gelungen und hebe sich - abgesehen von den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten - deutlich von allen anderen auf dem Markt vertriebenen Haltern ab.
bb) Diese Ausführungen werden nicht durch den Hinweis der Revision in Frage gestellt, es gebe vorbekannte Produkte mit rechteckiger Grundplatte, da diese Produkte sonst augenfällig anders als die "g. "- Handtuchklemmen gestaltet sind.
Ebenso ist es im Ergebnis unschädlich, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart nicht das Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hat, das Unternehmen S. -Versand habe in seinem aktuellen Angebot Küchentuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl, deren Klemmschlitze in Form einer "ausgeschnittenen Hand" oder eines "ausgeschnittenen
Weinglases" gestaltet seien. Die Beklagten haben nicht behauptet, daß die Küchentuch -Halter des S. -Versands schon zur Zeit der Markteinführung der "g. "-Halter vertrieben worden seien, und haben zudem nichts zur Marktbedeutung der Produkte des S. -Versands vorgetragen.
Es bestehen deshalb auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die ursprünglich gegebene wettbewerbliche Eigenart der "g. "-Halter später entfallen sein könnte. Der Umstand allein, daß neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht im übrigen der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; vgl. auch Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

c) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zu den erzielten Umsätzen und den getätigten Werbeaufwendungen reichen aber jedenfalls nicht aus, um eine ins Gewicht fallende Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der "g. "-Halter zu begründen.

d) Auch wenn danach den "g. "-Haltern zu Recht wettbewerbliche Eigenart beigemessen wurde, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , daß die Beklagten durch den Vertrieb der beanstandeten GeschirrtuchHalter eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung begangen haben.

aa) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht hat (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ; vgl. auch Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 67; Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 631). Eine Herkunftstäuschung ist in aller Regel bereits begrifflich nicht möglich, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß es ein Original gibt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Krüger /v. Gamm, WRP 2004, 978, 984). Anderes gilt etwa für Fälle, in denen Original und (insbesondere billigere) Nachahmung nebeneinander vertrieben werden , so daß der Verkehr beides unmittelbar miteinander vergleichen kann. Beim Fehlen einer gewissen Bekanntheit kann allerdings eine wettbewerbswidrige Behinderung in Betracht kommen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Handtuchklemme "g. " eine gewisse Verkehrsbekanntheit besitzt.
bb) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung, ob die beanstandeten Geschirrtuch -Halter zur Herkunftstäuschung geeignet sind, zutreffend davon ausgegangen , daß die Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeu gnisse nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, daß die Beklagten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch nachgeahmt hätten und sich bereits aus den vorhandenen Übereinstimmungen eine rechtlich relevante Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-
lungen ergebe. Die dazu gegebene Begründung, die Abweichungen bei der Gestaltung der Klemmöffnung seien bei den beanstandeten GeschirrtuchHaltern marginal, ist ersichtlich unzutreffend. Der Gesamteindruck der "g. "Halter wird maßgeblich durch die tropfenförmigen, mittig angeordneten und symmetrischen Klemmöffnungen mitbestimmt. Demgegenüber weisen die angegriffenen Geschirrtuch-Halter betont asymmetrische, etwas breitere Klemmöffnungen in der Umrißform eines Küchenbeils bzw. einer Küchenzange auf.
Von einer vermeidbaren Täuschung über die Herkunft im Sinne des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann nicht gesprochen werden, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung ; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Gleiches gilt, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; vgl. weiter Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 85 f.; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.49; Fezer/ Götting aaO § 4-9 Rdn. 59; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 63 ff.). Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß Wettbewerbern ohne einen Sonderrechtsschutz nicht allgemein verwehrt werden kann, einen Klemmhalter aus mattpoliertem Edelstahl zu vertreiben, der einen Klemmschlitz als Aufhängevorrichtung aufweist. Es hätte aber weiter berücksichtigen müssen, daß dies ebenso gilt für die Wahl einer rechteckigen Grundplatte, der Größenverhältnisse und der Art der Vorwölbung desjenigen Teils der Handtuchklemme, der zur Aufnahme des Tuchs bestimmt ist. Auch diese Merkmale sind jeweils für sich gesehen angemessene technische Mittel zur Gestaltung einer Handtuchklemme
und können deshalb nicht zugunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden. Dies bedeutet, daß wesentliche, den unbefangenen Gesamteindruck bestimmende Merkmale der "g. "-Halter nicht geeignet sind, die Beurteilung , daß eine wettbewerbsrechtlich relevante Herkunftstäuschung vorliegt, zu stützen. Dies hat zwar nicht zur Folge, daß der Vertrieb identischer oder nahezu identischer Nachahmungen wettbewerbsrechtlich zulässig wäre; die danach berücksichtigungsfähigen Übereinstimmungen zwischen den "g. "Handtuchklemmen und den beanstandeten Geschirrtuch-Haltern sind aber angesichts der augenfälligen Abweichungen nicht ausreichend, um den Vorwurf einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zu begründen.
Eine etwa gegebene Gefahr eines Irrtums der angesprochenen Verkehrskreise über die Herkunft der beanstandeten Geschirrtuch-Halter wäre unter den gegebenen Umständen hinzunehmen, da andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für Elemente gewährt würde, die von Wettbewerbern bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes als angemessene technische Lösung übernommen werden dürfen.
III. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Ansprüche aus dem im Tatbestand angeführten Geschmacksmuster Nr. M 97 05 880.7 stützen kann.
1. Bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag ist dies schon deshalb nicht der Fall, weil das Geschmacksmuster mit Verfügung vom 28. April 2003 - während des Revisionsverfahrens - nach Nichtzahlung der Verlängerungsgebühr gelöscht worden ist. Die Veränderung der Schutzrechtslage ist auch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. BGH GRUR 2004, 941 - Metallbett

).

2. Der Ablauf der Schutzdauer des Klagegeschmacksmusters läßt jedoch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen des Schutzrechts , die während seines Bestehens begangen worden sind, unberührt. Das Berufungsgericht wird deshalb nunmehr zu prüfen haben, ob solche Ansprüche gegeben sind.
Die Schutzfähigkeit eines Geschmacksmusters, das - wie das Klagegeschmacksmuster - vor dem 28. Oktober 2001 eingetragen worden ist, beurteilt sich noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG). Nach § 1 GeschmMG a.F. scheidet ein Geschmacksmusterschutz nur aus, soweit es sich um Formgestaltungen handelt, die objektiv ausschließlich technisch bedingt sind (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II; Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 13, 51; Nirk/Kurtze, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 107 f., 176). Darin unterscheidet sich der Geschmacksmusterschutz vom ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, aus dem - wie dargelegt - bereits dann kein Schutz gegen die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen hergeleitet werden kann, wenn diese dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Dem Schutz nach § 1 GeschmMG a.F. steht da-
gegen bei einem Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnis nicht entgegen, daß seine Gestaltung in dem maßgeblichen Merkmal zugleich oder sogar in erster Linie dem Gebrauchszweck dient und ihn fördert (vgl. BGH GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt seit dem Jahr 1974 einen von ihr entwickelten Laubhefter, d.h. ein Gerät, mit dem beim Weinbau Rebtriebe maschinell in Reihen hoch- bzw. aufgeheftet werden. Das ihr hierfür erteilte deutsche Patent ist mittlerweile abgelaufen.
Die Beklagte, deren Geschäftsführer vormals als selbständiger Gebietsvertreter für die Klägerin tätig war, produziert und vertreibt seit dem Jahr 1996 ebenfalls einen Laubhefter. Sie bezeichnet dieses Gerät als Standardmodell und ein von ihr daneben seit dem Jahr 1997 produziertes und vertriebenes neueres Gerät als Alternativmodell (Alternative) bzw. Neuheit.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen die Herstellung und den Vertrieb des Standardmodells der Beklagten, das sie für einen sklavischen Nachbau ihres Gerätes hält. Sie begehrt von der Beklagten Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klageanträge als nicht hinreichend bestimmt und die Klage daher in diesem Umfang als unzulässig angesehen. Den Unterlassungsantrag hat es für unbegründet erachtet.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

a) die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter be-
zeichnet, herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftsmäßigen Verkehr zu bringen, die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" geeignet sind, wobei sich die Unterlassungspflicht der Beklagten insbesondere auf folgende Teile des Gerätes erstreckt, die zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - Farbe "Rot" des Grundrahmens und des Träger-Galgens - die Schnecken in ihrer speziellen Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterung - die Form und die Maße des Grundrahmens, der jetzt rechteckig ausgebildet ist und die Form und Maße des TrägerGalgens , einschließlich der Verstrebungen - die Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken, zusätzlich deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe - Amboß und Zentrierspitze mit ihrer typischen Anordnung und Befestigung - der Klammerarm und die Klammergröße - die Garnführung in der Garnstopeinrichtung - das Kopfteil einschließlich der Adaptermaße zur Aufnahme von Hubrahmen und zwar so, wie diese auf den nachfolgenden Fotos abgebil- det sind:
(Es folgt eine Seite mit vier Abbildungen, von denen die beiden oberen den Laubhefter der Klägerin in Frontansicht und die beiden unteren je eine Vorder- und eine Rückansicht eines Laubhefters der Beklagten zeigen);

b) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die zu a) bezeichneten Laubhefter veräußert, vertrieben und in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr gebracht hat, wobei sich die Angaben auf die Anzahl, das jeweilige Jahr, das Vertrags- und Lieferdatum, die vereinbarten Preise, das jeweilige Land, in das die Lieferung erfolgte, zu erstrecken haben;
c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin allen denjenigen, nach Auskunftserteilung von der Klägerin zu beziffernden Schaden zuzüglich 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu ersetzen , der ihr durch die zu a) bezeichnete Verletzungshandlung entstanden ist;
d) festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der zu a) bezeichneten Verletzungshandlung noch entstehen wird. Zu a) ihres Antrags hat die Klägerin folgende drei Hilfsanträge gestellt:
1. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben, als Laubhefter bezeichnet, in der von der Beklagten als "Standardmodell" angebotenen Form, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die ihrem gesamten Erscheinungsbild nach, das insbesondere bestimmt ist von der charakteristischen Zusammenstellung von - Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens,
- den Schnecken und deren typische Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farben der Schnecken, - der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - der Form und den Maßen des Träger-Galgens, - den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - Klammerarm und Klammergröße, - Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie dieses auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA ersichtlich ist, geeignet sind, Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten "E. -Laubhefter" hervorzurufen. 2. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper zum Aufheften von Rebtrieben (sogenannte Laubhefter) in der Ausführung des Standardmodells der Beklagten herzustellen oder herstellen zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die nach ihrem gesamten Erscheinungsbild, insbesondere ihrer optischen und technischen Gesamtgestaltung, so wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA abgebildet sind, den Abmessungen, Profildimensionen und der Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem "E. -Laubhefter" der Klägerin geeignet sind. 3. Hilfsantrag, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Anbauvorrichtungen an Schlepper
zum Aufheften von Rebtrieben, als "Laubhefter" bezeichnet, herzustellen , herstellen zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen, im geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in sonstiger Weise in den geschäftlichen Verkehr zu bringen, die wie insbesondere das von der Beklagten unter der Bezeichnung "LaubhefterStandardmodell" hergestellte und vertriebene Gerät nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin aktuell hergestellten "E. - Laubhefter" geeignet sind, wobei insbesondere die folgenden Bauteile und technischen wie optischen Gestaltungsmerkmale das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen: - von Farbe (Rot) des Grundrahmens und des Träger-Galgens, - von den Schnecken und deren typischer Anordnung und Anbringung an dem Rahmen sowie deren Halterungen und Lagerungen und der gelb galvanisierten Farbe der Schnecken, - von der Form und den Maßen des rechteckig ausgebildeten Grundrahmens und seiner Verstrebungen, - von der Farbe und den Maßen des Träger-Galgens, - von den Verstell- und Klemmeinrichtungen der Schnecken und deren Ausführung in gelb galvanisierter Farbe, - von Amboß und Zentrierschraube in ihrer typischen Anordnung und Befestigung, - von Klammerarm und Klammergröße, - von Kopfteil einschließlich Adaptermaßen und zwar so, wie diese auf den Fotos in Bl. 2, 93 bis 99 GA dargestellt sind. Das Berufungsgericht hat der Klage mit den Hauptanträgen zu a), b) und
d) stattgegeben. Hinsichtlich des - erstmals in der Berufungsinstanz gestellten -
Antrags zu c) hat es die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit den Hauptanträgen als zulässig angesehen und sie nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes weitgehend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die im Berufungsverfahren gestellten Hauptanträge seien hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Durch die Angabe der wesentlichen Maschinenteile in Verbindung mit den angefügten Lichtbildern lasse sich ohne weiteres nachvollziehen, auf welche Arten von Nachbauten das Klagebegehren ziele. Der unbezifferte Zahlungsantrag sei nach § 254 ZPO statthaft und, da die Klägerin die in dem Antrag geforderten Angaben zunächst zur Ermittlung der Schadenshöhe benötige, auch im übrigen zulässig. Das für den Feststellungsantrag erforderliche rechtliche Interesse habe die Klägerin mit dem Hinweis auf ihr Unvermögen zur Schadensspezifizierung und die drohende Verjährung dargetan.
Die mithin in vollem Umfang zulässige Klage sei nach § 1 UWG auch begründet; lediglich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs sei der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht
zurückzuverweisen. Das mit der Klage angegriffene Gerät der Beklagten stelle einen sklavischen Nachbau der Vorrichtung der Klägerin dar. Dieser sei wettbewerbswidrig , weil die Beklagte das fremde Erzeugnis, das eine starke wettbewerbliche Eigenart aufweise, unter Übernahme von Merkmalen, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbinde, in Kenntnis des Sachverhalts nachahme und ihr Gerät in den Verkehr bringe, ohne das ihr Mögliche und Zumutbare zur Vermeidung einer Irreführung zu tun.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht rügt die Revision, daß der Klagehauptantrag zu a) sowie die weiteren Klageanträge, soweit sie auf diesen rückbezogen sind, und damit auch der entsprechende Urteilsausspruch den Bestimmtheitsanforderungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht genügen.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dementsprechend sind Klagean-
träge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie "oder andere verwechslungsfähige Bezeichnungen", "mit einem äußeren Erscheinungsbild, das sich von demjenigen des Originals nicht deutlich unterscheidet" oder "ähnlich wie" in der Regel unbestimmt und damit unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1963 - Ib ZR 162/61, GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen; Urt. v. 14.4.1988 - I ZR 35/86, GRUR 1988, 620, 623 = WRP 1988, 654 - VespaRoller ; Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist es hier.
aa) Das vom Berufungsgericht antragsgemäß ausgesprochene Verbot bezieht sich auf Laubhefter, "die nach Farbe, Gesamtaussehen, Abmessungen, Form, typischer Anordnung der Bauteile, technischer Gestaltung und Funktionsweise zu Verwechslungen mit dem von der Klägerin hergestellten 'E. - Laubhefter' geeignet sind". Mit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" , mit der nach den zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 78/88, GRUR 1990, 611, 617 = WRP 1990, 626 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt) die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung gemeint ist, ist die untersagte Wettbewerbshandlung nicht hinreichend konkret beschrieben. Welche Ausführungsformen die Gefahr von Herkunftsverwechslungen hervorrufen, kann nicht generell, sondern nur von Fall zu Fall beurteilt werden. Es handelt sich dabei um eine grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehaltene Tatfrage. Zwar läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstrekkungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornimmt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 138/84, GRUR 1987, 172, 174 = WRP 1987, 446 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt). Die von dem Verbot erfaßte Handlung darf aber nicht - wie hier -
nur ganz allgemein umschrieben werden, so daß dann die Auslegung unbestimmter und nach der Auffassung der Parteien nicht eindeutiger Begriffe dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt.
bb) Inhalt und Reichweite des vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen auch nicht unter Berücksichtigung der am Ende des Unterlassungsausspruchs angefügten vier Abbildungen hinreichend fest. Die Abbildungen lassen in keiner Weise deutlich erkennen, in welchen Gestaltungsmerkmalen des Laubhefters der Beklagten eine wettbewerbswidrige Benutzung der entsprechenden Merkmale des Geräts der Klägerin zum Ausdruck kommen soll. Zwar kann der Gegenstand eines Verbots grundsätzlich auch mit Hilfe von Abbildungen festgelegt werden und damit den Bestimmtheitsanforderungen genügen. Der Klageantrag und entsprechend der Verbotsausspruch müssen aber auch in einem solchen Fall, zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags , unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1966 - Ib ZR 32/64, GRUR 1966, 617, 618 - Saxophon). Daran fehlt es im Streitfall.
So sind die im Urteilstenor aufgeführten Merkmale "Farbe, Gesamtaussehen , Abmessungen, Form, typische Anordnung der Bauteile, technische Gestaltung und Funktionsweise" so allgemein gehalten, daß sie zur Präzisierung des Verbotsausspruchs und seiner Grenzen nicht ausreichen (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993 - I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 - Faltenglätter ). Die Abmessungen und die Funktionsweise des in Rede stehenden Laubhefters sind aus den Lichtbildern nicht zu ersehen. Unklar bleibt auch, was mit der "typischen Anordnung" der auf diesen Bildern erkennbaren Bau-
teile und der "technischen Gestaltung" gemeint sein soll. Die Farbe und das Gesamtaussehen des Laubhefters sind zwar aus den Abbildungen ersichtlich. Es handelt sich dabei aber um derart allgemeine Merkmale, daß auch sie das Spezifische der untersagten Wettbewerbshandlung nicht erfassen und daher ebenfalls nichts daran ändern, daß die Grenzziehung zwischen erlaubten und verbotenen Verhaltensweisen in unzulässiger Weise in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde. Das Vollstreckungsgericht hätte nämlich seinerseits zu prüfen, ob die angegriffene Gestaltung nach Farbe und Gesamtaussehen geeignet ist, den Verkehr über die betriebliche Herkunft irrezuführen.
Die Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" stellt mithin den eigentlichen Kern des begehrten und ausgesprochenen Verbots dar und kann daher auch nicht als zwar überflüssiges, im Ergebnis aber wegen der ansonsten hinreichend konkreten Umschreibung der untersagten Handlungen unschädliches Begründungselement angesehen werden. Ein derart undeutlich gefaßter Verbotsausspruch führt zu einer für die beklagte Partei unerträglichen Ungewißheit darüber, welche Handlungen sie konkret zu unterlassen hat (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I).

b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß daran auch der mit "insbesondere" eingeleitete Nebensatz nichts zu ändern vermag. In einem solchen Zusatz liegt regelmäßig eine Konkretisierung des allgemeiner gefaßten Unterlassungsantrags , der vielfach als Auslegungshilfe für die dort enthaltene Verallgemeinerung zu dienen bestimmt ist und daher nicht unbeachtet bleiben darf (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1996 - I ZR 197/94, GRUR 1997, 767, 768 = WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Hieraus ergibt sich aber zugleich, daß auch dieser Insbesondere-Zusatz den allgemeinen Regeln unterliegt und daher seinerseits dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen muß (BGH GRUR 1997, 767, 768 =
WRP 1997, 735 - Brillenpreise II). Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt.
Zwar sind in dem in den Klageantrag und entsprechend in den Urteilstenor eingefügten "insbesondere"-Nebensatz einzelne Gestaltungselemente genannt, die nach dem Urteilsausspruch "zusammen das verwechslungsfähige Gesamtbild des Laubhefters prägen und damit das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes zum Ausdruck bringen" sollen. Diese Gestaltungselemente sind aber ihrerseits wiederum so allgemein beschrieben, daß auch der Zusatz für sich genommen nicht hinreichend bestimmt ist und deshalb zur Verdeutlichung der untersagten Wettbewerbshandlung ebenfalls nichts Entscheidendes beizutragen vermag. Die Begriffe, mit denen verschiedene Bauteile bezeichnet sind, erklären sich zum Teil weder aus sich heraus noch in Verbindung mit den wiedergegebenen Abbildungen. Sie sind auch weder in den Entscheidungsgründen noch in der zur Auslegung des Urteilstenors ebenfalls mit heranzuziehenden Klagebegründung (vgl. BGH GRUR 1987, 172, 174 - Unternehmensberatungsgesellschaft I, insoweit in BGHZ 98, 330 nicht abgedruckt; GRUR 1990, 611, 616 - Werbung im Programm, insoweit in BGHZ 110, 278 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 11.6.1992 - I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 - Therapeutische Ä quivalenz) näher erläutert. Dies gilt für die Begriffe "Grundrahmen" und "Hubrahmen", vor allem in ihrem Verhältnis zueinander, sowie für die Begriffe "Amboß und Zentrierspitze" und "Kopfteil". Weitere im Klageantrag und entsprechend im Urteilstenor als für die Gesamtgestaltung prägend bezeichnete Elemente wie namentlich die "spezielle Anbringung" der Schnecken am Rahmen sowie deren Halterung, die Verstell - und Klemmeinrichtungen der Schnecken sowie die Garnführung in der Garnstopeinrichtung sind aus den im Urteilstenor wiedergegebenen Abbildungen nicht ersichtlich. Darüber hinaus sind auch die im Urteilsausspruch ange-
sprochenen Maße des Grundrahmens, des Träger-Galgens und des Adapters sowie die ferner angesprochene Klammergröße weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst im Verfahren je konkretisiert worden. Insoweit fehlt es an einer hinreichend bestimmten Beschreibung der konkreten Verletzungsform, so daß auch dieser Teil des Verbotsantrags und -ausspruchs als prozessual unzulässig anzusehen ist.

c) Damit kommt zugleich eine - grundsätzlich allerdings auch in der Revisionsinstanz mögliche - Beschränkung des Verbotsausspruchs auf die konkrete Verletzungsform (vgl. BGHZ 34, 1, 13 - Mon Chéri I; BGH GRUR 1963, 430, 431 - Erdener Treppchen) als das zumindest auch begehrte Klageziel ebenfalls nicht in Betracht. Eine Einschränkung und Präzisierung des in der vorliegenden Form unbestimmten Verbotsausspruchs ist dem Revisionsgericht versagt. Es ist grundsätzlich Sache der Klagepartei, den Antrag bestimmt zu fassen und das erstrebte Klageziel zu formulieren (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Dazu bedarf es im Streitfall nicht nur einer sprachlichen Konkretisierung der Gestaltungsmerkmale, in denen die Klägerin den Anknüpfungspunkt für einen wettbewerbswidrigen Nachbau erblickt, sondern auch einer Auswahl der in den Urteilstenor aufzunehmenden Abbildungen aus den von der Klägerin insgesamt vorgelegten und im Klageantrag in Bezug genommenen Abbildungen, zumal diese teilweise, ohne daß das jeweils kenntlich gemacht ist, nicht das mit der Klage beanstandete Gerät der Beklagten, sondern den Laubhefter der Klägerin zeigen.
2. Die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge entsprechen ebenfalls nicht den vorstehend dargestellten Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Allerdings läßt der erste Hilfsantrag Ansätze zu einer Einschränkung auf die konkret beanstandete Verletzungsform erkennen. Auch er enthält aber den unbestimmten Rechtsbegriff "zu Verwechslungen geeignet", ohne daß die hierfür maßgebenden Merkmale mit Worten oder durch Abbildungen bestimmt genug bezeichnet werden. Dasselbe gilt für die weiteren Hilfsanträge, die die Klägerin zwar in der Wortstellung und im Satzbau abweichend formuliert, dabei aber die bereits im Hauptantrag enthaltenen unbestimmten Begriffe weder ersetzt noch durch die Angabe konkreter Kriterien ausgefüllt hat.
3. Die Klage ist ungeachtet der danach bestehenden durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Unterlassungsanträge und der auf diese rückbezogenen weiteren Anträge im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht bereits als unzulässig abzuweisen. Insoweit kann nicht außer Betracht bleiben, daß das Berufungsgericht die Klägerin im Streitfall nicht auf die Unbestimmtheit ihrer Klageanträge hingewiesen hat. Dazu hätte trotz der bereits vom Landgericht vermißten Bestimmtheit eines Teils der erstinstanzlichen Klageanträge Anlaß bestanden. Die Bedenken des Landgerichts betrafen nicht die Fassung des Unterlassungsantrags, sondern die daran anknüpfenden Auskunfts- und Feststellungsanträge. Demgegenüber sind die oben zu Ziff. 1 und 2 erörterten Antragsmängel im Urteil des Landgerichts nur am Rande und auch nur unter dem die Begründetheit der Klage betreffenden Gesichtspunkt einer zu weiten Fassung des Klageantrags behandelt worden. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung dessen, daß die Beklagte in den Vorinstanzen die mangelnde Bestimmtheit der Klageanträge nicht zu einem zentralen Punkt ihrer Rechtsverteidigung gemacht und insbesondere die Unbestimmtheit der Formulierung "zu Verwechslungen geeignet" unbeanstandet gelassen hatte, hätte das Berufungsgericht der Klägerin gemäß § 139 ZPO Gelegenheit geben müs-
sen, die Klageanträge zu überprüfen und eventuell neu zu stellen und hierzu sachdienlichen Vortrag zu halten (vgl. BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 797 = WRP 1996, 734 - Setpreis; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge ). Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:
1. Ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts ist es grundsätzlich Sache der Klagepartei, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Kriterien deutlich zu beschreiben und/oder durch Abbildungen der angegriffenen Ausführungsform sichtbar zu machen. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf das Stellen sachdienlicher Anträge hinzuwirken hat, kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

2. In der Sache ist das Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse grundsätzlich zulässig ist, aber wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer Umstände den Nachbau als unlauter erscheinen läßt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau ; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta). Mit Recht hat es auch angenommen, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachbildung begründen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 150 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 f. = WRP 1997, 306 - Wärme fürs Leben; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 528 - Modulgerüst).

a) Keinen Rechtsfehler läßt dabei die Feststellung des Berufungsgerichts erkennen, der Laubhefter der Klägerin besitze eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
Die wettbewerbliche Eigenart setzt ein Erzeugnis voraus, dessen konkrete Ausgestaltung oder einzelnen Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben kann (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Für den Laubhefter der Klägerin hat es insoweit festgestellt, daß dieser aufgrund seiner auf den vorgelegten Abbildungen erkennbaren Gestaltung in hohem Maße geeignet ist, im Verkehr, d.h. bei den Nachfragern (Winzern) und den Reparaturbetrieben, auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen. Als herkunftshinweisend und charakteristisch für die Gesamtgestaltung des Klagemodells hat das Berufungsgericht dabei insbesondere die das äußere Erscheinungsbild maßgebend prägenden Förderschnecken und das von der Klägerin gewählte Befestigungssystem am Träger angesehen, das durch den von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen, portalartigen Trägerrahmen mit der Form eines auf dem Kopf stehenden abgeflachten "U" gekennzeichnet ist. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht geltend gemacht.

b) Rechtlichen Bedenken unterliegt dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Standardmodell des Laubhefters der Beklagten stelle einen - unlauteren - fast identischen Nachbau des Modells der Klägerin dar, weil die prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Laubhefter im wesentlichen baugleich seien und wegen der großen Ä hnlichkeit der wesentlichen Bestandteile beider Geräte eine enge Anlehnung des Standardgeräts der Beklagten an das Klagemodell vorliege. Das Berufungsgericht hat, wie die Revisi-
on zu Recht beanstandet, insoweit die beim Leistungsschutz für technische Erzeugnisse nach § 1 UWG geltenden Besonderheiten verkannt, entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unberücksichtigt gelassen und im übrigen den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft (§ 286 ZPO).
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von beiden Parteien verwendeten Förderschnecken seien bei Laubheftern technisch keineswegs erforderlich. Insoweit hat es den von der Klägerin im zweiten Rechtszug vorgelegten Prospekten, Zeitschriften und Lichtbildern entnommen, daß zum Aufrichten der Rebtriebe anstelle von Förderschnecken auch Förderbänder, gezahnte Scheiben und ähnliche Vorrichtungen verwendet werden können. Sollte dies dahin zu verstehen sein, daß der Beklagten die Verwendung der vom Berufungsgericht für die Gesamtgestaltung als prägend angesehenen Förderschnecken schlechthin versagt sei, weil das Aufrichten der zu heftenden Rebtriebe auch mit anderen technischen Hilfsmitteln erzielt werden kann, könnte dem nicht beigetreten werden.
Der für technische Erzeugnisse zu gewährende ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG ist dadurch beschränkt, daß die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Gemeinfreie technische Lösungen dürfen grundsätzlich verwertet werden, ohne daß der Übernehmende auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen. Die Übernahme von Gestaltungselementen ist dann nicht zu beanstanden, wenn ein vernünftiger Gewerbetreibender, der auch den Gebrauchszweck und die Verkäuflichkeit des Erzeugnisses berücksichtigt, die übernommene Gestaltung
dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung als angemessene technische Lösung entnehmen kann (vgl. BGHZ 50, 125, 129 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht genügend beachtet.
Die Beklagte kann nicht auf die Verwendung eines anderen Systems zum Aufnehmen der Rebtriebe verwiesen werden. Nicht nur technisch notwendige , sondern auch angemessene technische Lösungen sind nach Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar. Für die in Rede stehenden Förderschnecken, deren äußeres Erscheinungsbild den Gesamteindruck des Klagemodells als augenfälligstes Gestaltungsmerkmal maßgeblich prägt, folgt dies überdies daraus, daß es sich hierbei, wie die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Privatgutachtens der Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, um handelsübliche Normbauteile handelt, die beide Parteien vom selben Vorlieferanten bezogen haben.
Das Berufungsgericht ist nicht näher darauf eingegangen, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen ein portalartiger Trägerrahmen, dessen konkrete Ausgestaltung das Berufungsgericht auch als für die Gesamtgestaltung des Klagemodells prägend angesehen hat, notwendig ist, um mit einem Anbaugerät an einem Schlepper einen Bearbeitungsvorgang gleichzeitig beidseits der Rebzeile vorzunehmen. Insoweit hat das Berufungsgericht zwar festgestellt, die von der Beklagten gewählte Gestaltung eines umgekehrt U-förmigen, portalartigen und von einem galgenförmigen Auslegearm gehaltenen Trägerrahmens sei technisch nicht unbedingt erforderlich, weil nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verschiedene Modelle mit andersartigen Befestigungssystemen auf dem Markt seien. Konkrete Feststellungen dazu, welche Gestal-
tungsspielräume der Beklagten in dieser Hinsicht offengestanden hätten, hat es jedoch nicht getroffen.
Wenn aber die Verwendung von Förderschnecken zum Aufrichten der Rebtriebe sowie eines portalartigen Trägerrahmens zur beidseitigen Bearbeitung der im Weinbau üblichen Reihenpflanzung von Rebstöcken als solche nicht zu beanstanden ist, können darin liegende Gemeinsamkeiten der einander gegenüberstehenden Gestaltungen, auch wenn sie das Klagemodell prägen , für sich genommen noch nicht ohne weiteres die Annahme eines widerrechtlichen Nachbaus rechtfertigen.

c) Der Rückgriff auf gemeinfreie technische Lösungen schließt es allerdings nicht aus, daß der Vertrieb eines nachgebauten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann, wenn das Erzeugnis in seiner aus einer Vielzahl von technisch-funktionalen Gestaltungselementen bestehenden Gesamtkombination identisch oder fast identisch nachgebaut wird, obwohl für Abweichungen ein hinreichend großer Spielraum besteht (vgl. BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; GRUR 2000, 521, 527 - Modulgerüst). Hierzu bedarf es weiterer vom Tatrichter zu treffender Feststellungen. Jedoch spricht beim derzeitigen Sach- und Streitstand vieles dafür, daß die Beklagte ein komplexes technisches Gerät ungeachtet zahlreicher Abweichungsmöglichkeiten fast identisch nachgebaut und im Hinblick darauf unlauter gehandelt hat. Namentlich entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein komplexes Gerät wie ein im Weinbau eingesetzter Laubhefter , der in bezug auf Sicherheit, Haltbarkeit, Bedienbarkeit, Montierbarkeit, Nutzungsmöglichkeiten bei der Ausrüstung mit Zusatz- und Variationsteilen, Preisgünstigkeit und anderem unterschiedlichsten Anforderungen genügen muß, selbst bei gleicher Prioritätssetzung durch den Hersteller und Benutzung
desselben freien Standes der Technik sowie handelsüblicher Normbauteile jeweils durch so individuelle Gestaltungsentscheidungen geprägt ist, daß jedes Gerät zumindest für Fachleute ein eigenes "Gesicht" hat (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau). Dementsprechend dürften sämtliche Abweichungen einschließlich der in der Anl. BB 7 angeführten geringfügigen Maßabweichungen wohl jedenfalls für sich genommen, aber auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu keinem von der Beurteilung des Berufungsgerichts , das einen fast identischen Nachbau angenommen hat, abweichenden Ergebnis führen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem angegriffenen Modell der Beklagten bereits tatsächlich zu betrieblichen Herkunftsverwechslungen gekommen ist.
3. Einem Erfolg der Klage steht, wie das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet und zutreffend ausgeführt hat, weder die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede noch der Verwirkungseinwand entgegen (vgl. zur Frage der Verjährung auch BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen haben, ob die Beklagte auch zu Auskünften über den Lieferumfang des angegriffenen Laubhefters im Ausland verpflichtet und ihr dementsprechend auch dieser Vertrieb zu untersagen ist (vgl. insoweit auch Art. 2 Abs. 1, 53 EuGVÜ; Art. 40, 41 EGBGB n.F.).
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin, die u.a. Schneidwaren herstellt und vertreibt, führt in ihrem Vertriebsprogramm seit 1975 die Messerserie "VIER STERNE". Die Klingen dieser Messer tragen auf der linken Seite eine durchsichtige, abziehbare Folie, auf der in jeweils roter Farbe gehalten links der Name und der Sitz der Klägerin , in der Mitte das "ZWILLING"-Bildzeichen und rechts die Bezeichnung der Messerserie wie nachstehend wiedergegeben angeführt sind:
Verschiedene Messer aus der Serie der Klägerin haben - verkleinert - folgendes Aussehen:

Auf der anderen Klingenseite der "VIER STERNE"-Messer befinden sich in anthrazitfarbener eingeätzter Schrift u.a. Name und Anschrift der Klägerin sowie ebenfalls das "ZWILLING"-Bildzeichen.
Ob die Messer dieser Serie mit einer zusätzlichen Kennzeichnung auf dem Griff angeboten werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 1 vertreibt u.a. die Messerserie "CORDON BLEU" des japanischen Schneidwarenherstellers Y.. Die Messer weisen auf der linken Seite der Klinge in roter Farbe den in der Firma der Beklagten zu 1 enthaltenen Namen "WILH. DRACHE", das Bildzeichen "Schmied am Amboß" und die Messerserie "CORDON BLEU" wie nachstehend wiedergegeben auf:

Die Messer der Serie der Beklagten sehen - verkleinert - wie folgt aus:
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten den Gesamteindruck der wettbewerblich eigenartigen "VIER STERNE"-Messerserie nachgeahmt und eine in Farbe und Aufbau verwechslungsfähige Kennzeichnung gewählt.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Messer der nachfolgend wiedergegebenen Messerserie "CORDON BLEU"

und/oder
mit der angeführten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1. begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Messern getä-
tigt haben und welche Werbeaufwendungen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, der von der Klägerin hergestellten Messerserie komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Die Messer der Serie "CORDON BLEU" und die beanstandete Beschriftung auf den Messerklingen hielten einen ausreichenden Abstand zu der Serie der Klägerin.
Die Beklagten haben sich schließlich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Messer der Serie "CORDON BLEU" mit der beanstandeten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben. Der Auskunftsund Feststellungsklage hat das Landgericht stattgegeben. Die weitergehende gegen den Vertrieb der Messer aufgrund der Formgebung unabhängig von der angebrachten Beschriftung gerichtete Unterlassungsklage hat das Landgericht abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot aufrechter-
halten, jedoch auf die beanstandete Beschriftung in roter Farbe beschränkt und festgestellt, daß die Beklagten zum Schadensersatz für die mit dem Unterlassungsgebot beanstandete Verhaltensweise ab 29. Juli 1992 (Beklagter zu 3) bzw. 31. Juli 1992 (Beklagten zu 1 und 2) verpflichtet sind. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Beklagten auch zur Auskunftserteilung verurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich gegen die teilweise Abweisung ihres Auskunfts- und Schadensersatzantrags. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht und ausgeführt:
Die rote Kennzeichnung der Klägerin auf der linken Klingenseite der Messer verfüge über die geforderte wettbewerbliche Eigenart. Sie weise eine einprägsame und individuelle Gestaltung auf, die geeignet sei, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart im Sinne eines Herkunftshinweises komme der Kennzeichnung durch ihre auf der besonderen Gestaltung und Anordnung der Einzelelemente beruhenden Gesamtwirkung zu. Die Funktion der Kennzeich-
nung werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Folie abziehbar sei. Bei der Werbung und beim Verkauf sei die Folie angebracht und deshalb geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die von den Beklagten angeführten Drittprodukte stellten diese Wirkung der klägerischen Kennzeichnung nicht in Frage und engten den Schutzbereich auch nicht ein. Die Drittprodukte wichen in ihrer Gesamtwirkung deutlich von der Kennzeichnung der Klägerin ab.
Die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, sei zusätzlich durch die langjährige erfolgreiche Marktpräsenz seit 1975 beachtlich gesteigert. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte stimme - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - derart überein, daß die Gefahr betrieblicher Verwechslungen bestehe. Bei der Kennzeichnung der Beklagten fänden sich sämtliche Merkmale wieder, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten.
Den Beklagten sei auch subjektiv der Vorwurf unlauteren Verhaltens zu machen. Sie seien mit ihrem Produkt auf den Markt gegangen, ohne sich darum zu kümmern, ob sie Rechtspositionen der Klägerin verletzten, obwohl sich für sie eine solche Gefahr habe aufdrängen müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt.
Das Auskunfts- und Schadensersatzverlangen der Klägerin sei im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung allerdings auf den Zeitraum von drei Jahren vor Klageerhebung begrenzt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Dagegen ist die Anschlußrevision unbegründet. Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Messer der Serie "CORDON BLEU" der Beklagten stimmten mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin und deren (roter) Kennzeichnung auf den Klingen nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte derart überein, daß die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft der Produkte bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; für technische Erzeugnisse : BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst, m.w.N.). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die Kennzeichnung der Messer der Klägerin die für den Wettbewerbsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart besitzt und daß diese aufgrund langjähriger Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung des Produkts liegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, herkunftshinweisend zu wirken, in der roten Farbe, der langgestreckten rechteckigen Form einschließlich der umrandenden Linie und dem symmetrischen Aufbau mit dem in das Zentrum gestellten Bildzeichen der Klägerin sowie den rechts und links angeordneten Beschriftungen gesehen. Darauf, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart nicht sämtliche Elemente der Kennzeichnung der Klägerin in die Betrachtung einbezogen hat (vgl. hierzu II 2 b), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart besagt nur, daß für den wettbewerbsrechtlichen Schutz alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht kommen, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus be-
stimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (vgl. BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter).
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die wettbewerbliche Eigenart durch langjährige Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat. Es hat dazu festgestellt, daß die "VIER STERNE"-Messerserie der Klägerin seit 1978 mit der in Frage stehenden Kennzeichnung versehen wird und mit erheblichen Stückzahlen auf dem Markt ist. Die tatrichterlichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart und ihrer Steigerung nimmt die Revision rügelos hin.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Übereinstimmung bestimmter, vom Verkehr als Herkunftszeichen angesehener Merkmale die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich bei der Kennzeichnung der Beklagten sämtliche Merkmale wiederfänden, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten. Beide Kennzeichnungen seien in roter Farbe gehalten. Identisch sei weiterhin das Format der Kennzeichnungen in der Form eines langgestreckten, schlanken Rechtecks. Die Beschriftung sei wie bei den Produkten der Klägerin symmetrisch um ein scherenschnittartiges Bildelement mit einer figürlichen Darstellung (bei den Beklagten: "Schmied am Amboß") gruppiert, die im Zentrum stehe und durch kräftige rote Flächen den Blickpunkt der Kennzeichnung bilde. Entsprechend der Kennzeichnung der Klägerin finde sich bei den Produkten der Beklagten auf der linken Seite der Firmenhinweis und auf der rechten Seite der Kennzeichnung die Produktbezeichnung der Messerserie sowie ein Hinweis auf die Fertigungs-
qualität. Die Unterschiede der Kennzeichnungen seien geringfügig. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die Messer der Beklagten, die auch ohne die Kennzeichnungen nach ihrer Gestaltung sehr ähnlich seien, unmittelbar mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin verwechseln. Diejenigen Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffielen, gingen, weil sich die Messer der Parteien sehr nahekämen, davon aus, es handele sich um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin in geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Sachverhalts läßt sich aber weder eine unmittelbare Herkunftstäuschung noch eine solche im weiteren Sinne oder unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejahen.
aa) Bei der Feststellung einer unmittelbaren Herkunftstäuschung der Messer der Parteien aufgrund des Gesamteindrucks ihrer Kennzeichnung hat das Berufungsgericht bei dem Vergleich der Kennzeichen der Parteien - rechtsfehlerhaft - nur einzelne ihrer Elemente (Farbe, Format, Aufbau und Anordnung von Einzelelementen) in die Betrachtung einbezogen. Diese Elemente hat es isoliert mit der von der Beklagten verwandten Kennzeichnung auf Übereinstimmungen verglichen.
Zwar brauchen nicht alle Gestaltungsmerkmale des Produktes eines Wettbewerbers übernommen zu werden; vielmehr kommt es darauf an, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 926 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD). Bei der Beurteilung
der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird, gelten aber die aus dem Kennzeichenrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr (v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 21 Rdn. 58; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz , Rdn. 601). Mithin ist auch hier davon auszugehen, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen , wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Indem das Berufungsgericht bei der Feststellung der Herkunftstäuschung nur einzelne Elemente der Kennzeichnung der Klägerin mit denjenigen der Beklagten verglichen hat, hat sich das Berufungsgericht von seinem (zutreffenden ) Ausgangspunkt der Feststellung des Gesamteindrucks der Kennzeichen der Parteien gelöst und nicht aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft, ob eine Täuschung des Verkehrs eintritt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.).
Bei der Annahme, ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die "CORDON BLEU"-Messer der Beklagten unmittelbar mit denjenigen der "VIER STERNE"-Messer der Klägerin verwechseln, hat das Berufungsgericht nicht genügend auf die unterschiedlichen Bildelemente abgestellt. Während das von der Klägerin verwandte Bildzeichen die "ZWILLING"-Marke der Klägerin zeigt, weist die Kennzeichnung der Beklagten die Darstellung des "Schmied am Amboß" auf. Auch die Unterschiede bei den Firmenzeichen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Beide Parteien geben in den Kennzeichnungen ihre unterschiedlichen Firmenbezeichnungen an. Schließlich enthalten die Kennzeichnungen ebenfalls die verschiedenen Bezeichnungen der Messerse-
rien - "****VIER STERNE MESSER" einerseits und "CORDON BLEU" andererseits - und die unterschiedlichen Fertigungsqualitäten (FRIODUR® ICE HARDENED/Rostfrei Geschmiedet).
Diese Gestaltungselemente, die überwiegend einen unmittelbaren Bezug zur Herkunft der Produkte haben, hat das Berufungsgericht in die Beurteilung , ob der Verkehr über die Herkunft der Produkte getäuscht wird, nicht einbezogen , sondern nur auf Übereinstimmungen bei Farbe, Format, Aufbau und Anordnung der Einzelelemente der Kennzeichnung der Parteien abgestellt.
Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung i.S. von § 1 UWG aufgrund des Eindrucks der sich gegenüberstehenden Kennzeichen der Messerserien ist dagegen auch unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Klägerin nicht auszugehen. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts , des beiderseitigen Parteivortrags sowie der zu den Akten gereichten Fotos der Messerserien und der vorgelegten Originalmesser der Parteien selbst zu entscheiden, ohne daß es weiterer Aufklärung durch den Tatrichter bedarf.
Das von der Klägerin verwandte Kennzeichen wird maßgeblich geprägt durch die in der Mitte auf rotem Grund scherenschnittartig wiedergegebene Darstellung der "ZWILLING"-Marke, die noch durch die Wiederholung der Angabe "ZWILLING" im links angeführten Firmenzeichen der Klägerin unterstrichen wird und - in geringerem Maße - durch die Angabe der Firma der Klägerin sowie die Bezeichnung der Messerserie. In der Wirkung tritt hinter diesen Merkmalen die rechteckige Form des klägerischen Kennzeichens und die Anordnung der Einzelelemente zurück. Das Kennzeichen der Beklagten weist
hierzu in den prägenden Bestandteilen deutliche Abweichungen auf. Zentral angeordnet ist eine über die Umrandung nach oben hinausragende Bilddarstellung ("Schmied am Amboß"), die keine Gemeinsamkeiten mit der "ZWILLING"-Marke aufweist. Hinzu kommt eine auf die Beklagte zu 1 hinweisende Firmenbezeichnung und die abweichende Angabe der Messerserie und der Fertigungsqualitäten, die sich insgesamt von dem Kennzeichen der Klägerin abheben. Danach verbleiben an übereinstimmenden Merkmalen die rote Farbe, die zur Kennzeichnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auch von einem dritten Wettbewerber verwandt wird, und - mit den vom Berufungsgericht festgestellten Einschränkungen - die rechteckige Umrandung und der Aufbau der Kennzeichnung, die eine Herkunftstäuschung jedoch nicht zu begründen vermögen.
Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Produkte der Parteien läßt sich auch nicht unter Heranziehung der vom Berufungsgericht angeführten Ä hnlichkeit in der Gestaltung der Messer annehmen. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß Klingenform und -material durch die jeweilige Funktion überwiegend vorgegeben sind und der Messergriff sowie der Messerkropf - wenn auch geringe - Unterschiede aufweisen.
bb) Allerdings ist das Berufungsgericht für den Fall, daß Verbrauchern die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffallen, von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne ausgegangen und hat angenommen, diese Verbraucher nähmen an, es handele sich bei den "CORDON BLEU"-Messern der Beklagten um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin geschäftlich oder organisatorisch verbunden sei. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Im Kennzeichenrecht kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Kollisionszeichen erliegt, sondern i.S. der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens) oder trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Zeichen wegen teilweiser Übereinstimmung von der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern ausgeht (BGH GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1).
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann ebenfalls vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; Urt. v. 4.1.1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; v. Gamm aaO Kap. 21 Rdn. 30 und 58; Sambuc aaO Rdn. 100 und 601). Zu der Annahme des Berufungsgerichts, Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Kennzeichnungen der Parteien auffielen, würden die Messer der Beklagten für eine Zweitserie der Klägerin halten oder von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen der Parteien ausgehen , sind keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es sind dafür
auch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. In diesem Zusammenhang legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung wiederum einen Gesamteindruck der Kennzeichnungen der Parteien zugrunde, der auf einer - unzulässigen - zergliedernden Betrachtungsweise der Kennzeichen beruht. Die oben angeführten deutlichen Abweichungen, vor allem auch die - auffällig angebrachte - unterschiedliche Herstellerangabe, sprechen gegen die Annahme einer Zweitmarke der Klägerin oder organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtungen der Parteien.
Damit scheiden die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 1 UWG einschließlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und auf Feststellung von Schadensersatz aus.
III. Danach war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, während die Anschlußrevision unbegründet war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel