Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 20. Dez. 2011 - 6 U 107/11

bei uns veröffentlicht am20.12.2011

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Grundurteil der 35. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 19.05.2011 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 134.513,31 EUR

Gründe

 
I.
Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der Erstellung von - behauptet - fehlerhaften Gutachten im Zusammenhang mit dem Rückkauf gebrauchter Leasingfahrzeuge der B...-Gruppe geltend.
Bei der Klägerin, die ein Autohaus in M ... betreibt, handelt es sich um eine B...-Vertragshändlerin. Die Beklagten bilden eine renommierte Sachverständigenorganisation im Automobilbereich, zu deren Dienstleistungen u. a. Fahrzeugbewertungen gehören; die Beklagte zu 1 ist ein Tochterunternehmen des Beklagten zu 2.
Die Klägerin unterhält mit der B... Leasing GmbH eine „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“ vom 26./28.03.2002, die u. a. eine Verpflichtung der Klägerin beinhaltet, nach der Beendigung der vermittelten Leasingverträge die zurückgegebenen Fahrzeuge, die sog. Leasingrückläufer, von der B... Leasing GmbH zurückzukaufen. Bei der Berechnung des Kaufpreises wird maßgeblich auf den Händlereinkaufspreis abgestellt, der nach Ziff. 3.5.1 der genannten Vereinbarung „derzeit von D... aufgrund des Baujahres und der tatsächlich gefahrenen Kilometer, aber ohne Berücksichtigung des jeweiligen Fahrzeugzustandes im Auftrag der B... L [= B... Leasing GmbH] ermittelt“ wird; hierzu werden die „zur Bewertung erforderlichen Daten … der D... von der B... L per Computer übertragen; der rückkaufende Händler erhält das Bewertungsgutachten ausgehändigt.“ Eine ähnliche „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“, die zwischen der Klägerin und der B... Leasing GmbH auch bereits in früheren Jahren bestanden hatte, schloss die Klägerin auch mit der A... F...GmbH.
Grundlage der Mitwirkung der Beklagten bei der Ermittlung des Händlereinkaufspreises ist ein Vertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und der B... Leasing GmbH vom 31.07./05.08.1987 (im folgenden: EDV-Verbund-Vertrag). Gegenstand dieses Vertrages ist die Einrichtung einer Datenfernleitung zwischen der B... Leasing GmbH und dem Hausrechner der D..., über die die B... Leasing GmbH selbst sog. „B...-Leasing-Kurzbewertungen“ zum Zwecke der Abrechnung von Leasingverträgen erstellen können sollte. In Ziff. 3.1 dieses Vertrags heißt es u. a., es würden nur die Rechendaten druckaufbereitet gemäß D...-Spezifikation an B...-Leasing übertragen; die Bewertung erfolge aufgrund von Anwendervorgaben; eine D...-Ing.-Leistung werde nicht in Anspruch genommen.
Vor diesem Hintergrund wurden im Zeitraum von Januar bis November 2008 die hier streitgegenständlichen sog. „Bewertungsgutachten/Rechendaten“ erstellt, auf deren Grundlage die B... Leasing GmbH (bzw. die A... F... GmbH) ihr Andienungsrecht ausübte und mit der Klägerin entsprechende Kaufverträge über die jeweiligen Fahrzeuge schloss.
Der Streit der Parteien dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob der EDV-Verbund-Vertrag aus dem Jahre 1987 die Erstellung von Gutachten seitens der Beklagten für die B... Leasing GmbH beinhaltet, und ob dieser Vertrag Schutzwirkung auch zugunsten der Klägerin entfaltet. Gegenstand des Rechtsstreits sind neben Schadensersatzansprüchen aus dem EDV-Verbund-Vertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deliktische Ansprüche der Klägerin.
Die Klägerin - die auch an sie abgetretene Ansprüche zweier Schwestergesellschaften geltend macht - hat in erster Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 134.513,31 EUR zu verurteilen. Sie hat hierzu im Wesentlichen vorgetragen, bei den streitgegenständlichen „Bewertungsgutachten/Rechendaten“ handele es sich um Gutachten, die von den Beklagten mit Hilfe ihres Expertenwissens erstellt worden seien. Diese Gutachten seien in dem in Rede stehenden Zeitraum von Januar bis November 2008 fehlerhaft gewesen, weil die Beklagten regelmäßig Preise ermittelt hätten, die deutlich über den tatsächlichen Marktpreisen gelegen hätten. Ursächlich hierfür sei der Umstand, dass die Beklagten eine unzureichende Begutachtungsmethode angewandt hätten, indem sie lediglich auf E...-S...-Daten zurückgegriffen hätten, ohne diese zu überprüfen und erforderlichenfalls zu korrigieren.
Die Beklagten seien der Klägerin aufgrund ihrer schuldhaften Pflichtverletzung nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter schadensersatzpflichtig. Der EDV-Verbund-Vertrag entfalte Schutzwirkung auch zugunsten der Klägerin, da diese mit den Leistungen der Beklagten bestimmungsgemäß in gleicher Weise in Berührung komme wie die B... Leasing GmbH und da den Beklagten der Verwendungszweck der Gutachten bekannt gewesen sei. Die Klägerin sei auch schutzbedürftig, da ihr kein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegen die B... Leasing GmbH zustehe. Aufgrund der fehlerhaft erstellten Gutachten der Beklagten sei der Klägerin (bzw. ihren Schwestergesellschaften) ein Schaden in Form überhöhter Kaufpreiszahlungen an die B... Leasing GmbH entstanden, der sich bei den hier streitgegenständlichen Leasingrückläuferfahrzeugen auf eine Summe von insgesamt 134.513,31 EUR belaufe. Darüber hinaus würden die Beklagten auch deliktisch nach § 826 BGB haften, da ihnen die Fehlerhaftigkeit ihrer Gutachten in den Jahren 2007 und 2008 bekannt gewesen sei und sie gegenüber der Klägerin leichtfertig und gewissenlos gehandelt hätten.
Die Beklagten haben vor dem Landgericht beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben hierzu im Wesentlichen vorgetragen, sie seien von der B... Leasing GmbH nicht mit der Erstellung von Gutachten beauftragt worden. Bei den „Bewertungsgutachten/Rechendaten“ handele es sich nicht um von ihnen angefertigte Gutachten, sondern um „Kurzbewertungen“, die die B... Leasing GmbH selbst erstellt habe. Sie, die Beklagten, seien insoweit lediglich verpflichtet gewesen, den Zugang zu den entsprechenden Daten zu ermöglichen, was der B... Leasing GmbH und auch der Klägerin bekannt gewesen sei und was sich auch aus einer Telefonnotiz aus dem Jahre 1989 ergebe.
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Die Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lägen mangels Einbeziehung der Klägerin und mangels Erkennbarkeit der Umstände für die Beklagten nicht vor. Es fehle ferner auch an einer vorwerfbaren Pflichtverletzung der Beklagten, zumal sie Abweichungen der S...-Werte von den tatsächlichen Marktdaten erstmals Mitte Oktober 2008 festgestellt hätten. Schließlich komme auch eine Haftung nach § 826 BGB nicht in Betracht; die Beklagten hätten der Klägerin keineswegs sittenwidrig und vorsätzlich Schäden zugefügt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Verfahrens in erster Instanz wird ergänzend auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
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Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 27.10.2010 der B... Leasing GmbH den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
II.
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Das Landgericht hat in einem Grundurteil vom 19.05.2011 den Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagten seien wegen Verletzung ihrer Pflichten aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verpflichtet, der Klägerin diejenigen Schäden zu ersetzen, die ihr (bzw. ihren Schwestergesellschaften) durch die Erstattung unrichtiger Gutachten der Beklagten für die B... Leasing GmbH (bzw. die A... F... GmbH) entstanden sind. Die Beklagten seien aufgrund des EDV-Verbund-Vertrages aus dem Jahre 1987 gegenüber der B... Leasing GmbH verpflichtet gewesen, Gutachten über den Wert von Kraftfahrzeugen zur Abwicklung von beendeten Leasing-Verträgen zu erstellen. Die Klägerin (und ihre Schwestergesellschaften) seien in den Schutzbereich des EDV-Verbund-Vertrages zwischen den Beklagten und der B... Leasing GmbH einbezogen. Den Beklagten sei bekannt bzw. erkennbar gewesen, dass die von ihnen erstellten Bewertungsgutachten von der B... Leasing GmbH u. a. gegenüber der Klägerin verwendet und bei der Ausübung des Andienungsrechts der B... Leasing GmbH gegenüber der Klägerin zugrunde gelegt werden.
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Die Klägerin sei auch schutzbedürftig, da ihr mangels einer Pflichtverletzung der B... Leasing GmbH keine eigenen vertraglichen Ansprüche gegenüber dieser zustünden. Die Beklagten hätten ihre Pflichten aus dem Vertrag mit der B... Leasing GmbH zumindest fahrlässig verletzt, da sie trotz der von ihnen eingeräumten Kenntnis der Unrichtigkeit der S...-Werte in den Jahren 2007 und 2008 keine Veränderungen an den Bewertungen bzw. den Bewertungsprozessen vorgenommen hätten. Dadurch sei der Klägerin kausal ein Schaden entstanden, was den Erlass eines Grundurteils rechtfertige. Die Klägerin (bzw. ihre Schwestergesellschaften) treffe kein Mitverschulden am Eintritt des Schadens. Die Haftung der Beklagten sei auch weder beschränkt noch ausgeschlossen. Ob die Beklagten neben der vertraglichen Haftung auch eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB treffe, könne dahingestellt bleiben.
III.
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Die Beklagten haben gegen das Grundurteil des Landgerichts Berufung eingelegt und ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Zur Begründung machen sie insbesondere geltend, das Landgericht habe den Inhalt des EDV-Verbund-Vertrages verkannt; nach dem Inhalt dieses Vertrags seien die Beklagten nicht zur Erstellung von Bewertungsgutachten verpflichtet, sondern lediglich dazu, der B... Leasing GmbH den Zugriff auf den D...-Rechner und die dort verfügbaren S...-Daten zu ermöglichen, damit die B... Leasing GmbH auf dieser Grundlage selbst sog. „B...-Leasing-Kurzbewertungen“ erstellen kann. Fehlerhaft sei auch die Annahme des Landgerichts, die Beklagten seien verpflichtet gewesen, die S...-Daten zu überprüfen und im Falle einer Abweichung von den tatsächlichen Marktdaten zu korrigieren.
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Soweit das Landgericht sein Urteil auf die Grundsätze über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gestützt habe, fehle es an der Schutzbedürftigkeit der Klägerin; denn unter Zugrundelegung ihres eigenen Sachvortrags habe sie aufgrund von Pflichtverletzungen seitens der B... Leasing GmbH eigene vertragliche Ansprüche gegen die B... Leasing GmbH, weshalb die Klage bereits unschlüssig sei. Darüber hinaus fehle es jedenfalls an der haftungsbegründenden Kausalität, weil sich die Klägerin gegenüber der B... Leasing GmbH zum Rückkauf der Leasingfahrzeuge verpflichtet habe, bevor sie auch nur ein einziges der vermeintlichen Bewertungsgutachten der Beklagten gesehen habe; da es deshalb an dem erforderlichen konkreten Vertrauen auf die Richtigkeit der Gutachten mangele, sei die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen. Im Übrigen müsse sich die Klägerin die Kenntnisse und das Mitverschulden der B... Leasing GmbH entgegenhalten lassen.
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Die Beklagten beantragen,
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das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19.05.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens in erster Instanz. Eine sachgerechte Auslegung des EDV-Verbund-Vertrages ergebe durchaus, dass die Beklagten zur Erstellung von Bewertungsgutachten verpflichtet seien, wobei dem Vertrag eine Beschränkung auf S...-Daten nicht zu entnehmen sei. Eine haftungsbegründende Pflichtverletzung der Beklagten sei gegeben, weil sie trotz besserer Kenntnisse die fehlerhaften Bewertungen nicht korrigiert hätten.
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Sämtliche Anspruchsvoraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter seien gegeben; insbesondere sei die Klägerin auch schutzbedürftig, da ihr keine inhaltsgleichen vertraglichen Schadensersatzansprüche gegenüber der B... Leasing GmbH zustünden. Darüber hinaus seien auch die Kausalitätsanforderungen zur Gutachterhaftung mit Drittbezug erfüllt; fehlerhafte Wertgutachten seien ein klassischer Fall für die Inanspruchnahme der Grundsätze über die Drittschutzwirkung, auch wenn sich der Einfluss des Wertgutachtens auf die Vermögensdisposition nicht auf deren „ob“, sondern „nur“ auf die Frage erstreckt, zu welchem Preis die Vermögensdisposition getroffen wird. Schließlich betont die Klägerin nochmals, dass sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen einer deliktischen Haftung der Beklagten nach § 826 BGB gegeben seien; die Beklagten hätten bei der Erstellung der Gutachten leichtfertig und gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt und dadurch die Klägerin (und ihre Schwestergesellschaften) in sittenwidriger Weise geschädigt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird zunächst auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2011 ergänzend auf Erwägungen hingewiesen, die sich etwa aus den §§ 313 f. und 315 ff., insbesondere 317 BGB ergeben könnten.
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Hierzu vertreten die Beklagten mit Schriftsatz vom 02.12.2011 die Ansicht, die B... Leasing GmbH habe einseitig den Kaufpreis ermittelt, wie dies in der „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“ festgelegt worden sei; dies sei nichts anderes als die Bestimmung der Leistung durch eine Partei i.S.v. § 315 BGB. Soweit die Klägerin mit der Leistungsbestimmung durch die B... Leasing GmbH nicht einverstanden sei, sei sie nicht gehindert, eine gerichtliche Überprüfung der von der B... Leasing GmbH ermittelten Kaufpreise gemäß § 319 BGB zu verlangen, was wiederum die Schutzbedürftigkeit der Klägerin entfallen lasse.
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Die Klägerin hält sich dagegen ausweislich ihres Schriftsatzes vom 08.12.2011 nach wie vor für schutzbedürftig, weil ihr kein inhaltsgleicher vertraglicher Anspruch gegen die B... Leasing GmbH zustehe; ein im Raum stehender Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 ff. BGB sei kein vertraglicher Anspruch in diesem Sinne. Die §§ 317 - 319 BGB seien nicht anwendbar, da die B... Leasing GmbH und die Klägerin den Beklagten nicht gemeinsam die verbindliche Bestimmung einer Leistung nach billigem Ermessen überlassen hätten. Aber selbst bei Annahme einer schiedsgutachterähnlichen Stellung der Beklagten i.S.v. § 317 BGB ändere sich am Ergebnis der dennoch verbleibenden Schutzbedürftigkeit der Klägerin und der Haftung der Beklagten nichts.
IV.
27 
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
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Eine Haftung der Beklagten wegen der Erstellung vermeintlich unrichtiger Bewertungsgutachten ergibt sich weder nach den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (dazu 1.) noch aus einer deliktischen Haftung nach § 826 BGB (dazu 2.).
29 
1. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegenüber den Beklagten aus dem EDV-Verbund-Vertrag aus dem Jahre 1987 i.V.m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 328 BGB).
30 
a) Dabei kann nach Auffassung des Senats dahingestellt bleiben, wie der am 31.07./05.08.1987 zwischen dem Beklagten zu 2 und der B... Leasing GmbH geschlossene EDV-Verbund-Vertrag auszulegen ist und welche Bedeutung dem der Aktennotiz vom 15.11.1989 zugrunde liegenden Telefonat zwischen Mitarbeitern der Beklagten und der B... Leasing GmbH zukommt. Gleichfalls keiner Entscheidung bedarf die Frage, inwiefern die Beklagten aufgrund des EDV-Verbund-Vertrages aus dem Jahre 1987 zur Erstellung von Bewertungsgutachten verpflichtet sind, inwieweit den Beklagten vorwerfbare Pflichtverletzungen in Form der Erstellung „unrichtiger“ Bewertungsgutachten zur Last fallen, seit welchem Zeitpunkt die S...-Werte generell in erheblichem Umfang von den tatsächlichen Marktdaten abgewichen sind, und wann die Beklagten hiervon Kenntnis erlangt haben. Schließlich kann auch offen bleiben, ob die Schlüssigkeit der Klage an der fehlenden haftungsbegründenden Kausalität der vermeintlich unrichtigen Gutachten der Beklagten für die jeweiligen Kaufentscheidungen der Klägerin scheitert.
31 
b) Denn die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme der Beklagten aus dem EDV-Verbund-Vertrag in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht gegeben.
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aa) Es mag zwar davon ausgegangen werden können, dass der EDV-Verbund-Vertrag vom 31.07./05.08.1987 grundsätzlich auch Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfaltet. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Schutzwirkung zugunsten Dritter insbesondere bei Verträgen anzunehmen, mit denen der Auftraggeber bei einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, z. B. öffentlich bestellte Sachverständige, ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen. Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrags damit rechnen musste, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH v. 10.11.1994 - III ZR 50/94 = BGHZ 127, 378 = NJW 1995, 392; BGH v. 14.11.2000 - X ZR 203/98 = NJW 2001, 514; BGH v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 = NJW 2004, 3035). Gleichzustellen sind trotz fehlender staatlicher Anerkennung Kfz-Sachverständige (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 328 Rn. 34).
33 
Die für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter erforderliche Leistungsnähe der Klägerin ist gegeben, da sie mit den Leistungen der Beklagten bestimmungsgemäß in gleicher Weise in Berührung kommt wie die B... Leasing GmbH. Denn gemäß Ziff. 3.5.1 der zwischen der Klägerin und der B... Leasing GmbH abgeschlossenen „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“ vom 26./28.03.2002 wird dem Rückkauf durch den Händler der im Auftrag der B... Leasing GmbH von den Beklagten ermittelte Händlereinkaufspreis als maßgebliche Bezugsgröße zugrunde gelegt, der somit für beide Kaufvertragsparteien im Grundsatz verbindlich ist.
34 
Die B... Leasing GmbH hat auch ein besonderes Interesse an der Einbeziehung und dem Schutz der Klägerin, wobei der Umstand wirtschaftlich gegenläufiger Interessen zwischen der B... Leasing GmbH einerseits und der Klägerin andererseits einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages nicht entgegensteht (vgl. BGH v. 10.11.1994 - III ZR 50/94 = BGHZ 127, 378 = NJW 1995, 392; BGH v. 13.11.1997 - X ZR 144/94 = NJW 1998, 1059; BGH v. 13.05.2004 - III ZR 368/03 = NJW-RR 2004, 1356).
35 
Darüber hinaus wussten die Beklagten auch, dass die streitgegenständlichen Bewertungsgutachten von der B... Leasing GmbH u. a. auch gegenüber der Klägerin verwendet und bei der Ausübung des Andienungsrechts der B... Leasing GmbH gegenüber der Klägerin zum Zwecke der Bestimmung des Kaufpreises der Leasingrückläuferfahrzeuge zugrunde gelegt werden. Bereits aus Ziff. 1.1 des EDV-Verbund-Vertrages zwischen dem Beklagten zu 2 und der B... Leasing GmbH geht explizit hervor, dass die Bewertungsgutachten „zur Abrechnung von Leasing-Verträgen“ eingesetzt werden sollten; damit scheidet eine lediglich interne Verwendung durch die B... Leasing GmbH bei objektiver Betrachtungsweise von vornherein aus. Auch aus der Telefonnotiz vom 15.11.1989 ergibt sich ausdrücklich, dass die „B...-Leasing-Kurzbewertungen“ der Abrechnung zwischen der B... Leasing GmbH und dem betreffenden Autohaus dienen. Des weiteren nimmt der Senat in diesem Zusammenhang Bezug auf den Sachvortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30.06.2010, in dem sie eingehend dargestellt hat, dass die Beklagten seit Jahren positive und detaillierte Kenntnis davon hatten, dass die Bewertungen im B...- Leasing-Geschäft aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der B... Leasing GmbH und dem B...-Handel als zwingende Kaufpreisgrundlage fungieren. Auch in ihrem Schriftsatz vom 18.11.2010 hat die Klägerin betont, dass die Beklagten schon seit 1987 Kenntnis von dem Verwendungszweck der Bewertungsgutachten gehabt hätten.
36 
bb) Nach dem weiteren eigenen Sachvortrag der Klägerin fehlt es indes an der für eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter erforderlichen Schutzbedürftigkeit der Klägerin.
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Eine Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich eines Vertrages ist nach der Rechtsprechung des BGH abzulehnen, wenn ein Schutzbedürfnis des Dritten nicht besteht. Ein Drittschutz ist danach im allgemeinen ausgeschlossen, wenn dem Dritten eigene vertragliche Ansprüche - gleich gegen wen - zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen Ansprüche, die ihm über eine Einbeziehung in den Schutzbereich eines Vertrages zukämen (BGH v. 15.02.1978 - VIII ZR 47/77 = BGHZ 70, 327; BGH v. 02.07.1996 - X ZR 104/94 = BGHZ 133, 168 = NJW 1996, 2927; BGH v. 08.06.2004 - X ZR 283/02 = NJW 2004, 3420; BGH v. 22.07.2004 - IX ZR 132/03 = NJW 2004, 3630).
38 
Unter Zugrundelegung dessen ist vorliegend festzustellen, dass die Klägerin eigene gleichwertige vertragliche Ansprüche gegenüber der B... Leasing GmbH hat, welche auf die Anpassung der jeweiligen Kaufverträge in Bezug auf die Höhe der einzelnen Kaufpreise gerichtet sind. Dabei kommt es nicht auf die von den Parteien und auch vom Landgericht thematisierte Frage an, ob der B... Leasing GmbH eigene vorwerfbare Pflichtverletzungen zur Last zu legen sind und sich hieraus Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber der B... Leasing GmbH ergeben. Die entsprechenden Ausgleichsansprüche der Klägerin gegenüber der B... Leasing GmbH, die das Schutzbedürfnis der Klägerin im Hinblick auf Ersatzansprüche gegenüber den Beklagten entfallen lassen, resultieren vielmehr aus den Gesichtspunkten der Ersetzung einer unrichtigen Leistungsbestimmung durch eine richtige (§§ 317, 319 BGB) - dazu (1) - bzw. der Anpassung der Leistung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) - dazu (2).
39 
(1) In erster Linie finden vorliegend die Regelungen der §§ 317, 319 BGB Anwendung. Denn die Bestimmung der Leistung, d. h. des den Rückkaufverträgen zwischen der B... Leasing GmbH und der Klägerin zugrunde gelegten Kaufpreises, ist nach dem Willen der Vertragsparteien einem Dritten, nämlich den Beklagten, überlassen.
40 
Die zwischen der Klägerin und der B... Leasing GmbH geschlossene „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“ enthält nach Auffassung des Senats eine Einigung dieser Parteien dahingehend, dass die Beklagten den Händlereinkaufspreis als ein wesentliches Element zur Bestimmung der den Kaufverträgen über die Leasingrückläuferfahrzeuge zugrunde zu legenden Kaufpreise ermitteln sollen. Dies ergibt sich in Bezug auf die Vereinbarung vom 26./28.03.2002 aus Ziff. 3.5.1, wonach der „Händlereinkaufspreis … derzeit von D... aufgrund des Baujahres und der tatsächlich gefahrenen Kilometer, aber ohne Berücksichtigung des jeweiligen Fahrzeugzustandes im Auftrag der B... L [= B... Leasing GmbH] ermittelt“ wird. Ähnliche Regelungen enthalten auch die der Vereinbarung aus dem Jahr 2002 vorangegangenen „Vereinbarungen über Leasinggeschäfte“, so auch bereits die Vereinbarung vom 19./22.12.1986, in deren Ziff. 3.4 es heißt, der Schätzwert sei „der durch ein D...-Sachverständigen-Gutachten ermittelte Händlereinkaufspreis eines Fahrzeuges“.
41 
Die Auffassung des Senats findet ihre Stütze im eigenen Sachvortrag der Klägerin, die etwa in ihrer Berufungserwiderung vom 10.10.2011 ausgeführt hat, die B... Leasing GmbH und die jeweiligen Vertragshändler hätten sich zur Kaufpreisfindung in die Hände der Beklagten als neutrale und sachverständige Instanz zur Ermittlung des jeweiligen Händlereinkaufspreises begeben; im Schriftsatz vom 18.11.2011 heißt es, die Klägerin und die B... Leasing GmbH hätten sich rahmenvertraglich vorab generell auf die Beklagten als Sachverständigenorganisation geeinigt.
42 
Der Umstand, dass die Beklagten vorliegend nur von einer der Parteien, nämlich der B... Leasing GmbH, mit der Ermittlung der Händlereinkaufspreise beauftragt wurden, ist in diesem Zusammenhang unschädlich. Denn den Beklagten war auf der Grundlage des Sachvortrags der Klägerin aus den bereits oben dargestellten Gründen bekannt, dass die Bewertungsgutachten zur Abrechnung von Leasingverträgen zwischen der B... Leasing GmbH und den B...-Vertragshändlern dienen sollten (vgl. hierzu BGH v. 06.06.1994 - II ZR 100/92 = NJW-RR 1994, 1314; BGH v. 14.02.2005 - II ZR 365/02 = MDR 2005, 763 = DNotZ 2005, 709; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 317 Rn. 2; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 5. Aufl., § 317 Rn. 51).
43 
Bei den von den Beklagten erstellten Gutachten handelt es sich unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin um sog. Schiedsgutachten im engeren Sinne. Bei den Schiedsgutachten im engeren Sinne soll der Schiedsgutachter Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale verbindlich feststellen, die für die Leistungspflicht relevant sind (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 317 Rn. 6; Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 317 Rn. 31 f.; Erman/Hager, BGB, 13. Aufl., § 317 Rn. 8). Die §§ 317 ff. BGB finden hierauf entsprechende Anwendung, da die Parteien das Ergebnis der Sachverständigenprüfung bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit als verbindlich festgestellt anerkennen wollen. Da dem Dritten insoweit ein Ermessensspielraum nicht zusteht, passen auf seine kognitive Entscheidung nicht die Kategorien „billig“ oder „unbillig“, sondern „richtig“ oder „falsch“ (vgl. als Beispiele aus der Rechtsprechung etwa BGH v. 18.05.1983 - VIII ZR 83/82 = NJW 1983, 1854; LG Frankfurt/M. v. 25.07.1988 - 24 S 102/87 = NJW-RR 1988, 1132).
44 
Vorliegend waren die von den Beklagten erstellten Bewertungsgutachten bzw. die hierin ermittelten Händlereinkaufspreise - wiederum den eigenen Sachvortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt - in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2008 im Sinne einer entsprechenden Anwendung von § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB „offenbar unrichtig“ und daher unverbindlich. Eine „offenbare Unrichtigkeit“ ist insoweit anzunehmen, wenn sich die Unrichtigkeit einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch möglicherweise erst nach gründlicher Prüfung, aufdrängt (BGH v. 25.01.1979 - X ZR 40/77 = NJW 1979, 1885; BGH v. 09.06.1983 - IX ZR 41/82 = NJW 1983, 2244; BGH v. 21.04.1993 - XII ZR 126/91 = NJW-RR 1993, 1034; BGH v. 27.06.2001 - VIII ZR 235/00 = NJW 2001, 3775; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 319 Rn. 4; Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 319 Rn. 15; Erman/Hager, a.a.O., § 319 Rn. 3). Nach dem Vortrag der Klägerin ist von einer derartigen offenbaren Unrichtigkeit der Bewertungsgutachten auszugehen, da die von den Beklagten ermittelten Preise in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis November 2008 in erheblichem Ausmaß von den tatsächlichen Marktpreisen abgewichen sind, was für einen sachverständigen Beobachter zumindest nach eingehender Überprüfung offenkundig war.
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Rechtsfolge dieser „offenbaren Unrichtigkeit“ ist die Unverbindlichkeit der getroffenen Bestimmung mit der Folge, dass die Bestimmung des richtigen Preises entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Urteil erfolgt. Die dafür zu erhebende Klage kann sogleich auf diejenige Leistung gerichtet werden, die bei einer der Richtigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet wird (BGH v. 24.11.1995 - V ZR 174/94 = NJW 1996, 1054; BGH v. 07.04.2000 - V ZR 36/99 = NJW 2000, 2986). Für die Klage besteht keine Ausschlussfrist; die Verjährung des betreffenden Anspruchs beginnt nicht vor seiner Bestimmung durch Urteil (BGH, a.a.O.).
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Bei dem Anspruch der Klägerin gegenüber der B... Leasing GmbH, der im Ergebnis eine Anpassung der Kaufverträge im Hinblick auf den „richtigen“ Kaufpreis zur Folge hat, handelt es sich nach Auffassung des Senats um einen gleichwertigen vertraglichen Anspruch, welcher die Schutzbedürftigkeit der Klägerin im Sinne der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter entfallen lässt. Dieser Anspruch ist dem von der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten gleichwertig, weil er wie jener auf den Ausgleich der Differenz zwischen dem in den vermeintlich fehlerhaften Bewertungsgutachten ermittelten Händlereinkaufspreis und dem den tatsächlichen Marktverhältnissen entsprechenden Preis gerichtet ist. Die beiden Ansprüche dienen ungeachtet ihrer teilweise unterschiedlichen Voraussetzungen demselben Interesse, nämlich dem Ausgleich der überhöhten Kaufpreiszahlungen, und sind deshalb in ihrem wesentlichen Kern inhaltsgleich (vgl. zum Aspekt der Gleichwertigkeit BGH v. 08.06.2004 - X ZR 283/02 = NJW 2004, 3420).
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Der Anpassungsanspruch der Klägerin gegen die B... Leasing GmbH stellt - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht lediglich einen bereicherungsrechtlichen Anspruch nach den §§ 812 ff. BGB dar, sondern einen „vertraglichen“ Anspruch, der im Sinne der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter einen weitergehenden Drittschutz entbehrlich macht. Denn ein berechtigtes Anpassungsverlangen der Klägerin gegenüber der B... Leasing GmbH hat seinen inneren Grund in dem vertraglichen Rechtsverhältnis dieser beiden Parteien, wobei die aus dem Anpassungsbegehren letztlich resultierende Folge der Rückerstattung des zu hohen Kaufpreises - ähnlich den Folgen eines Anpassungsverlangens nach § 313 BGB, eines Rücktritts nach § 346 BGB oder einer Minderung nach § 441 Abs. 4 BGB - durchaus vertraglichen Charakter hat (vgl. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 40, vor § 346 Rn. 6 und § 441 Rn. 20).
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Neben diesem gegen die B... Leasing GmbH zu richtenden Anpassungsverlangen nach den §§ 317, 319 BGB ist für eine Haftung der Beklagten kein Raum.
49 
Denn die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind ihrer Natur nach subsidiär. Soweit hierzu in der Literatur vereinzelt eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers, hier der B... Leasing GmbH, und des Sachverständigen, hier der Beklagten, befürwortet wird (etwa Schwarze, AcP 203 [2003], 348 ff.), vermochte sich diese Auffassung in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf den Aspekt der Subsidiarität des vertraglichen Drittschutzes nicht durchzusetzen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 328 Rn. 18; Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 328 Rn. 127; Staudinger/Jagmann, BGB [2009], § 328 Rn. 106; jeweils m.w.N. zur Rspr. des BGH). Im Übrigen hat die Klägerin aufgrund ihres gleichwertigen vertraglichen Ausgleichsanspruchs gegenüber der B... Leasing GmbH keinen Schaden erlitten, was ebenfalls Voraussetzung für eine Inanspruchnahme der Beklagten wäre (vgl. Münchener Kommentar/Gottwald, a.a.O., § 317 Rn. 53; Erman/Hager, a.a.O., § 317 Rn. 14; OLG Schleswig v. 21.09.1988 - 4 U 141/87 = NJW 1989, 175).
50 
Soweit die Klägerin zuletzt eine Sachwalterhaftung der Beklagten nach den Grundsätzen der §§ 280, 311 Abs. 3 BGB in den Raum gestellt hat, rechtfertigt auch dies keine anderweitige Beurteilung. Denn ein Gutachter haftet Dritten für ein von ihm erstattetes unrichtiges Gutachten nicht aufgrund von § 311 Abs. 3 BGB, sondern ausschließlich nach den von der Rechtsprechung entwickelten und oben dargestellten Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 60).
51 
(2) Zu demselben Ergebnis führt letztlich auch die Betrachtungsweise unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 2 BGB).
52 
Da unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin die Bewertungsgutachten der Beklagten ausdrücklich zum Gegenstand der „Vereinbarung über Leasinggeschäfte“ gemacht worden waren und die Gutachten der Beklagten in dem fraglichen Zeitraum von Januar bis November 2008 in dem oben dargestellten Sinne unrichtig gewesen sind, befinden sich die Klägerin und die B... Leasing GmbH insoweit in einem gemeinsamen offenen Kalkulationsirrtum. Auch dieser rechtfertigt nach der Rechtsprechung des BGH die Anpassung der jeweiligen Kaufpreise auf die „richtige“ Höhe (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 39; Palandt /Ellenberger, a.a.O., § 119 Rn. 19 ff.). Da die Klägerin und die B... Leasing GmbH die (unrichtige) Kalkulation gleichermaßen zur Grundlage ihrer Vereinbarung gemacht haben, würde eine Verweigerung der Anpassung seitens der B... Leasing GmbH gegen das Verbot des venire contra factum proprium verstoßen (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 119 Rn. 21a; BGH v. 13.07.1995 - VII ZR 142/94 = NJW-RR 1995, 1360).
53 
2. Eine Inanspruchnahme der Beklagten kann - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht auf eine deliktische Haftung gemäß § 826 BGB gestützt werden.
54 
a) Ein Sachverständiger, der ein fehlerhaftes Gutachten erstellt hat, kann gegenüber dem Auftraggeber oder gegenüber einem in den Schutzbereich einbezogenen Dritten nach § 826 BGB haften, wenn er bei der Erstellung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos und mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Die Erstattung eines fehlerhaften Gutachtens allein reicht dafür jedoch nicht aus; es muss vielmehr hinzutreten, dass sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrags oder gar durch Angaben „ins Blaue hinein“ seines Gutachtenauftrags leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder dem in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (BGH v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02 = NJW 2003, 2825; BGH v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 = NJW 2004, 3035). Der Fall einer sittenwidrigen Handlung i.S.d. § 826 BGB liegt u. a. dann vor, wenn wissentlich eine unrichtige Auskunft erteilt und dadurch ein Schaden verursacht wird (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 826 Rn. 27 ff.).
55 
b) Dies zugrunde gelegt, vermochte sich der Senat aufgrund der Aktenlage und der vom Landgericht durchgeführten Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1, D..., und der Vernehmung des Zeugen E... nicht mit der notwendigen Gewissheit davon zu überzeugen, dass den Beklagten eine (bedingt) vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin zur Last zu legen ist.
56 
Soweit die Klägerin aus den Angaben des Geschäftsführers D... in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 08.04.2010 ein i.S.d. § 288 ZPO zu wertendes Geständnis einer zumindest bedingt vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung herzuleiten versucht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dem Protokoll jener mündlichen Verhandlung im Parallelverfahren 35 O 72/09 KfH - mit dessen Verwertung die Parteien auch im vorliegenden Verfahren einverstanden waren - ist zwar die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 zu entnehmen, dass S... in den Jahren 2007 und 2008 mit der Bewertung der Fahrzeuge nicht mehr richtig nachgekommen sei und die Beklagten in diesem Zusammenhang festgestellt hätten, dass die S...-Werte nicht mehr stimmten; er hat darüber hinaus erklärt, die Beklagten hätten im Verhältnis zu B... nicht eingreifen können, da nur die B...-Mitarbeiter direkten Zugriff auf den betreffenden Rechner gehabt hätten. Allerdings hat der Geschäftsführer D… ferner auch erklärt, die Mitarbeiter der Beklagten hätten in ständigem Kontakt mit den Mitarbeitern der B... Leasing GmbH gestanden und diesen auch gesagt, dass die Werte nicht mehr stimmten. Aufgrund dieser letzteren Angaben ist aus Sicht des Senats nicht sicher auszuschließen, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten darauf vertraut haben, dass die B... Leasing GmbH im Hinblick auf die entsprechende Mitteilung in ihrem Verhältnis zu den B...-Vertragshändlern geeignete Vorkehrungen treffen würde, etwa in der Form, dass in die abzuschließenden Kaufverträge entsprechende Vorbehalte aufgenommen werden. Aufgrund dessen lässt sich ein auch nur bedingter Vorsatz, der sich auch auf den Eintritt eines Schadens erstrecken müsste, nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen; vielmehr kann sich das Verhalten der Beklagten durchaus auch in einer bloßen bewussten Fahrlässigkeit erschöpfen. Bei der Würdigung der Einlassung des Geschäftsführers D... der Beklagten zu 1 hat der Senat im Übrigen auch dessen Schreiben vom 04.05.2009 berücksichtigt, welches ebenfalls durchgreifende Zweifel in Bezug auf einen (bedingten) Schädigungsvorsatz weckt.
57 
Eine anderweitige Schlussfolgerung rechtfertigen in diesem Zusammenhang auch nicht die Aussagen des Zeugen E... Auch dieser hat vor dem Landgericht zwar die Fehlerhaftigkeit der S...-Daten und einen daraus folgenden Handlungsbedarf bestätigt, in zeitlicher Hinsicht jedoch von „Ende 2008“ bzw. „Dezember 2008“ gesprochen. Da der vorliegende Rechtsstreit indes nur Bewertungsgutachten aus dem Zeitraum von Januar bis November 2008 betrifft, sind die Aussagen des Zeugen E... insoweit nicht geeignet, eine vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung der Klägerin durch die Beklagten zu begründen.
58 
Weitere Beweise hat die Klägerin im Zusammenhang mit den geltend gemachten Ansprüchen aus § 826 BGB nicht angetreten. Sie hat ihre diesbezügliche Argumentation vielmehr selbst in erheblicher Weise in Frage gestellt, indem sie vorgetragen hat, die Beklagten hätten „spätestens“ bzw. „insbesondere“ nach einer Besprechung vom 12.12.2008 positive Kenntnis von der Abweichung der S...-Grundwerte von den realen Marktgegebenheiten gehabt; dies ergebe sich auch aus der e-mail des Zeugen E... vom 19.12.2008. Eine solche Kenntnis im Dezember 2008 reicht jedoch für die Annahme eines bedingten Schädigungsvorsatzes bezüglich der streitgegenständlichen Bewertungsgutachten, die aus der Zeit von Januar bis November 2008 stammen, nicht aus.
V.
59 
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Stuttgart war abzuändern und die Klage abzuweisen.
60 
Die Kostenentscheidung folgt demnach aus § 91 Abs. 1 ZPO.
61 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
62 
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat verkennt zwar nicht, dass der vorliegende Rechtsstreit den Charakter eines „Musterprozesses“ für zahlreiche weitere B...-Vertragshändler hat. Dieser Umstand verleiht ihm aber nicht eine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, weil die hier zur Entscheidung anstehenden Fragen weder einen gesamten Berufsstand betreffen noch das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (vgl. hierzu Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rn. 11).

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 20. Dez. 2011 - 6 U 107/11

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Schadensrecht: Dekra haftet BMW-Vertragshändlern nicht für angeblich falsche Gutachten

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Schadenersatzansprüche lassen sich weder nach den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herleiten noch auf § 826 BGB stützen-OLG Stuttgart vom 20.12.2011-Az: 6 U 107/11
Wirtschaftsrecht
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 313 Störung der Geschäftsgrundlage


(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kan

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts


(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

Zivilprozessordnung - ZPO | § 288 Gerichtliches Geständnis


(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 319 Unwirksamkeit der Bestimmung; Ersetzung


(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 317 Bestimmung der Leistung durch einen Dritten


(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlic

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 441 Minderung


(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung. (2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehr

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 20. Dez. 2011 - 6 U 107/11 zitiert oder wird zitiert von 7 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2004 - III ZR 368/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 368/03 Verkündet am: 13. Mai 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHR: ja BGB §§ 328, 675 Zu den Pflichten eine

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juni 2004 - X ZR 283/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 283/02 Verkündet am: 8. Juni 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 27

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - X ZR 250/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 250/02 Verkündet am: 20. April 2004 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGB § 328 a

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2000 - V ZR 36/99

bei uns veröffentlicht am 07.04.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 36/99 Verkündet am: 7. April 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 312/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Feb. 2005 - II ZR 365/02

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 365/02 Verkündet am: 14. Februar 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit BGB § 705; HGB § 105 Bestimmt der Gesell

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2000 - X ZR 203/98

bei uns veröffentlicht am 14.11.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 203/98 Verkündet am: 14. November 2000 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j

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Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 203/98 Verkündet am:
14. November 2000
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wenn ein Dritter in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist,
kommt es für die Feststellung, welcher Schaden ihm durch die Pflichtverletzung
entstanden ist, nicht darauf an, ob überhaupt und inwieweit ein Vertrauenstatbestand
gegeben war und sein Vertrauen enttäuscht wurde.

b) Für schädliche Auswirkungen seines Gutachtens kann auch der Gutachter
einem Dritten gegenüber haften, dem die Öffentlichkeit nicht in gleicher
Weise wie beispielsweise einem öffentlich-bestellten Sachverständigen be-
sonders hervorgehobene Kompetenz, Erfahrung und Zuverlässigkeit zutrauen
kann.
BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 203/98 - OLG Frankfurt/Main
LG Darmstadt
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2000 durch den Richter Dr. Jestaedt als Vorsitzenden
und die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und Dr. MeierBeck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 23. Oktober 1998 verkündete Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegenüber der Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, ein Bauträgerunternehmen, beabsichtigte im Jahre 1989 ein in M. gelegenes Areal von dem damaligen Eigentümer zu kaufen, um auf ihm Eigentumswohnungen zu errichten. Auf den Grundstücken waren seit dem Jahr 1911 Betriebe der lack- und gummiverarbeitenden Industrie angesiedelt gewesen; der Boden war bereits mehrfach untersucht; es bestand der Verdacht , daß er durch Schadstoffe kontaminiert sein könnte.
Mit Schreiben vom 1. März 1989 wandte sich der damalige Eigentümer an die Beklagte zu 1, damit sie erneut eine Bodenuntersuchung der Grundstücke vornehme. Der Eigentümer führte dabei aus, daß ein Bauträger aus dem Großraum F. an den Grundstücken interessiert sei und deren Bebauung plane.
Aufgrund eines von dem Eigentümer erteilten Auftrages legte die Beklagte zu 1 den sogenannten "dritten Bericht" vom 31. August 1989 vor. In diesem Gutachten wird als Ergebnis der Analyse gewonnener Bodenproben eine hohe Belastung des Bodens mit Schwermetallen, Benzidin und Mercaptan hervorgehoben , wobei darauf hingewiesen wird, daß die beiden letztgenannten organischen Substanzen karzinogen bzw. hochgiftig seien. Daraufhin erklärte der zuständige Regierungspräsident des Landes H. mit Bescheid vom 9. April 1990 die Grundstücke zur Altlast.
Am 8. Mai 1990 nahm die Klägerin das Verkaufsangebot des Eigentümers an. Der Kaufpreis sollte 3 Mio. DM betragen; der Vertrag sah ferner unter
anderem ein Rücktrittsrecht für den Fall vor, daß binnen zwei Jahren ein Drittel des vorrangig aus den Erlösen beim Weiterverkauf von Teilflächen zu begleichenden Kaufpreises nicht bezahlt sei.
In der Folgezeit wurde die Beklagte zu 1 als Gutachterin auch für die Klägerin tätig. In ihrem Auftrag legte die Beklagte zu 1 unter dem 31. August 1990 den sogenannten "vierten Bericht" vor. Auch hierin wird von dem Vorhandensein insbesondere von Benzidin und Mercaptan ausgegangen. Wegen der vorhandenen Gutachten überführte die staatliche Sanierungskommission die Grundstücke in die Obhut der Altlastensanierungsgesellschaft (ASG).
Unter dem 19. August 1991 und dem 12. Dezember 1991 erstattete die Beklagte zu 1 im Auftrag der ASG zwei weitere Gutachten (sogenannter "fünfter" und "sechster Bericht"). In dem Gutachten vom 19. August 1991 ist unter anderem ausgeführt, die bisher als Benzidin interpretierten Peaks würden nicht von dieser sehr toxischen Substanz verursacht; die in der Schlacke festgestellten Substanzen erforderten nicht unbedingt eine besondere Bodenbehandlung. Im Gutachten vom 12. Dezember 1991 wurde der ASG empfohlen, das Gelände an den Bauträger zurückzugeben.
Die Klägerin wurde beim Regierungspräsidenten wegen der Rücknahme der Altlastenerklärung vorstellig und stellte am 22. Oktober 1992 für die Grundstücke einen Bauantrag. In ihrem sogenannten "siebten Bericht" vom 17. November 1992 räumte die Beklagte zu 1 Fehlinterpretationen ein und meinte, daß die erste Einschätzung des Gefahrenpotentials des Standorts durch die nun abgesicherten Erkenntnisse der Folgeuntersuchungen zu revi-
dieren sei. Mit Bescheid vom 16. Dezember 1992 nahm der Regierungspräsident die Altlastenerklärung vom 9. April 1990 zurück.
Die Klägerin, die am 17. Juni 1993 eine Baugenehmigung für eine Wohnbebauung mit 121 Wohnungen sowie Tiefgaragen erhielt, zahlte am 30. Dezember 1992 1 Mio. DM zuzüglich 143.777,78 DM an Zinsen und Nebenkosten sowie am 21. Dezember 1993 weitere 2 Mio. DM nebst 150.000,-- DM Zinsen an den ursprünglichen Eigentümer der Grundstücke.
Mit ihrer Klage vom 26. September 1995 hat die Klägerin Zahlung von 743.548,59 DM nebst Zinsen sowie Feststellung begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet ist. Diese Klage hat die Klägerin später auf das Land H. als Beklagten zu 2 erweitert. Gegenüber der Beklagten zu 1 macht die Klägerin im wesentlichen geltend, der dritte und vierte Bericht seien fehlerhaft gewesen. Diese Gutachten hätten den ursprünglichen Planungsablauf für die von ihr beabsichtigte Bebauung erheblich verzögert. Bei ordnungsgemäßer Abwicklung hätte sie von den Erwerbern der Wohnungen rechtzeitig Teilzahlungen zur Abdeckung des Kaufpreises erhalten. Wegen der ausgefallenen Vorauszahlungen seien ihr zusätzliche Zins- und Finanzierungskosten entstanden.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 zur Zahlung eines Teilbetrages von 345.486,11 DM zuzüglich Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten zu 1 hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage vollen Umfangs abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Revision ein-
gelegt. Soweit das Rechtsmittel das Streitverhältnis zum Beklagten zu 2 betrifft, hat der Senat die Revision nicht angenommen. Gegenüber der Beklagten zu 1 verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte zu 1 ist dem entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin führt, soweit es vom Senat angenommen worden ist, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, der Klägerin stünden gegenüber der Beklagten zu 1 deliktsrechtliche Ansprüche nicht zu; in Betracht zu ziehen seien nur vertragsrechtliche Schadensersatzansprüche, und zwar sowohl wegen Nichterfüllung des von dem damaligen Eigentümer erteilten Gutachtenauftrages , aufgrund dessen die Beklagte zu 1 den sogenannten dritten Bericht verfaßt habe, als auch wegen Nichterfüllung des von der Klägerin selbst abgeschlossenen Gutachtenvertrages, der zu dem sogenannten vierten Bericht geführt habe. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch die Klägerin geht davon aus, daß als haftungsbegründende Ereignisse nur die von ihr behauptete, sich als nicht gehörige Erfüllung der zugrundeliegenden Werkverträge darstellende Fehlerhaftigkeit dieser beiden Gutachten in Betracht kommt.
2. Bezüglich des sogenannten dritten Berichts hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen, ob es sachlich unangemessen gewesen sei, nur die Analysemethode GC-FID anzuwenden, und es der Beklagten zu 1 deshalb als von ihr zu vertretendes Fehlverhalten vorzuwerfen sei, das Vorhandensein gefährlich hoher Werte an Benzidin und Mercaptan festgestellt zu haben. Außerdem hat das Berufungsgericht letztlich offengelassen, ob die Klägerin in den Schutzbereich des dem sogenannten dritten Bericht zugrundeliegenden, ausschließlich zwischen dem damaligen Eigentümer und der Beklagten zu 1 abgeschlossenen Gutachtenvertrages einbezogen sei. Das Vorliegen beider Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen Fehlerhaftigkeit des Gutachtens vom 31. August 1989 ist deshalb in der Revisionsinstanz zu unterstellen.
3. Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen dahinstehen lassen , weil es gemeint hat, ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin lasse sich nicht feststellen. Die Haftung des Gutachters für die Richtigkeit des von ihm erstellten Gutachtens beschränke sich darauf, dem Auftraggeber bzw. dem in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Dritten den Schaden zu ersetzen , der ihm im Vertrauen auf die Richtigkeit des Gutachtens erwachsen sei. Die Klägerin habe jedoch nicht darauf vertraut, daß die Grundstücke mit Benzidin und Mercaptanen verunreinigt seien; sie habe die Grundstücke gerade nicht wegen ihrer vorgeblichen Umweltbelastungen erworben, sondern aufgrund ihrer Bereitschaft, das hiermit verbundene hohe Risiko zu übernehmen. Die Klägerin habe damit aufgrund eines neuen, selbständigen Entschlusses, der durch den sogenannten dritten Bericht nicht herausgefordert worden sei, die Gefahr geschaffen, die den Schaden hervorgerufen habe.
Diese Begründung der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 bekämpft die Revision zu Recht.

a) Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, eine Haftung eines Gutachters bestehe nur, soweit ein schützenswertes Vertrauen in die Richtigkeit des Gutachtens enttäuscht worden sei, ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Ein Gutachten, das Fehler aufweist, die der Gutachter zu vertreten hat, verpflichtet nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtenvertrages einbezogene geschädigte Dritte. Der Anspruch bemißt sich im Verhältnis zu jedem Anspruchsberechtigten nach §§ 249 ff. BGB. Grundsätzlich ist jeweils der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand, also die fehlerhafte gutachterliche Aussage, nicht eingetreten wäre. Ob überhaupt und inwieweit ein Vertrauenstatbestand gegeben war und Vertrauen eines Anspruchsberechtigten enttäuscht wurde, ist danach im Bereich der Schadensfeststellung kein tragfähiger Gesichtspunkt. Ein Schadensersatzanspruch kommt vielmehr in Betracht, wenn ein Vergleich der tatsächlichen Vermögenslage mit derjenigen, die sich bei fehlerfreier Begutachtung ergeben hätte, zum Nachteil des klagenden Anspruchstellers ausgeht.

b) Der Senat hat allerdings bei seiner rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils von der danach erforderlichen Kausalität zwischen der Aussage des sogenannten dritten Berichts, die Grundstücke seien mit Benzidin und Mercaptan verunreinigt, und den mit der Klage als Schaden geltend ge-
machten Nachteilen der Klägerin auszugehen. Denn die vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen beruhen auf einer entsprechenden Annahme, die aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und des Vorbringens der Klägerin, das der Senat mangels näherer Sachaufklärung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen hat, auch berechtigt ist.
Danach hat der sogenannte dritte Bericht vom 31. August 1989 dazu geführt, daß die Klägerin zunächst die für eine Vermarktung erforderlichen und förderlichen Maßnahmen nicht ergriffen hat; es sollte ersichtlich die Klärung der Frage der Sanierung abgewartet werden, für deren Durchführung von Gesetzes wegen nicht die Klägerin selbst zu sorgen gehabt hätte (vgl. § 21 HessAbfAG). Das Abwarten seinerseits hatte zur Folge, daß die Klägerin zunächst keine Vermarktungserlöse erzielte, so daß sie hieraus nicht - wie in dem Kaufvertrag mit dem damaligen Eigentümer vorgesehen - den vereinbarten Kaufpreis zahlen konnte. Dies wiederum veranlaßte die Klägerin, zur Abwendung des vereinbarten Rücktrittsrechts dem damaligen Eigentümer gegenüber eine zusätzliche Zinsverpflichtung einzugehen, die dann auch erfüllt worden ist. Hätte die Beklagte zu 1 bereits im sogenannten dritten Bericht die aufgrund später herangezogener Analysenmethoden gewonnene Erkenntnis offenbart, hätte zur Zahlung zusätzlicher Zinsen keine Veranlassung bestanden. Ein Abwarten wegen einer durch karzinogene oder hochgiftige organische Stoffe gebotenen Sanierung wäre nicht notwendig oder sinnvoll gewesen. Die Klägerin hätte - nach dem normalerweise zu erwartenden Geschehensablauf - sogleich mit den notwendigen Maßnahmen zur Vermarktung des Grundbesitzes begonnen ; sie hätte dann rechtzeitig Verkaufserlöse erzielt, aus denen sie den Kaufpreisanspruch des Eigentümers erfüllt hätte. Ein durch das Gutachten vom 31. August 1989 (kausal) verursachter Schaden der Klägerin kann mithin nach
dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Sachverhalt nicht verneint werden.

c) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts scheitert ein Schadensersatzanspruch der Klägerin auch nicht aus Gründen der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenen Adäquanz oder wegen des vom Berufungsgericht ferner für entscheidungserheblich gehaltenen Erfordernisses, daß der Ersatz des kausalen Nachteils vom Zweck der haftungsbegründenden Norm erfaßt ist.
Es ist zwar richtig, daß die Rechtsprechung in der Erkenntnis, daß der bloße Kausalzusammenhang keine sachgerechte Abgrenzung zurechenbarer von nicht zurechenbaren Schadensfolgen erlaubt, Schadensersatz nur unter den vom Berufungsgericht genannten zusätzlichen Voraussetzungen zuspricht. Mit dem Erfordernis der Adäquanz sollen ganz außerhalb des zu erwartenden Verlaufs stehende Einbußen ausgeschieden werden; die Abwägung nach Maßgabe des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm soll sicherstellen , daß nur Schäden der Art ersetzt werden müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel bzw. der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten.
Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben jedoch nicht, den geltend gemachten Schaden als außerhalb des zu erwartenden Verlaufs oder des Schutzzwecks der verletzten Vertragspflicht anzusehen.
Nach dem vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil mitgeteilten Vorbringen der Klägerin, das der Senat mangels gegenteiliger Feststellungen
zugrunde zu legen hat, hat die Klägerin Interesse an den Grundstücken gehabt , weil damals der Markt erschöpft war und sie andere Grundstücke käuflich nicht erwerben konnte. Sieht sich ein Bauträger bei dieser Sachlage mit einer ungünstigen Begutachtung eines ihm angebotenen Grundstücks konfrontiert, ist es nichts Ungewöhnliches, wenn er an seinem Wunsch festhält und das zur Vermarktung erforderliche Geschäft tätigt. Den in Betracht zu ziehenden Belastungen kann durch günstige Gestaltung der Vertragsbedingungen Rechnung getragen werden. Davon, daß dies auch hier geschehen ist, ist in der Revisionsinstanz auszugehen, weil einerseits die Klägerin geltend gemacht hat, der damalige Eigentümer sei ihr hinsichtlich der Kaufpreiszahlungsmodalitäten so weit entgegengekommen, daß für sie der Ankauf möglich gewesen sei, und andererseits die Beklagte zu 1 darauf hingewiesen hat, die Klägerin habe durch die im sogenannten dritten Bericht festgestellte Belastung des Grundstücks mit Altlasten einen Kaufpreisvorteil erzielt, den sie sich jedenfalls anrechnen lassen müsse. Weder nach dem Vorbringen der Klägerin noch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1 kann danach der tatsächliche Geschehensablauf als gänzlich außerhalb des in einem solchen Fall zu Erwartenden gelten.
Was den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht anbelangt, hat das Berufungsgericht übersehen, daß eine Partei, die möglicherweise sanierungsbedürftiges Gelände zu erwerben wünscht, von einem Gutachten der hier streitigen Art regelmäßig Aufschluß darüber erwartet, ob die tatsächliche Beschaffenheit eine alsbaldige Bebauung erlaubt oder eine Bebauung wegen des Sanierungsbedarfs - wenn überhaupt - erst später möglich sein wird. Die im vorliegenden Fall die Beklagte zu 1 treffende Pflicht, die wahren Gegebenheiten festzustellen und in ihrem Gutachten von 31. August 1989 darzustellen, sollte
deshalb durchaus auch eine insoweit falsche Entscheidung verhindern, wie sie die Klägerin sodann getroffen haben will. Auch aus der falschen Entscheidung resultierende Nachteile waren damit vom Zweck der von der Beklagten zu 1 verletzten Vertragspflicht mitumfaßt.

d) Soweit das Berufungsgericht schließlich noch gemeint hat, der Klägerin zum Vorwurf machen zu können, den Erwerb des Grundstücks nicht unterlassen zu haben, berührt auch dies die Schadenszurechnung nicht. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, daß die Parteien nicht um in Folge des Kaufs eingetretene Vermögenseinbußen der Klägerin, sondern um den Ersatz von Schäden streiten, die durch Verzögerung der in Aussicht genommenen Bebauung und Weiterverwertung entstanden sein sollen.
4. Nach Meinung des Berufungsgerichts führt auch der sogenannte vierte Bericht vom 31. August 1990 nicht zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin. Hier müsse vor allem gesehen werden , daß dieses Gutachten auf dem dritten Bericht aufbaue und mithin für die Beklagte zu 1 keine Veranlassung bestanden habe, die Richtigkeit der zuvor gewonnenen Erkenntnisse nochmals zu überprüfen. Das Berufungsgericht hat also hier schon ein Fehlverhalten der Beklagten zu 1 verneint.

a) Auch dem kann - wie die Revision wiederum zu Recht rügt - nicht beigetreten werden.
Das Berufungsgericht nimmt selbst an, daß auch der von der Klägerin selbst in Auftrag gegebene sogenannte vierte Bericht aufgrund von Bodenuntersuchungen erstattet werden sollte. Die neuerlichen Bodenproben waren da-
her ebenfalls zu analysieren; auch hierbei waren die an einen Sachverständigen zu stellenden Sorgfaltsanforderungen zu beachten, was einschließt, nicht allein aufgrund einer angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten unsachgemäßen Methode zu untersuchen und zu urteilen. Die Annahme des Berufungsgerichts , daß der Beklagten zu 1 beim Gutachten vom 31. August 1990 ein Fehler, den sie zu vertreten habe, nicht unterlaufen sei, hätte deshalb Feststellungen zur Wahrung des angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten Gebotenen erfordert. Da das Berufungsgericht - wie hinsichtlich des sogenannten dritten Berichts - diese Feststellungen nicht getroffen hat, hat der Senat zugunsten der Beklagten davon auszugehen, daß auch der sogenannte vierte Bericht ein mangelhaftes Werk war und der Klägerin auch seinetwegen ein Schadensersatzanspruch zustehen kann.

b) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und dem mit der Klage geltend gemachten Schaden fehle auch bezüglich des sogenannten vierten Berichts, rechtfertigt die Abweisung der auf die Fehlerhaftigkeit dieses Berichts gestützten Klage ebenfalls nicht.
Das Gutachten vom 31. August 1990 konnte die Klägerin in der Meinung bestärken, daß der Boden der Grundstücke mit karzinogenen oder hochgiftigen organischen Stoffen kontaminiert sei und deshalb saniert werden müsse, so daß davon auszugehen ist, daß auch der sogenannte vierte Bericht der Beklagten zu 1 dazu beigetragen hat, die anderweitige Nutzung der Grundstücke zu verzögern.
5. a) Das Berufungsgericht wird die nach den Ausführungen zu 2 bis 4 erforderlichen Feststellungen zu treffen haben und gegebenenfalls die hierzu nötigen Beweise erheben müssen.

b) Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß nicht etwa schon die Zweifel , die das Berufungsgericht an einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen dem ehemaligen Eigentümer und der Beklagten zu 1 abgeschlossenen Gutachtenvertrages gehabt hat, erneut dazu führen können, der Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlerhaftigkeit des sogenannten dritten Berichts zu versagen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Falle eines Gutachtenvertrages für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, sich Schutzpflichten dann ergeben können, wenn der Auftraggeber das Werk bei einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte oder durch einen vergleichbaren Akt nachgewiesene Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich-bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ), bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen (z.B. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 335, 336; Urt. v. 02.04.1998 - III ZR 245/96, NJW 1998, 1948, 1949). Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß ein Gutachter, in den die Öffentlichkeit nicht in gleicher Weise die - beispielsweise bei einem öffentlich-bestellten Sachverständigen berechtigte - Erwartung einer besonders hervorgehobenen Kompetenz, Erfahrung und Zuverlässigkeit setzen kann, Dritten für ihnen schädliche Auswirkungen seines Gutachtens schlechthin nicht haften müsse. Einer solchen Meinung stünde jedenfalls entgegen, daß die Vertragsfreiheit es den Vertragsschließen-
den erlaubt, außer Leistungspflichten (vgl. § 328 BGB) auch Schutzpflichten zugunsten jedes beliebigen Dritten zu begründen. Dies kann nicht nur durch namentliche Nennung des Dritten geschehen. Eingeschlossen hiervon ist auch die Möglichkeit, stillschweigend einen Dritten, namentlich denjenigen zu begünstigen , der jeweils der Sache nach des sich aus dem Vertrag ergebenden Schutzes bedarf (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983, aaO). Ob ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (BGH, Urt. v. 02.11.1983, aaO; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759).
Das Berufungsgericht wird deshalb die Zurückverweisung zum Anlaß nehmen müssen, die bisher unterbliebene Auslegung des Gutachtenvertrages, der zu dem sogenannten dritten Bericht geführt hat, vorzunehmen, um zu klären , ob der damalige Eigentümer und die Beklagte zu 1 die Klägerin konkludent in die Schutzpflichten dieses Vertrages miteinbezogen haben. Augenmerk wird hierbei insbesondere auf den Hinweis des damaligen Eigentümers gelegt werden müssen, wonach ein Bauträger aus dem Großraum F. an den Grundstükken interessiert sei und deren Bebauung plane. Es liegt nahe, daß dieser Hinweis nicht nur den Grund für die Vergabe des Gutachtenauftrages angeben sollte, sondern von der Beklagten zu 1 bei verständiger Sicht auch dahin verstanden werden mußte, das zu erstattende Gutachten solle auch im Interesse des dann die zukünftige Bebauung abwickelnden Bauträgers erstellt werden.

c) Sollte sich ergeben, daß die Klägerin in die Schutzpflichten des Gutachtenvertrages , der zu dem sogenannten dritten Bericht geführt hat, einbezogen war und daß das Gutachten vom 31. August 1989 mangels Beachtung der geschuldeten Sorgfalt fehlerbehaftet war, wird die Schadenszurechnung nach
Maßgabe der unter 3. aufgezeigten Grundsätze vorzunehmen sein. Dabei wird auch zu erwägen sein, ob nicht ohnehin eine Altlastenerklärung hätte ausgesprochen werden müssen und die mit der Klage geltend gemachten Schäden deshalb insgesamt oder teilweise nicht zu ersetzen sind. Bei der Schadensfeststellung werden insbesondere die nach § 287 ZPO gegebenen Möglichkeiten der Schätzung zu nutzen sein; ferner werden Vorteile, welche die Klägerin aufgrund der Fehlerhaftigkeit des sogenannten dritten Berichts gezogen hat, nach Maßgabe der anerkannten Regeln zur Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein.
Ein Fehler des sogenannten vierten Berichts wird nur für die geltend gemachten Schäden von Bedeutung sein, die nicht schon wegen eines Fehlers des sogenannten dritten Berichts von der Beklagten zu 1 zu ersetzen sind.

d) Das Berufungsgericht wird schließlich § 254 BGB zu beachten haben. Den anderweit bereits in Gang gesetzten Schadensverlauf beeinflussende Handlungen des Geschädigten, die nicht schon die Zurechnung des Schadens zu dem auslösenden Ereignis entfallen lassen, sind nach dieser Norm unter Abwägung aller feststellbaren Umstände des Falles angemessen zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang könnte deshalb insbesondere Bedeutung erlangen, daß die Klägerin den Erwerb der Grundstücke nicht unterlassen und das Rücktrittsrecht, das ihr nach dem mit dem damaligen Eigentümer vereinbarten Kaufvertrag eingeräumt war, nicht genutzt hat. Auch diese Umstände haben wesentlich die Klageabweisung durch das Berufungsgericht bestimmt. Die bisher getroffenen Feststellungen reichen allerdings nicht aus, der Klägerin zum Vorwurf zu machen, den sogenannten dritten Bericht nicht zum Anlaß genommen zu haben, den Erwerb der Grundstücke zu unterlassen. Sowohl nach
dem Vorbringen der Klägerin als auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1 gab es nachvollziehbare Gründe, warum die Klägerin zu 1 trotz des Gutachtens vom 31. August 1989 ihr Erwerbsinterresse weiterverfolgte. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß der Kaufvertrag, wie er tatsächlich vereinbart worden ist, ebenso wie die zu seiner Aufrechterhaltung ergriffenen Maßnahmen durchaus angemessene Reaktionen auf das Gutachten der Beklagten zu 1 darstellten. Was die Nichtausübung des Rücktrittsrechts anbelangt, ist dabei auch zu berücksichtigen, daß bereits am 19. August 1991 mit dem sogenannten fünften Bericht ein weiteres Gutachten vorlag, das jedenfalls erkennen ließ, daß die Bodenbelastung der Grundstücke nicht so gravierend sein könnte, wie von der Beklagten zu 1 in dem dritten und vierten Bericht zunächst angegeben.

e) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht schließlich Gelegenheit , auch der Verjährungsfrage nachzugehen, die aus seiner bisherigen Sicht nicht zu beantworten war.
Jestaedt Melullis Scharen
Keukenschrijver Meier-Beck

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 250/02 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,
der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen
sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen
Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens
, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen
der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung
eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht
bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn
der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte
oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung
von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der
Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.
BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 368/03
Verkündet am:
13. Mai 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHR: ja
Zu den Pflichten eines von dem Vermittler von Börsentermingeschäften eingeschalteten
Rechtsanwalts, über dessen Treuhandkonto die Einzahlungen
der Anleger zu deren "Sicherheit" weiterzuleiten waren.
BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - III ZR 368/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 12. Zivilsenat, vom 29. November 2002 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin erteilte in der Zeit vom 12. Oktober 19 95 bis zum 22. August 1996 der M.H.F. in H. (im folgenden: M.H.F.) eine Vielzahl von Aufträgen zur Vermittlung und Besorgung von Börsenspekulationsgeschäften. Sie investierte hierfür insgesamt 2.070.000 DM, die - bis auf eine Auszahlung von 12.278,28 DM - sämtlich verlorengingen. Bei der M.H.F. handelte es sich um ein betrügerisches Unternehmen: Sie erteilte zwar den Brokern Kaufaufträge, veräußerte aber die erworbenen Positionen alsbald wieder und verfügte über die Erlöse für eigene Zwecke, wobei sie den
Anlegern durch manipulierte Kontoauszüge vorspiegelte, die betreffenden Ankäufe hätten zu Verlusten geführt. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten, einen Rechtsanwalt, der bei den Einzahlungen der Anleger als Treuhänder eingeschaltet war, auf Schadensersatz - wegen des am 9. Februar 1996 eingezahlten Betrages von 429.000 DM - in Anspruch.
In einem Prospekt der M.H.F. über die von ihr zu vermit telnden Geldanlagen hieß es unter dem Stichwort "Kapitaltransfer":
"... Grundsätzlich sind Ihre Zahlungen über ein RechtsanwaltsAnderkonto bzw. Treuhandkonto zu leiten. Dies geschieht ... zu Ihrer Sicherheit!“
Danach folgte im Prospekt der Hinweis darauf, daß das K apital auf ein unter dem Namen der M.H.F. beim Broker geführtes "Omnibus-Konto" weitergeleitet werde.
Vor den einzelnen Transaktionen übermittelte die M.H. F. der Klägerin (regelmäßig per Fax) jeweils eine formularmäßige - mit ihrem Briefkopf versehene - "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung“, wonach die Zahlungen auf ein bestimmtes Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten zu leisten waren und der Beklagte angewiesen wurde, das Kapital umgehend an den von der M.H.F. beauftragten Broker weiterzuleiten. Weiter hieß es in diesem, von der Klägerin jeweils unterzeichneten Schriftstück:
"Die mit der vorbezeichneten Verwahrungstätigkeit des Rechtsanwalts verbundenen Gebühren und Auslagen einschließlich der Kontoführungsgebühren werden von der M.H.F. GmbH getragen.
Die Aufgabe des Rechtsanwalts erstreckt sich lediglich auf die weisungsgemäße Weiterleitung der Zahlungen. Der Rechtsanwalt haftet ausschließlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des ihm erteilten Treuhandauftrages. Dem Kunden zustehende Guthaben werden nach Vertragsabwicklung und Auszahlungsorder aufgrund von der M.H.F. GmbH unwiderruflich erteilter Weisung von dem Broker auf ein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen. Der Rechtsanwalt wird den Betrag in voller Höhe unverzüglich an den Kunden weiterleiten. Die mit dieser Tätigkeit des Rechtsanwaltes verbundenen Gebühren und Auslagen werden von der M.H.F. GmbH getragen."
Die ab dem 31. Januar 1996 unterzeichneten Formulare enthielten den vorstehenden Absatz "Dem Kunden zustehende Guthaben ..." nicht mehr. Dieser Absatz war von da ab durch folgenden Passus ersetzt:
"Der Kunde wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken der vom Kunden beabsichtigten Spekulationsgeschäfte hat."
Die Klägerin sandte das unterschriebene Exemplar jewei ls an die M.H.F., die es anschließend dem Beklagten übermittelte, von dem dann die Weiterleitung des Geldes vom Rechtsanwaltsanderkonto auf das Brokerkonto verfügt wurde.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe nicht n ur die Pflicht gehabt , das von ihr überwiesene Geld auf eines der Broker-Konten weiterzuleiten , sondern auch, den ordnungsgemäßen Rückfluß der Gelder vom Broker auf die Anlegerkonten zu überwachen. Darauf habe sie vertraut; wenn sie gewußt
hätte, daß der Beklagte keine Kontrolle über den Rückfluß der Gelder habe, hätte sie die Investitionen nicht getätigt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberland esgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben und das Rechtsmittel im übrigen - unter Annahme eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen worden ist, in Höhe von 208.360,86 DM (= 106.533,21 €) weiter.

Entscheidungsgründe


Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht führt aus, durch die Art und Weise, in der die M.H.F. den Beklagten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs mit den Anlageinteressenten eingeschaltet hatte, sei zwischen diesen beiden ein Vertrag zugunsten der Klägerin geschlossen worden:
Es habe zwischen der M.H.F. und dem Beklagten eine über einen längeren Zeitraum dauernde Geschäftsbeziehung bestanden, die auf entgeltliche
Dienstleistungen gerichtet gewesen sei. Dabei habe die M.H.F. mit der Beauftragung des Beklagten zugleich ihre sich aus dem Prospekt ergebende Verpflichtung erfüllt, wonach die Zahlungen der Anleger zu deren "Sicherheit" über ein Rechtsanwaltsanderkonto hätten erfolgen sollen. Die Rechtsbeziehungen zwischen der M.H.F. und dem Beklagten seien im Zusammenhang mit der "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" zu sehen. Da mit dieser die zugesicherte Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto umgesetzt worden sei, sei durch sie für den Anleger ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden: Die unter dem 10. November 1995 und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen hätten in ihrem dritten Absatz ausdrücklich den Rückfluß von Geldern geregelt. Auch dieser habe nach durch die M.H.F. unwiderruflich erteilter Weisung ebenfalls über ein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollen. Damit sei nach dem gewählten Text für den Kunden sichergestellt gewesen, daß die M.H.F. mit den Geldern, welche er zu investieren beabsichtigte und welche er als Erlös zu erhalten hoffte, überhaupt nicht in Berührung kommen konnte. Der Anleger wäre dann zwar den generell mit Börsentermingeschäften verbundenen Risiken ausgesetzt gewesen, nicht aber dem eines direkten Mißbrauchs ihres Geldes durch die M.H.F. Das Sicherungsziel sei damit gerade auf das Risiko gerichtet gewesen, welches sich später verwirklicht habe; daß nämlich die M.H.F. bzw. die für diese tätigen Personen direkten Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten. Der Treuhandauftrag des Beklagten sei damit nicht nur darauf gerichtet gewesen, die Gelder ordnungsgemäß an den Broker weiterzuleiten, sondern auch darauf, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder gerade nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto überwiesen würden. Dies hätte dadurch geschehen können, daß der Beklagte mit den jeweiligen Brokern eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätte, daß diese sich zu einer Überwei-
sung von Rückläufen ausschließlich an ihn verpflichtet hätten. Der Beklagte hätte weiter sicherstellen müssen, daß die M.H.F. den Brokern die weiter im vierten Absatz der "Vereinbarung" vorgesehene unwiderrufliche Weisung für dem Kunden zustehende Guthaben erteilt hatte. Aus diesem Zusammenspiel zwischen dem Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten und der jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" ergäben sich auch hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die vertragliche Beziehung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten als Vertrag zugunsten Dritter - hier zugunsten der Klägerin - zu qualifizieren sei.
Gegen die sich aus diesem Vertragsverhältnis ergebenden V erpflichtungen habe der Beklagte verstoßen, indem er die erforderlichen Sicherungsabreden mit dem Broker nicht getroffen und die Klägerin davon nicht unterrichtet habe. Darauf, daß spätestens seit dem 31. Januar 1996 der den Rückfluß betreffende Passus aus der "Vereinbarung" gestrichen und durch einen anderen Text ersetzt wurde, könne sich der Beklagte nicht berufen. Eine Veränderung in einem derart entscheidenden Punkt hätte die M.H.F., in gleichem Maße aber auch der Beklagte, der Klägerin anzeigen müssen; sich nunmehr, nachdem sich gerade das Risiko verwirklicht habe, welches durch die Vereinbarung habe ausgeschaltet werden sollen, auf diese Veränderung zu berufen, sei unredlich. Wäre die Klägerin von der Veränderung des Formulars in hinreichender Weise informiert worden, so hätte sie - davon ist das Berufungsgericht überzeugt - von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen. Der Schaden der Klägerin belaufe sich also auf 429.000 DM abzüglich der an sie zurückgeflossenen 12.278,28 DM.
Im Hinblick auf ein Mitverschulden der Klägerin sei jedo ch die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes auf die Hälfte zu reduzieren: Es könne nicht übersehen werden, daß die Klägerin durch sorgfältige Lektüre des ihr übersandten Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" hätte erkennen können, daß die bisher gehandhabte Praxis sich verändert hatte. Zwar sei es seitens der M.H.F. unredlich gewesen, der Klägerin ohne weitere Erläuterung ein auf den ersten Blick unverändertes Formular zu übersenden. Indes habe doch "eine gewisse Warnfunktion" darin gelegen, ihr jeweils ein neues Formular zu übersenden und dieses für jede Investition von ihr unterschreiben zu lassen. Die Klägerin könne sich daher nicht völlig auf die mangelnde Information durch die M.H.F. und den Beklagten berufen, sondern müsse sich ihren Leichtsinn im Umgang mit derart hohen Summen zurechnen lassen.

II.


Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Revision des Beklagten

a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht "überdehne" den Inhalt der zwischen der M.H.F. und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung sowohl in bezug auf deren persönliche als auch deren sachliche Reichweite. Weder sei die Vereinbarung ein echter Vertrag zugunsten der Klägerin oder ein solcher mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin, noch liege eine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Durchgreifende Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision hierbei jedoch nicht auf.

aa) Die Auslegung der Vereinbarung zwischen der M.H.F. und dem Beklagten über die Abwicklung der Einzahlungen durch den Tatrichter als Vertrag zugunsten der Einzahler/Anleger (§ 328 BGB; vgl. Senatsurteile vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025 und vom 30. Oktober 2003 - III ZR 344/02 - WM 2003, 2382, 2383) oder jedenfalls als Vertrag mit Schutzwirkung zu deren Gunsten (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00 - WM 2001, 2262, 2266; OLG Hamburg WM 2001, 299, 302; Palandt /Heinrichs BGB 63. Aufl. § 328 Rn. 16 ff, 17a, 34) ist möglich. Der Tatrichter durfte aus dem "Zusammenspiel" zwischen dem Vertrag der M.H.F. mit dem Beklagten und den jeweils neu unterzeichneten "Vereinbarung(en) über die Zahlungsabwicklung" die erforderlichen Anhaltspunkte für den Willen der Vertragsparteien (der M.H.F. und des Beklagten) entnehmen, daß dem Schutzund Sicherheitsbedürfnis eines Dritten Rechnung getragen werden sollte. Ein Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder das Außerachtlassen wesentlichen Verfahrensstoffs durch das Berufungsgericht wird von der Revision nicht dargelegt. Sie versucht im Kern lediglich ihre eigene Auslegung - der Beklagte sei in bezug auf die Zahlungsabwicklung lediglich "der weisungsabhängige Erfüllungsgehilfe der M.H.F." gewesen; eine selbständige Aufgabe sei ihm nicht zugekommen - in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. An der Auslegung des Berufungsgerichts führt schon deshalb nichts vorbei, weil der wesentliche Grund für die Einschaltung des Beklagten (eines Rechtsanwalts) und die Einrichtung eines Treuhandkontos nicht darin lag, die M.H.F. bei der Weiterleitung für Börsenspekulationen bestimmter eingehender oder gegebenenfalls an die Anleger zurückfließender Gelder zu entlasten, sondern darin, den Anlageinteressenten eine "Sicherheit" der Art bereitzustellen, wie sie in
dem Prospekt der M.H.F. ausdrücklich angesprochen wurde. Diese "Sicherheit" war den Anlageinteressenten - auch und gerade, um die Anlagebereitschaft zu fördern - in erster Linie im Blick auf ein etwaiges Fehlverhalten (und eine etwaige anschließende Zahlungsunfähigkeit) des unmittelbaren Vertragspartners der Anleger, also der Vermittlerfirma selbst, zu geben. Schon deshalb verfängt die Argumentation der Revision nicht, die Klägerin sei - was ein maßgebliches Kriterien für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Klägerin angeht - überhaupt nicht schutzwürdig gewesen, weil sie gegebenenfalls eigene vertragliche Ansprüche gegen ihre Vertragspartnerin, die M.H.F., habe. Dem Drittschutz , den das Berufungsgericht dem vorliegenden Vertrag zwischen der M.H.F. und dem Beklagten entnimmt, steht in Fällen wie dem vorliegenden auch nicht die (teilweise) Gegenläufigkeit der Interessen des Vertragschließenden (Auftraggebers) und des Dritten entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 127, 378; BGHZ 129, 136, 168 f; Palandt /Heinrichs aaO Rn. 34).
bb) Ebenfalls um eine rechtsfehlerfreie und damit im Revisionsverfahren bindende tatrichterliche Beurteilung handelt es sich, soweit das Berufungsgericht annimmt, nach dem ursprünglichen Text der von der M.H.F. in den Verkehr gebrachten und auch von den Parteien verwendeten "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" sei der Treuhandauftrag des Beklagten auch darauf gerichtet gewesen, dafür zu sorgen, daß rücklaufende Gelder nicht an die M.H.F., sondern an ihn auf sein Rechtsanwaltsanderkonto, überwiesen würden, und die Klägerin habe aufgrund der unter dem 10. November und 7. Dezember 1995 unterzeichneten Vereinbarungen auf die Einhaltung dieser Verpflichtung - eines wesentlichen Bestandteils des gesamten "Sicherungssystems" - vertrauen dürfen.

Die Revision versucht auch in diesem Zusammenhang vergeblich , ihre eigene Auslegung, der Beklagte habe lediglich "dafür zu sorgen (gehabt), daß die bei ihm eingehenden Gelder ordnungsgemäß weitergeleitet werden", an die Stelle der Auslegung des Tatrichters zu setzen. Sie übergeht hierbei insbesondere , daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ein Sicherungssystem eingebunden worden war, wie es jedenfalls die Anlageinteressenten nach der Eigendarstellung der M.H.F. erwarten durften. Darauf, ob und in welchem Umfang der Beklagte tatsächlich in der Lage war, die von den Anlegern erwartete nötige "Sicherheit" für die von ihnen eingelegten Gelder zu gewährleisten, kommt es nicht entscheidend an. Wenn der Beklagte insoweit eine Sicherungslücke sah, hätte er sich in ein derartiges Sicherungssystem nicht einbinden lassen dürfen.
cc) Folgerichtig hat das Berufungsgericht den Beklagten f ür verpflichtet angesehen, nach der Änderung des für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" verwendeten Formulars - die nach dem Vortrag des Beklagten auf seinen eigenen Wunsch erfolgt sein soll, nicht mehr mit von den Brokern zurückfließenden Geldbeträgen befaßt zu werden - die Klägerin, die sich auf dieses "Sicherungssystem" eingestellt hatte, darüber zu informieren, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht mehr über das Anderkonto erfolgen werde.
Zu Unrecht meint die Revision, die Klägerin sei über d iese Veränderung informiert worden, nämlich durch den geänderten Text des Formulars "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung". Ein hinreichender - deutlicher - Hinweis darauf, daß damit aus dem gesamten Sicherungssystem ein wesentlicher Bestandteil herausgenommen worden war, ergab sich hieraus nach dem Zusam-
menhang der Feststellungen des Berufungsgerichts für die Klägerin nicht. Zwar fehlte in dem neuen Formular der Passus betreffend die Behandlung der von dem Broker zurückfließenden Gelder. Die Streichung erfolgte aber ohne jede (warnende) Erläuterung. Der als "Ersatz" eingesetzte Passus, wonach die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über ein Rechtsanwaltsanderkonto keinen Einfluß auf Gewinnchancen und Verlustrisiken derartiger Spekulationsgeschäfte habe, sagte in dieser Richtung überhaupt nichts aus.

b) Hätte der Beklagte die Klägerin über die besagte Veränderung in hinreichender Weise informiert, so hätte, wie das Berufungsgericht in tatrichterlich einwandfreier Würdigung feststellt - wogegen die Revision auch keine begründeten Einwände erhebt -, die Klägerin von der Überweisung des hier in Rede stehenden Betrages von 429.000 DM am 9. Februar 1996 Abstand genommen.
Das Berufungsgericht durfte danach von einem ursächlich au f die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Schaden der Klägerin in dieser Größenordnung - abzüglich an die Klägerin zurückgeflossener 12.278,28 DM - ausgehen.
Auf der Grundlage des Tatbestandes des Berufungsurteils - wonach die Klägerin die genannten Millionenbeträge über die M.H.F. investierte und verlor -, stellt die Revision auch ohne Erfolg zur Überprüfung, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
2. Revision der Klägerin

a) Die Revision beanstandet, die Begründung des Berufu ngsgerichts trage nicht den Vorwurf eines Mitverschuldens gegen die Klägerin. Wenn, wovon revisionsrechtlich auszugehen sei, das neue Formular für die "Vereinbarung über die Zahlungsabwicklung" den maßgeblichen Pflichtenumfang des Beklagten nicht geändert habe und der Beklagte weiterhin verpflichtet gewesen sei, auch den Geldrückfluß zu kontrollieren, um nach Möglichkeit zu vermeiden, daß die M.H.F. bzw. die dort Tätigen direkt Zugriff auf das Geld bzw. seinen Rücklauf nehmen konnten, sei begründungsbedürftig, wieso die Klägerin - die auch nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa von einer veränderten Pflichtenstellung ausgegangen sei - einen veränderten Pflichtenumfang hätte annehmen müssen. Eine Obliegenheitsverletzung, die zur Minderung des Anspruchs nach § 254 BGB führe, könne nicht vorliegen, wenn der Geschädigte die an ihn gerichtete Mitteilung nicht anders verstehe, als es ein als Kollegialgericht besetztes Gericht nach Auslegung für richtig halte.

b) Diese Erwägungen treffen nicht den Kern der Begrü ndung des Berufungsgerichts für das von ihm angenommene Mitverschulden der Klägerin.
Während das Berufungsgericht die schadensursächliche Pflicht verletzung des Beklagten darin sieht, daß er die Klägerin nicht darüber informiert hat, daß die Abwicklung der Rückläufe nicht (mehr) über sein Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen sollte, lastet es der Klägerin als Mitverschulden an, daß sie mangels sorgfältiger Lektüre des ihr übersandten (neuen) Formulars die Veränderung der bisher gehandhabten Praxis - fahrlässig - nicht erkannt hat.
Letzteres steht nicht in Widerspruch zu der vorausgehenden Würdigung des Berufungsgerichts, wonach sich – der Sache nach - aus der bisherigen
Vertragsgestaltung und der bisher gehandhabten Praxis für die Klägerin eine gewisse "Vertrauensgrundlage" in Richtung auf die Behandlung (auch) zukünftiger Einzahlungen ergeben hatte. Wenn nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts eine solche "Vertrauensgrundlage" für die Klägerin (weiter-) bestand , so schließt dies nicht den nach § 254 BGB relevanten Vorwurf an diese aus, sie hätte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt aus der Änderung des Formulars erkennen können, daß die bisherig e Praxis sich verändert hatte. Es handelt sich um unterschiedliche Zurechnungsebenen, vergleichbar etwa der Rechtslage bei Amtshaftungsansprüchen wegen Erteilung einer rechtswidrigen behördlichen Genehmigung: die Eignung einer solchen rechtswidrigen Genehmigung als amtshaftungsrechtlich relevante Vertrauensgrundlage (etwa für Aufwendungen des Begünstigten, die sich dann als fehlgeschlagen erweisen) – und die darauf gründende grundsätzliche Bejahung des haftungsbegründenden Zurechnungszusammenhangs zwischen der Amtspflichtsverletzung und dem Schaden - läßt die Möglichkeit einer (teilweisen) Risikoüberwälzung auf den Begünstigten nach § 254 BGB unberührt (vgl. nur Senatsurteil BGHZ 134, 268, 296 f).
Die Gewichtung des Mitverschuldens im übrigen ist Sache de s Tatrichters. Rechtsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf.
Schlick Wurm Streck Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 283/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 Fa, 328
Ein Wirtschaftsprüfer, der einem Kapitalanleger wegen Prüfung des Werbeprospekts
als sogenannter Garant aus Prospekthaftung Schadensersatz schuldet, kann auch
aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter haften (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz
).
Haftet ein Wirtschaftsprüfer sowohl als Garant aus Prospekthaftung als auch aus
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, so verjährt letzterer Anspruch nach den
für die vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers geltenden Regeln (bis zum
31.12.2003 § 51 a WPO, jetzt § 195 BGB).
BGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Ambrosius und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.

b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.

a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).

b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 365/02 Verkündet am:
14. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Bestimmt der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder
einer OHG für den Fall, daß eine Einigung unter den Gesellschaftern über die
Höhe des einem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Auseinandersetzungsguthabens
nicht zustande kommt, die verbindliche Feststellung des Guthabens
durch einen Sachverständigen, der von der zuständigen Industrie- und
Handelskammer zu bestellen ist, so kann auch eine Benennung des Sachverständigen
durch die IHK ausreichen, wenn damit der Zweck der gesellschaftsvertraglichen
Regelung, eine neutrale Person für die Erstattung des Gutachtens
zu gewinnen, erreicht wird.
BGH, Urteil vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02 - OLG Celle
LG Stade
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. Februar 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Geschäftsführer W. S. der Komplementärin der Klägerin, der Beklagte und O. G. hatten sich seit Ende 1990 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Herstellung und dem Vertrieb von EDV-Software beschäftigt. Nach Gründung der C. OHG am 7. September 1994 setzten sie ihre Tätigkeit unter dieser Firma fort. § 19 des OHG-Gesellschaftsvertrages enthält u.a. folgende Regelungen : In den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters erhält dieser ein auf den Tag seines Ausscheidens festzustellendes Auseinandersetzungsguthaben , das in einer Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist, in der unter Auflö-
sung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung eines Firmenwertes anzusetzen sind (§ 19 Abs. 1 GV). Kommt eine Einigung über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande, soll dieses verbindlich durch einen Gutachter festgestellt werden, der von der zuständigen Industrie - und Handelskammer zu bestellen ist (§ 19 Abs. 4 GV). Die Kosten der Auseinandersetzung gehen zu Lasten des ausscheidenden Gesellschafters (§ 19 Abs. 5 GV).
Nachdem es ab Frühjahr 1995 zu Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern gekommen war, trafen diese am 27. Juni 1995 eine mit "Änderung des Gesellschaftsvertrages ..." überschriebene Vereinbarung, wonach der Beklagte am 30. Juni 1995 aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Neben einem per 30. Juni 1995 in einer Auseinandersetzungsbilanz festzustellenden Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 19 Abs. 1 GV sollte der Beklagte eine Abfindung von bis zu 100.000,00 DM erhalten, insgesamt jedoch nicht mehr als 300.000,00 DM. Zur Sicherung seiner Forderung erhielt der Beklagte acht Wechsel über je 25.000,00 DM, die er bei Fälligkeit einlöste.
Der Steuerberater der Gesellschaft, der Zeuge Wo., ermittelte in seiner am 31. Januar 1997 aufgestellten Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 ein mit 611.171,16 DM negatives Kapitalkonto für den Beklagten, das seine Ursache im wesentlichen in Sonderentnahmen des Beklagten hatte. Der Beklagte hat die Richtigkeit der Zwischenbilanz bestritten und sich, nachdem die Klägerin ihn im vorliegenden Verfahren auf Ausgleich seines Kapitalkontos in Anspruch genommen hat, auf die Schiedsgutachterklausel des § 19 Abs. 4 GV berufen. Das Landgericht hat diese Klausel für wirksam gehalten, so daß die Klägerin den von der Industrie- und Handelskammer L. benannten DiplomKaufmann We. mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragte. Die-
ser ist in seinem Schiedsgutachten vom 26. April 2001 ebenso wie der Steuerberater Wo. zu einem negativen Kapitalkonto des Beklagten von 611.171,16 DM gelangt.
Die Klägerin, die Rechtsnachfolgerin der OHG ist, nimmt den Beklagten auf Zahlung von insgesamt 863.098,47 DM in Anspruch. Sie verlangt den Ausgleich seines Kapitalkontos abzüglich der ihm zugesagten Abfindung und seines Anteils an einer aufgelösten stillen Reserve (26.651,00 DM), 142.850,70 DM für von der Gesellschaft übernommene Vermögensgegenstände (2 Autos und eine Telefonanlage), Erstattung der nach dem Gesellschaftsvertrag vom Beklagten zu tragenden, von der Klägerin gezahlten Kosten des Schiedsgutachtens (35.727,61 DM) sowie aus abgetretenem Recht der früheren Mitgesellschafter des Beklagten Rückzahlung der aus der Einlösung der ihm sicherungshalber gegebenen Wechsel erlangten 200.000,00 DM.
Der Beklagte behauptet, die Gesellschafter hätten ihre Entnahmen intern verrechnet, so daß es bei seinem Ausscheiden keine noch auszugleichenden negativen Kapitalkonten habe geben können. Die Gesellschafter seien sich bei Abschluß der Vereinbarung vom 27. Juni 1995 einig gewesen, daß ihn aus Anlaß seines Ausscheidens keine Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern treffen sollten. Er beanstandet, daß die Bestellung des Diplom-Kaufmanns We. zum Schiedsgutachter nicht dem von § 19 Abs. 4 GV vorgesehenen Verfahren entsprochen habe, und ist außerdem der Auffassung, das Schiedsgutachten beruhe auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage , weil der Gutachter Informationen nur von dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin, S., eingeholt habe.
Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit seiner
vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings, soweit sie meint, das Urteil des Berufungsgerichts, für dessen Verfahren nach § 26 Nr. 5 EGZPO noch das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozeßrecht anzuwenden war, sei schon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthalte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es wegen fehlenden Tatbestands keiner Aufhebung des Berufungsurteils, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Bezugnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschweren und die Berufungsanträge jedenfalls sinngemäß im Berufungsurteil wiedergegeben sind (BGHZ 156, 97, 100).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das angefochtene Urteil nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, aus denen sich der Sach- und Streitstand und die erstinstanzlichen Anträge der Parteien ergeben. Das Urteil des Oberlandesgerichts enthält den Antrag des Beklagten. Daß es den klägerischen Berufungsantrag nicht wiedergibt, ist ohne Bedeutung, da dieser nach Sachlage nur auf Zurückweisung des Rechtsmittels gelautet haben kann.
2. Das Berufungsurteil muß aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft allein den Steuerberater Wo., nicht jedoch auch den ebenfalls als Zeugen benannten Mitgesellschafter G. zu der Behauptung vernommen hat, die Gesellschafter seien sich einig gewesen, von einem Ausgleich eines negativen Kapitalkontos des Beklagten abzusehen.
Der Beklagte hat seinen erstinstanzlichen Vortrag, aus Anlaß seines Ausscheidens habe es keine Verbindlichkeiten seinerseits gegenüber der Klägerin und den Mitgesellschaftern geben sollen, mit Schriftsatz vom 19. August 2002 wiederholt und mit dem schon im Schriftsatz vom 18. Juni 2002 enthaltenen , unter Beweis des Mitgesellschafters G. gestellten Hinweis ergänzt, der entsprechenden Abrede der Gesellschafter habe die von ihnen geübte Praxis , die Kapitalkonten intern zu verrechnen, zugrunde gelegen. Mit Schriftsatz vom 19. August 2002 hat er sich zum Beweis für die Vereinbarung der Gesellschafter auf das Zeugnis des Steuerberaters Wo. sowie das des Mitgesellschafters G. bezogen.
Das Berufungsgericht hat zur Frage der Gesellschafterabrede Beweis durch Vernehmung des Zeugen Wo. erhoben. Da der Zeuge Wo. eine Vereinbarung der Gesellschafter, ein negatives Kapitalkonto des Beklagten bei der Ermittlung seiner Abfindung außer Betracht zu lassen, nicht bestätigt hat, durfte das Berufungsgericht zwar davon absehen, diesen Zeugen nach einer der behaupteten Vereinbarung zugrundeliegenden internen Verrechnung der Kapitalkonten unter den Gesellschaftern zu befragen. Es hätte es jedoch nicht bei der Vernehmung des Zeugen Wo. bewenden lassen dürfen, sondern hätte den Mitgesellschafter G. zu der behaupteten Abrede der Gesellschafter und gegebenenfalls auch der der Abrede nach dem Vortrag des Be-
klagten zugrundeliegenden Übung, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, als Zeugen hören müssen.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das Gutachten des Diplom-Kaufmanns We. ist entgegen der Ansicht der Revision ein Schiedsgutachten im Sinne der §§ 317 ff. BGB.
Der Gutachter ist zwar nicht, wie es § 19 Abs. 4 GV vorsah, von der zuständigen Industrie- und Handelskammer "bestellt", sondern lediglich benannt worden. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung tatrichterlich dahin ausgelegt, daß eine Benennung des Gutachters ausreichte. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Bestimmung hatte, wovon auch die Revision ausgeht , den Zweck, eine neutrale, nicht den Interessen einer der Parteien verpflichtete Person für die Erstattung des Gutachtens zu gewinnen. Hierfür genügte es, daß die Industrie- und Handelskammer einen Gutachter benannte.
Der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens steht nicht entgegen, daß der Gutachter nur von der Klägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauftragt wurde. Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, WM 1994, 1778, 1779) kann auch einer der Vertragspartner allein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn dabei eindeutig klar gestellt wird, daß es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten handelt. Das ist hier der Fall. Der Gutachter hat den ihm von der Klägerin erteilten Auftrag von Anfang an - zutreffend - als einen zur Erstellung eines Schiedsgutachtens nach § 19 Abs. 4 GV verstanden, wie sich nicht nur aus der seinem Vorbericht vom 28. Januar 2001 und seinem Gutachten vom 26. April 2001 jeweils vorangestellten Beschreibung seines Auftrags ergibt, sondern auch aus der tatsächlichen, in Vorbericht und Gutachten dokumentierten Beteiligung des Beklagten bei der Erarbeitung des Gutachtens.
II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die notwendige weitere Beweisaufnahme nachholen kann. Das gibt ihm zugleich Gelegenheit, erforderlichenfalls auch die Einwendungen des Beklagten gegen die Richtigkeit des Gutachtens zu prüfen.
Goette Kurzwelly Münke
Gehrlein Caliebe

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 36/99 Verkündet am:
7. April 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Eine Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB
kann auch die Vertragspartei beantragen, die die Nichtdurchführbarkeit der in erster
Linie gewollten Bestimmung durch einen Dritten verursacht hat. Die Klage kann
auch in diesem Fall unmittelbar auf Zahlung des nach Meinung des Gläubigers vom
Schuldner zu leistenden Betrags gerichtet werden.
BGH, Urt. v. 7. April 2000 - V ZR 36/99 - Kammergericht
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Vogt, Tropf, Schneider und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 7. Oktober 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 27. September 1990 verkauften die Treuhandanstalt und die N. -B. GmbH an die Beklagte eine noch zu vermessende Grundstücksfläche von ca. 3.984 qm in B. -H. zum Preis von 19.920 DM. Dem vereinbarten Kaufpreis lag eine Bestätigung des Leiters des Grundstücksamtes H. z ugrunde, wonach der Bodenpreis 5 DM/qm betrug. Weiter heißt es in dem Vertrag:
"Der Verkäufer nimmt bis zum 31.12.1991 eine Wertanpassung vor."
In einem weiteren notariellen Vertrag vom 20. November 1990 erklärten die N. -B. GmbH und die Beklagte mit Zustimmung der Treuhandanstalt die Auflassung des neu gebildeten Grundstücks. In diesem Vertrag heißt es u.a.:
"Die im Vertrag vom 27.9.1990 bezeichnete Wertanpassung, die nach dem 31.12.1990 vom Veräußerer zu veranlassen und von einem unabhängigen Sachverständigen vorzunehmen ist, ist bis spätestens 31.12.1991 abzuschließen. Sollte der neu ermittelte Kaufpreis den bereits gezahlten Kaufpreis übersteigen, so ist die Differenz innerhalb von 4 Wochen nach Vorlage der von den Beteiligten anerkannten Wertermittlung zur Zahlung fällig."
Der von der N. -B. GmbH beauftragte Sachverständige ermittelte in seinem Gutachten vom 16. Dezember 1991, welches die Beklagte am 11. Februar 1992 erhielt, den Wert des Grundstücks zu dem von der Auftraggeberin vorgegebenen Stichtag 31. Dezember 1991 mit 1.050.000 DM. Die N. -B. GmbH trat ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Diese forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar 1994 vergeblich zur Zahlung der Kaufpreisdifferenz auf.
Mit der Behauptung, die Verkäufer hätten den Bewertungsstichtag bestimmen dürfen, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.030.080 DM nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin neben der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung hilfsweise noch die Feststellung beantragt, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die Differenz zwischen dem in dem Kaufvertrag genannten Preis und dem Verkehrswert des Grundstücks am 31. Dezember 1991 zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die
Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Vertragsparteien ein rechtsgestaltendes Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten (§ 317 BGB) vereinbart. Die aus der Leistungsbestimmung entstandenen Ansprüche hätten nicht innerhalb einer Ausschlußfrist bis zum 31. Dezember 1991 geltend gemacht werden müssen. Jedoch sei das Sachverständigengutachten unter falschen Voraussetzungen erstellt worden, weil die Verkäufer kein Recht zur Bestimmung des Bewertungsstichtages gehabt hätten; vielmehr hätte der Sachverständige den Zeitpunkt des Vorhandenseins eines funktionierenden Grundstücksmarktes ermitteln und als Stichtag seiner Bewertung zugrunde legen müssen. Die Bestimmung der Leistung durch Urteil komme nicht in Betracht, weil die Klägerin durch ihr Verhalten bewirkt habe, daß der Sachverständige die Leistungsbestimmung nicht korrekt vorgenommen habe.

II.


Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln fehlerfrei ausgelegt.

a) Einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur Festlegung des Bewertungsstichtags, der dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorginge (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 29. März 1996, II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679 m.w.N. [insoweit in BGHZ 132, 263 ff nicht abgedruckt ]), konnte das Berufungsgericht nicht feststellen. Zwar hat die Klägerin vorgetragen und unter Zeugenbeweis gestellt, daß den Verkäufern ein Bestimmungsrecht hinsichtlich des Bewertungsstichtags eingeräumt worden sei; auch hat die Beklagte - ebenfalls unter Beweisantritt - behauptet, die Vertragsparteien seien darüber einig gewesen, daß Bewertungsstichtag der Tag der Übergabe des Kaufgrundstücks sein sollte. Aber dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht nachgegangen. Da ein dahingehender übereinstimmender Wille in den notariellen Urkunden auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck gekommen ist (vgl. Senatsurt. v. 12. Juli 1996, V ZR 202/95, NJW 1996, 2792), hätte es nämlich näherer Darlegung bedurft, anhand welcher Anknüpfungstatsachen diese inneren Tatsachen nach außen in Erscheinung getreten sein sollen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 1983, VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; Senatsurt. v. 16. Januar 1987, V ZR 185/85, BGHR ZPO § 373 Substantiierung

1).



b) Aus dem Vertragswortlaut ergibt sich lediglich, wer die Nachbewertung zu veranlassen und in welchem Zeitraum sie vorzunehmen ist. Anhaltspunkte für ein Bestimmungsrecht der Verkäufer hinsichtlich des Bewertungsstichtags sind ihm - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu entnehmen.


c) Ohne Erfolg rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Interessenlage der Vertragsparteien nicht berücksichtigt habe. Vielmehr ist sie mit dem Auslegungsergebnis, nämlich dem Zusammenfallen des Bewertungsstichtags mit dem Tag, an dem sich ein funktionierender Grundstücksmarkt gebildet hatte, und der Bestimmung dieses Zeitpunkts durch den Sachverständigen durchaus vereinbar. Denn die Beteiligten wollten das Bewertungsrisiko mit der vertraglichen Regelung angemessen verteilen; dabei gingen sie davon aus, daß sich im Laufe des Jahres 1991 ein Grundstücksmarkt gebildet haben würde , der Anhaltspunkte für den Verkehrswert des Kaufgrundstücks geben konnte , ohne zu wissen, wann genau dieser Zeitpunkt eintreten werde. Auf dieser Grundlage widerspricht ein einseitiges Recht der Verkäufer zur Bestimmung des Bewertungsstichtags den Interessen der Beklagten, denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß sie auch das damit gegebene Risiko von eventuellen Preissteigerungen zwischen dem maßgeblichen Stichtag und dem 31. Dezember 1991 übernehmen sollte.

d) Das Senatsurteil vom 26. Februar 1999 (V ZR 4/98, WM 1999, 1278 f) steht der Auslegung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Dort hatten die Beteiligten einen Nachbewertungsstichtag ausdrücklich vereinbart, während er hier erst durch Auslegung zu ermitteln ist. Hierzu sagt die genannte Entscheidung nichts; das Berufungsurteil enthält auch keine Feststellungen dazu, daß die in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag , BGBl. II S. 518, 566) genannten Voraussetzungen, die der Senat seinem
Urteil vom 26. Februar 1999 (aaO) zugrunde gelegt hat, hier beim Abschluß des Kaufvertrags fehlten.
2. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien hätten für das Geltendmachen der Mehrforderung keine Ausschlußfrist bis zum 31. Dezember 1991 vereinbart, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Ohne Erfolg bleibt zunächst die von der Revisionsbeklagten erhobene Gegenrüge, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft von der Vernehmung der Notarin A. abgesehen. Die insoweit in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache ist unerheblich; denn die Beklagte hat lediglich einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien dahingehend behauptet, daß der Anspruch auf Wertanpassung bis zum 31. Dezember 1991 bei der Käuferin angemeldet werden mußte. Damit ist jedoch nichts über die Vereinbarung einer Ausschlußfrist für die Geltendmachung eines aus der Nachbewertung folgenden Zahlungsanspruchs gesagt.
Auch die Interessen der Vertragsparteien sowie Sinn und Zweck von Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag (aaO) nötigen zu keiner anderen Auslegung. Die für die Kalkulierbarkeit der Grundstücksbelastung erforderliche möglichst kurze Übergangszeit wird hier nicht überschritten. Sie dauerte lediglich ein Jahr, nämlich vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1991. Bei Ausschöpfung dieser Frist für den Abschluß der Nachbewertung konnten daraus entstandene Ansprüche bis zum 31. Dezember 1991 gar nicht geltend gemacht werden.
3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, eine Bestimmung der Leistung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB komme nicht in Betracht.
Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (BGH, Urt. v. 6. Juni 1994, II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315). So liegt der Fall hier, denn der Zeitraum, innerhalb dessen die Nachbewertung vorgenommen werden sollte, ist verstrichen. Darauf, daß die Unrichtigkeit des Gutachtens auf falschen Vorgaben der Verkäufer an den Sachverständigen beruhte, also von ihnen verursacht wurde, kommt es nicht an. Deswegen kann nicht nur die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen. Vielmehr kann dies auch die Klägerin tun und, ebenso wie bei der Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von der Beklagten zu leistenden Betrags klagen. Eines Beweisantritts der Klägerin zur Ermittlung des Grundstückswerts bedarf es hierzu nicht, weil das Gericht von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einholen muß (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 403 Rdn. 1).
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 565 Abs. 1 ZPO), damit der für die Mehrforderung der Klägerin maßgebliche Grundstückswert ermittelt wird.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 283/02 Verkündet am:
8. Juni 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 Fa, 328
Ein Wirtschaftsprüfer, der einem Kapitalanleger wegen Prüfung des Werbeprospekts
als sogenannter Garant aus Prospekthaftung Schadensersatz schuldet, kann auch
aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter haften (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz
).
Haftet ein Wirtschaftsprüfer sowohl als Garant aus Prospekthaftung als auch aus
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, so verjährt letzterer Anspruch nach den
für die vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers geltenden Regeln (bis zum
31.12.2003 § 51 a WPO, jetzt § 195 BGB).
BGH, Urt. v. 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Ambrosius und den Richter
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Schadensersatz wegen Prüfung und Bestätigung von Angaben eines Pro-
spekts, mit dem er für die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft geworben wurde.
Der Kläger trat am 1. Dezember 1994 einer Treuhandgesellschaft bei, die ihrerseits eine Kommanditbeteiligung an der PublikumsKommanditgesellschaft "A. KG" hielt. Grundlage seiner Beitrittserklärung war ein von der Initiatorin herausgegebener zweiteiliger Prospekt. In diesem wurde der Fonds als Modell zur Finanzierung eines kompletten Abwasserentsorgungssystems für mehrere Gemeinden vorgestellt und einkommensstarken Anlegern zur Beteiligung empfohlen. Der Entsorgungsvertrag zwischen dem von den beteiligten Gemeinden gebildeten Abwasserzweckverband E. und der Fondsgesellschaft garantiere feste Ausschüttungen über die Laufzeit von 25 Jahren. In dem Prospekt hieß es unter der Überschrift "Prospektprüfung" :
"Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des vorliegenden Prospekts beauftragt. Sobald der Bericht über diese Prüfung fertiggestellt ist, sind wir bereit, diesen jedem ernsthaften Interessenten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen."
Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist die Beklagte. In deren Prüfbericht vom 23. November 1993 hieß es:
"Als Ergebnis unserer Prüfung können wir zusammenfassend feststellen , daß die Angaben des Prospekts vollständig und richtig sind entsprechend den uns vorgelegten Verträgen und Vertragsentwür-
fen und den uns erteilten Auskünften. Tatsachen sind zutreffend dargestellt, getroffene Annahmen sind plausibel und glaubhaft und Folgerungen sind aus den Tatsachen oder Annahmen rechnerisch und sachlich richtig entwickelt."
Mit dem Bau der Anlage war bereits im Dezember 1993 begonnen worden. Die Baukosten sollten teilweise durch den Abwasserzweckverband E. finanziert werden. Die Dimension der Anlage und die Finanzierung waren für 16 Gemeinden in B. konzipiert worden. Tatsächlich schlossen sich dem Abwasserzweckverband jedoch nur sieben Gemeinden an. Die erwarteten Zuwendungen und Darlehen der öffentlichen Hand blieben aus. Der Abwasserzweckverband leistete ab 1996 keine Zahlungen mehr an die Kommanditgesellschaft. Auch Ausschüttungen an die Fondsgesellschafter erfolgten seit 1996 nicht mehr.
Mit Urteil des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 1999 (3 U 5134/98) wurde auf die Klage eines anderen Anlegers hin die Initiatorin rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt. In den Urteilsgründen wurde ihr hauptsächlich vorgeworfen, die von den Behörden geäußerten Bedenken gegen das Projekt, das frühzeitige Ausscheiden der "Südgemeinden" und die daraus resultierende Überdimensionierung der Anlage nicht offengelegt zu haben. Die Anlage könne erst bei einer völlig illusorischen Abwassergebühr von 32,-- DM/cbm - der Durchschnittspreis betrage in Deutschland weniger als 5,-- DM/cbm - kostendeckend betrieben werden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte hätte die geäußerte Erwartung öffentlicher Fördermittel überprüfen und die aufgrund der geringen Zahl teilnehmender Gemeinden gegebene Unschlüssigkeit und Unwirtschaftlichkeit des Gesamtkonzeptes erkennen müssen. Er verlangt deshalb die Erstattung der von ihm geleisteten Einlagesumme abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen (101.545,94 €) Zug um Zug gegen die Abtretung seiner Beteiligung an der Treuhandgesellschaft. Er hat am 20. November 1998 einen entsprechenden Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, der am 11. Dezember 1998 erlassen und am 21. Dezember 1998 zugestellt worden ist.
Sowohl das Landgericht als auch das Berufungsgericht haben die Klage unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung geprüft und wegen Verjährung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung für denkbar gehalten, die Klage aber gleichwohl ohne nähere Prüfung des Anspruchs abgewiesen, weil dieser jedenfalls verjährt sei. Hierzu hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trete die Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne bei einer
gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, auch an einem geschlossenen Immobilienfonds , aufgrund analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG) in sechs Monaten ab Kenntnis des Anlegers vom Prospektfehler, spätestens aber in drei Jahren seit dem Erwerb der Kapitalanlage ein. Diese drei Jahre seien schon verstrichen gewesen, als der Kläger das verjährungsunterbrechende Mahnverfahren gegen die Beklagte eingeleitet habe. Zwar habe ein anderer Senat des Bundesgerichtshofs bei Bauherrenmodellen auf die Prospekthaftung die regelmäßige Verjährungsfrist von damals 30 Jahren angewandt. Diese Rechtsprechung könne aber nicht auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds übertragen werden, weil dort die Interessenlage der Anteilserwerber gesellschaftsrechtlich geprägt und somit eine andere sei als bei den auf den Erwerb von Teileigentum gerichteten Bauherrenmodellen.
II. Wenngleich das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler Verjährung der Prospekthaftung angenommen hat, hält das Urteil der rechtlichen Nachprüfung doch nicht stand. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß als Anspruchsgrundlage neben der Prospekthaftung auch der sogenannte Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht kommt. Dieser verleiht im Falle eines fehlerhaften Wirtschaftsprüfergutachtens dem geschädigten Dritten einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Wirtschaftsprüfer, der nach § 51 a WPO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (a.F.) erst in fünf Jahren verjährt.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich der Kläger auf den Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Revisionsverfahren berufen, obwohl er sich im Berufungsverfahren, den Gründen des erstinstanzlichen Urteils folgend, nur mit der Prospekthaftung der Beklagten auseinandergesetzt hat.
Im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil auf Rechtsfehler zu prüfen. Das Recht ist unter anderem verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet worden ist (§ 546 ZPO). Hat das Berufungsgericht eine Anspruchsgrundlage übersehen und daher nicht angewendet, so hat es auch dann rechtsfehlerhaft entschieden, wenn der Kläger diese Anspruchsgrundlage selbst nicht erkannt und sich deshalb nicht darauf berufen hatte. Die rechtliche Würdigung des tatsächlichen Parteivorbringens ist Aufgabe des Gerichts, das daher von Amts wegen sämtliche Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat (BGH, Urt. v. 11.03.1997 - K ZR 44/95, ZIP 1997, 938 unter II; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., Einl. Rdn. 70).
Anders als die Beklagte meint, ändert daran auch die Pflicht des Berufungsklägers nichts, in seiner Berufungsbegründung die Umstände zu bezeichnen , aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Der Berufungsführer darf sich darauf beschränken, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen die Vorinstanz seine Klage abgewiesen hat (BGH, Urt. v. 20.02.1975 - VI ZR 183/74, NJW 1975, 1032 unter II 2). Eine derartige zulässige Beschränkung des Berufungsangriffs entbindet das Berufungsgericht jedoch nicht von seiner Pflicht, das vorinstanzliche Urteil auch auf solche Rechtsfehler zu prüfen - wie zum Beispiel eine übergangene Anspruchsgrundlage -, die der
Berufungskläger nicht erkannt hat. Die der Konzentration des Streitstoffs in der Berufungsinstanz dienende Anforderung an eine Berufungsbegründung, sich inhaltlich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784 unter II), führt nicht zu einer Einschränkung der umfassenden materiell-rechtlichen Prüfungspflicht des Berufungsgerichts.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auszugehen.

a) Neben dem gesetzlich geregelten Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), bei dem ein Dritter unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern , hat die Rechtsprechung den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter herausgebildet, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, daß er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können insbesondere Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft ein Gutachten oder eine gutachterliche Äußerung abgeben, wie etwa öffentlich best ellte und vereidigte Sachverständige, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, Dritten haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat (st. Rspr. des BGH; z.B. Sen.Urt. BGHZ 145, 187, 197 und v. 20.04.2004 - X ZR 250/02 unter II 1 a, zur Veröffentlichung vorgesehen).
Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor, in dem eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Initiators den Werbeprospekt für eine Kapitalanlage geprüft und ihm Vollständigkeit und Richtigkeit, Plausibilität und Glaubhaftigkeit bescheinigt hat, wobei ihr bekannt war, daß ihr Prüfbericht den Interessenten vorgelegt werden sollte, um sie zu einer Einlage in die Fondsgesellschaft zu bewegen.

b) Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner, z.B. den Gläubiger, hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176; Sen.Urt. v. 02.07.1996 - X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 unter II 1 b; kritisch Schwarze, AcP 203 (2003), 348, 351, 353 f., 363, der für eine gesamtschuldnerische Haftung des Auftraggebers und des Sachverständigen eintritt). Hier kommt ein eigener vorvertraglicher Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Dieser richtet sich sowohl gegen die Initiatorin als Auftraggeber des Wirtschaftsprüfungsgutachtens als auch gegen die beklagte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Der Prospekthaftungsanspruch ist jedoch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht gleichwertig, auch wenn er im vorliegenden Fall hinsichtlich des Inhalts der Leistungspflicht des Schuldners dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht nachstehen mag, weil in beiden Fällen der Schuldner aufgrund der Lebenserfahrung, daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich
geworden ist (BGHZ 123, 106, 114 und BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter III 3), verpflichtet ist, den geschädigten Prospektgläubiger bzw. Dritten so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt (Ersatz des negativen Interesses; vgl. für die Prospekthaftung Assmann in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rdn. 155).
(1) Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, daß im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß und daß zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlageinteressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung der Experten gegenüber Dritten, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen (vgl. Canaris, ZHR 163 (1999), 206 f., 220 ff., 232 ff., 243; Schwab, JuS 2002, 872, 876; Schwarze, AcP 203 (2003), 349, 357; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 105, 138). Bei fehlerhafter Prüfung von Prospektangaben haftet der Wirtschaftsprüfer aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter also weniger für die Richtigkeit dieser Angaben als dafür, daß er ihnen durch seinen Prüfbericht Unbedenklichkeit bescheinigt bzw. Glaubwürdigkeit verliehen und dadurch die von dem
fehlerhaften Prospekt ausgehende Gefahr für die Anlageinteressenten erhöht hat.
(2) Ferner kommt in Betracht, daß der Prospekthaftungsanspruch dem Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch deshalb nicht gleichwertig ist, weil er in erheblich kürzerer Frist verjährt. Die Prospekthaftung verjährt nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der erkennende Senat sich anschließt, weil das Privileg der kurzen Verjährungsfrist mit der im Vergleich zur Deliktshaftung sehr weitreichenden Prospekthaftung korrespondiert (v. Morgen, NJW 1987, 474; Schießl, NJW 1987, 1684, 1685), ohne Rücksicht auf Kenntnis des Geschädigten in drei Jahren seit dessen Beitritt zu der Fonds- oder zu der zwischengeschalteten Treuhandgesellschaft. Dies gilt jedenfalls bei solchen Anlageprojekten, die nicht, wie Bauherrenmodelle , auf den Erwerb von Teileigentum an Grundstücken abzielen (BGHZ 83, 222, 224 ff.; BGH, Urt. v. 18.12.2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 unter I). Es gilt auch für geschlossene Immobilienfonds (BGH, Urt. v. 14.01.2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 unter I 1). Die Berechtigung der Annahme des Berufungsgerichts, das streitgegenständliche Abwasserentsorgungssystem könne zu den geschlossenen Immobilienfonds gezählt werden, mag dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein auf den Erwerb von Teileigentum abzielendes Bauherrenmodell, auf das der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die damals dreißigjährige Regelverjährung angewandt hat (BGHZ 126, 166, 171 f.). Für den Prospekthaftungsanspruch des Klägers beträgt die Verjährungsfrist daher höchstens drei Jahre. Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hingegen verjährt nach § 51 a WPO a.F. grundsätzlich in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Diese berufsspezifische Verjährungsvorschrift greift ein, weil sich bei der Expertenhaftung Beginn und Dauer der Verjährung nach dem zwischen dem Auftraggeber und dem Experten zustande gekommenen Werkvertrag richten (MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 132; Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604). § 51 a WPO a.F. ist zwar mit Wirkung ab 1. Januar 2004 durch die regelmäßige Verjährung nach § 195 BGB ersetzt worden. Für vor diesem Tag abgeschlossene Verjährungstatbestände gilt aber weiterhin § 51 a WPO a.F. (§ 139 b Abs. 2 Satz 2 WPO).
3. Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.
Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht alles dafür, daß Prospekt- und Expertenhaftung zwei verschiedene Formen der Ersatzhaftung darstellen, die eine unterschiedliche Zielsetzung aufweisen, verschiedene Gegenstände und auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, so daß für einen wechselseitigen Ausschluß kein Grund erkennbar ist.
(a) Sinn und Zweck der Prospekthaftung sind der Schutz der Kapitalanleger , in deren Interesse auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muß. Zu diesem Zweck müssen für unzutreffende oder irreführende Angaben im Emissionsprospekt nicht nur die am Vertragsschluß Beteiligten oder diejenigen haften, die einen auf ihre Person bezogenen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hätten, sondern auch die Initiatoren, Gestalter und Gründer der Anlagege-
sellschaft und die sogenannten Hintermänner. Dogmatisch hat der Bundesgerichtshof dabei die Grundsätze der Vertrauenshaftung des Vertreters oder Sachwalters für Verschulden bei den Vertragsverhandlungen dahin weiterentwickeln wollen, daß Grundlage dieser Haftung kein persönliches Vertrauen sein muß, sondern daß das Vertrauen auch auf einer besonderen Fachkunde oder auf einer hervorgehobenen wirtschaftlichen Stellung beruhen kann (sogenanntes typisiertes Vertrauen, vgl. BGHZ 79, 337, 341; 83, 222, 223 f.). Diese Haftung ist dann auf die sogenannten Garanten des Prospekts (Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer) erstreckt worden, auch soweit sie die Prospektangaben lediglich geprüft haben (BGHZ 77, 172, 177). Ziel der Prospekthaftung ist also der Schutz der Kapitalanleger vor unrichtigen Prospektangaben , und dogmatischer Ausgangspunkt ist, auch bei Garanten, die - typisierte - Vertrauenshaftung.
(b) Demgegenüber soll der Schadensersatzanspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Personen schützen, die durch die Leistung des Schuldners gefährdet werden. Dogmatisch wird der Ausgangsvertrag wegen seiner notwendigen Drittbeziehung dahin verstanden, daß die Vertragspartner den Dritten in den Schutzbereich der vertraglichen Neben- oder Hauptpflichten einbezogen haben (BGHZ 56, 269, 273; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355 unter 11). Grundlage dieser Haftung ist danach die Erweiterung der die Vertragspartner treffenden vertraglichen Schutzpflichten zugunsten des Dritten, dem gegenüber die Parteien die gleichen Schutzund Sorgfaltspflichten beachten müssen wie untereinander.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist nicht verjährt.

a) Der Anspruch ist frühestens entstanden, als der Kläger am 1. Dezember 1994 der Treuhandgesellschaft beitrat, so daß die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51 a WPO a.F. nicht vor dem 30. November 1999 ablaufen konnte. Der Kläger hat aber schon am 20. November 1998 die Verjährung durch Einreichung seines Antrags auf Erlaß eines Mahnbescheides unterbrochen. Der Mahnbescheid wurde, wenngleich erst am 21. Dezember 1998, so doch "demnächst" im Sinne des Gesetzes zugestellt, weil die Verzögerung durch die gerichtliche Bearbeitung verursacht wurde (§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung).

b) Die kurze Verjährung der Prospekthaftung hat auch nicht etwa Vorrang vor der längeren beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(1) Grundsätzlich verjährt jeder Anspruch selbständig nach seiner eigenen Verjährungsregelung. Die kurze Verjährung hat nur dann Vorrang, wenn sie nach ihrem Schutzzweck auch die konkurrierenden Ansprüche erfassen will (BGHZ 116, 297, 300). Das ist der Fall, wenn die Befugnis des Gläubigers, nach Verjährung des einen Anspruchs auf die aus demselben Sachverhalt hergeleiteten anderen Ansprüche mit längerer Verjährung ausweichen zu können, den Zweck der besonders kurz bemessenen Verjährungsfrist vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (BGHZ 66, 315, 319). So liegt es hier nicht. Die berufsspezifische längere Verjährung der Ansprüche
gegen Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte betrifft nur einige der in Frage kommenden Prospekthaftenden, nämlich die sogenannten Garanten. Die kurze dreijährige Verjährung der Gründer, Initiatoren, Gestalter und Hintermänner der Gesellschaft bleibt bestehen.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet auch der Umstand, daß bei Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 51 a WPO a.F. der Garant schärfer haftet als der Initiator, nicht den Vorrang der kurzen Verjährung. Zwar ist für die Falschangaben im Prospekt primär der Initiator verantwortlich. Die Expertenhaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hat jedoch, wie bereits dargelegt, einen anderen Grund als die Prospekthaftung , nämlich die Inanspruchnahme eines besonderen, auf der Annahme von Fachkunde und persönlicher Zuverlässigkeit beruhenden Vertrauens, kraft dessen der Experte die Überzeugungswirkung des Prospekts auf die Anlageinteressenten gesteigert und somit einen selbständigen, über den reinen Inhalt der Prospektaussagen hinausgehenden Beitrag zur Beeinflussung der Interessenten geleistet hat. Hat er aber das ihm entgegengebrachte berufsspezifische Vertrauen ausgenutzt, so muß ihn auch seine berufliche Haftung einschließlich einer etwaigen berufsspezifischen Verjährungsregelung treffen. Deshalb ist keine Notwendigkeit für eine Angleichung der Haftung des Wirtschaftsprüfers, der seine Berufspflichten bei der Prüfung eines Prospekts verletzt hat, an die mildere Prospekthaftung des Initiators ersichtlich. Gegen eine Angleichung spricht auch, daß der Bundesgerichtshof es bereits abgelehnt hat, die kurze Verjährung der Prospekthaftung auf konkurrierende Ersatzansprüche gegen solche Prospektverantwortlichen auszudehnen, die mit dem Anlageinteressenten unter Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens verhandelt haben (BGHZ
83, 222, 227; BGH, Urt. v. 27.06.1984 - IVa ZR 321/82, NJW 1984, 2524 unter III, und v. 01.10.1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380 unter II 5). Das muß auch für Experten gelten, die zwar keine persönlichen Verhandlungen geführt, aber kraft ihres überlegenen Fachwissens ebenfalls besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben.
(3) Schließlich besteht auch kein Grund, den Sachverständigen, der einen Anlageprospekt prüft, im Vergleich zu demjenigen, der unmittelbar den Geschäftsgegenstand, beispielsweise ein Grundstück, bewertet, haftungsmäßig durch eine kürzere Verjährung zu privilegieren. Insbesondere wird dies nicht durch den Umstand gerechtfertigt, daß bei der Prospektprüfung in der Regel eine Vielzahl von Geschädigten in Betracht kommt. Denn der Sachverständige haftet immer nur bis zum Wert des im Vertrauen auf seine Expertise getätigten Geschäfts. Wird dieses nicht von einem einzigen Dritten, sondern von mehreren oder auch einer Vielzahl von Anlegern getätigt, so erhöht dieser Umstand nur die Zahl der Schadensersatzgläubiger des Sachverständigen, nicht aber den Umfang des von ihm geschuldeten Schadensersatzes und damit nicht sein Risiko (Sen.Urt. v. 20.04.2004 - X ZR 250/02, zur Veröffentlichung vorgesehen, unter II 1 c, in Abgrenzung von BGHZ 138, 257, 262).
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da noch tatrichterliche Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Dieses wird gegebenenfalls zum einen noch die streitige Frage zu klären haben, ob der Prüfbericht der Beklagten objektiv fehlerhaft war. Das Berufungsgericht hat zwar ein
Prüfungsverschulden der Beklagten bejaht, jedoch mit dem Vorbehalt, daß die vom Kammergericht im Prozeß gegen die Initiatorin festgestellten Fehler zutreffen. Bisher hat das Berufungsgericht also weder eine eigene Fehlerfeststellung getroffen, noch sich die des Kammergerichts zueigen gemacht. Das Berufungsgericht muß ferner prüfen, ob die Prospektprüfung der Beklagten für den
Anlageentschluß des Klägers ursächlich war. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Schadensersatz schuldet, wird es weiter feststellen müssen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist.
Melullis Jestaedt Scharen
Ambrosius Asendorf

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Statt zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Käufers oder auf der Seite des Verkäufers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Käufer mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Verkäufer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Ist die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Soll die Bestimmung durch mehrere Dritte erfolgen, so ist im Zweifel Übereinstimmung aller erforderlich; soll eine Summe bestimmt werden, so ist, wenn verschiedene Summen bestimmt werden, im Zweifel die Durchschnittssumme maßgebend.

(1) Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(2) Soll der Dritte die Bestimmung nach freiem Belieben treffen, so ist der Vertrag unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 312/02 Verkündet am:
20. Mai 2003
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Haftung eines im Zwangsversteigerungsverfahren gerichtlich beauftragten Sachverständigen
für Grundstücks- und Gebäudebewertung gegenüber dem Ersteigerer.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - VI ZR 312/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richter Dr.
Greiner und Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 23. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Schadensersatz für ein im Zwangsversteigerungsverfahren für ein Grundstück abgegebenes Gebot. Der Beklagte ist öffentlich bestellter und allgemein vereidigter Sachverständiger für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken. Er wurde vom Vollstreckungsgericht mit der Erstattung eines schriftlichen Gutachtens über den Verkehrswert eines Grundstücks beauftragt. Auf der Grundlage des Gutachtens des Beklagten wurde der Verkehrswert vom Vollstreckungsgericht auf 1.070.000 DM festgesetzt. Vor dem Versteigerungstermin konnten die Bieter das Gutachten einsehen. Am 16. Mai 2000 ersteigerte der Kläger das Grundstück als Meistbietender mit einem Bargebot von 820.000 DM.
Er behauptet, das Grundstück sei nur 865.000 DM wert, weil die Nutzflächen geringer und die Mieten niedriger seien als im Gutachten vom Beklagten angegeben. Bei Kenntnis der richtigen Umstände hätte er nur 665.000 DM geboten. Ausgehend von der Relation zwischen dem abgegebenen Gebot und dem vom Beklagten geschätzten Verkehrswert wäre ihm unter Zugrundelegung des niedrigeren Grundstückswerts von 865.000 DM der Zuschlag bereits bei diesem Gebot in Höhe von 77 % des Verkehrswerts erteilt worden. Die Auswertung von 100 Zuschlägen von Januar 1999 bis Dezember 2000 in der Statistik eines Amtsgerichts habe nämlich ergeben, daß die erzielten Versteigerungserlöse im Durchschnitt 68,32 % des zugrunde gelegten Verkehrswertes betrügen. Der Kläger macht einen Gesamtschaden von 150.000 DM geltend, von dem er mit der Klage einen Teilbetrag von 100.000 DM fordert. Er ist der Ansicht, der Beklagte hafte wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung, denn er habe die Grundlagen der Schätzung nur nachlässig ermittelt und seine Angaben "ins Blaue" gemacht. Seiner Aufgabe habe er sich leichtfertig und gewissenlos entledigt. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Schadensersatzanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint eine vertragliche Haftung des Beklagten, weil die Beauftragung des Sachverständigen durch das Vollstreckungsgericht nach § 74a Abs. 5 Satz 3 ZVG keine Schutzwirkung zugunsten der Bieter entfalte. Das Vollstreckungsgericht habe den Kläger auch nicht stillschweigend in
den Schutzbereich des Gutachtenauftrages einbeziehen wollen, zumal ein Schutz des Bieters nach Zuschlag oder dessen Versagung über den Weg einer Anfechtung gesetzlich selbst dann nach § 74a Abs. 5 Satz 4 ZVG ausgeschlossen sei, wenn der Grundstückswert aufgrund eines fehlerhaften Gutachtens oder auch sonstiger Umstände unrichtig festgesetzt worden sei. Auch habe der Beklagte nicht erkennen lassen, daß er dem Bieter als demjenigen, den es angehe , für die Richtigkeit des Gutachtens haften wolle. Die Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB lägen ebenfalls nicht vor. Es seien weder Anhaltspunkte dafür gegeben, daß der Beklagte bei Erstellung seines Gutachtens - dessen Fehlerhaftigkeit unterstellt - in leichtfertiger Weise wissentlich unrichtige Angaben gemacht habe, noch sei ersichtlich, daß er in Verfolgung eines eigenen Vorteils, ohne Rücksicht auf die Belange Dritter gehandelt und/oder sich über bereits geltend gemachte Bedenken hinweggesetzt habe oder daß es ihm aus sonstigen Gründen gleichgültig gewesen sei, ob und ggfs. welche Folgen sein leichtfertiges Verhalten habe. Der behauptete Schaden sei auch nach Art und Umfang nicht gegeben. Der Beklagte habe ein Grundstück nach eigener Darstellung für einen Preis ersteigert, der nicht über, sondern unter dem vom Beklagten behaupteten Verkehrswert liege.

II.


Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Entgegen der Auffassung der Revision ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nach § 826 BGB nicht gegeben.
1. Aufgrund der Bindungswirkung der Zulassung durch das Berufungsge- richt ist die Revision statthaft (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn im Berufungsurteil ein Zulassungsgrund nicht aufgezeigt wird und der Streitfall weder eine entscheidungserhebliche, allgemein klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage aufwirft noch im Interesse der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. 2. Das Berufungsgericht verneint im Ergebnis zu Recht eine vertragliche Haftung des Beklagten. Allerdings kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht darauf an, ob das Vollstreckungsgericht bei der Beauftragung des Sachverständigen die Bieter in den Schutzbereich des Auftrages stillschweigend einbeziehen wollte. Es fehlen bereits vertragliche Beziehungen zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Beklagten als primäre Voraussetzung für eine vertragliche Haftung. Hierauf weist die Revisionserwiderung mit Recht hin. Der Sachverständige im Zwangsversteigerungsverfahren wird, auch wenn § 74a ZVG dies nicht ausdrücklich erwähnt, durch das Vollstreckungsgericht entsprechend den Beweiserhebungsvorschriften der §§ 402 ff. ZPO herangezogen. Er wird vom Vollstreckungsgericht ausgewählt und kann wegen Befangenheit abgelehnt werden (vgl. Zeller/Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 74a Rdn. 10.2). Demgemäß erfolgt die Beauftragung in entsprechender Anwendung des § 404 Abs. 1 ZPO. Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Vollstreckungsgericht und dem Sachverständigen sind deshalb öffentlich -rechtlicher und nicht privatrechtlicher Natur (vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1986, 2891; OLG Hamm, VersR 1995, 225; Wessel in Praxishandbuch, Sachverständigenrecht , 3. Aufl., § 34 Rdn. 2). Damit scheiden die durch Vertrag begründeten Haftungsansprüche aus (vgl. Roeßner in Praxishandbuch, Sachverständigenrecht , 3. Aufl., § 8 Rdn. 23). Als gerichtlicher Sachverständiger kann
der Beklagte deshalb nur unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung in Anspruch genommen werden. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht unter den gegebenen Umständen eine Haftung des Beklagten nach § 839 Abs. 1 BGB nicht in Erwägung gezogen. Gerichtliche Sachverständige werden, auch wenn sie öffentlich bestellt sind - was für den Beklagten unstreitig zutrifft -, durch die gerichtliche Beauftragung nicht Beamte im haftungsrechtlichen Sinn. Sie haften deshalb, wenn sie schuldhaft ein objektiv unrichtiges Gutachten erstatten, nicht nach § 839 BGB (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 2002, § 839a Rdn. 1 m.w.N.; BGH, Urteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 44/02 – ZfIR 2003, 260). Etwas anderes gilt, wenn die Erstattung von gerichtlichen Sachverständigengutachten – wie etwa beim Gutachterausschuß - im Rahmen einer normalen Amtstätigkeit erfolgt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Februar 2003 - III ZR 44/02 - aaO). Im vorliegenden Fall war der Beklagte zwar aufgrund der öffentlichen Bestellung zur Übernahme des Auftrags aufgrund seiner Ernennung zum gerichtlichen Sachverständigen verpflichtet (§ 407 Abs. 1 ZPO), doch blieb er weiterhin Privatperson und haftet deshalb für Vermögensschäden aufgrund eines fehlerhaften Gutachtens lediglich unter den Voraussetzungen des § 826 BGB. Die durch Art. 2 Nr. 5 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) mit § 839a BGB geschaffene, eigenständige Anspruchsgrundlage für die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen findet im Streitfall noch keine Anwendung, weil die Gesetzesänderung nur greift, wenn das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist (vgl. Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB in der Fassung des Art. 12 des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften aaO). Der Kläger hat das Grundstück aber bereits am 16. Mai 2000 ersteigert.
4. In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht hält auch die Revision zutreffend als Voraussetzung für eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten für erforderlich, daß der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos und mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90 - VersR 1991, 1413). Die Erstattung eines fehlerhaften Gutachtens reicht dafür nicht aus. Hinzutreten muß vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtensaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens und den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (vgl. Senatsurteile vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90 - aaO; vom 12. Dezember 1978 - VI ZR 132/77 - VersR 1979, 283, 284; BGH, Urteil vom 18. Juni 1962 - VII ZR 237/60 - VersR 1962, 803, 804). Nach dem im Berufungsurteil festgestellten Sachverhalt sind solche besonderen Umstände, die die Erledigung des Gutachtensauftrags durch den Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, nicht gegeben. Ob das Verhalten des Beklagten als sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (vgl. Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02 - VersR 2003, 653, vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ; vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00 - VersR 2001, 1431, 1432; vom 22. Januar 1991 - VI ZR 107/90 - VersR 1991, 597; BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990 - IX ZR 9/90 - NJW 1991, 353, 354 m.w.N.).

a) Die Revision rügt erfolglos, das Berufungsgericht habe aufgrund fehlender Gesamtwürdigung der Umstände zu Unrecht ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint, obwohl es die vom Kläger behaupteten Unrichtigkeiten des Gutachtens unterstellt habe. Sie stellt nicht in Abrede, daß der Beklagte in seinem Gutachten mehrmals verdeutlicht hat, daß ihm die Räumlichkeiten der Gebäude nur eingeschränkt zugänglich gewesen seien und damit vollständige Angaben zu Art, Beschaffenheit und Größe der Wohnfläche gefehlt hätten. Auch hätten ihm nur unvollständige Angaben zu den tatsächlichen Erträgnissen des Grundstücks vorgelegen. Unter diesen Umständen ist der Vorwurf der Nachlässigkeit bei der Ermittlung der Anknüpfungstatsachen gegenüber dem Beklagten aber nicht gerechtfertigt. Der Zutritt zum Objekt kann im Zwangsversteigerungsverfahren vom Vollstreckungsgericht weder für sich noch für den Sachverständigen erzwungen werden. Es ist allein Sache des Vollstreckungsschuldners, wem er Zutritt gewährt (Zeller/Stöber, aaO, Rdn. 10.5 und § 42 Rdn. 3). Nur wenn die Möglichkeit besteht, die dem Gutachten zugrunde liegenden Fakten gesichert zu erheben, ist dem Sachverständigen, der das Gutachten auf einer ungesicherten Tatsachengrundlage erstattet, Nachlässigkeit anzulasten. Sind hingegen dem Sachverständigen die für die Beurteilung maßgeblichen Umstände nicht bekannt und bleiben seine Bemühungen zur Absicherung der Anknüpfungstatsachen erfolglos, so darf er sein Gutachten auch auf Unterstellungen aufbauen, muß dies aber im Gutachten kenntlich machen (vgl. BGHZ 127, 378, 387 und BGH, Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82 - NJW 1984, 355, 356; Zeller/Stöber, ZVG, 17. Aufl., § 74a Rdn. 10.6). Dies hat der Beklagte durch zahlreiche Einzelhinweise in seinem Gutachten getan.
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vorwurf des sittenwidrigen Handelns auch nicht deshalb begründet, weil der Beklagte es unterlassen
hat, bereits eingangs des Gutachtens allgemein auf die eingeschränkte Möglichkeit der Erhebung der tatsächlichen Bewertungsfaktoren hinzuweisen. Hierzu besteht keine rechtliche Verpflichtung. Das Berufungsgericht hält deshalb einen entsprechenden Hinweis mit Recht lediglich für wünschenswert. Daß allein das Fehlen eines zusammenfassenden Hinweises in der Einleitung des Gutachtens nicht geeignet ist, das Verhalten des Beklagten als rücksichts- oder gewissenlos zu qualifizieren, hat das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben. Der Auffassung der Revision, das Gutachten rufe beim Leser den Eindruck hervor, daß es gänzlich auf vom Sachverständigen geprüften Zahlen beruhe, kann angesichts der vielen Hinweise auf Schätzungen und Vermutungen nicht gefolgt werden.
c) Soweit die Revision behauptet, der Beklagte sei von vornherein nicht willens gewesen, einen genauen Ertragswert zu ermitteln und habe in dem Bestreben nicht zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn das Grundstück im ersten Termin unter 7/10 seines Wertes versteigert würde, den Wert zu Lasten der Bieter hoch angesetzt, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten, die diesen Vorwurf stützen könnten. Die Revision zeigt nicht auf, daß das Berufungsgericht entsprechenden Tatsachenvortrag außer acht gelassen habe. Ein der Behauptung entsprechendes Verhalten des Beklagten erfüllte außerdem noch nicht die Voraussetzungen für den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens zum Nachteil des Klägers. Hierfür wäre erforderlich, daß der Beklagte über das unrichtige Gutachten einen konkreten eigenen Vorteil ohne Rücksicht auf die Belange Dritter suchte und es ihm gleichgültig gewesen sei, ob und ggfs. welche Folgen sein Verhalten habe (vgl. BGHZ 95, 307, 311). Gegen eine derart rücksichtslose Einstellung des Beklagten spricht schon, daß er mehrfach auf die ungesicherte Tatsachengrundlage für seine Berechnungen hingewiesen hat. Die Belange des Klägers fanden hinreichend Berücksichtigung dadurch, daß er die Möglichkeit hatte, vor der Versteigerung das Gutachten einzusehen und
sich dadurch Kenntnis über die Grundlagen der Verkehrswertfestsetzung zu verschaffen.
d) Nach alledem hat das Berufungsgericht zutreffend den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens für nicht berechtigt erachtet. Auf die Frage, inwieweit der Kläger einen Vermögensschaden geltend machen könnte, obwohl er das Grundstück unter dem Verkehrswert ersteigert hat, kommt es deshalb nicht mehr an.

III.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Müller Greiner Wellner Diederichsen Stöhr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 250/02 Verkündet am:
20. April 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja

a) Bei der Prüfung der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages,
der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen
sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen
Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens
, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen
der Auftragserteilung.

b) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung
eines Grundstücks einbezogen sind, kommt auch eine namentlich nicht
bekannte Vielzahl privater Kreditgeber oder Kapitalanleger in Betracht, wenn
der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte
oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung
von durch ein Grundpfandrecht an dem Grundstück gesicherten, in der
Höhe begrenzten Krediten verwenden werde.
BGH, Urt. v. 20. April 2004 - X ZR 250/02 - Brandenburgisches OLG
LG Potsdam
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und
Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 30. Oktober 2002 verkündete Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - 13. Zivilsenat - aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt den Beklagten, der sich als Sachverständiger mit der Bewertung von Grundstücken befaßt, auf Schadensersatz wegen der unrichtigen Wertangabe für ein Grundstück in Anspruch.
Der Beklagte erstellte im Auftrag der E. Gesellschaft mbH (nachfolgend E. ) ein Gutachten vom 2. Ap ril 1994, in dem er den Verkehrswert eines im Eigentum der N. e.G. stehenden Grundstücks in E. -F. mit gerundet 11.700.000,-- DM bewertete. Davon entfielen seiner Bewertung zufolge rund 8.170.000,-- DM auf das ca. 27.500 m² große Grundstück und 3.560.000,-- DM auf die auf dem Grundstück errichteten Gebäude. In dem Gutachten ist unter "Allgemeine Angaben" vermerkt:
"Zweck: Das Wertgutachten wird für Planungs- und Finanzierungszwecke benötigt."
Ferner wird in dem Gutachten darauf hingewiesen, daß das Gutachten nur für den Auftraggeber und für den angegebenen Zweck bestimmt sei. Unter Ziffer 5.1 des Gutachtens ist ausgeführt, der Bodenwert sei anhand des mutmaßlichen Ertragswertes ermittelt worden. Eine Wertbestimmung an Hand von Vergleichswerten sei nicht möglich gewesen, weil die hierfür erforderlichen fünf direkt vergleichbaren Grundstücke nicht existierten.
Nach der Erstellung des Gutachtens wurde zugunsten der E. an zweiter Rangstelle eine Grundschuld über 10 Mio. DM eingetragen. In der Folgezeit vertrieb die E. in Form von Obligationsscheinen eine Anleihe im
Gesamtnennbetrag von 10 Mio. DM mit der Bezeichnung E. …WERT. In ihrem Emissionsprospekt warb die E. damit, die Anleihe sei durch bei einem Notar zu hinterlegende Grundpfandrechte gesichert. Die von den Zeichnern der Anleihe auf ein Treuhandkonto zu überweisenden Beträge sollten vom Treuhänder nach der Bestätigung eines "Gremiums", daß die hinterlegten Sicherheiten werthaltig seien, wie folgt an die E. ausgezahlt werden: 10 % zur mündelsicheren Anlage, 10 % für Verwaltungs- und Vertriebskosten und 80 % auf ein E. -Konto zur Investition in Grundstücks- und Bauprojekte im Europäischen Wirtschaftsraum. Der Kläger erwarb Obligationsscheine mit einem Nennwert von insgesamt 30.000,-- DM. Da die E. keine Bankerlaubnis hatte, untersagte das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen den Verkauf der Anleihen. Die E. verpflichtete sich deshalb dem Kläger gegenüber, das eingezahlte Kapital nebst vereinbarter 9 % Zinsen zurückzuzahlen. Am vereinbarten Fälligkeitstag erhielt der Kläger einen Betrag in Höhe von 3.257,62 DM von dem Treuhänder. Weitere Zahlungen erfolgten zunächst nicht. Im Januar 1996 stellte die E. einen Vergleichsantrag, der unter gleichzeitiger Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens abgelehnt wurde. Auch über das Vermögen der Grundstückseigentümerin wurde das Konkursverfahren eröffnet.
Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 29.100,-- DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nachdem der Kläger am 5. Januar 2000 von dem Treuhänder auf die Hauptsache der Klageforderung einen weiteren Betrag von 7.000,-- DM erhalten hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten verneint, weil der Kläger nicht in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Wertgutachtens einbezogen sei. Der Beklagte habe keine Kenntnis davon gehabt, daß das Gutachten nach seinem Zweck erkennbar Dritten, insbesondere den letztlich geschädigten Anlegern, vorgelegt werden sollte. Bei den geschädigten Anlegern handele es sich nicht um einen abgrenzbaren Personenkreis. Allein auf Grund der in dem Gutachten selbst enthaltenen Angabe, dieses werde für "Planungs- und Finanzierungszwecke" benötigt, folge nicht bereits die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Vertrages, weil es nicht auf die Sicht des Dritten, sondern auf den Willen der Vertragsparteien ankomme. Die Behauptung des insoweit beweisbelasteten Klägers, der übereinstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, das Gutachten Anlegern vorzulegen, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zweifelhaft erscheine darüber hinaus auch, ob bei einer Vielzahl von Anlegern noch von einer Überschaubarkeit der in den Schutzbereich einbezogenen Personen gesprochen werden könne. Das Gutachten sei zur Werbung für ein Anlagemodell gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern verwendet worden, denen eine dingliche Sicherheit an dem von dem Beklagten bewerteten Grundstück, das nicht im Eigentum der E. gestanden habe, nicht habe eingeräumt werden sollen. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei
nicht vorgetragen, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit seines Gutachtens im Zeitpunkt seiner Erstattung hätten aufdrängen müssen.
II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger sei nicht in die Schutzwirkungen des Gutachtenauftrags derE. an den Beklagten einbezogen.

a) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß ein Gutachter, der in von ihm zu verantwortender Weise ein fehlerhaftes Wertgutachten erstattet, nach § 635 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist. Anspruchsberechtigt sind der Besteller des Gutachtens, wenn und soweit er geschädigt ist, und jeder in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogene Dritte (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 515). Diese Rechtsprechung beruht auf einer maßgeblich durch das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, daß der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, daß bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden. Das hat zur Folge, daß einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Leistungsanspruch gegen den Schuldner zusteht.
Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung besteht, hat der Tatrichter nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Der Bundesge-
richtshof hat einen solchen Willen bisher dann angenommen, wenn eine Person , die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt, auftragsgemäß ein Gutachten oder Testat abgibt, das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist und deshalb in der Regel nach dem Willen des Bestellers mit einer entsprechenden Beweiskraft ausgestattet sein soll (BGH, Urt. v. 18.10.1988 - XI ZR 12/88, NJW-RR 1989, 696; Urt. v. 11.10.1988 - XI ZR 1/88, DB 1989, 101, 102; Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1759; Urt. v. 19.03.1986 - IVa ZR 127/84, NJW-RR 1986, 1307; Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, JZ 1985, 951, 952; ebenso Müssig, NJW 1989, 1697, 1698 ff.; Lang, WM 1988, 1001, 1004 ff.; ablehnend Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 392; Schmitz, DB 1989, 1909). Auf diese Weise haften Personen, die über eine besondere , vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber Personen, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat, BGHZ 145, 187, 197; BGHZ 127, 378, 380 f.). Dabei ist entscheidend, ob der Sachverständige nach dem Inhalt des Auftrages damit rechnen mußte, sein Gutachten werde gegenüber Dritten verwendet und von diesen zur Grundlage einer Entscheidung über Vermögensdispositionen gemacht (BGH, Urt. v. 23.01.1985 - IVa ZR 66/83, WM 1985, 450, 452).
Darüber hinaus ist anerkannt, daß auch solche Sachverständige, die ohne staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werden, nach den für Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgestellten Grundsätzen jedenfalls dann nicht nur gegenüber ihrem Vertragspartner haften, sondern auch Dritten für die Richtigkeit ihres Gutachtens einstehen müssen, wenn der Auftrag zur Erstattung des Gutachtens nach dem zugrundezulegenden Vertragswillen der Parteien den Schutz Dritter umfaßt (Senat, Urt. v. 14.11.2000 - X ZR 203/98, NJW 2001, 514, 516; Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn.
139). Ein Gutachten, das Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insbesondere im Verhältnis zu dem Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden und dienen soll, erfaßt grundsätzlich auch den Schutz dieser Dritten; ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien mit dem Ziel einer Täuschung des Dritten ist treuwidrig und daher unbeachtlich. Auch davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

b) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, der Kläger sei in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstellung des Gutachtens nicht einbezogen, tragen, wie die Revision zu Recht geltend macht, seine bisherigen Feststellungen diesen Schluß nicht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen.
aa) Ob ein bestimmter Dritter im Einzelfall in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen ist, ist zunächst eine Frage der Auslegung und insoweit vom Tatrichter zu entscheiden (BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356). Das Revisionsgericht prüft insoweit nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., BGH, Urt. v. 03.04.2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, m.w.N.). Bei der Frage, ob Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages, der die Wertermittlung eines Grundstücks zum Gegenstand hat, einbezogen sind, gehören zum wesentlichen Auslegungsstoff die in dem Gutachten enthaltenen Angaben über dessen Zweck und der sonstige Inhalt des Gutachtens, aber auch die eigenen Angaben des Gutachters zu Inhalt und Umständen der Auftragserteilung. Bei der Würdigung dieser Umstände kann dem Umstand Bedeutung zukommen, daß der Inhalt des Gutachtens in einem Widerspruch zu dem Vorbringen des Gutachters steht.
bb) Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe der Angabe in dem Gutachten des Beklagten, dieses sei "zu Planungs- und Finanzierungszwecken" erstellt worden, keine hinreichende Beachtung geschenkt. Denn die Angabe kann einen Hinweis enthalten, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bei der Erstattung des Gutachtens damit gerechnet hat, das Gutachten werde Dritten vorgelegt und von diesen einer Entscheidung über Vermögensdispositionen zugrundegelegt.
Allerdings kann entgegen der Auffassung der Revision aus der Zweckangabe im Gutachten des Beklagten allein nicht bereits darauf geschlossen werden , daß das Gutachten dazu bestimmt sein sollte, Dritten vorgelegt zu werden. Denn die Angabe, das Gutachten sei für "Planungs- und Finanzierungszwecke" bestimmt, ist als solche nicht eindeutig. Sie läßt einerseits den Schluß zu, das Gutachten sei nach dem Inhalt des Gutachtenauftrags lediglich zur Vorbereitung einer betriebsinternen Prüfung und Entscheidung des Auftraggebers beispielsweise über den Ankauf des Grundstücks oder die Möglichkeit der Finanzierung des Ankaufs und damit für interne Zwecke bestimmt. Anderseits kann die Formulierung auch in dem Sinne verstanden werden, daß das Gutachten dazu dienen sollte, vom Auftraggeber im Zusammenhang mit einem Finanzierungsgeschäft, bei dem das Grundstück als Sicherheit dienen sollte, potentiellen Kreditgebern, vorgelegt zu werden, um diese von der Werthaltigkeit des zu beleihenden Grundstücks zu überzeugen. Welches Verständnis der Angabe, das Gutachten sei zu "Planungs- und Finanzierungszwecken" bestimmt, beizumessen ist, kann daher nur unter Heranziehung der sonstigen bei Auftragsvergabe vorliegenden oder sich aus dem Gutachten selbst ergebenden Umstände ermittelt werden.
cc) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang insbesondere den Inhalt des vom Beklagten erstatteten Gutachtens nicht hinreichend berücksichtigt.
Das Gutachten gibt den Grundstückswert nicht unter Berücksichtigung der geplanten, sondern der zur Zeit der Begutachtung vorhandenen Bebauung wieder. Kosten für den bei einer Neubebauung erforderlichen Abriß der bestehenden Gebäude werden nicht in Ansatz gebracht; statt dessen gehen diese mit einem Wert von ca. 3,5 Mio. DM in den gutachterlich ermittelten Gesamtwert ein. Weiter enthält das Gutachten keine Angaben zu Art und Umfang der geplanten Bebauung. Unter "Bemerkungen" ist zudem in dem Gutachten ausgeführt , daß das Ertragswertverfahren gewählt wurde, weil die für das Vergleichswertverfahren benötigten fünf Vergleichsgrundstücke nicht existierten.
Indem das Gutachten das Grundstück zur Zeit der Begutachtung bewertet , entspricht es typischerweise einem Wertgutachten, wie es Verhandlungen mit Kreditgebern über die Finanzierung des Ankaufs eines Grundstücks zugrunde gelegt wird. Damit spricht unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Gutachten nach seiner Zweckangabe nicht nur Planungs-, sondern auch Finanzierungszwecken dienen sollte, vieles dafür, daß der Beklagte nicht nur ausweislich der Zweckangabe in seinem Gutachten, sondern auch ausweislich dessen Inhalts mit einer Verwendung des Gutachtens bei Verhandlungen über ein Kreditgeschäft gerechnet hat oder hat rechnen müssen, bei dem der Grundstückswert als Sicherheit dienen sollte.
Zwar ist der Gutachtenauftrag nach dem Vortrag des Beklagten ihm gegenüber damit begründet worden, die E. stehe mit der Grundstückseigentümerin wegen des Erwerbs des Grundstücks in Verhandlungen und plane - im Falle des Kaufs - die gesamte Fläche mit Wohn- und Geschäftshäusern zu
bebauen; dafür benötige sie Aufschluß darüber, welche Erträge das Grundstück nach Umsetzung dieser Pläne erbringen könne; zu der Zweckangabe in dem Gutachten sei es gekommen, weil der erhöhte Grundstückswert nach der Nutzungsänderung vorausschauend habe ermittelt werden sollen; das Gutachten habe eine planerische Grundlage für die Nutzungsänderung und das weitere Vorgehen der E. sein sollen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung im wesentlichen zugrunde gelegt. Dabei hat es jedoch nicht berücksichtigt, daß der Inhalt des vom Beklagten erstellten Gutachtens - wie dargelegt - in Widerspruch zu seinem prozessualen Vorbringen steht.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob und gegebenenfalls mit welchen Erwägungen es die genannten Umstände bei der Feststellung des Inhalts des von der E. erteilten Gutachtenauftrags berücksichtigt hat. Die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags kann auf der Grundlage, von der für das Revisionsverfahren auszugehen ist, daher nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

c) Das angefochtene Urteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil es durch die Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags zu einer für einen Gutachter nicht zumutbaren Ausweitung der Haftung gegenüber Dritten kommen würde.
aa) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kreis der von den Schutzpflichten eines Gutachtenauftrags erfaßten Personen nicht uferlos ausgeweitet werden darf (Senat, Urt. v. 13.11.1997, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - IVa ZR 86/85, NJW 1987, 1758, 1760).
Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte sind Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Schon das Reichsgericht hat in solchen Fällen beispielsweise Familienangehörigen und Hausangestellten des Mieters, die durch ein Verschulden eines vom Vermieter mit einer Reparatur am Haus beauftragten Handwerkers Schaden erlitten haben, im Rahmen dieses Werkvertrages einen eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruch zuerkannt (RGZ 91, 21, 24; 102, 231; 127, 218, 222; 160, 153, 155). Diese Rechtsprechung hat Dritte in den Schutzbereich des Vertrages zunächst nur dann einbezogen, wenn sich die vertraglichen Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrages nicht nur auf den Vertragspartner beschränkten , sondern - für den Schuldner erkennbar - solche Dritte einschlossen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann angenommen worden, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Dritten eine Rechtsbeziehung mit privatrechtlichem Einschlag, das heißt etwa ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragsrechtliches Verhältnis , bestand (BGHZ 5, 378, 384; 51, 91, 96). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung auch Dritte einbezogen worden, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, wenn Inhalt und Zweck des Vertrages erkennen lassen, daß diesem Interesse Rechnung getragen werden sollte , und wenn die Parteien den Willen hatten, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen (BGHZ 138, 257, 261). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden (vgl. dazu: Senat, Urt. v. 26.06.2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1388) Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezo-
genen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluß zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern (BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262). Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGHZ 51, 91, 96; vgl. auch: Staudinger/Jagmann, BGB, Neubearbeitung 2001, § 328 Rdn. 105; Soergel /Hadding, BGB, 12. Aufl., Anh. § 328, Rdn. 17; MünchKomm/Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 328 Rdn. 109).
Einer solchen Beschränkung des Kreises der in den Vertrag einbezogenen Dritten bedarf es dagegen nicht, wenn durch ihre Einbeziehung eine Ausweitung des Haftungsrisikos nicht eintritt (vgl. Senat, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062; BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356; kritisch dazu: Grunewald, AcP 187 (1987), 185, 192).
Eine Ausweitung des Haftungsrisikos tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ein, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß Finanzierungszwecken dient und für den Gutachter damit erkennbar ist, daß es zu diesem Zweck auch Dritten vorgelegt wird. Kommen in diesen Fällen mehrere Darlehensgeber in Betracht, ist der Kreis der in den Schutzbereich einbezogen Dritten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb nicht auf einen Darlehensgeber beschränkt, und es besteht kein rechtliches Hindernis, alle Darlehensgeber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - III ZR 15/92, NJW-RR 1993, 944). Ebenso verhält es sich bei komplexeren Darlehens- oder Finanzierungsvorgängen, bei denen im Rahmen einer einheitlichen Finanzierungsmaßnahme ein Teil des Darlehens nur gegen weitere Sicherheiten gewährt wird (Senat, Urt. v.
13.11.1997 - X ZR 144/94, NJW 1998, 1059, 1062 - zur Frage, ob neben einer kreditgebenden Bank auch ein Bürge in den Schutzbereich eines Gutachtervertrages einbezogen werden kann). Darauf, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, bekannt ist, kommt es nicht an (Senat, Urt. v. 13.11.1997, aaO). Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen von daher nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wußte oder damit rechnen mußte, daß der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.
Nichts anderes gilt, wenn der Auftraggeber das Gutachten nicht zur Erlangung eines üblichen Darlehens verwendet, sondern eine Anleihe auflegt, um sich das benötigte Kapital bei mehreren Investoren zu beschaffen. In diesem Fall erhöht sich das Haftungsrisiko des Gutachters nicht. Sein Risiko bleibt vielmehr gleich und wird durch den von ihm in seinem Gutachten festgestellten Wert des Grundstücks begrenzt. Denn der Gutachter, der weiß, daß sein Gutachten einer kreditgebenden Bank zum Nachweis von Sicherheiten vorgelegt wird, muß damit rechnen, daß eine Beleihung des bewerteten Grundstücks bis zu der banküblichen Beleihungsgrenze vorgenommen wird. Er geht damit das Risiko ein, bis zu dieser Grenze in Haftung genommen zu werden, wenn sein Gutachten einen höheren als den tatsächlichen Wert angibt. Tritt an die Stelle eines Kreditgebers eine Vielzahl von Anlegern, wird das Haftungsrisiko lediglich auf diese aufgeteilt (vgl. BGH, Urt. v. 02.11.1983 - IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356 - zur Ausweitung des Kreises der einbezogenen Dritten von einem Kaufinteressenten auf eine Käufergruppe; zustimmend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 209, 235 ff.). Dies gilt jedenfalls, solange der Auftraggeber das
Gutachten lediglich für die Erlangung von Kredit in einer Höhe verwendet, die durch den im Gutachten festgestellten Betrag gedeckt ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einbezogenen Dritten findet hingegen dort eine Grenze, wo der Auftraggeber das Gutachten in einer Weise verwendet , mit der ein redlicher Gutachter nicht mehr rechnen muß. Das kann dann der Fall sein, wenn der Auftraggeber von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch macht, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der durch die gutachterliche Bewertung nicht mehr gedeckt ist, und dadurch ein Schaden entsteht, der in seiner Summe über das hinausgeht, womit der Gutachter rechnen mußte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Gegenrügen.
2. Das angefochtene Urteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB mit der Begründung verneint hat, es fehle an der Darlegung, daß der Beklagte bei der Erstattung des Gutachtens leichtfertig und gewissenlos gehandelt habe; es sei nicht vorgetragen worden, daß sich dem Beklagten Zweifel an der Richtigkeit der Wertangaben im Zeitpunkt der Erstattung seines Gutachtens hätten aufdrängen müssen. Denn die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den eigenen Sachvortrag des Beklagten, den sich der Kläger zu eigen gemacht hat, bei seiner Beurteilung außer acht gelassen hat.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung für die Haftung eines Gutachters wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung eines Dritten durch ein fehlerhaftes Gutachten, daß der Sachverständige bei Erstellung des Gutachtens leichtfertig oder gewissenlos und zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Daß der Sachverständige ein falsches Gutachten erstellt hat, reicht dazu, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu
Recht angenommen hat, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, daß sich der Sachverständige etwa durch nachlässige Ermittlungen zu den Grundlagen seines Auftrages oder gar durch "ins Blaue" gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließungen hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muß (BGH, Urt. v. 20.05.2003 - VI ZR 312/02, NJW 2003, 2825, 2826; Urt. v. 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282, 3283, jeweils m.w.N.). Ob das Verhalten eines Gutachters als in diesem Sinne sittenwidrig anzusehen ist und ob das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falles in erforderlichem Umfang gewürdigt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (BGH, Urt. v. 25.03.2003 - VI ZR 175/02, VersR 2003, 653, 654; Urt. v. 10.07.2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432; Urt. v. 22.01.1991 - VI ZR 107/90, VersR 1991, 597).

b) Der Beklagte will seinem eigenen Vorbringen, das sich der Kläger zu eigen gemacht hat, zufolge den Wert des Grundstücks unter Zugrundelegung der durch die E. nach dem geplanten Erwerb des Grundstücks in Aussicht genommenen Nutzungsänderung durch Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern ermittelt und in dem Gutachten ausgewiesen haben. Das Gutachten weist demgegenüber aus, daß Gegenstand des Wertgutachtens das Grundstück nebst Erschließung und aufstehenden Gebäuden im Zeitpunkt der Begutachtung war und der Wert des Grundstücks in diesem Zustand nach dem mutmaßlichen Ertrag ermittelt worden ist, weil für die Wertermittlung nach Vergleichswerten fünf direkt vergleichbare Grundstücke erforderlich seien und nicht zur Verfügung gestanden hätten. Ein Hinweis darauf, daß die Wertermittlung auf der Grundlage einer beabsichtigten Bebauung des Grundstücks mit Wohn-
und Geschäftshäusern erfolgt sei, findet sich in dem Gutachten nicht. Bei dieser Sachlage kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826 BGB nicht mit der Begründung verneint werden, der Kläger habe nicht dargelegt, daß der Beklagte das Gutachten leichtfertig und zumindest mit bedingtem Schädigungsvorsatz abgegeben habe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird der dem Beklagten erkennbare Inhalt des Gutachtenauftrags anhand der Gesamtumstände unter Einbeziehung der Zweckangabe und des Inhalts des Gutachtens und unter Heranziehung seines eigenen Vorbringens zu den Umständen der Auftragserteilung festzustellen sein. Dabei kann auch der im Berufungsurteil dahingestellt gebliebenen Frage Bedeutung zukommen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der in dem Gutachten ausgewiesene Wert des Grundstücks von dessen Wert zum Zeitpunkt der Begutachtung abgewichen ist, das Gutachten also objektiv falsch war.
Das Berufungsgericht wird bei der Beantwortung der Frage, ob die Anleger in den Schutzbereich des Vertrages über die Erstattung des Gutachtens einbezogen sind, weiter zu berücksichtigen haben, daß der in dem Gutachten enthaltene Hinweis, dieses sei "nur für den Auftraggeber bestimmt" - entgegen der Auffassung des Beklagten - allein nicht geeignet ist, eine Einbeziehung der Anleger zu verneinen. Denn bei diesem Hinweis handelt es sich nur um einen Gesichtspunkt, der bei der nach dem oben Gesagten erforderlichen Gesamtbetrachtung des Inhalts des Gutachtens, der Umstände der Auftragserteilung und des Vortrags des Gutachters zu berücksichtigen ist. Weiter wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich nicht deswegen ausscheidet, weil das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Verkauf der Anleihe wegen des Fehlens einer Bankerlaubnis verboten hat. Denn das Verbot berührt nicht die Bedeutung, die das Gutachten des
Beklagten für die Vermögensdisposition der Anleger gehabt hat und bleibt ohne Einfluß auf das Haftungsrisiko des Gutachters.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird zu beachten sein, daß, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat, zwar grundsätzlich der Kläger, der den Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch nimmt, dafür darlegungs - und beweispflichtig ist, daß er als Dritter in den Schutzbereich des Gutachtervertrages einbezogen ist. Das Berufungsgericht wird aber auch zu berücksichtigen haben, daß dem Anspruchsteller Beweiserleichterungen zugutekommen können. Muß eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozeßgegners gehören, ist zu prüfen, ob es dem Prozeßgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dieser Partei eine prozeßordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158; BGH, Urt. v. 19.04.1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., vor § 284 ZPO Rdn. 34 ff.). Kommt die Partei dieser sekundären Darlegungspflicht nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag des Prozeßgegners als zugestanden.
Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wird es auch darauf ankommen , ob und in welchem Umfang das umstrittene Wertgutachten falsch war, insbesondere darauf, ob es nicht den tatsächlichen Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Begutachtung, sondern den Wert ausgewiesen hat, den das Grundstück nach Durchführung der von der E. beabsichtigten Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern gehabt hätte. Da das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen nicht getroffen hat, wird dies im erneuten Berufungsverfahren unter gegebenenfalls ergänzendem Sachvortrag der Parteien
nachzuholen sein. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist auch insoweit nicht möglich.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird weiter zu beachten sein, daß nicht nur derjenige sittenwidrig handelt, der die haftungsbegründenden Umstände positiv kennt, sondern auch derjenige, der sich einer solchen Kenntnis bewußt verschließt (BGH, Urt. v. 27.01.1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2291). Auch in diesem Zusammenhang könnte es Bedeutung gewinnen , wenn sich bei der erneuten Verhandlung der Sache ergeben sollte, daß das umstrittene Gutachten nicht den Wert des Grundstücks im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens ausgewiesen hat, sondern für den Fall des Erwerbs und der Bebauung mit Wohn- und Geschäftshäusern entsprechend der von der E. dem Beklagten mitgeteilten Planung, und daß der vom Gutachter ermittelte Wert des Grundstücks in dem vom Kläger behaupteten Umfang von seinem tatsächlichen Wert im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung durch den Beklagten erheblich abweicht.
Bei der Bemessung eines dem Kläger gegebenenfalls entstandenen Schadens wird zu beachten sein, daß der Beklagte dem Kläger gegenüber lediglich für die Richtigkeit seines Gutachtens, das heißt dafür einzustehen hat, daß das Grundstück tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat. Schäden, die dem Kläger dadurch entstanden sind, daß sich Gewinnerwartungen nicht realisiert haben, welche die E. dem Kläger versprochen hatte, sind
demgegenüber nicht adäquat kausal auf seine gutachterliche Tätigkeit zurückzuführen. Soweit der Kläger Zahlungen des Treuhänders erhalten hat, dürfen diese - im Verhältnis zum Beklagten - somit nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf die von der E. vertraglich geschuldeten Zinsen angerechnet werden.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.