Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Mai 2014 - 9 U 75/11

bei uns veröffentlicht am21.05.2014

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn - Einzelrichter - vom 01.04.2011, 6 O 489/06 Bi, hinsichtlich der dortigen Beklagten zu 1 bezüglich des Ausspruchs über die Verzugszinsen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte (zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 96.909,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 35.476,73 EUR seit dem 16.07.2006, aus 49.333,38 EUR seit dem 25.01.2007 und aus 12.099,08 EUR seit dem 15.12.2011 zu zahlen.

4. Im Übrigen werden die Klage gegen die Beklagte (zu 1) und die Widerklage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung bezüglich des Widerklageantrages Ziff. 2b als unzulässig verworfen und bezüglich der übrigen Anträge zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Beklagten (dort: zu 1) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Wert des Berufungsverfahrens: 443.947,27 EUR

Klage:

96.909,19 EUR

Hilfsbegründung:      

12.099,08 EUR

Widerklage:

333.939,00 EUR

Hilfswiderklage:

1.000,00 EUR

Gründe

 
I.
Die Klägerin verlangt von der beklagten, sich in Liquidation befindlichen Gesellschaft die Rückzahlung einer Überziehung eines auf einem Geschäftskonto eingeräumten Kontokorrentkredits sowie - hilfsweise - die Rückzahlung des während des Berufungsverfahrens gekündigten Kontokorrentkredits. Widerklagend verlangt die Beklagte die Auszahlung eines vermeintlichen, auf diesem Geschäftskonto bei richtiger Berechnung vorhandene Guthaben und verlangt die Überlassung von Kontoauszügen seit Beginn der Geschäftsbeziehung bis zum Jahr 1988. Hilfsweise widerklagend verlangt die Beklagte die Neuberechnung des Geschäftskontos nach vorgegebenen Berechnungsregeln.
Auf die Feststellungen des Landgerichts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage der Beklagten (früher: zu 1) abgewiesen. Die Beklagte schulde bezüglich des Konto Nummer ... den Ausgleich der den Kontokorrentkredit von 100.000 EUR übersteigenden geduldeten Kontoüberziehung. Das grundsätzliche Bestehen einer Rückführungspflicht der über den Kontokorrentkredit hinausgehenden Kontoüberziehungen werde von der Beklagten nicht infrage gestellt. Das Landgericht sei davon überzeugt, dass der Beklagten die Rechnungsabschlüsse auf den Kontoauszugsformularen der Klägerin zugegangen seien. Die Klägerin habe die wiederhergestellten Rechnungsabschlussmitteilungen mit einem Blankoformular eines Originalkontoauszugs vorgelegt. Die unwahre Behauptung der Beklagten, ihr seien nur gewöhnliche Kontoauszüge, nie aber Rechnungsabschlüsse zugesandt wurden, nehme das Gericht der Beklagten nicht ab. Die Beklagte verfüge nahezu ausnahmslos über sämtliche Kontoauszüge, die bis in die 80 er Jahre zurückgingen. Sie hätte selbst einen Kontoauszug mit Rechnungsabschlussvermerk vorgelegt. Die Rechnungsabschlüsse führten zu wirksamen Saldoanerkenntnissen. Es könne dahingestellt bleiben, ob Ansprüche auf Rückforderung von Saldoanerkenntnissen als periodisch fällig werdende Ansprüche gem. § 197 BGB a.F. verjähren. Eine Verjährung nach dem neuen Verjährungsrecht würde an der fehlenden Kenntnis der Beklagten von den Umständen über die Unrichtigkeit der Kontoführung scheitern. Die Beklagte hätte jedoch eine fehlerhafte Kontoführung durch die Klägerin nicht dargelegt. Die Bezugnahme auf das privat beauftragte Gutachten des Herrn ... sei kein hinreichend substantiierter Sachvortrag. Für die Frage der korrekten Wertstellung sei das Gutachten auch völlig unzureichend, da es auf dem Kardinalfehler der Gleichstellung des Buchungstages mit dem Wertstellungstag beruhe. Die richtige Wertstellung richte sich jedoch bei Gutschriften danach, wann die Bank Deckung erhalte und bei Belastungen danach, wann Deckung abfließe. Die Annahme der Beklagten treffe nicht zu, die Bank dürfe Wertstellungen nur an Bankarbeitstagen vornehmen. Auch seien bei der Zinsberechnung des Herrn ... die vertraglich geschuldeten Überziehungszinsen bei Überschreiten der Kontokorrentkreditlinie fehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Schließlich habe Herr ... nicht die wechselnden Kontokorrentkreditzinssätze aus den jeweiligen, zeitlich befristeten Kontokorrentkreditvereinbarungen berücksichtigt, was zu einer Fehlerhaftigkeit der "Spread"-Berechnungen zum Referenzzinssatz der Deutschen Bundesbank zur Folge habe.
Soweit die Beklagte einen konkreten Vortrag zu Buchungen in unverjährter Zeit gehalten habe, lasse sich eine falsche Buchung nicht feststellen. Zu den Buchungen auf dem Konto der Beklagten vom 01.03.2006, wertgestellt am 02.03.2006, habe die Klägerin Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Wertstellung bei ihr am 02.03.2006 ergeben würde. Die Wertstellung bei der Buchung Nr. ... (1.386,20 EUR) auf dem Konto der überweisenden Firma am 01.03.2006 belege hingegen nicht, dass an diesem Tag die Valuta auch der Klägerin zugeflossen sei. Genauso gut könne die Wertstellung der überweisenden Sparkasse ... falsch sein. Ohne eine Aufklärung, wann tatsächlich der Klägerin die Zahlung buchmäßig zugegangen sei, könne der behauptete Wertstellungsfehler nicht bewiesen werden.
Zu der weiteren Widerklage hinsichtlich der Überlassung von Kontoauszügen vor 1998 führt das Landgericht aus, dass die Beklagte keinen Anspruch auf kostenlose Überlassung von Auszügen mehr hätte. Zweitauszüge müsse die Bank nur zur Verfügung stellen, wenn der Kunde bereit sei, den hierfür entstehenden Aufwand zu vergüten. Dies sei bei der Beklagten nicht der Fall.
Gegen das ihr am 18.04.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16.05.2011 Berufung eingelegt und diese am Montag, dem 20.06.2011, mit einer Begründung versehen. Die Berufung der Beklagten verfolgt die Klageabweisungsanträge sowie die Widerklageanträge unverändert weiter. Das Landgericht habe das Bestreiten der Beklagten übergangen, wonach für 2006 keine Rechnungsabschlüsse vorlägen. Der Rechnungsabschluss vom 31.12.2005, von dem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2007 (Bl. 104 d.A., Anlage K28/4) ausgegangen sei, habe hingegen bei der Beklagten ein Habensaldo von 13.333,05 EUR gehabt. Im Übrigen seien die Salden angesichts der Überprüfungen durch Herrn ... nicht genehmigungsfähig. Durch die Kondiktion der Salden würden die in den Saldoanerkenntnissen erfassten Forderungen der Klägerin wieder eigenständig verjähren. Das Landgericht habe bezüglich der Wertstellungen nicht auf die internen Belege der Klägerin abstellen dürfen, sondern seine Entscheidung einzig auf die von der Beklagten vorgelegten Kontoauszüge und Belege stützen dürfen. Die Beklagte habe bezüglich der Buchungen ausreichend konkret vorgetragen.
Die Beklagte beantragt:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.04.2011 (Az. 6 O 489/06 Bi) aufgehoben und die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen.
Im Wege der Widerklage
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2. a. die Klägerin zu verurteilen, 333.939,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der Zustellung des Schriftsatzes vom 20.06.2011 an die Beklagte zu 1 zu zahlen.
11 
b. die Klägerin zu verpflichten, die Beklagte zu 1 die fehlenden Kontoabrechnungen vom Beginn der jeweiligen Geschäftsbeziehung bis Dezember 1988 zu überlassen.
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Hilfsweise für den Fall der Abweisung der Widerklage:
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Die Klägerin wird verurteilt, das Konto Nr. ... der Beklagten zu 1 wie folgt neu zu berechnen:
14 
eingereichte Schecks sind spätestens binnen drei Arbeitstagen nach Erhalt dem Konto der Beklagten gutzuschreiben (BGH, Urteil vom 06.05.1997, XI ZR 208/96, NJW 1997, 2042 ff.).
15 
Überweisungen zu Gunsten des Kontokorrentkontos müssen für denselben Tag erfolgen, an dem die Bank buchmäßige Deckung erlangt, also am selben Tag des Eingangs (BGH, Urteil vom 06.05.1997, XI ZR 208/96, NJW 1997, 2042 ff.).
16 
Bareinzahlungen sind am Tag der Bareinzahlung dem betreffenden Konto den Beklagten gutzuschreiben (BGH, Urteil vom 17.06.1997, XI ZR 239/96, NJW 1997, 3168).
17 
Überweisungen, Lastschrifteinzige, Daueraufträge zu Lasten des Kontos sind taggenau auf den Tag des Geldflusses wertzustellen, insbesondere dürfen derartige Kontobewegungen zu Lasten des Kontos nicht früher als der Buchungstag wertgestellt werden (BGH, Urteil vom 17.06.1997, XI ZR 239/96, NJW 1997, 3168).
18 
Im Rahmen der Neuberechnung hat die Klägerin Zinssatzänderungen des Bundesbankzinssatzes von mehr als 0,2 % unter Beibehaltung des ursprünglichen Äquivalenzgefüges zu berücksichtigen und die Zinssätze des Kontokorrentdarlehen um die gleiche Prozentpunktzahl anzupassen (Oberlandesgerichts Celle, WM 1991, 1035).
19 
Die Klägerin beantragt:
20 
Die Berufung wird zurückgewiesen.
21 
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Im Laufe des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin am 30.11.2011 den Kontokorrentkredit der Beklagten fristlos und stützte ihren Anspruch hilfsweise auch auf den diesbezüglichen Rückzahlungsanspruch.
22 
Die Klägerin hat zunächst neben der Beklagten (zu 1) noch deren Geschäftsführer sowie dessen Ehefrau als Bürgen für die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1 in Anspruch genommen und daneben die Rückzahlung von Krediten beantragt, die beide persönlich aufgenommen hatten. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 das Verfahren gegen die Eheleute abgetrennt, nachdem über deren Vermögen in England das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (Az. 9 U 142/13).
23 
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... ... Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2013 (GA 1378) sowie das schriftliche Gutachten (GA 1431 ff.) Bezug genommen.
II.
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Die gem. § 511 ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und mit einer Begründung versehene Berufung ist bezüglich des Widerklageantrags Ziff. 2b unzulässig. Im Übrigen ist die zulässige Berufung unbegründet mit Ausnahme eines geringfügigen Teils bei den Verzugs- und Prozesszinsen. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht der Klage stattgegeben (A.) und die Widerklage abgewiesen (B.). Auch der Hilfsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg (C.).
25 
A. Klage
26 
Die Klägerin hat gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB gegen die Beklagte einen fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch in der streitgegenständlichen Höhe.
27 
Sowohl der vertraglich eingeräumte Kontokorrentkredit als auch die geduldete Überziehung der Kreditlinie haben den Charakter eines Darlehens (Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski [S/B/L], Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 75 Rn. 25ff.). Grundsätzlich hat eine Bank, die eine Saldoforderung aus einem Kontokorrentkonto geltend macht, zu den in den Saldo eingestellten Aktiv- und Passivposten konkret vorzutragen. Sie kann sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte Saldoanerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des Saldos substantiiert darzutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen kann oder will (etwa weil es zu einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen war), die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darlegen. Dabei hat sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte Saldoforderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11 - Rn. 9, juris). Die Klägerin kann sich zwar nicht auf Saldoanerkenntnisse nach dem 01.01.2002 stützen (1.), wohl aber auf dasjenige vom 28.12.2001, das mit den danach folgenden Einzelbuchungen den kausalen Saldo mindestens in Höhe der Klageforderung bildet (2.). Der Anspruch ist fällig (3.) und einredefrei durchsetzbar (4.).
28 
1. Unwirksamkeit der Saldoanerkenntnisse ab dem 01.01.2002
29 
Die Klägerin kann sich zum Nachweis ihres Zahlungsanspruchs nicht auf ein Saldoanerkenntnis für Abrechnungsperioden ab dem 01.01.2002 stützen. Diese können von der Beklagten gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB wegen ungerechtfertigter Bereicherung herausverlangt werden.
30 
a. Die Saldofeststellung ist ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.v. §§ 781, 782 BGB. Neben diesem kann der Anspruch aus dem kausalen Saldo nicht geltend gemacht werden (Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, Strohn, HGB, 2. Aufl., § 255 Rn. 20, 22). Soweit der Bundesgerichtshof es alternativ zulässt, die Klage entweder auf das letzte Saldoanerkenntnis oder auf Einzelforderungen zu stützen (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11), trägt er damit dem Beibringungsgrundsatz und den Unsicherheiten der gerichtlichen Feststellbarkeit eines wirksamen Saldoanerkenntnisses Rechnung. Seine Rechtsauffassung, in dem Saldoanerkenntnis liege eine Novation des Schuldverhältnisses mit der Folge, dass der anerkannte Saldo beim fortgesetzten Kontokorrent als eigenständiger Aktivposten in die neue Abrechnungsperiode einzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juni 2000 - XI ZR 258/99 - Rn. 28, BGHZ 144, 349-356; Mayen in: S/B/L, a.a.O., § 47 Rn. 91ff.), hat er nicht aufgegeben.
31 
Das Schuldanerkenntnis begründet eine neue, selbständige Verpflichtung, die vom zu Grunde liegenden Schuldverhältnis (Girovertrag) unabhängig ist (Palandt-Sprau, BGB, 73. Aufl., § 781 Rn. 1) und daher als Leistung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, Abs. 2 BGB kondiziert werden kann (Langenbucher in: Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 355 Rn. 103).
32 
Nach der herrschenden Lehre ist der Rechtsgrund für die Abgabe eines Saldoanerkenntnisses nicht das Bestehen der kausalen Forderung, sondern die Verpflichtung aus dem Kontokorrentvertrag, einen richtigen Saldo anzuerkennen (Mayen in: S/B/L, a.a.O., § 47 Rn 94; Langenbucher in: Münchener Kommentar, HGB, a.a.O., § 355 Rn. 103; Grundmann in: Ebenroth/Boujong/Joost, Strohn, a.a.O., § 355 Rn. 22; Lorenz in: Staudinger [2007], § 812 BGB Rn. 15; Marburger in: Staudinger [2009], § 780 BGB, Rn. 23 f.; Habersack in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 780 Rn. 47). Das Saldoanerkenntnis kann nur als Ganzes kondiziert werden, so dass die Parteien sich anschließend so gegenüber stehen, als ob kein Anerkenntnis abgegeben wurde (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1967 - Ib ZR 168/65 - Rn. 32, juris).
33 
b. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse ab dem 01.01.2002 kondizieren, weil die als Einzelbuchungen eingestellten quartalsweisen Berechnungen des Zinssatzes für den vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredit infolge einer fehlerhaften Zinsanpassung unrichtig sind.
34 
aa. Die von der Klägerin in ihren Verträgen verwendeten Klauseln, mit denen sie sich das Recht ausbedungen hat, die Zinssätze für den vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredit durch einseitige Leistungsbestimmung anzupassen, sind unwirksam.
35 
(1) Die in den Verträgen vom 26.04.2001 und 27.08.2003 enthaltenen Zinsanpassungsklauseln benachteiligen wegen nicht hinreichender Bestimmung der Anpassungsparameter die Beklagte unangemessen.
36 
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gem. § 307 BGB bzw. § 9 AGBG a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB auch im Geschäftsverkehr mit Unternehmen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Zinsanpassungsklauseln dann der Fall, wenn sie es dem Verwender ermöglichen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Gleiches gilt, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08). Der Bundesgerichtshof hat dem entsprechend Klauseln beanstandet, die den Banken ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB zuweisen ohne die maßgeblichen Parameter der Anpassung zu konkretisieren. Insbesondere bedarf es zur Wirksamkeit der Klausel einer verbindlichen Verpflichtung der Bank zur Senkung des Zinssatzes unter Wahrung des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Äquivalenzverhältnisses zwischen dem Vertragszinssatz und den Refinanzierungskonditionen (BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08; Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09; Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08).
37 
Diese Anforderungen, die der Bundesgerichtshof bezüglich Zinsanpassungsklauseln in Sparverträgen aufgestellt hat, sind auf Zinsanpassungsklauseln in Darlehens- und Kontokorrentkreditverträgen übertragbar (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. April 2012 - 6 U 7/11) und gelten auch gegenüber gewerblichen Kunden. Die Rechtslage ist bei Soll- und Habenzinsen vergleichbar (Nassall in: jurisPR-BGHZivilR 18/2004 Anm. 3). Der (gewerbliche) Darlehenskunde muss im Voraus abschätzen können, welchen Belastungen er für die Kreditinanspruchnahme ausgesetzt ist. Hierfür muss er die Voraussetzungen kennen, um etwaige Zinsanpassungen überprüfen zu können (Senat, Urteil vom 6. November 2013 - 9 U 123/13). Dementsprechend bedarf es der Bestimmung eines Referenzwertes wie beispielsweise eines Geld- oder Kapitalmarktzinssatzes, gegebenenfalls einer Anpassungsschwelle, die eine Befugnis oder Pflicht zur Änderung begründen und/oder eines Anpassungsintervalls, innerhalb dessen eine Überprüfung der Anpassungsvoraussetzungen zu erfolgen hat.
38 
Diesen Anforderungen werden die Zinsanpassungsklauseln in den o.g. Verträgen nicht gerecht. Diese verweisen als Grund für Zinsanpassungen lediglich auf nicht konkretisierte Änderungen des „allgemeinen Zinsniveaus“ und räumen der Klägerin ein billiges Ermessen bei der Anpassung ein ohne verbindliche Verpflichtung zur Zinssatzsenkung unter Wahrung des Äquivalenzverhältnisses bei Vertragsschluss.
39 
(2) Hinsichtlich der Verträge vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 hat die Klägerin eine geänderte Klausel verwendet, die den Anforderungen der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus den Jahren 2009/2010 nahe kam, aber ihr letztendlich dennoch nicht vollständig gerecht wird:
40 
Die Zinsanpassungsklausel hat in den vorgenannten Verträgen folgenden Wortlaut:
41 
Die Bank überprüft den Zinssatz spätestens zum Ende eines jeden Monats. Erhöht sich der letzte veröffentlichte Monatsdurchschnitt für den EURIBOR-Dreimonatsgeld gegenüber dem im Vormonat ermittelten Monatsdurchschnitt bei Vertragsschluss bzw. bei der letzten Konditionenanpassung um mindestens 0,25 Prozentpunkte, so kann die Bank den Zinssatz unter Berücksichtigung ihrer Refinanzierungsmittel nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) anheben; die Bank wird den Zinssatz entsprechend senken, wenn sich der Monatsdurchschnitt für EURIBOR-Dreimonatsgeld um mindestens 0,25 Prozentpunkte ermäßigt hat. Bei der Leistungsbestimmung wird sich die Bank an der Zinsgestaltung orientieren, die bei Vertragsabschluss bestanden hat.
42 
Diese Klausel ist insoweit teilunwirksam, als sie der Klägerin bei der Zinssenkung ein nicht ausreichend konkretes Leistungsbestimmungsrecht einräumt. Grundsätzlich sind Allgemeine Geschäftsbedingungen objektiv auszulegen. Ist danach eine Klausel objektiv mehrdeutig und führt eine Auslegung zu einer Unwirksamkeit der Klausel, ist von dieser gem. § 305c Abs. 2 BGB auch im Individualprozess auszugehen, denn die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung führt dann für den Kunden zu einem günstigeren Ergebnis (BGH, Teilurteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07 -, BGHZ 176, 244-255).
43 
So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat in der Klausel zwar eindeutig die Voraussetzungen für eine Zinsänderung definiert (Anpassungsschwelle von 0,25 Prozentpunkten Veränderung gegenüber dem Monatsdurchschnitt des Dreimonats-EURIBOR bei Vertragsschluss). Hinsichtlich der Pflicht zur Höhe der Zinssenkung fehlt hingegen eine ausreichend klare Bindung der Klägerin, das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis zu wahren. Die Klägerin hat ihr Erhöhungsrecht in ihr billiges Ermessen gestellt und neben der Veränderung des Dreimonats-EURIBOR auch die Berücksichtigung ihrer - nicht näher definierten - Refinanzierungsmittel vorbehalten. Zwar verwendet sie hinsichtlich der Verpflichtung zur Senkung das Wort „wird“ anstelle des ein Ermessen ausdrückenden Wortes „kann“ bei der Erhöhung des Zinssatzes. Im Gesamtzusammenhang wird jedoch nicht ausreichend deutlich, dass eine genaue Wahrung des Äquivalenzverhältnisses von der Klägerin sicherzustellen ist. Die verbindliche Pflicht zur Anpassung wird nämlich dadurch eingeschränkt, dass sie nur eine „entsprechende“ Senkung vorsieht. Das Wort „entsprechend“ kann sich sowohl auf die Rahmenbedingungen für die Ermessensausübung im vorhergehenden Satz als auch auf die Höhe der Senkung des Dreimonats-EURIBOR beziehen. Im letzten Satz heißt es ergänzend, dass die Klägerin sich an der Zinsgestaltung bei Vertragsschluss „orientieren“ werde. In der Gesamtschau lässt diese Formulierung, anders als beispielsweise das Wort „einhalten“, Abweichungen im Ermessen der Bank und zum Nachteil des Kunden zu.
44 
Diese Auslegung der Klauseln wird letztlich bestätigt durch die eigene Praxis der Klägerin. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ... in seinem Gutachten vom 05.02.2014 hat die Klägerin es z.B. unterlassen, trotz Absinken des Referenzzinssatzes um jeweils über 0,30 Prozentpunkte z.B. im März und Juni 2003 eine Anpassung des Vertragszinssatzes vorzunehmen.
45 
bb. Die Unwirksamkeit der Klausel bezüglich der Zinsanpassung durch eine einseitige Leistungsbestimmung der Klägerin lässt die Vereinbarung der Zinsvariabilität unberührt, da es sich insoweit um eine eigenständige, nicht gegen das Klauselverbot verstoßende, kontrollfreie Preisregelung handelt. Die verbliebene Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu schließen (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09).
46 
Die Auslegung ergibt, dass der Klägerin kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 Abs. 1 BGB verbleibt ([1]). Die Zinsanpassung hat in Abhängigkeit des Zinssatzes für EURIBOR Dreimonatsgeld als Referenzzinssatz zu erfolgen ([2]). Sofern die Zinsanpassungsklauseln nicht Anpassungsschwellen und Anpassungsintervalle vorsehen, ist täglich ohne Anpassungsschwelle anzupassen ([3]).
47 
(1) Die durch die Unwirksamkeit der AGB-Klausel entstandene Regelungslücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu schließen. Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht ist der hypothetische Vertragswille typischer Parteien, sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen. Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09).
48 
(2) Bei der ergänzenden Vertragsauslegung sind Anpassungsparameter zu wählen, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen und dem Charakter des Vertrages entsprechen. Dabei ist zunächst ein Referenzzinssatz zu bestimmen, an dem sich unter Wahrung des Äquivalenzverhältnisses die Zinsänderungen auszurichten haben. Vor diesem Hintergrund scheint es dem Senat angemessen, den Dreimonats-EURIBOR als Referenzzinssatz zu bestimmen. Es handelt sich um einen relativ kurzfristigen Geldmarktsatz, was der kurzfristigen Veränderbarkeit des Zinssatzes und den mit Zinsänderungen verbundenen Kündigungsmöglichkeiten des Bankkunden entspricht. Bei den Verträgen vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 ergibt sich dieser Referenzzinssatz aus der bestehenden Vereinbarung, die lediglich hinsichtlich eines verbleibenden Ermessens bei der Leistungsbestimmung unwirksam ist (s.o.).
49 
(3) Die Kontokorrentkredit-Verträge sind in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte dahingehend auszulegen, dass jede Zinssatzänderung des Referenzzinssatzes zu einer Änderung des Vertragszinssatzes führen kann. Dies gilt jedenfalls für die Verträge vom 26.04.2001 und 27.08.2003. Diese gaben der Klägerin formal das Recht zur jederzeitigen Änderung unabhängig von der Höhe der Veränderung des „allgemeinen Zinsniveaus“ oder von bestimmten Zeitabständen. Insofern ist auch eine Zinsberechnung unter Berücksichtigung des täglich zu ermittelnden Zinssatzes, jedenfalls unterhalb des vertraglich vereinbarten Anfangszinssatzes zumutbar. Soweit die Klägerin in den Verträgen vom 07.01.2002, 27.01.2003 und 19.04.2005 Anpassungsparameter festgelegt hat (monatliche Überprüfung und Abweichung von 0,25 Prozentpunkten), waren diese Vereinbarungen wirksam und daher anzuwenden.
50 
(4) Bei der Ermittlung des zutreffenden Zinssatzes ist das anfängliche Äquivalenzverhältnis zu wahren. Dabei ist zunächst der Unterschied zwischen dem Vertragszinssatz und dem Referenzzinssatz bei Vertragsschluss festzustellen. Allerdings führt die ergänzende Vertragsauslegung dazu, dass dieser Unterschied nicht in absoluter Höhe bei Änderungen des Referenzzinssatzes fortgeschrieben werden kann. Es ist vielmehr der relative Abstand zu ermitteln und dieser ist bei Zinsanpassungen beizubehalten (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08, Tz. 25; Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, Tz. 26f.).
51 
Zwar mag bei Kreditverträgen mit variabler Verzinsung die Einhaltung eines absoluten Abstandes zwischen Referenzzinssatz und Darlehenszinssatz sinnvoll und vertraglich ohne weiteres zulässig sein. Insbesondere besteht nicht wie bei Sparverträgen die Gefahr, dass ein Habenzinssatz im Rahmen einer Zinsanpassung zu einem Sollzinssatz wird. Diese Gefahr besteht nur, wenn der Referenzzinssatz bei Vertragsschluss höher als der Vertragszinssatz liegt. Wenn der Referenzzinssatz - wie hier - niedriger als der Vertragszinssatzes ist, kann letzterer nur negativ werden, wenn zuvor der Referenzzinssatz selbst negativ geworden ist. Unverhältnismäßig hohe Zinsanpassungen nach oben werden hingegen auch bei einem relativen Äquivalenzverhältnis aus faktischen Gründen unterbleiben, weil in diesen Fällen der Zinssatz nicht mehr marktüblich und durchsetzbar wäre.
52 
cc. Die Anwendung der unwirksamen Zinsanpassungsklausel hat zum Nachteil der Beklagten zur rechtsgrundlosen Leistung der quartalsweisen Saldoanerkenntnisse geführt, durch die die Klägerin bereichert ist.
53 
(1) Entgegen der Behauptung der Beklagten lassen sich allerdings Saldoanerkenntnisse zu den quartalsweise erstellten Rechnungsabschlüssen der Klägerin feststellen. Nach den - üblichen und unstreitigen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Ziff. 7 Abs. 2 AGB, vgl. Anlage K33) kommen Saldoanerkenntnisse von Rechnungsabschlüssen zu Stande, wenn der Kunde diesen nicht innerhalb von 6 Wochen ab Zugang widerspricht. Dies hat die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum nicht getan. Die Rechnungsabschlüsse ergeben sich jeweils aus den von dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 in Augenschein genommenen Kontoauszügen (GA 927), deren Inhalt unstreitig ist. In diesen hat die Klägerin zu jedem quartalsweisen Rechnungsabschluss eine Zinsabrechnung vorgenommen und den Rechnungsabschluss und dessen Saldo ausgewiesen. Die Beklagte hat bestätigt, dass die Kontoauszüge immer dieselbe Struktur hatten.
54 
(2) Ebenso wenig sind die Saldoanerkenntnisse bzw. Rechnungsabschlüsse der Klägerin formal unwirksam. Zwar hat der Bundesgerichtshof Kontoauszüge als wettbewerbswidrig beurteilt, die nicht ausreichend klar erkennen lassen, dass der abgebildete Tagessaldo, der auf der Grundlage der Buchungsdaten berechnet wird, nicht identisch ist mit dem Saldo, der sich aus der tatsächlichen Wertstellung ergibt, die alleine für die Berechnung der Zinsen maßgeblich ist. Dadurch könnte dem Kunden Deckung suggeriert und er zu zinspflichtigen Belastungen veranlasst werden, obwohl das Guthaben erst zu einem späteren Zeitpunkt gutgeschrieben wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04). Dieser Informationsfehler mag zwar zu einem - von der Bank gegebenenfalls zu erstattenden - Zinsschaden führen. Der Rechnungsabschluss wird durch eine derartige Darstellungspraxis jedoch nicht grob unrichtig oder nicht genehmigungsfähig. Eine missverständliche Darstellung des Tagessaldos ist nicht identisch mit der Fehlerhaftigkeit eines Rechnungsabschlusses. Auch die Beklagte stellt nicht infrage, dass die Klägerin die Salden und Zinsen auf der Grundlage der Wertstellungsdaten und nicht der Buchungsdaten berechnet hat. Eine missverständliche Darstellung von Tagessalden in Kontoauszügen macht einen inhaltlich richtigen Rechnungsabschluss nicht grob fehlerhaft.
55 
(3) Die Rechnungsabschlüsse waren jedoch hinsichtlich der Zinsberechnungen und damit auch hinsichtlich der ausgewiesenen Salden falsch. Die von der Klägerin ihren Zinsberechnungen zu Grunde gelegten und in den Kontoauszügen ausgewiesenen Zinssätze für die Inanspruchnahme des vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredits sind unstreitig und der von der Klägerin vorgelegten Übersicht (Anlage K105/1) zu entnehmen.
56 
Der Dreimonats-EURIBOR hat sich während der Laufzeit der jeweiligen Vereinbarungen wiederholt und deutlich gesenkt, ohne dass die Klägerin diese Änderungen beim Vertragszinssatz nachvollzogen hätte. Zum Beispiel ist der Dreimonats-EURIBOR in der Laufzeit der Vereinbarung vom 26.04.2001 bis zum 09.01.2002 von 4,779% auf 3,325% gesunken und bis zum Ende des Jahres 2002 (während der Laufzeit des Vertrages vom 07./09.01.2002) weiter auf 2,865% gefallen (Quelle: Zeitreihe ST0316 der Deutschen Bundesbank), ohne dass die Klägerin Zinssenkungen vorgenommen hätte. Die Klägerin hat daher quartalsweise zu viel Zinsen als Einzelforderungen ins Kontokorrent eingestellt und dadurch einen zu hohen Saldo ausgewiesen. Auf dessen Anerkenntnis hatte sie keinen Anspruch.
57 
dd) Die Ansprüche der Beklagten auf Kondiktion der Saldoanerkenntnisse wegen unterbliebener bzw. fehlerhafter Zinsanpassungen sind jedenfalls verwirkt, soweit sie Saldoanerkenntnisse vor dem 01.01.2001 betreffen.
58 
(1) Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment; dazu unter [c]) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres liegt vor, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde (dazu unter [a]). Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (dazu unter [b]).
59 
(a) Die Klägerin durfte sich bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2009 (XI ZR 78/08) darauf einrichten, dass die Beklagte die Zinsanpassungen nicht mehr nachträglich beanstanden würde. Bei lang laufenden Kontokorrentkreditverträgen besteht die Besonderheit, dass sich systematische Fehler bei der Zinsberechnung oder -anpassung auf Grund des Zinseszinseffektes über die Laufzeit exponentiell auswirken. Dadurch unterscheiden sie sich von anderen Ansprüchen, die in der Regel erst ab Verzugseintritt zu verzinsen sind. Bei diesen ist der Schuldner - im Regelfall infolge einer Mahnung oder eines vereinbarten Fälligkeitstermins - gewarnt. Grundsätzlich will das Gesetz den Schuldner vom Zinseszinseffekt entlasten, um ihn vor schwer kalkulierbaren und kaum vorhersehbaren Zinslasten zu bewahren, vgl. §§ 248, 289 BGB (Grundmann in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 248 Rn. 1). In Kontokorrentkreditverträgen besteht ein hohes Bedürfnis an Rechtsklarheit, um ein Aufsummieren von Ansprüchen, wie sie beispielsweise auch § 197 BGB a.F. verhindern wollte, zu vermeiden. Dem dienen die periodischen Rechnungsabschlüsse, die den Parteien die Möglichkeit der zeitnahen Überprüfung und Klärung geben. Üblicherweise, wie auch hier, werden sie viermal im Jahr quartalsweise abgegeben, um überschaubare Rechnungsperioden zu schaffen. Im Zahlungsverkehr trägt die neue Vorschrift des § 676b Abs. 2 BGB, die einen Einwendungsausschluss bei fehlerhaften Belastungsbuchungen wegen nicht oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungsvorgänge bereits nach 13 Monaten vorsieht, dem Interesse nach schneller Klärung Rechnung.
60 
Bei variabel verzinsten Darlehensverträgen, die flexibel auf sich ändernde Bedingungen am Geld- und Kapitalmarkt reagieren müssen und daher Anpassungsrechte vorsehen, besteht ein besonderes Bedürfnis, die Berechnungsgrundlagen zügig zu klären. Nach einem längeren Zeitablauf lassen sich die Umstände, die zur Zinsanpassung geführt haben, schwerer aufklären. Dies gilt insbesondere für die Bedingungen am Geld- oder Kapitalmarkt, wenn man nicht nur auf einen bestimmten dokumentierten Referenzzinssatz abstellt, sondern beispielsweise auf die konkreten Refinanzierungsbedingungen, die bei einem Kreditinstitut nicht nur von den Refinanzierungskosten auf dem Kapitalmarkt, sondern auch von deren Passivgeschäft beeinflusst sind. Schließlich möchte ein Kreditinstitut Gewissheit haben, dass es die berechneten Zinserträge auch dauerhaft behalten darf. Aus diesem Grund darf ein Kreditinstitut erwarten, dass ein Darlehensnehmer die mitgeteilten Zinsanpassungen und die Rechnungsabschlüsse auf ihre Rechtmäßigkeit sorgfältig überprüft und etwaige Zweifel mitteilt. Die Beklagte wurde auf jedem Kontoauszug darauf hingewiesen, dass sie Rechnungsabschlüsse zu prüfen hatte. Dies geht aus den vorgelegten Original-Kontoauszügen hervor.
61 
Zwar musste ein Kreditnehmer bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.04.2009 nicht damit rechnen, dass die Zinsanpassungsklausel wegen des zu unbestimmt vereinbarten Leistungsbestimmungsrecht gem. § 315 BGB unwirksam war. Nach der bis dahin gültigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs waren die Klauseln aber schon immer einschränkend auszulegen. Eine Anpassung des Vertragszinses war nur entsprechend den kapitalmarktbedingten Änderungen der Refinanzierungskosten unter Beibehaltung des anfänglichen Grundgefüges (Äquivalenzverhältnis) zulässig und die Klausel verpflichtete zu einer Herabsetzung zu Gunsten des Kunden innerhalb angemessener Frist (BGH, Urteil vom 04.12.1990 - XI ZR 340/89 - Tz. 33). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Unwirksamkeit der Zinsanpassungsklauseln mit der zu unbestimmten Verpflichtung der Bank, die Zinshöhe zu Gunsten des Kunden unter Beibehaltung des Äquivalenzverhältnisses zu senken und auch bei Erhöhungen dieses zu wahren. Dabei betonte der Bundesgerichtshof das Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit der Zinsanpassungen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - Tz. 17; Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - Tz. 19; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - 35).
62 
Die Vorhersehbarkeit ist die spiegelbildliche Voraussetzung für die Kontrollierbarkeit. Während der Kunde bei der Vorhersehbarkeit auf Grund der Klausel abschätzen können muss, unter welchen Voraussetzungen die Bank die Zinskonditionen in Zukunft ändern kann, muss ihm nach Bekanntgabe der Änderung eine Kontrolle der Vertragskonformität möglich sein. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs legt dar, anhand welcher Kriterien wie Anpassungsparameter, Anpassungsschwelle und -häufigkeit ein Vertrag bei einer unwirksamen, weil zu unbestimmten Anpassungsklausel auszulegen ist. Diese Prüfkriterien und somit die Möglichkeit der Kontrolle und Beanstandung standen dem Kunden schon seit jeher zur Verfügung. Er hätte sich einerseits, beispielsweise anlässlich der ersten Zinsanpassungen oder Veränderungen der Kapitalmarktbedingungen, nach den Anpassungskriterien erkundigen und sie auf eine Einhaltung des Äquivalenzverhältnisses überprüfen können. Ihm war es auf Grund der unstreitig bekannt gegebenen und erkennbaren Zinsanpassungen schon immer möglich, auf eine fehlerhafte Anpassung des Vertragszinssatzes an die aus einem geeigneten Referenzzinssatz ableitbaren Bedingungen des Kapitalmarkts hinzuweisen und die konkreten Zinsanpassungen zu beanstanden. Daten über die durchschnittlichen Sätze in dem Aktiv- und Passivgeschäft der Banken, sowie über die Zinssätze im Interbankenverkehr wie FIBOR oder EURIBOR waren öffentlich verfügbar.
63 
Darauf, ob der Kunde verpflichtet ist, sich nach den Zinsanpassungsparametern zu erkundigen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05. April 2012 - 6 U 7/11, Tz. 81) kommt es nicht an. Hier geht es darum, dass der Kunde mit einer Zinsanpassung oder - trotz sinkender Kapitalmarktkonditionen - mit einem Unterlassen von Zinsanpassungen konfrontiert wird. Auch wenn es keine rechtliche Verpflichtung gab, so bestand dennoch die Notwendigkeit, die eigenen Interessen, die ersichtlich nicht von der Bank wahrgenommen werden, zu schützen und die Handlungen des Vertragspartners auf Vertragskonformität zu überprüfen. Denn es war bereits vor der Rechtsprechungsänderung zu den Zinsanpassungsklauseln erkennbar, dass die tatsächlich durchgeführten Zinsanpassungen nicht überprüfbar waren. Dies hätte eine Nachfrage bei der Bank jedenfalls nahelegt. Lässt der Kunde hingegen die Zinsanpassungen und Rechnungsabschlüsse jahrelang unbeanstandet, dann signalisiert er, das Ergebnis der Zinsanpassung nicht beanstanden zu wollen, so dass sich die Bank darauf einstellen kann.
64 
Die Rechtsprechung zum - ausnahmsweisen - Hinausschieben des Verjährungsbeginns bei unklarer Rechtslage und unzumutbarer Klageerhebung ist nicht auf die Verwirkung übertragbar. Auch wenn unter verjährungsrechtlichen Gesichtspunkten eine unterlassene Klageerhebung trotz ausreichender Tatsachenkenntnis aber wegen fehlender Rechtskenntnis nicht schädlich sein muss (st. Rspr. BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12; Urteil vom 07.12.2010 - XI ZR 348/09), kann von einem Gläubiger nach Treu und Glauben erwartet werden, dass er seine Unzufriedenheit mit einem Handeln des Schuldners und seine Auffassung, unberechtigt Zahlungen zu leisten, zum Ausdruck bringt. Zum Beispiel könnte er zunächst - auch ohne Klage - gegenüber der Bank seine Auffassung zum Ausdruck bringen, dass die Anpassungsklausel unwirksam sei. Auch hätte er um eine Klärung der von der Bank im Rahmen der AGB-Zinsanpassungsklausel verwendeten Anpassungsparameter oder um eine nachvollziehbare und prüfbare Begründung der Zinsanpassung oder deren Unterlassung bitten können.
65 
Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betrifft lediglich die Wirksamkeit der AGB-Zinsanpassungsklauseln. Hinsichtlich der eingeschränkten Zulässigkeit von Zinsanpassungen auf Grund der früher für wirksam gehaltenen Klauseln, die eine Wahrung des Äquivalenzverhältnisses voraussetzten und dessen Verletzung im Wege der nachträglichen Kontrolle hätte gerügt werden können, ist keine Rechtsprechungsänderung eingetreten. Bereits durch eine entsprechende Aufforderung, mit den Zinsanpassungen den sich beispielsweise im Dreimonats-EURIBOR widerspiegelnden Bedingungen am Kapitalmarkt Rechnung zu tragen bzw. das vertragliche Äquivalenzverhältnis zu konkretisieren und vor diesem Hintergrund die Anpassungen zu rechtfertigen, wäre die Darlehensgeberin gewarnt gewesen. Sie hätte ihr Verhalten überprüfen und ihre Anpassungen darauf ausrichten können.
66 
Zwar bestand für den Darlehensnehmer insoweit eine Unsicherheit, als er von einem billigen Ermessen der Bank bei der Zinsanpassung ausgehen konnte, so dass er in der irrigen Annahme der Wirksamkeit der AGB-Zinsanpassungsklausel in einem Toleranzbereich Abweichungen nicht anzweifeln konnte. Hier geht es hingegen um ein anhand der veröffentlichten Geld- und Kapitalmarktbedingungen erkennbares starkes Absinken des Zinsniveaus mit einem deutlichen Überschreiten eines Toleranzbereichs. Beispielsweise ist der Dreimonats-EURIBOR während der Laufzeit des Kontokorrentkreditvertrag vom 26.04.2001 (bis 09.01.2002) von anfänglich 4,779 % um über 1,5 Prozentpunkte auf einen Stand von 3,272 % (03.01.2002; Quelle: Zeitreihe ST0136 Deutsche Bundesbank) gefallen, ohne dass Anpassungen vorgenommen worden wären. Beanstandet der Darlehensnehmer hingegen überhaupt keine Anpassungen oder unterlassene Anpassungen und damit auch nicht solche, die außerhalb eines Toleranzbereichs liegen, darf die Bank sich auf den Bestand ihrer Abrechnungen - jedenfalls nach einer gewissen Zeit - verlassen. Wenn der Kunde bereits grobe Abweichungen hinnimmt, kann er sich nicht damit rechtfertigen, wegen einer Unsicherheit im kleinen Toleranzbereich bei der Wahrung des Äquivalenzverhältnisses von Beanstandungen abgesehen zu haben.
67 
Den Kreditinstituten kann dabei nicht eigenes widersprüchliches Verhalten vorgehalten werden. Die Rechtsprechung hat die Anpassungsklauseln der Bankwirtschaft jahrelang gebilligt. Offenbar bestand in der Kreditwirtschaft die Auffassung, die Zinssätze müssten sich zwar an den Refinanzierungsbedingungen orientieren, hierfür könnten als Maßstab jedoch die von den Kreditinstituten am Markt verlangten Zinssätze herangezogen werden. Auch wenn diese Zinssätze tatsächlich nicht geeignet sind, weil sie nicht zwangsläufig die Refinanzierungskonditionen abbilden, sondern das durchschnittliche Marktverhalten der Kreditinstitute unabhängig von variabel verzinslichen Darlehensverträgen, war diese Annahme nicht erkennbar treuwidrig und vorsätzlich falsch. Der Bundesgerichtshof selbst hat in seiner Entscheidung vom 04.12.1990 (XI ZR 340/89 - Tz. 46) auf einen derartigen Zinssatz (von der Bundesbank veröffentlichte Effektivzinssätze für Konsumentenkredite) abgestellt. Im Übrigen war die Klägerin wegen des vertraglichen Kündigungsrechts der Beklagten nicht in der Lage, die Zinskonditionen beliebig diktieren zu können. Die Beklagte war ihr nicht ausgeliefert.
68 
(b) Die Bank ist hinsichtlich ihres Vertrauens in den Bestand ihrer Zinsanpassungen und dem Behaltendürfen der Zinseinnahmen schutzwürdig, weil die Pflicht zur Herausgabe andernfalls mit einem für sie unzumutbaren Nachteil verbunden wäre.
69 
Die Kontokorrentkredite waren größtenteils mit einer kurzen Laufzeit oder unbefristet (bis auf weiteres) vereinbart. Dadurch bestanden für beide Seiten kurzfristige Beendigungsmöglichkeiten. Insbesondere konnte die Beklagte den Kontokorrentkredit jeweils ohne Vorfälligkeitsentschädigung ablösen. Demgegenüber hat sie wiederholt die Zinssätze der Klägerin durch mehrere Vereinbarungen bestätigt oder neu festgesetzt. Zu keinem Zeitpunkt hat die Beklagte fehlerhafte Zinsanpassungen beanstandet. Insofern bestand auch für die Klägerin kein Anlass, die Zinsanpassung zu überprüfen oder den Kontokorrentkredit zu kündigen und für die erneute Kreditgewährung einen Zinssatz zu verlangen, den sie für angemessen hielt.
70 
Der nachträgliche Verlust dieser vertraglichen Anpassungsmöglichkeit und der damit verbundenen Erwerbschancen stellt eine unzumutbare Härte dar.
71 
(c) Jedenfalls dann, wenn Zinsanpassungen in Rechnungsabschlüssen über 5 Jahre zurückliegen, ohne dass anlässlich der jeweils vierteljährlichen Aufforderungen zur Prüfung und Abgabe von Saldoanerkenntnissen Beanstandungen erhoben wurden, liegt auch das für das Rechtsinstitut der Verwirkung erforderliche Zeitmoment vor. Daher kann die Beklagte keine Zinskorrekturen bezüglich Zinsbelastungen verlangen, die vor mehr als 5 Jahren vor ihrer ersten Beanstandung im Rahmen der Widerklageschrift vom 20.02.2007 lagen. Die Klägerin hat sich insoweit ausdrücklich mit einer Neuberechnung ab dem 01.01.2002 einverstanden erklärt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2014, S. 4).
72 
(2) Vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin mit einer Neuberechnung ab dem 01.01.2002 ausdrücklich einverstanden erklärt hat, kann es dahingestellt bleiben, ob im Zeitpunkt der fehlerhaften Zinsbelastungsbuchungen spiegelbildlich Bereicherungsansprüche der Beklagten in Höhe der zu hohen Zinsen entstanden und diese ihrerseits der Verjährung gem. § 197 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 EGBGB unterlagen (so: OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. April 2012 - 6 U 7/11; OLG München, Urteil vom 9. Mai 2011 - 19 U 3229/10; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. März 2009 - 14 U 297/07).
73 
c. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse auch im Hinblick auf fehlerhaft berechnete Überziehungszinsen für die Zeit ab dem 01.01.2002 kondizieren. Die Parteien haben für geduldete Überziehungen keinen Zinssatz vereinbart, der den jeweiligen Anfangszinssatz für die vereinbarten Kontokorrentkredite überstieg. Auch wurde keine Zinsanpassungsabrede getroffen.
74 
aa. Die Beklagte hat in den jeweiligen Kontokorrentkreditverträgen lediglich einen Zinssatz für den vereinbarten Kreditrahmen festgeschrieben. Hinsichtlich der geduldeten Überziehungen ergab sich lediglich aus den allgemeinen Kreditbedingungen, dass für diese „ein höherer Überziehungszins“ anfalle, ohne dass dessen Höhe konkretisiert worden wäre.
75 
Der Überziehungszinssatz ergibt sich nicht aus den Preisaushängen der Klägerin. Dieser gilt nur für Privatkunden.
76 
Die Klägerin hat auch nicht darlegt, wie sie der Beklagten vor der jeweiligen Inanspruchnahme die gültigen Zinssätze für Überziehungen anderweitig mitgeteilt haben will. Die Klägerin beruft sich auf ihre Kontoauszüge. Diese stellen keine ordnungsgemäße Mitteilung der Zinssätze dar, zumal sie dem Bankkunden nicht vor oder bei Inanspruchnahme mitgeteilt wurden. Die Mitteilung der Zinssätze für eine abgelaufene Zinsperiode im Zusammenhang mit der quartalsweisen Zinsberechnung zum Schluss der Rechnungsperiode stellt keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder Bestimmung von Zinssätzen für die Zukunft dar. Dieser Erklärungsinhalt lässt sich einem lediglich der Abrechnung dienenden Dokument nicht beilegen.
77 
bb. Die Parteien haben hinsichtlich des Überziehungszinssatzes keine Zinsanpassung vereinbart. In den Kontokorrentkreditverträgen wurde das Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nur im Zusammenhang mit dem Zinssatz für den vereinbarten Kredit geregelt. Die Berechtigung, einen höheren Zinssatz für geduldete Überziehungen zu verlangen, ist hingegen an anderer Stelle in den allgemeinen Kreditbedingungen festgelegt. Diese sehen kein Zinsanpassungsrecht während der Inanspruchnahme der geduldeten Überziehung vor. Der Kreditvertrag ist daher dahingehend auszulegen, dass die Klägerin ohne das Recht und die Pflicht zur Zinsanpassung nur denjenigen Zinssatz für geduldete Überziehungen verlangen kann, der anfänglich für den vertraglichen Kontokorrentkredit vereinbart wurde.
78 
cc. Die Kondiktionsansprüche sind jedoch verwirkt, soweit sie sich auf unberechtigt gebuchte Überziehungszinsen für die Zeit vor dem 01.01.2002 beziehen. Hier sind Zeit- und Umstandsmoment wie bei den fehlerhaften Zinsanpassungen erfüllt. Die Beklagte konnte bei jedem Rechnungsabschluss, der jeweils vierteljährlich erfolgte, die Berechnung der Überziehungszinsen zu dem erhöhten Zinssatz erkennen und deren Berechtigung überprüfen. Hierauf wurde sie unter Hinweis auf die Genehmigungswirkung hingewiesen. Wenn ein gewerblicher Kunde über eine Dauer von mindestens 5 Kalenderjahren derartige Abrechnungen unbeanstandet hinnimmt, schafft er bei seiner Bank ein schutzwürdiges Vertrauen darin, dass sie die belasteten Beträge behalten darf und - zur Klarstellung - keine anderweitige ausdrückliche Regelung mit dem Kunden treffen muss. Zudem verhindert er damit, dass die Bank, die einen höheren Überziehungszinssatz für nur geduldete Überziehungen verlangen möchte, bei Beanstandungen durch den Kunden auf der sofortigen Rückführung der Überziehung besteht und individualvertraglich alternativ einen höheren Überziehungszinssatz in rechtlich einwandfreier Form anbietet.
79 
Die Beklagte hat die fehlende Berechtigung der Überziehungszinsen erstmalig mit der Widerklage vom 20.02.2007 geltend gemacht. Die Klägerin ist mit einer Neuberechnung ab 01.01.2002 ausdrücklich einverstanden.
80 
d. Die Beklagte kann die Saldoanerkenntnisse auch im Hinblick auf zu Unrecht berechnete Entgelte kondizieren.
81 
aa. Die Saldoanerkenntnisse können allerdings nicht mit dem pauschalen Verweis auf das Privatgutachten ... kondiziert werden, die Klägerin habe fehlerhaft Entgelte berechnet. Der allgemeine Verweis auf das Gutachten kann einen konkreten, für das Gericht nachprüfbaren Vortrag nicht ersetzen. Auf die Unzulänglichkeit des Vortrages wurde die Beklagte hingewiesen. In der Widerklageschrift hat die Beklagte pauschal auf einen Leitzordner mit zahlreichen Berichten des Privatgutachters ... Bezug genommen und vorgetragen, dass in dem Zeitraum vom 29.12.1988 bis 31.12.2001 369 Entgelten mit einem Gesamtwert von 2.727,23 DM gebucht worden seien, wovon „möglicherweise“ DM 563,73 berechtigt seien. Ein solcher Vortrag lässt eine rechtliche Prüfung nicht zu.
82 
bb. Die Beklagte beanstandet allerdings zu Recht die Abrechnung von Arbeitsposten. Diese Buchungen sind unberechtigt und haben zu einem fehlerhaften Saldoanerkenntnis geführt. Es fehlt an einer wirksamen Entgeltvereinbarung.
83 
Auf den gerichtlichen Hinweis zur nicht dargelegten Vereinbarung eines Entgelts für Arbeitsposten hat die Klägerin vorgetragen, diese seien auf der Grundlage von Nr. 12 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden. Auf dieser Grundlage lässt sich jedoch eine vertragliche Vereinbarung nicht feststellen (1), so dass die Klägerin ohne eine solche nur einen Anspruch auf die ortsübliche Vergütung hat, den sie allerdings nicht ausreichend dargelegt hat (2). Jedoch sind Berichtigungsansprüche größtenteils verwirkt (3).
84 
(1) Die Klausel Nr. 12 Abs. 2 AGB berechtigt die Klägerin nicht, für ihre Hauptleistungen das Entgelt nach billigem Ermessen festzusetzen.
85 
(a) Die Klausel kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Klägerin sie zur Grundlage einer Entgeltforderung für ihre Hauptleistung machen kann.
86 
Die Vorschrift hatte nach dem Vortrag der Klägerin seit Beginn der Geschäftsbeziehung denselben Wortlaut wie in den als Anlage K33 vorgelegten AGB aus dem Jahr 2003:
87 
12 Zinsen, Entgelte und Auslagen
88 
(1) Zinsen und Entgelte im Privatkundengeschäft
89 
Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen Kredite und Leistungen ergibt sich aus dem "Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend aus dem "Preis- und Leistungsverzeichnis". Wenn ein Kunde einen dort aufgeführten Kredit oder eine dort aufgeführte Leistung in Anspruch nimmt und dabei keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde, gelten die zu diesem Zeitpunkt im Preisaushang oder Preis- und Leistungsverzeichnis angegebenen Zinsen und Entgelte. Für die darin nicht aufgeführten Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichen Interesse erbracht werden und die, nach den Umständen zu urteilen, nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, kann die Bank die Höhe der Entgelte nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bestimmen.
90 
(2) Zinsen und Entgelte außerhalb des Privatkundengeschäfts
91 
Außerhalb des Privatkundengeschäfts bestimmt die Bank, wenn keine andere Vereinbarung getroffen ist, die Höhe von Zinsen und Entgelten nach billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches).
92 
Die Klausel ist als Allgemeine Geschäftsbedingung einheitlich so auszulegen, wie ihr objektiver Inhalt und typischer Sinn, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach ihrem Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird (BGH, Urteil vom 07. Juni 2011 - XI ZR 388/10; Urteil vom 11. Juli 2012 - IV ZR 122/11). Danach kann die Klausel nicht dahingehend verstanden werden, dass die Bank auf ihrer Grundlage das Entgelt für die wesentlichen und dauerhaft zu erbringenden „üblichen“ Leistungen einseitig bestimmen kann. Redlicherweise darf ein Kunde erwarten, dass ihm vor Vertragsschluss von seinem Vertragspartner das Entgelt für die wesentlichen Leistungen genannt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn es um standardisierte Leistungen geht, die der Vertragspartner dauerhaft und wiederholt gegenüber einer Vielzahl von Kunden erbringt. In diesen Fällen wird eine Bank den Aufwand und die Gewinnmarge für ihre Leistungen kalkuliert haben und in der Lage sein, ihre daraus resultierende Entgeltforderung eindeutig zu beziffern. Auch darf ein Kunde erwarten, dass er vor Vertragsschluss darüber informiert wird, wenn die Leistungen zu dem Entstehen eines erheblichen Entgelts führen können. Bei Standardleistungen besteht keine Notwendigkeit, einem Partner die einseitige Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen zu überlassen. Ein redlicher Vertragspartner wird das Hauptentgelt, das er für seine Leistungen erwartet, dem Kunden vorher deutlich mitteilen und es nicht über eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer späteren einseitigen Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen vorbehalten.
93 
Die Bedeutung der Entgeltvereinbarung wird anhand der tatsächlich abgerechneten Kosten deutlich. Die Klägerin erhebt sowohl eine Kontoführungsgebühr, ohne dass der Umfang der damit abgegoltenen Leistungen erkennbar wird, als auch ein Entgelt je Arbeitsposten. Dabei sind bei der gewerblich tätigen Beklagten im Quartal Kosten in Höhe von über 150 DM (vergleiche z.B. Kontoauszug vom 02.07.1993) für über 300 Arbeitsposten angefallen.
94 
Die Auslegung, wonach die Klägerin keine Entgelte für ihre Hauptleistung im Wege der einseitigen Leistungsbestimmung festlegen kann, wird durch Nr. 12 Abs. 1 AGB gestützt, die allerdings nur für das Privatkundengeschäft gilt. Bei diesem legt die Klägerin ihre Entgeltforderung für „übliche Kredite und Leistungen“ klar und primär durch den "Preisaushang - Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft" und ergänzend durch das "Preis- und Leistungsverzeichnis" fest. Ein Leistungsbestimmungsrecht der Bank sieht Nr. 12 Abs. 1 S. 3 AGB nur für den Fall vor, dass der Kunde andere Leistungen in Anspruch nimmt, die in den Preisverzeichnissen nicht aufgeführt sind. In diesem Zusammenhang kann eine Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts sinnvoll sein, weil angesichts der Vielfalt der möglichen Dienstleistungen und Sachverhaltsgestaltungen es nur schwer möglich ist, bereits bei Vertragsschluss für sämtliche Leistungen ein Entgelt festzusetzen.
95 
Daraus folgt, dass die Klägerin aufgrund von Nr. 12 Abs. 2 AGB nicht berechtigt ist, einseitig ein Entgelt für die typischen Hauptleistungen im Zusammenhang mit dem Girokonto nach billigem Ermessen festzusetzen. Als typische Leistungen sind insbesondere die Kontoführung und der Zahlungsverkehr anzusehen. Diese Leistungen erbringt die Klägerin in standardisierter und automatisierter Form massenhaft gegenüber allen ihren Kunden, so dass für diese Leistungen ausdrücklich ein Entgelt hätte vereinbart werden müssen.
96 
(b) Selbst wenn - wie nicht - die Klausel die Bank berechtigen würde, auch für ihre Hauptleistungen das Entgelt nach billigem Ermessen festzusetzen, dann wäre diese Klausel gemäß § 3 AGBG bzw. § 305c BGB unwirksam, weil sie überraschend wäre. Eine Klausel ist überraschend, wenn sie nach den Umständen, insbesondere dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, ist anhand der Gesamtumstände zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich auch aus der Höhe des Entgelts ergeben (Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 305c Rn. 3).
97 
Wie oben bereits dargelegt, erwartet ein Kunde von seinem Vertragspartner, dass dieser ihm redlicherweise das Entgelt für die üblichen und wesentlichen Leistungen klar offenlegt und sich hierfür nicht, ohne dass hierfür eine sachliche Rechtfertigung bestünde, ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht einräumen lässt. Dies gilt insbesondere für den Postenpreis, der bei Geschäftskunden je nach Umfang des Geschäftsbetriebs einen erheblichen Teil ausmachen kann.
98 
Eine Klausel ist dann überraschend, wenn ihr ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt (Basedow in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 305c Rn. 10). Es muss eine deutliche Diskrepanz zwischen der Erwartung des Kunden und der Regelung vorliegen und der Kunde muss nach den Umständen auf eine solche Klausel vernünftigerweise nicht gefasst sein. Hierbei ist die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung der Vereinbarung sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages zu beachten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03). Unter diesen Umständen ist die Klausel überraschend. Der Vergleich zum Privatkundengeschäft verdeutlicht, dass die üblichen Leistungen in einem Preis- und Leistungsverzeichnis oder einem Preisaushang ausgewiesen werden. Hier besteht zwischen den Erwartungen der Verbraucher und der Unternehmer als Bankkunden kein Unterschied. Es handelt sich um eine massenhaft zu erbringende Standardleistung, bei der selbst kleine Preisveränderungen durch die Anzahl der Leistungen erhebliche finanzielle Auswirkungen haben können. Dabei ist die hohe Abhängigkeit des gewerblichen Bankkunden von seinem Kreditinstitut zu berücksichtigen. In einer solchen Geschäftsbeziehung werden klare Vereinbarungen erwartet, damit auch der Bankkunde seine aus der Bankverbindung resultierenden Belastungen abschätzen kann. Ein Wechsel der Bankverbindung ist regelmäßig mit einem hohen Aufwand für den Bankkunden verbunden, der seinen Vertragspartnern die neue Bankverbindung mitteilen muss. Bei einem solchen Massengeschäft ist ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen nicht zu erwarten. Die Klausel ist auch von der äußerlichen Gestaltung her überrumpelnd. Als Regelung zur Hauptleistung erwartet ein Kunde sie redlicherweise in dem Hauptvertrag (Kontoeröffnungsvertrag oder Kreditvertrag), nicht jedoch ausgelagert in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie findet sich zudem erst in der Nr. 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und als Abs. 2 hinter der Regelung für das Privatkundengeschäft, die auf ein Preis- und Leistungsverzeichnis verweist.
99 
(2) Die Klägerin hat ihren Anspruch auf die abgerechneten Postenpreise auch nicht anderweitig dargelegt. Zwar hat die Klägerin in Ermangelung einer vertraglichen Vereinbarung eines Postenpreises einen Anspruch auf die ortsübliche Vergütung gemäß §§ 675, 612 BGB, 354 HGB. Hierzu hat sie jedoch keinen ausreichenden Vortrag gehalten, obwohl sie mit Hinweisbeschluss des Senats vom 26.03.2013 (GA 1301) dazu aufgefordert wurde. Sie hat lediglich, ohne Anknüpfungstatsachen zu nennen, behauptet, die "damals" in Rechnung gestellten Zahlungsverkehrsgebühren hätten "zu jedem Zeitpunkt nach den Erfahrungen und Branchenkenntnissen der Klägerin dem branchenüblichen Kostenniveau entsprochen“ und seien damit ortsüblich und angemessen gewesen.
100 
Dieser Vortrag genügt nicht zur Überprüfung der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des Entgelts. Die Klägerin legt nicht dar, aus welchen Erkenntnisquellen sie die Branchenüblichkeit der eigenen Postenpreise und Kostenstruktur erschließt oder der Senat sie mit Hilfe eines Sachverständigen erschließen könnte. Sie legt bereits nicht den Regelungsgehalt ihrer Postenpreisberechnung zu Grunde. So bleibt offen, ob die Postenpreise auch für gesetzlich geschuldete Leistungen erhoben werden (wie dies dem Wortlaut nach im Privatkundengeschäft erfolgt ist). Sie grenzt auch nicht die Postenpreise, die für jede Buchung erhoben werden, von dem monatlichen Kontoführungsentgelt ab. Weder trägt sie vor, wie die Kostenstruktur bei anderen Kreditinstituten ist, noch legt sie den erforderlichen Aufwand für die Leistungen dar. Bei dem Beweisangebot handelt es sich letztendlich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, der erst der Beschaffung der erforderlichen Informationen dient (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83).
101 
(3) Die Kondiktionsansprüche, die mit zu Unrecht abgerechneten Arbeitsposten begründet werden, sind jedoch ebenfalls für den Zeitraum vor dem 01.01.2001 verwirkt. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zur Verwirkung hinsichtlich der Überziehungszinsen verwiesen.
102 
cc. Die Beklagten kann die Kondiktion der Saldoanerkenntnisse nicht auf die unberechtigte Abrechnung von Gebühren für Rücklastschriften stützen. Die Beklagte hat lediglich pauschal die Berechtigung zur Erhebung von Rücklastschriftgebühren bestritten. Die Klägerin hat daraufhin die Vereinbarung mit der Beklagten über den Einzug von Forderungen durch Lastschrift vom 21.09.1995 vorgelegt. Danach durfte sie zwar keine eigenen Rücklastschriftgebühren erheben, wohl aber fremde Rücklastschriftgebühren der Beklagten in Rechnung stellen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie vertragsgemäß nicht eigene Rücklastschriftgebühren berechnet habe, sondern fremde Aufwendungen, die sie dem Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung stellen kann (vgl. Bunte in: S/B/L, a.a.O., § 17 Rn. 32). Diese Behauptung hat die Beklagte nicht bestritten.
103 
e. Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Kondiktion der Saldoanerkenntnisse, soweit sie sich auf Wertstellungsfehler vor dem 01.01.2002 beruft. Lediglich wegen zwei fehlerhafter Wertstellungen nach dem 01.01.2002 ist eine Kondiktion möglich.
104 
aa. Eine generell fehlerhafte Wertstellungspraxis der Klägerin, die zu einer fehlerhaften Zinsberechnung geführt haben könnte, hat die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht dargelegt, sondern ihren bereits vom Landgericht zu Recht abgelehnten Standpunkt aufrecht erhalten, es müsse in Abhängigkeit des Buchungstages wertgestellt werden.
105 
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kontoführende Bank verpflichtet, die Wertstellung für eingehende Geldbeträge unabhängig vom Tag der Buchung für den Tag vorzunehmen, an dem ihr die entsprechende Deckung zugeflossen ist. Erfolgt der Geldeingang erst nach dem sog. Buchungsschnitt, ist gegebenenfalls die Gutschrift zurückzuvalutieren. Gleiches gilt für Belastungen, für deren Wertstellung es allein auf den Zeitpunkt des Abflusses der Deckung ankommt, da erst ab diesem Zeitpunkt ein Aufwendungsersatzanspruch entsteht. Den Parteien des Giroverhältnisses steht es jedoch unter Umständen frei, zur Verwaltungsvereinfachung bei Inkassovereinbarungen eine pauschale Wertstellungsregelung zu treffen, die der durchschnittlichen Dauer bis zum Zufluss der Deckung entspricht (BGH, Urteil vom 17. Juni 1997 - XI ZR 239/96; Urteil vom 06. Mai 1997 - XI ZR 208/96, BGHZ 135, 316-323).
106 
(2) Die Beklagte hat erstinstanzlich und in der Berufungsbegründung zusammenfassend unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 06. Mai 1997 - XI ZR 208/96) dezidiert die Rechtsauffassung vertreten, die Wertstellung habe am Buchungstag bzw. in Abhängigkeit zum Buchungstag zu erfolgen. Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu. Entgegen ihrer Ansicht, lässt sich die Fehlerhaftigkeit der Wertstellungen nicht allein anhand der Kontoauszüge sowie der Belege der Beklagten feststellen. Die Wertstellung hat nicht den von ihr geltend gemachten Regeln in Abhängigkeit vom Buchungstag (BT) zu erfolgen, die sie wie folgt behauptet hat:
107 
- eingereichte Schecks (Gutschriften) BT+3AT
- eingehende Überweisungen am BT (weil die Bank vor Vorliegen der Gutschrift nicht buchen könne), der Wertstellungstag (WT) dürfe also nicht später liegen
- Bareinzahlung am Einzahlungstag (also spätestens am BT)
- belastende Überweisungen, Lastschriften, Daueraufträge frühestens am BT
108 
Die Beklagte wurde mehrfach von der Klägerin, dem Landgericht und dem Senat darauf hingewiesen, dass es für die Wertstellung auf den Zu- und Abfluss der buchmäßigen Deckung ankommt und daher kein zwingender Zusammenhang mit dem Buchungstag bestehen muss (BGH, Urteil vom 06. Mai 1997 - XI ZR 208/96 - Rn. 12).
109 
(3) Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, dass sie wertneutral in Abhängigkeit vom tatsächlichen Zu- und Abfluss auf ihrem eigenen Konto die Buchungen auf dem Konto der Beklagten wertgestellt hat (Bl. 61 d.A.). Für den Zeitraum ab 1996 behauptet sie dies sicher, während sie wegen der Vernichtung älterer Unterlagen sie dies für den Zeitraum davor nur unterstellt (Bl. 73 d.A.). Hierzu hat sie für sämtliche von der Beklagten beanstandeten Buchungen mit Abweichungen zwischen Buchungs- und Wertstellungstag ab 1996 ihre Gegenbuchungen dargelegt (Anlage K24). Weiter hat sie detailliert die Buchungsvorgänge erläutert (Bl. 143ff. d.A., Anlage K49/1-10):
110 
- belastende Schecks können entgegen der Auffassung der Beklagten bereits mit einem Wertstellungstag zeitlich vor dem Buchungstag in das Konto eingestellt werden. Das hat entgegen der Auffassung der Beklagten nichts mit „hellseherischen Fähigkeiten“ der Klägerin zu tun. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin könne nur buchen, wenn sie den Scheck physisch in den Händen halte, trifft nicht zu. Wie die Klägerin - erstinstanzlich unstreitig - dargelegt hat, wird der Scheck einer Schecklagerstelle vorgelegt, die ihn anschließend lediglich in einen Datensatz umwandelt (vgl. zum beleglosen Scheckeinzug: Nobbe in: S/B/L, § 61 Rn. 119). Dabei hat die Schecklagerstelle nach dem Vortrag der Klägerin die Möglichkeit, sofort zu buchen, also das Konto der Klägerin zu belasten und den Datensatz an die Bank weiterzusenden. Das ist zum Beispiel möglich, wenn die bezogene Bank (Klägerin) bei der Schecklagerstelle oder bei der Inkassobank ein eigenes Konto (Nostrokonto) hält, das sofort belastet werden kann (vgl. hierzu: Mayen in: S/B/L, § 46 Rn. 8). Die Bank erhält somit nicht einen Scheck, sondern einen Datensatz mit einem Wertstellungsdatum über die Belastungsbuchung auf diesem Konto. Wenn sie diesen Datensatz erst am Folgetag bucht, wie vorgetragen, liegt der Tag des Abflusses der buchmäßigen Deckung auf dem Nostrokonto bereits vor der Buchung. Dass die Klägerin die beleglose Scheckeinreichung (BSE) praktiziert, hat sie vorgetragen und durch die Vorlage ZV-Listen des Rechenzentrums ... belegt:
111 
Die Klägerin hat für die Buchung Nr. ... (Zeilennummer aus dem Privatgutachten ...) vom 08.11.1999 (Buchungstag) mit Wertstellung 05.11.1999 ausgeführt, dass sie ebenfalls das Wertstellungsdatum der Schecklagerstelle genommen habe. Wegen fehlerhafter Daten habe sie jedoch nicht am Folgetag buchen können, sondern erst am 08.11.1999 (Bl. 148 d.A.). Dem hat die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht widersprochen.
112 
- hinsichtlich der begünstigenden Überweisungen auf das Kundenkonto hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anlage K49/3 ausgeführt, dass sie die Buchungsdaten von der überweisenden Bank über die Deutsche Zentral-Bank und schließlich ihr Rechenzentraum ... erhalte. Demnach werden im Interbankenverkehr Wertstellungsdaten, zu denen das Clearing zu erfolgen hat, übermittelt, so dass eine überweisende Bank an einem Tag eine beleglose Gutschrift mitteilen kann, die erst am Folgetag wertmäßig auf dem Nostrokonto gutzuschreiben ist. Dass im Rahmen des Zahlungsverkehrs Vereinbarungen über Wertstellungen getroffen werden können, die von der Buchung unabhängig sind, ist möglich. Ein typisches Beispiel hierfür sind Terminüberweisungen, bei dem der Überweisende eine spätere Ausführung als den Buchungstag und damit eine spätere Wertstellung sowohl bei sich als auch beim Empfänger vorgeben kann. Damit wird den Bedürfnissen des automatisch abgewickelten Massenzahlungsverkehrs Rechnung getragen. Die gebuchten Datensätze verselbständigen sich von dem Fluss der Valuta. Die Vorstellung, eine Bank buche (manuell) erst, wenn sie auf einem eigenen Kontoauszug eine Gutschrift feststellt, ist jedenfalls nicht zwingend. Die Klägerin hat überzeugend dargelegt, dass der Wertstellungstag nicht von ihr bestimmt wird, sondern sich aus einem von ihrem Rechenzentrum übernommenen Datensatz ergibt.
113 
- Die Klägerin hat bei dem begünstigenden Lastschrifteinzug dargelegt, dass sie am Tag der Einreichung durch den Kunden (Beklagte) bucht und automatisiert für den Folgetag gutschreibt (BT+1), es sei denn, die Buchung erfolge nach einer bestimmten Uhrzeit, dann könne erst für den darauf folgenden Tag gutgeschrieben werden (BT+2) (Anlage K49/4 + K49/6). Daraus wird deutlich, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschrift am Buchungstag hat, da an diesem Tag die Lastschriftanforderung bei der belasteten Bank noch nicht vorliegt, so dass buchmäßig Deckung zufließen kann. Die Beklagte geht ersichtlich davon aus, dass die Klägerin buche, wenn sie den Zahlungseingang auf ihrem Konto wahrnehme. Die Darstellung der Klägerin hinsichtlich der tatsächlichen Abläufe bei den Lastschrifteinziehungen hat die Beklagte nicht bestritten.
114 
- Hinsichtlich der Buchung von Kontobelastungen hat die Klägerin ebenfalls dargelegt, dass bei ihrem Konto bei der ...-Bank (oder einem Nostrokonto) eine Belastung wertgestellt werden kann, bevor sie selbst den entsprechenden, von dem Rechnungszentrum weitergeleiteten Datensatz buchen kann. Daher kann der Buchungstag eine zeitlich frühere Wertstellung einer Belastung buchen.
115 
(4) Die Buchungsabläufe bei der Klägerin sind unstreitig. Die Beklagte ist erstinstanzlich auf diesen Vortrag nicht eingegangen. Sie hat vielmehr an ihrem - von der Klägerin substantiiert widerlegten - Ausgangspunkt festgehalten, dass der Buchungstag einen zwingenden Hinweis auf den tatsächlichen Wertstellungstag geben müsste (s. insbes. zuletzt noch in der Berufungsinstanz, Bl. 954f, 1260 d.A.).
116 
Diese Rechtsauffassung wird insbesondere nicht durch die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 27. Juni 2002 - I ZR 86/00, bestätigt durch BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - I ZR 87/04) gestützt. Dem Fall lagen Überweisungen eines Rentenversicherungsträgers an Versorgungsempfänger zu Grunde. Der überweisende Rentenversicherungsträgers übermittelte der Bank schon vor dem Zeitpunkt der Ausführung der Rentenzahlungen die Datenbänder mit vorgegebenen Wertstellungsdaten. Die Bank spielte die Daten ein und wies auf den Kontoauszügen bzw. bei den Kontostandsabfragen der Empfänger wegen des früheren Buchungstages bereits Gutschriften aus, die wertstellungsmäßig noch nicht wirksam waren. Der - unter Wettbewerbsgesichtspunkten - mit der Sache befasste I. Zivilsenat hielt die Vorgehensweise für unlauter und vertrat den Standpunkt, dass die Bank in solchen Fällen einen Hinweis erteilen müsse, dass die Kontostandsabfrage nur den Buchungssaldo, nicht aber den für die Zinsberechnung maßgeblichen Wertstellungssaldo anzeige.
117 
Die Beklagte folgert zu Unrecht aus dieser Entscheidung, dass in Ermangelung anderer Vereinbarungen oder Fallkonstellationen der Buchungstag im System sofort umzusetzen sei (Bl. 956 d.A.). Ihre rechtliche Schlussfolgerung, die keine Tatsachenbehauptung enthält, verkennt die Bedeutung der BGH-Entscheidung für die Kontoführungen und Saldenanerkenntnisse. Auch der I. Zivilsenat geht davon aus, dass die Kontoauszüge inhaltlich richtig sind (BGH, Urteil vom 11. Januar 2007, I ZR 87/04, Tz. 18). Er beanstandet lediglich die Irreführung durch die auf den Kontoauszügen ausgewiesenen Buchungssalden, denen u.U. kein wertstellungsmäßig verfügbares Guthaben zu Grunde liege, so dass der Kunde ungewollt sein Konto überziehen könne. In solchen Fällen kann dem Kunden ein Schaden in Höhe einer ungewollten, aber vermeidbaren Inanspruchnahme von Kredit entstehen. Im vorliegenden Fall geht es hingegen nicht um irrtümliche (verfrühte) Kontoverfügungen auf Grund missverständlicher Kontoauszüge, sondern um die inhaltliche Richtigkeit der Wertstellungen. Diesbezüglich enthalten die Entscheidungen des I. Zivilsenats keine Aussagen oder Vorgaben zur Verwendung von Wertstellungsdaten abweichend vom tatsächlichen Zu- oder Abfluss der buchmäßigen Deckung bei der Bank.
118 
Aus den vorgenannten Gründen lässt sich der Rechtsprechung des I. Zivilsenats nicht entnehmen, die Saldoanerkenntnisse seien grob unrichtig und daher per se nicht genehmigungsfähig. Der Bundesgerichtshof geht vielmehr von der objektiven Richtigkeit der Kontoauszüge aus.
119 
Die Auffassung der Beklagten, nicht erkennbare Vorgänge, wie die von der Klägerin beschriebene Wertstellungspraxis, könnten nicht Gegenstand der Saldoanerkenntnisse sein, trifft nicht zu. Der Kunde hat die Möglichkeit, sich die Wertstellungstage vor einer Genehmigung bzw. während der sechswöchigen Prüfzeit erläutern zu lassen. Von besonders krassen Fehlern, die die Genehmigungsfiktion zerstören könnten (so die Beklagte, GA 211) kann keine Rede sein.
120 
bb. Soweit die Beklagte konkret einzelne Wertstellungsfehler dargelegt hat, lassen sich lediglich zwei fehlerhafte Buchungen feststellen, die insoweit ebenfalls die Kondiktion der jeweils nachfolgenden Saldoanerkenntnisse rechtfertigen. Bei den übrigen Wertstellungen (Zeilennummern entsprechend dem Privatgutachten ...) lassen sich hingegen Fehler nicht feststellen:
121 
Zeilen ..., ..., ...: Hier hat die Klägerin dargelegt, dass sie einen Scheck am 06.09.2000 mit Wertstellung am 06.09.2000 zunächst mit einem zu niedrigen Betrag dem Konto der Beklagten belastet habe, weil sie einen Euro-Betrag in DM gebucht hätte. Dies habe sie durch Buchungen am 07.09.2000 korrigiert, (Gutschrift des zu niedrigen Betrages und Belastung des richtigen DM-Betrages) wobei sie den ursprünglichen Wertstellungstag nicht geändert hat. Das ist nicht zu beanstanden.
122 
Zeile ... v. 29.07.2002: Bei der am 29.07.2002 gebuchten und wertgestellten Gutschrift über 1.558,96 EUR handelt es sich um die Retour einer am 24.07.2002 wertgestellten Lastschrift (Zeile 397). Diese Wertstellung war fehlerhaft. Der stornierte Betrag hätte am selben Tag wie der Abbuchungstag wieder gutgeschrieben werden müssen, weil bei der Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Deckung abgeflossen ist. Hierdurch wurde die Beklagte 2 Tage zu Unrecht mit Überziehungszinsen aus dem Betrag belastet. Bei dem abgerechneten Überziehungszinssatz von 14,75% p.a. war dies ein Betrag von 1,28 EUR.
123 
Zeile ...: Hier beanstandet die Beklagte eine Hausüberweisung (Gutschrift), die am 10.05.2005 gebucht und am 11.05.2005 wertgestellt wurde. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Buchung am 10.05.2005 um 19:01 Uhr erfolgt sei, weshalb die Wertstellung erst am nächsten Tag erfolgt sei (Bl. 159 d.A.). Dies ist nicht zu beanstanden, weil die Bank nach ihrem unbestrittenen Vortrag sowohl beim Überweisenden als auch bei der Beklagten die Wertstellung zum selben Tag vorgenommen hat.
124 
Zeile ...: Allein aus der Wertstellung der Belastung an einem Feiertag (01.11.2005) kann ein Wertstellungsfehler nicht abgeleitet werden. Sie kann durch eine entsprechende Wertstellungsvorgabe des Einziehenden (hier: Allianz) bedingt sein. Insbesondere bei Buchungen zum Monatsanfang, die häufig zu festen Terminen fällig werdende Beiträge oder Raten betreffen, liegt ein Interesse des Zahlungsempfängers an pünktlicher und zinswirksamer Gutschrift zu Grunde. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Bank die Wertstellungen auch zu Nicht-Bankarbeitstagen vornimmt, wenn dies mit der im Interbankenverkehr vorgenommenen Wertstellung übereinstimmt.
125 
Zeile ...: Die Klägerin hat am 01.03.2006 mit Wertstellung zum 02.03.2006 eine Gutschrift (LS-Einzug) über 8.296,97 EUR erteilt. Hierzu hat die Beklagte eine Kontoauszugskopie des Zahlers vorgelegt, dessen Konto bereits mit Wertstellung am 01.03.2006 über diesen Betrag belastet wurde (Bl. 185/186 d.A.). Hier hat die Klägerin die zutreffende Wertstellung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht dargelegt, so dass von einer fehlerhaften Wertstellung auszugehen ist. Die unberechtigte Zinsbelastung aus diesem Betrag für einen Tag beträgt bei dem von der Klägerin abgerechneten Überziehungszinssatz von 16,60 % 3,83 EUR.
126 
2. Kausaler Saldo zum 30.11.2006
127 
Die Klägerin hat ihren Rückzahlungsanspruch aus der Kontoverbindung in Höhe der Klageforderung 96.909,19 EUR nachgewiesen. Der Sollsaldo zum 30.11.2006 betrug 184.810,11 EUR zuzüglich nicht gebuchter Zinsansprüche.
128 
a. Für die Berechnung des kausalen Saldos zum 30.11.2006, der Gegenstand des Rückforderungsanspruchs der Klägerin ist, ist von dem letzten wirksamen Saldoanerkenntnis vom 28.12.2001 auszugehen, da der Beklagten die Kondiktion der Saldoanerkenntnisse vor dem 01.01.2002 wegen der eingetretenen Verwirkung nicht möglich ist (s.o.).
129 
b. Die auf dieses Saldoanerkenntnis folgenden Einzelbuchungen ab dem 01.01.2002 sind - mit Ausnahme der Zins- und Entgeltberechnungen - im Wesentlichen zwischen den Parteien unstreitig. Die Buchungen wurden zwischen den Parteien mit Hilfe von Excel-Dateien und Differenzlisten abgeglichen. Die betragsmäßigen Differenzen bei den Buchungen der Klägerin zu den Rechnungsabschlüssen waren unerheblich. Soweit die Klägerin bei der von ihr vorgelegten Buchungszusammenstellung Buchungen hinsichtlich der Zinsen und Entgelte bzw. des Hauptbetrages und zugehöriger Entgelte zusammengefasst hat, ergab sich in der Summe und bei der Wertstellung kein Unterschied. Ebenso war die vom Privatgutachter ... gebuchte Wertstellung der Zinsen und Entgelte auf den 31. eines Monats anstatt auf den 30. eines Monats, wie von der Klägerin in den Kontoauszügen ausgewiesen, unerheblich. Unstreitig hat die Klägerin die Zinsen nach der kaufmännischen 30/360-Zinsmethode berechnet, bei der die Wertstellung am 31. eines Monats wie diejenige am 30. zu behandeln ist.
130 
c. Die Neuberechnung des Kontos der Beklagten unter Berücksichtigung der fehlerhaften Zinsanpassungen, Berechnung von Überziehungszinsen und Berechnung von Arbeitsposten durch den Sachverständigen ergab zum 30.11.2006 einen Sollsaldo zu Lasten der Beklagten in Höhe von 184.816,25 EUR, der unter Berücksichtigung von zwei Wertstellungsfehlern nebst Zinseszinsen um 6,14 EUR auf 184.810,11 EUR zu korrigieren ist.
131 
aa. Der Sachverständige hat nachvollziehbar und fehlerfrei entsprechend der Vorgaben des Senats den Sollsaldo zum 30.11.2006 von 184.816,25 EUR berechnet.
132 
(1) Die von der Beklagten nicht geschuldeten Entgelte für Arbeitsposten hat der Sachverständige entsprechend den Vorgaben des Senats aus den Buchungen entfernt.
133 
(2) Hinsichtlich der Anpassungen der Zinsen für den vereinbarten Kontokorrentkredit war die Berechnung danach zu differenzieren, welche Anpassungsklausel die Klägerin gewählt hatte. Während der Laufzeit der Verträge vom 26.04.2001 (bis 09.01.2002) und vom 27.08.2003 (Laufzeit vom 28.08.2003 bis 19.04.2005) waren die Zinsen - ausgehend von dem zum 30.12.2001 festgestellten Saldo - täglich in Abhängigkeit des Dreimonats-EURIBOR (Zeitreihe ST0316 der Deutschen Bundesbank) anzupassen.
134 
Hinsichtlich der übrigen Kontokorrentkreditverträge hatte die Anpassung unter Berücksichtigung der in der Zinsanpassungsklausel bereits vereinbarten konkreten Anpassungsparameter (Monatsdurchschnitt des Dreimonats-EURIBOR = Zeitreihe SU0316 der Deutschen Bundesbank, monatliche Überprüfung und Anpassungsschwelle 0,25 Prozentpunkte) allerdings ohne Ermessen bei Anpassungszeitpunkt und Anpassungshöhe zu erfolgen. Soweit die Klägerin von ihrem Anpassungsrecht bei einem steigenden Referenzzinssatz keinen Gebrauch gemacht hat, war als Obergrenze des neu zu berechnenden Zinssatzes der von der Klägerin tatsächlich angesetzte und in den Kontoauszügen ausgewiesene Zinssatz anzusetzen.
135 
Das bei der Zinsanpassung zu wahrende Äquivalenzverhältnis war dabei für jeden Kontokorrentkreditvertrag neu zu bestimmen, auch wenn mit diesen hinsichtlich des Kreditrahmens lediglich eine Verlängerung vereinbart wurde. Entscheidend ist, dass die Parteien in den jeweils neuen Kreditvereinbarungen die Leistungspflichten frei neu vereinbart haben. Der jeweils befristete Kontokorrentkredit lief aus und hätte von der Beklagten abgelöst werden können. Die Vereinbarungen zu Zinssatzhöhe, Kreditrahmen und Laufzeit wurden zweiseitig getroffen und waren somit nicht Ausfluss einer einseitigen Leistungsbestimmung der Klägerin. Bei dieser Gelegenheit war es der Beklagten insbesondere möglich, die Angemessenheit und Marktüblichkeit der angebotenen Zinssätze zu überprüfen. Dass die Beklagte möglicherweise wirtschaftlich von der Klägerin abhängig war, ändert nichts an dem Umstand, dass die Vereinbarung der Vertragsfreiheit unterfällt. Ohne gesetzliche Bindung war die Klägerin daher nicht verpflichtet, nur Konditionen anzubieten, die das Äquivalenzverhältnis aus einem früheren Kreditvertrag wahrten. Insbesondere kann ein Kreditinstitut bei der Entscheidung über die Fortführung eines befristeten Kontokorrentkredits der Verschlechterung der Bonität des Kunden durch einen höheren Risikozuschlag beim Zinssatz Rechnung tragen. Zudem wurden im vorliegenden Fall die Kontokorrentkredite nicht nur verlängert, sondern es wurden, mit Ausnahme des Vertrages vom 19.04.2005, die Kreditrahmen verändert.
136 
Zu Unrecht beanstandet die Beklagte, der Sachverständige habe von der Klägerin berechnete niedrigere Zinssätze nicht berücksichtigt. Die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2012, die Klägerin habe z.B. im dritten Quartal 2009 niedrigere Zinssätze von 7,925% bzw. 7,927% angesetzt, verweist lediglich auf eigene - nicht nachvollziehbare - Berechnungen. Die Klägerin hat hingegen im Rechnungsabschluss zum 30.09.2002 unstreitig den vertraglich vereinbarten Zinssatz von 10,75% angesetzt. Dies geht auch aus dem Kontoauszug vom 01.10.2002 (KA Nr. 159) hervor. Eine förmliche Zinssatzänderung hat die Beklagte nicht behauptet.
137 
(3) Der Sachverständige hat entsprechend der Vorgabe des Senats für die geduldeten Überziehungen den Zinssatz für den vereinbarten Kontokorrentkredit angesetzt ohne Anpassung an einen Referenzzinssatz, da weder ein konkreter höherer Zinssatz noch ein Zinsanpassungsrecht vereinbart worden war.
138 
(4) Der Sachverständige hat die ihm auch in elektronischer Form zur Verfügung gestellten Buchungsdatensätze, die zwischen den Parteien bis zum Datum vom 25.07.2006 abgeglichen waren, um die ebenfalls in elektronischer Form gelieferten restlichen Buchungen der Klägerin bis zum 30.11.2006 ergänzt. Dabei hat er - von den beiden Parteien hingenommen - eine unzulässige Gebühr für eine Sperrmeldung nicht berücksichtigt, sowie fehlerhafte Wertstellungen bei der nicht wertstellungsneutralen Buchung von Rücklastschriften korrigiert (vgl. Gutachten S. 14, Anlage S1, GA 1431ff.).
139 
Zwar war es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht Aufgabe des Sachverständigen, die Buchungen einer rechtlichen oder tatsächlichen Würdigung zu unterziehen. Im Rahmen des Zivilprozesses obliegt die Beibringung des Sachverhalts den Parteien. Die Beanstandung von fehlerhaften Buchungen bedarf, wenn nicht systematische Fehler wie bei der Zinsberechnung vorliegen, der Darstellung der tatsächlichen Grundlagen jeder einzelnen Buchung. Hierfür genügt nicht der pauschale Verweis auf ein Privatgutachten, das in ebenso pauschaler Weise die Buchungen allein anhand einer Abweichung von Buchungs- und Wertstellungstag beurteilt oder schematisch Entgelte auflistet und diese für „möglicherweise“ unberechtigt hält. Die Parteien haben sich jedoch die vom Sachverständigen im Zuge der Nacherfassung aufgedeckten tatsächlichen Umstände übereinstimmend zu Eigen gemacht, so dass sie zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden konnten. Die vom Sachverständigen vorgenommenen Korrekturen waren für die Beklagte günstig.
140 
bb. Zwar hat der Sachverständige mangels Vorgabe durch den Senat nicht die beiden Wertstellungsfehler (Zeile 404 und Zeile 2290) mit einer dadurch verursachten zu hohen Zinsbelastung beim jeweils folgenden Rechnungsabschluss von 1,28 EUR und 3,83 EUR (=5,11 EUR) berücksichtigt. Dies ist jedoch unerheblich. Unter Berücksichtigung der wechselnden von der Klägerin berechneten Zinssätze sowie der nicht durchgehenden Inanspruchnahme von geduldeten Überziehungen oder des Kontokorrentkredits erhöht sich der Zinsvorteil der Klägerin von 5,11 EUR (s.o.) nach der eigenen Berechnung des Senats durch die quartalsweise gebuchten Zinseszinsen auf 6,14 EUR. Daraus ergibt sich zum 30.11.2006 ein Sollsaldo von 184.810,11 EUR.
141 
3. Fälligkeit des Anspruchs
142 
Der eingeklagte Rückzahlungsanspruch war hinsichtlich der geduldeten Überziehung (a.) bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung fällig und ist es hinsichtlich des Anspruchs aus dem Kontokorrentkredit (b.) während des Laufs des Rechtsstreits geworden.
143 
a. Der Anspruch auf Rückzahlung der geduldeten Überziehung war bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung fällig. Gem. § 488 Abs. 3 BGB hängt die Fälligkeit des unbefristeten Darlehens von der Kündigung ab. Die dreimonatige Kündigungsfrist kann durch Vertrag abbedungen werden (Weidenkaff in: Palandt, a.a.O., § 488 Rn. 24).
144 
Nach den Allgemeinen Kreditbedingungen waren Überziehungen der vereinbarten Kontokorrentkreditlinie sofort zurückzuführen. Danach konnte die Rückzahlung ohne Kündigungsfrist, also jederzeit, verlangt werden. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 03.07.2006 unter Fristsetzung zum 15.07.2006 die Rückführung der Überziehung von 51.522,99 EUR verlangt. Dieses Schreiben ist als fristlose Kündigung auszulegen. Hinsichtlich der weiteren Überziehungen nach dem 03.07.2006 kann offen bleiben, ob sie als geduldete Überziehungen einen Darlehens-Charakter haben oder als pflichtwidrige Kontoüberziehungen auch ohne Kündigung zurückzuführen waren. In jedem Fall ist spätestens in der Klageerhebung eine berechtigte fristlose Kündigung zu sehen, die den Rückzahlungsanspruch fällig stellt.
145 
Allerdings bestand nach den Berechnungen des Sachverständigen zum 30.11.2006 nicht die eingeklagte Überziehung der Kontokorrentkreditlinie (100.000 EUR) in Höhe der eingeklagten 96.909,19 EUR, sondern lediglich in Höhe von 84.810,11 EUR.
146 
b. Die Klage ist jedoch auch im Übrigen begründet, weil die Klägerin sich hilfsweise auf einen Rückzahlungsanspruch aus dem im Laufe des Berufungsverfahrens gekündigten Kontokorrentkredit gestützt hat.
147 
aa. Die Klägerin konnte den Anspruch aus dem Kontokorrentkredit noch in der Berufungsinstanz zum Gegenstand des Rechtsstreits machen.
148 
(1) Zwar stellt die Einführung eines weiteren Streitgegenstands zur hilfsweisen Begründung eines Zahlungsantrages eine Klageänderung i.S.v. §§ 533, 263 ZPO dar, die die Klägerin nur im Wege der Anschlussberufung gem. § 524 ZPO geltend machen kann. Die Anschließung hat gem. § 524 Abs. 2 ZPO innerhalb der Berufungserwiderungsfrist zu erfolgen. Für die Einlegung ist nicht die ausdrückliche Erklärung erforderlich, es werde Anschlussberufung. Vielmehr genügt jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt. Der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite kann daher auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger sein im Übrigen unverändertes Klagebegehren auf einen weiteren Klagegrund stützt (BGH, Urteil vom 09. Juni 2011 - I ZR 41/10).
149 
(2) Die hilfsweise geltend gemachte Kontokorrentkredit-Forderung war als sachdienliche Klageänderung i.S.v. §§ 533, 263 ZPO zuzulassen. Die maßgeblichen Tatsachen, insbesondere die streitigen Zinsanpassungen und Buchungen waren bereits Gegenstand der ersten Instanz. Zur Berechnung der Höhe der geduldeten Überziehung war die vollständige Neuberechnung des Kontos einschließlich derjenigen Buchungen erforderlich, die lediglich den Rahmen des Kontokorrentkredits ausfüllten.
150 
(3) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 den Kontokorrentkredit der Beklagten gekündigt und sich ausdrücklich hilfsweise auf diesen Anspruch sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch im danach der Beklagten zugestellten Schriftsatz vom 23.04.2012 (GA 1065) gestützt und in der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2014 ihren Zurückweisungsantrag wiederholt. Darin liegt eine konkludent erklärte Anschlussberufung i.S.v. § 524 ZPO. Diese war nicht verfristet, weil der Klägerin keine Berufungserwiderungsfrist gesetzt worden war.
151 
bb. Der Kontokorrentkredit vom 19.04.2005 wurde bis auf weiteres gewährt und konnte daher gem. Ziff. 3.1.2.1 der Allgemeinen Kreditbedingungen ebenfalls ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 getan. Dadurch ist der gesamte kausale Sollsaldo fällig geworden und konnte zur Auffüllung der Klageforderung angeführt werden.
152 
4. Keine Einreden der Beklagten
153 
Dem Anspruch der Klägerin steht weder die Einrede der Verjährung noch die der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 821 BGB entgegen.
154 
a. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte sämtliche Forderungen der Klägerin dadurch zurückgeführt hat, dass sie das Konto Ende 2005 im Haben geführt hat. Die Klageforderung resultiert daher aus Belastungsbuchungen aus dem Jahr 2006, die zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 25.01.2007 nicht verjährt waren.
155 
Im Übrigen sind die Ansprüche aus den kausalen Salden noch nicht verjährt. Die Giroverträge enthalten regelmäßig eine antizipierte Verrechnungsabrede mit der Folge, dass zum Abschluss der jeweiligen Rechnungsperioden die berechtigt ins Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen der Parteien automatisch saldiert werden (BGH, Urteil vom 18. April 1989 - XI ZR 133/88, BGHZ 107, 192-200; Urteil vom 04. Mai 1979 - I ZR 127/77, BGHZ 74, 253-258). Dieser kausale Saldo kann allerdings im fortgesetzten Kontokorrent nicht selbständig geltend gemacht werden, soweit er gleichzeitig Gegenstand eines Saldoanerkenntnisses ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führen die Saldoanerkenntnisse zu einer Novation des Schuldverhältnisses. Die kontokorrentfähigen beiderseitigen Ansprüche und Leistungen gehen unter und es bleibt nur der Saldo übrig (BGH, Urteil vom 06. Juni 2000 - XI ZR 258/99 - Rn. 28, BGHZ 144, 349-356; Mayen in: S/B/L, a.a.O., § 47 Rn. 91ff.). Allein die Kondizierbarkeit eines Schuldanerkenntnisses macht dieses noch nicht unwirksam. Die kontokorrentgebundenen Ansprüche werden erst nach der (berechtigten) Geltendmachung der Kondiktion wieder selbständig einklagbar, so dass erst ab diesem Zeitpunkt deren Verjährung beginnt.
156 
Die Klage auf Rückzahlung des letzten anerkannten Saldos nebst der danach eingestellten Einzelforderungen umfasst gleichzeitig die Geltendmachung des kausalen Saldos für den Fall der erfolgreichen Kondiktion einer oder mehrerer zu Grunde liegender Saldoanerkenntnisse. Daher hat die Klageerhebung die Verjährung der Ansprüche der Klägerin rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
157 
b. Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin aus dem Saldoanerkenntnis vom 28.12.2001 nicht dessen Rechtsgrundlosigkeit als Einrede gem. § 821 BGB gegen die damit anerkannte Verbindlichkeit entgegenhalten. Zwar kann derjenige, der ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit, beispielsweise durch Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses, eingegangen ist, deren Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit bereits verjährt ist. Diese Einrede schützt jedoch nur vor der Verjährung, nicht jedoch vor anderen Einwendungen, die der Gläubiger der rechtsgrundlosen Verbindlichkeit dem Bereicherungsanspruch entgegen setzen kann (Schwab in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 821 Rn. 8).
158 
So liegt der Fall hier. Die Klägerin kann dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der wegen fehlerhafter Zinsberechnungen rechtsgrundlos erteilten Saldoanerkenntnisse den Einwand der Verwirkung entgegenhalten. Der Beklagten werden ihre Ansprüche wegen deren illoyal verspäteter Geltendmachung versagt. Hätte sie rechtzeitig ihre Ansprüche geltend gemacht, wäre die Klägerin in der Lage gewesen, dem Rechnung zu tragen und mit der Beklagten eindeutige Vereinbarungen zu treffen, die ein Aufsummieren von Ansprüchen in dem gerade auf schnelle Klärung der wechselseitigen Beziehungen ausgerichteten Kontokorrent vermieden hätten.
159 
5. Zinsanspruch
160 
Der Anspruch auf Verzugszinsen folgt auf Grund der befristeten Mahnung ab dem 16.07.2006 aus §§ 286, 288 BGB. Hinsichtlich des zu verzinsenden Betrages war die Klage teilweise abzuweisen. Zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung vom 03.07.2006 zur Rückführung der geduldeten Überziehung betrug diese ausweislich der Neuberechnung durch den Sachverständigen (GA 1504) lediglich 35.482,62 EUR. Dieser Betrag ist um die Zinsnachteile durch die zwei nicht berücksichtigten fehlerhaften Wertstellungen (5,11 EUR) sowie die darauf vom Senat ausgerechneten Zinseszinsen bis zum 03.07.2006 (0,78 EUR) zu reduzieren. Die Beklagte befand sich zum Zeitpunkt des Verzugseintritts daher mit 35.476,73 EUR im Rückstand.
161 
Zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit am 25.01.2007 war sodann die restliche geduldete Überziehung mit dem Sollsaldo zum 30.11.2006 fällig und gem. §§ 291, 288 BGB zu verzinsen. Ausgehend vom Sollsaldo von 184.816,25 EUR und abzüglich der o.g. Wertstellungsfehler (5,11 EUR) nebst Zinseszinsen, die sich bis zu diesem Datum auf 1,04 EUR erhöht haben, war somit ein Sollsaldo in Höhe von 184.810,11 EUR fällig. Abzüglich des ungekündigten Kontokorrentkreditrahmens in Höhe von 100.000 EUR sowie der bereits fällig gestellten Überziehung in Höhe von 35.476,73 EUR waren somit zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit weitere 49.333,38 EUR fällig.
162 
Soweit die Klage teilweise in Höhe restlicher 12.099,08 EUR auf Grund des am 30.11.2011 gekündigten Kontokorrentkredits begründet ist, schuldet die Beklagte daraus Verzugszinsen ab dem 15.12.2011. Ihr in der mündlichen Verhandlung übergebenes Kündigungsschreiben enthielt eine befristete Mahnung zum 14.12.2011.
163 
Der Zinssatz wurde antragsgemäß zugesprochen und ist von § 288 BGB gedeckt.
164 
B. Widerklage
165 
1. Aus den vorgenannten Gründen erweist sich die Widerklage auf Zahlung eines vermeintlichen Habensaldos als unbegründet. Ein solcher lässt sich zu Gunsten der Beklagten nicht feststellen.
166 
2. Die Berufung ist hinsichtlich des Anspruchs auf Überlassung von Kontoauszügen für die Zeit vom Beginn der Geschäftsbeziehung bis Dezember 1988 unzulässig. Gem. § 520 Abs. 1, 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufung begründet werden und Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergibt. Werden im Rahmen einer Berufung mehrere Ansprüche verfolgt, ist eine Begründung für jeden einzelnen nötig (BGH, Urteil vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03; Heßler in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 520 Rn. 37).
167 
Das Landgericht hat den Widerklageantrag auf Überlassung von Kontoabrechnungen vom Beginn der jeweiligen Geschäftsbeziehung bis Dezember 1988 abgewiesen, weil die Beklagten nicht bereit seien, hierfür die Kosten zu übernehmen. Die Berufung wiederholt zwar den Widerklageantrag, greift aber insoweit das Urteil inhaltlich nicht an, so dass es an einer Berufungsbegründung fehlt. Hierauf wurde die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 30.11.2011 hingewiesen.
168 
Im Übrigen hat das Landgericht den Anspruch mit der gegebenen Begründung sowie wegen der Verwirkung des Kondiktionsanspruchs zu Recht abgewiesen.
169 
C. Hilfswiderklage
170 
Die Hilfswiderklage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollständige Neuberechnung des Kontos, da seine Kondiktionsansprüche hinsichtlich der Saldoanerkenntnisse vor dem 01.01.2002 verwirkt sind. Für die Zeit danach liegt durch das Gutachten des Sachverständigen ... eine ordnungsgemäße Neuberechnung vor, so dass auch insoweit keine Nebenpflicht der Klägerin besteht, diese wiederholend nachzuvollziehen.
171 
D. Nebenentscheidungen
172 
Die Kostenentscheidung folgt, auch bezüglich der ersten Instanz, aus § 92 Abs. 2 ZPO. Soweit das Urteil des Landgerichts in dem gesonderten Verfahren 9 U 142/13 von den früheren Beklagten zu 2 und 3 angegriffen wird, bleibt eine Überprüfung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung hinsichtlich dieser Rechtsverhältnisse der dortigen Entscheidung vorbehalten.
173 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Beim Streitwert war gem. § 45 Abs. 1 S. 2 GKG zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihre Forderung hilfsweise auf den erst im Lauf des Rechtsstreits gekündigten Kontokorrentkredit gestützt und hiervon 12.099,08 EUR zur Begründung der Klageforderung benötigt hat. Das Teilunterliegen der Klägerin war erstinstanzlich geringfügig und hat keine besonderen Kosten ausgelöst. In der Berufungsinstanz ist mit der Streitwerterhöhung zwar eine Gebührenerhöhung einhergegangen. Die damit verbundenen Mehrkosten sind jedoch verhältnismäßig geringfügig.
174 
Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls. Insbesondere bestand keine entscheidungserhebliche Divergenz zu den Entscheidungen der OLG Düsseldorf, OLG Nürnberg und OLG München hinsichtlich einer etwaigen Verjährung der Kondiktionsansprüche gem. § 197 BGB a.F., da der Senat von einer Verwirkung ausgegangen ist und die Klägerin mit dem gewählten Berechnungszeitraum einverstanden war, während der Beklagten hieraus kein Nachteil entstanden ist.
175 
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14.05.2014 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Mai 2014 - 9 U 75/11

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Mai 2014 - 9 U 75/11

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 21. Mai 2014 - 9 U 75/11 zitiert 35 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei


(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch 1. die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a. die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für ei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 511 Statthaftigkeit der Berufung


(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn1.der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder2.das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zu

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung


(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag


(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 612 Vergütung


(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 524 Anschlussberufung


(1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung


Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2. Herausgabeansprüc

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 781 Schuldanerkenntnis


Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 780 Schuldversprechen


Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 289 Zinseszinsverbot


Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 821 Einrede der Bereicherung


Wer ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eingeht, kann die Erfüllung auch dann verweigern, wenn der Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit verjährt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 676b Anzeige nicht autorisierter oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungsvorgänge


(1) Der Zahlungsdienstnutzer hat seinen Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu unterrichten. (2) Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 248 Zinseszinsen


(1) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, ist nichtig. (2) Sparkassen, Kreditanstalten und Inhaber von Bankgeschäften können im Voraus vereinbaren, dass nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neu

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 782 Formfreiheit bei Vergleich


Wird ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis auf Grund einer Abrechnung oder im Wege des Vergleichs erteilt, so ist die Beobachtung der in den §§ 780, 781 vorgeschriebenen schriftlichen Form nicht erforderlich.

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Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 55,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.02.2016 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kläger haben die Kosten

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 01. März 2017 - 9 U 147/16

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.

Wird ein Schuldversprechen oder ein Schuldanerkenntnis auf Grund einer Abrechnung oder im Wege des Vergleichs erteilt, so ist die Beobachtung der in den §§ 780, 781 vorgeschriebenen schriftlichen Form nicht erforderlich.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 78/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 307 Bl, Cb; AGB-Sparkassen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1

a) Die dem Muster von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen nachgebildete
Klausel einer Sparkasse
„Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im
Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter
Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen
Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des
Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen
festgelegt und geändert.“
ist im Bankverkehr mit Verbrauchern nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam.

b) Die Klausel regelt nicht nur, wie die Entgelte der Sparkasse festgelegt werden
, sondern auch, ob Entgelte erhoben werden. Sie ermöglicht es der
Sparkasse, Entgelte für Tätigkeiten festzusetzen, zu deren Erbringung sie
schon von Gesetzes wegen oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht
verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Ein solches Entgeltfestsetzungsrecht
von Kreditinstituten ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der sie abweicht, nicht vereinbar und benachteiligt die Kunden
unangemessen.

c) Das in der Klausel enthaltene einseitige Preisänderungsrecht benachteiligt
die Sparkassenkunden deswegen unangemessen, weil die Änderungsvoraussetzungen
unklar sind und die Klausel keine eindeutige Pflicht der Sparkasse
zur Herabsetzung der Entgelte bei sinkenden Kosten enthält und es
der Sparkasse damit ermöglicht, das ursprünglich vereinbarte vertragliche
Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern.

d) Das gilt ebenso für das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht. Auch
Zinsanpassungsklauseln im Kreditgeschäft von Kreditinstituten müssen den
allgemeinen Anforderungen an Preisanpassungsklauseln genügen (Aufgabe
von BGHZ 97, 212).
BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. Januar 2008 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in der im landgerichtlichen Urteilstenor wiedergegebenen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "nach gemäß § 315" heißt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1)Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle
der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage unter Weglassung des Wortes "gemäß" vor § 315 BGB stattgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. März 2007 - 13 O 370/06, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (NJ 2008, 224 = BeckRS 2008, 13357). Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Allgemeine Geschäftsbedingung stelle sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bei der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung als unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar und verstoße zugleich gegen das Transparenzgebot.
6
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei durch den in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB und in dem vorausgehenden Abs. 1 verwendeten Begriff der Leistung nicht sichergestellt, dass eine Vergütung von Tätigkeiten, zu deren kostenloser Ausführung die Beklagte von Rechts wegen verpflichtet sei, nicht unter Bezugnahme auf diese Regelung verlangt werde. Eine entsprechende Einschränkung des Leistungsbegriffs ergebe sich keinesfalls zwingend aus den von der Beklagten herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen in § 241 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 und 2 HGB. Auch aus Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB und einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahr 2002 folge nichts anderes. Das Landgericht habe ferner zu Recht auf die fehlende Differenzierung des mit der beanstandeten Klausel begründeten Entgeltanpassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Verbraucherkreditverträge nach § 492 BGB und des Überziehungskredits nach § 493 BGB hingewiesen. Nach § 506 BGB sei es zwar verboten, im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages Zinserhöhungen entgegen § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB vorzunehmen. Ein Bankkunde , der nicht in besonderem Maße rechtskundig sei, werde das Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen zu den für seinen Vertrag maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Regelfall aber nicht durchschauen.
7
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot ergebe sich bereits aus der umfänglichen Auslegung der Regelung, die die Beklagte unter Heranziehung des § 241 Abs. 1 BGB, des § 354 Abs. 1 und 2 HGB und des Zusammenspiels der Regelungen in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB sowie der vor Jahren erfolgter Änderung unternehme.
8
Dem Landgericht sei auch insoweit zu folgen, als es ausreichend genaue Angaben zu den Umständen einer Anpassung der Entgelte und den zugrunde liegenden preisrelevanten Kostenelementen vermisse. Die Beklagte könne dem nicht durch den Hinweis entgegentreten, sie habe den Kunden unter Bezugnahme auf § 315 BGB eine gerichtliche Nachprüfung ihrer Ermessensentscheidung eröffnet. Das sei kein Korrektiv für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Ebenso sei die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 5 AGB vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung kein angemessenes Mittel zur Wahrung der Interessen der Kunden.

II.


9
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht, ohne dies allerdings auszuführen , davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
11
a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
12
b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
13
aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheb- lich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
14
Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
15
2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings wiederum unausgesprochen , zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
17
b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
19
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
20
aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
21
bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelun- gen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
22
Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
23
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
24
Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
25
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
26
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
27
(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Auf- wand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
28
(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
29
Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
30
Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31
Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
32
(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
33
Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
34
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
35
(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
36
ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
37
(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kun- den aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
38
(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

III.


39
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
40
Soweit im Tenor des landgerichtlichen Urteils Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB ohne das Wort "gemäß" vor "§ 315" wiedergegeben ist, liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht (BGHZ 106, 370, 373; 133, 184, 191; BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, WM 1996, 1817, 1818; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 22) - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des landgerichtlichen Urteils und der ange- fochtenen Entscheidung sollte der Beklagten die Verwendung dieser Klausel ohne jede Einschränkung untersagt werden. Der Tenor ist deshalb wie geschehen zu berichtigen.
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 07.03.2007 - 13 O 370/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.01.2008 - 7 U 71/07 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 78/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 307 Bl, Cb; AGB-Sparkassen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1

a) Die dem Muster von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen nachgebildete
Klausel einer Sparkasse
„Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im
Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter
Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen
Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des
Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen
festgelegt und geändert.“
ist im Bankverkehr mit Verbrauchern nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam.

b) Die Klausel regelt nicht nur, wie die Entgelte der Sparkasse festgelegt werden
, sondern auch, ob Entgelte erhoben werden. Sie ermöglicht es der
Sparkasse, Entgelte für Tätigkeiten festzusetzen, zu deren Erbringung sie
schon von Gesetzes wegen oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht
verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Ein solches Entgeltfestsetzungsrecht
von Kreditinstituten ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der sie abweicht, nicht vereinbar und benachteiligt die Kunden
unangemessen.

c) Das in der Klausel enthaltene einseitige Preisänderungsrecht benachteiligt
die Sparkassenkunden deswegen unangemessen, weil die Änderungsvoraussetzungen
unklar sind und die Klausel keine eindeutige Pflicht der Sparkasse
zur Herabsetzung der Entgelte bei sinkenden Kosten enthält und es
der Sparkasse damit ermöglicht, das ursprünglich vereinbarte vertragliche
Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern.

d) Das gilt ebenso für das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht. Auch
Zinsanpassungsklauseln im Kreditgeschäft von Kreditinstituten müssen den
allgemeinen Anforderungen an Preisanpassungsklauseln genügen (Aufgabe
von BGHZ 97, 212).
BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. Januar 2008 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in der im landgerichtlichen Urteilstenor wiedergegebenen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "nach gemäß § 315" heißt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1)Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle
der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage unter Weglassung des Wortes "gemäß" vor § 315 BGB stattgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. März 2007 - 13 O 370/06, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (NJ 2008, 224 = BeckRS 2008, 13357). Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Allgemeine Geschäftsbedingung stelle sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bei der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung als unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar und verstoße zugleich gegen das Transparenzgebot.
6
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei durch den in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB und in dem vorausgehenden Abs. 1 verwendeten Begriff der Leistung nicht sichergestellt, dass eine Vergütung von Tätigkeiten, zu deren kostenloser Ausführung die Beklagte von Rechts wegen verpflichtet sei, nicht unter Bezugnahme auf diese Regelung verlangt werde. Eine entsprechende Einschränkung des Leistungsbegriffs ergebe sich keinesfalls zwingend aus den von der Beklagten herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen in § 241 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 und 2 HGB. Auch aus Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB und einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahr 2002 folge nichts anderes. Das Landgericht habe ferner zu Recht auf die fehlende Differenzierung des mit der beanstandeten Klausel begründeten Entgeltanpassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Verbraucherkreditverträge nach § 492 BGB und des Überziehungskredits nach § 493 BGB hingewiesen. Nach § 506 BGB sei es zwar verboten, im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages Zinserhöhungen entgegen § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB vorzunehmen. Ein Bankkunde , der nicht in besonderem Maße rechtskundig sei, werde das Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen zu den für seinen Vertrag maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Regelfall aber nicht durchschauen.
7
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot ergebe sich bereits aus der umfänglichen Auslegung der Regelung, die die Beklagte unter Heranziehung des § 241 Abs. 1 BGB, des § 354 Abs. 1 und 2 HGB und des Zusammenspiels der Regelungen in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB sowie der vor Jahren erfolgter Änderung unternehme.
8
Dem Landgericht sei auch insoweit zu folgen, als es ausreichend genaue Angaben zu den Umständen einer Anpassung der Entgelte und den zugrunde liegenden preisrelevanten Kostenelementen vermisse. Die Beklagte könne dem nicht durch den Hinweis entgegentreten, sie habe den Kunden unter Bezugnahme auf § 315 BGB eine gerichtliche Nachprüfung ihrer Ermessensentscheidung eröffnet. Das sei kein Korrektiv für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Ebenso sei die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 5 AGB vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung kein angemessenes Mittel zur Wahrung der Interessen der Kunden.

II.


9
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht, ohne dies allerdings auszuführen , davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
11
a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
12
b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
13
aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheb- lich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
14
Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
15
2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings wiederum unausgesprochen , zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
17
b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
19
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
20
aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
21
bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelun- gen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
22
Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
23
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
24
Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
25
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
26
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
27
(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Auf- wand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
28
(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
29
Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
30
Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31
Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
32
(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
33
Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
34
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
35
(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
36
ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
37
(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kun- den aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
38
(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

III.


39
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
40
Soweit im Tenor des landgerichtlichen Urteils Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB ohne das Wort "gemäß" vor "§ 315" wiedergegeben ist, liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht (BGHZ 106, 370, 373; 133, 184, 191; BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, WM 1996, 1817, 1818; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 22) - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des landgerichtlichen Urteils und der ange- fochtenen Entscheidung sollte der Beklagten die Verwendung dieser Klausel ohne jede Einschränkung untersagt werden. Der Tenor ist deshalb wie geschehen zu berichtigen.
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 07.03.2007 - 13 O 370/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.01.2008 - 7 U 71/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 52/08 Verkündet am:
21. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel
zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom
13. April 2010 - XI ZR 197/09).

b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten
Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen
Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses
Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von
Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung
des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.
2
Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."
3
Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.
4
Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.
5
Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben , sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.
9
Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts , dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).
12
Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen , dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).
13
2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.
14
a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).
15
b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.
16
Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien , sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
18
3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich , ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).
19
Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

20
Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
21
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben , einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).
22
2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).
23
3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).
24
Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen , würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen , Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.
25
4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).
26
5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 52/08 Verkündet am:
21. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel
zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom
13. April 2010 - XI ZR 197/09).

b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten
Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen
Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses
Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von
Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung
des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.
2
Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."
3
Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.
4
Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.
5
Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben , sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.
9
Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts , dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).
12
Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen , dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).
13
2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.
14
a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).
15
b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.
16
Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien , sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
18
3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich , ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).
19
Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

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Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
21
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben , einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).
22
2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).
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3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).
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Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen , würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen , Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.
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4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).
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5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 52/08 Verkündet am:
21. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel
zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom
13. April 2010 - XI ZR 197/09).

b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten
Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen
Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses
Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von
Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung
des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.
2
Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."
3
Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.
4
Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.
5
Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben , sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.
9
Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts , dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).
12
Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen , dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).
13
2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.
14
a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).
15
b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.
16
Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien , sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
18
3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich , ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).
19
Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

20
Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
21
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben , einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).
22
2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).
23
3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).
24
Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen , würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen , Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.
25
4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).
26
5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 52/08 Verkündet am:
21. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel
zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom
13. April 2010 - XI ZR 197/09).

b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten
Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen
Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses
Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von
Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung
des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.
2
Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."
3
Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.
4
Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.
5
Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben , sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.
9
Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts , dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).
12
Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen , dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).
13
2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.
14
a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).
15
b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.
16
Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien , sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
18
3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich , ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).
19
Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

20
Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
21
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben , einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).
22
2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).
23
3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).
24
Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen , würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen , Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.
25
4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).
26
5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 87/04 Verkündet am:
11. Januar 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Irreführender Kontoauszug
UWG § 5 Abs. 1; UWG a.F. § 3
Die Kontoauszüge einer Bank sind irreführend, wenn zwar bei den einzelnen
Gutschriften zutreffend zwischen den Daten der Buchung und der Wertstellung
unterschieden, bei der optisch hervorgehobenen Angabe des Kontostands am
Ende des Auszugs aber nicht deutlich darauf hingewiesen wird, dass darin auch
noch nicht wertgestellte Beträge enthalten sein können, über die bis zur Wertstellung
noch nicht ohne Belastung mit Sollzinsen verfügt werden kann (Fortführung
von BGH, Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003,
975 - Kontostandsauskunft).
BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 87/04 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 16. Juni 2004 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein Dachverband, dem insbesondere die 16 Verbraucherzentralen in Deutschland angehören. Er verlangt von der beklagten Sparkasse, die Verwendung von seiner Auffassung nach irreführenden Kontoauszugsvordrucken zu unterlassen. Die Kontoauszugsvordrucke der Beklagten enthalten links die Spalten "Buchungstag" und "Tag der Wertstellung". Rechts unten am Ende des Kontoauszugs befindet sich ein optisch hervorgehobenes Feld "neuer Kontostand". Der "neue Kontostand" enthält auch solche Gutschriften, die bereits gebucht, aber noch nicht wertgestellt sind.

2
Am 28. Februar 2003 erhielt ein Kunde der Beklagten einen Kontoauszug , der einen Saldo "neuer Kontostand" in Höhe von "EUR 119,47+" auswies. Darin war ein Betrag von 97 € enthalten, der erst am 3. März 2003 wertgestellt wurde. Der Kunde hob am 28. Februar 2003 etwa 110 € ab. Ihm wurden deshalb für den Zeitraum bis zum 3. März 2003 Sollzinsen belastet.
3
Der Kläger hält die Kontoauszugsformulare der Beklagten für irreführend. Den Kunden der Beklagten würden als "neuer Kontostand" Guthaben mitgeteilt, die auch noch nicht wertgestellte Beträge enthielten, über die noch keine zinsfreie Verfügung möglich sei. Die Angabe des Buchungs- und Wertstellungstags bei den einzelnen Gutschriften sei nicht ausreichend, um eine Irreführung des durchschnittlichen Kunden zu verhindern. Dieser gehe davon aus, dass der Kontostand das ohne Sollzinsen verfügbare Guthaben ausweise.
4
Das Landgericht hat - dem Antrag des Klägers entsprechend - festgestellt , dass die Beklagte es zu unterlassen hat, bei der Mitteilung des Kontostands Kontoauszüge zu verwenden, bei denen bei der Angabe des Kontostands nicht darauf hingewiesen wird, dass darin auch Beträge mit späterer Wertstellung enthalten sein können. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Celle GRUR-RR 2004, 266). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.
6
I. Mit Recht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage ausgegangen. Das erforderliche, in jeder Lage des Verfahrens und somit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urt. v. 11.10.1989 - IVa ZR 208/87, NJW-RR 1990, 130) Feststellungsinteresse liegt vor. Zwar fehlt es im Allgemeinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Als solche hätte dem Kläger im Streitfall eine Unterlassungsklage zur Verfügung gestanden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. Wenn zu erwarten ist, dass eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung schon nach einem rechtskräftigen Feststellungsurteil auszugehen ist, bestehen gegen ihre Zulässigkeit keine Bedenken (BGH, Urt. v. 30.5.1995 - XI ZR 78/94, NJW 1995, 2219; Urt. v. 5.12.1995 - XI ZR 70/95, NJW 1996, 918 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 10 Fn. 29). Bei der beklagten Sparkasse, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, besteht eine hinreichende Gewähr, dass sie dem Unterlassungsgebot bereits aufgrund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils nachkommt (vgl. BGH NJW 1995, 2219).
7
II. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. bejaht und die Klage aus § 3 UWG a.F. für begründet erachtet. Dazu hat es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 27. Juni 2002 (I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093 = WRP 2003, 975 - Kontostandsauskunft ) ausgeführt:
8
Die Angaben auf den Kontoauszügen der Beklagten seien zwar objektiv richtig. Dies schließe aber eine Irreführung i.S. von § 3 UWG (a.F.) nicht aus, weil tatsächlich ein hoher Prozentsatz der Bankkunden annehme, er könne über den als "neuer Kontostand" ausgewiesenen Betrag zinsfrei verfügen. Die Kontoauszüge seien durch die optische Hervorhebung des Kontostands geprägt. Diesem gelte das vornehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen. Der von der Beklagten angegebene Kontostand lasse aber als solcher weder erkennen, dass in ihm auch noch nicht wertgestellte Buchungen enthalten seien noch dass er nicht den Betrag wiedergebe, über den der Kunde zinsfrei verfügen könne. Das Handeln der Beklagten erfolge im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken. Auch die Nicht- oder Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten könne eine Wettbewerbshandlung sein, wenn der Kaufmann eine Irreführung seiner Kunden zum Mittel seines Wettbewerbs mache. Das Handeln der Beklagten sei geeignet, Kunden zu Abhebungen noch nicht wertgestellter Guthaben zu bewegen, die zu Zinseinnahmen der Beklagten führten. Damit sei eine objektiv auf den Wettbewerb bezogene Handlung der Beklagten anzunehmen, so dass eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln zu Wettbewerbszwecken bestehe.
9
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
10
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der begehrten Feststellung ist, sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Weil er sich auf Wiederholungsgefahr stützt, besteht der für einen Erfolg der Feststellungsklage erforderliche Unterlassungsanspruch allerdings nur, wenn das beanstan- dete Verhalten auch zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 Tz 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II).
11
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte bei dem beanstandeten Vorgehen im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gehandelt hat (§ 3 UWG a.F.). Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt auch eine Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
12
Mit einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge verletzt eine Bank eine Vertragspflicht aus den Giroverträgen mit ihren Kunden (§§ 676 f., 675 Abs. 1 i.V. mit § 666 BGB). Wie der Senat bereits entschieden hat (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft), liegt in einem solchen Verhalten aber nicht nur eine Vertragsverletzung, sondern auch eine Wettbewerbshandlung, wenn eine Vielzahl von Kunden der Bank durch die Mitteilung des Kontostands irregeführt und dazu veranlasst werden kann, durch Abhebung schon gutgeschriebener , aber noch nicht wertgestellter Beträge ungewollt ihr Konto zu überziehen und dadurch Kreditleistungen der Bank in Anspruch zu nehmen, die sie bei transparenter Information über das zinsfrei verfügbare Guthaben nicht in Anspruch genommen hätten.
13
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass eine Bank mit einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge den Absatz ihrer Bankdienstleistungen fördert. Auch insoweit sieht der Senat keinen Anlass, von seiner Entscheidung vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft ) abzuweichen. Die Beklagte verwendet die beanstandeten Kontoauszüge allgemein und damit in großer Zahl. Abweichungen zwischen Buchungs- und Wertstellungstag, die sich dem ausgewiesenen Tagessaldo nicht unmittelbar entnehmen lassen, treten nicht nur bei Rentenempfängern, sondern auch bei Gehaltsempfängern des öffentlichen Dienstes, bei sämtlichen weiteren Empfängern öffentlicher Leistungen und auch sonst im Massenzahlungsverkehr auf, mithin in einer Vielzahl von Fällen. Eine irreführende Gestaltung der Kontoauszüge kann Kunden zu nicht beabsichtigten Kontoüberziehungen und damit zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung der Beklagten veranlassen, die sie ansonsten nicht in Anspruch genommen hätten. Die beanstandete Handlung ist daher geeignet, neue Vertragspflichten zu begründen bzw. bestehende zu erweitern. Deswegen ist ein Marktbezug zu bejahen (vgl. dazu Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 UWG Rdn. 53, 54). Durch eine irreführende Gestaltung der Kontoauszüge kann die Bank Vorteile in Form von Überziehungszinsen erzielen.
14
Entgegen der Auffassung der Revision setzte die Feststellung eines Handelns zu Wettbewerbszwecken auch nicht voraus, den Betrag näher zu quantifizieren , den die Beklagte an Zinsen aufgrund einer irreführenden Gestaltung ihrer Kontoauszüge einnimmt. Diese Zinseinnahmen werden zwar bei den einzelnen Kunden nur gering sein, da Überziehungszinsen nur für einen oder allenfalls wenige Tage anfallen. Allein aufgrund der Vielzahl der Fälle handelt es sich aber um einen insgesamt gesehen nicht unerheblichen Betrag (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft).
15
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte in der Absicht gehandelt hat, den Absatz ihrer Dienstleistungen zu fördern. Dies braucht nicht die einzige und auch nicht die wesentliche Zielsetzung des Handelns zu sein. Vielmehr genügt es, dass diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft, m.w.N.). Bei der Handlung eines Wirtschaftsunternehmens , die objektiv geeignet ist, seinen Absatz oder Bezug zu fördern, besteht eine tatsächliche Vermutung für eine entsprechende Absicht (BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 801 = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog, m.w.N.). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Insbesondere sind die durch das Vorgehen der Beklagten insgesamt erzielbaren Vorteile in Form von Überziehungszinsen nicht so gering, dass anzunehmen wäre, die wettbewerbliche Zielsetzung sei neben anderen Beweggründen völlig nebensächlich (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft).
16
c) Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, dass das beanstandete Verhalten geeignet ist, sich zum Nachteil von Mitbewerbern der Beklagten auszuwirken. Dabei sei es unerheblich, ob eine solche Vorgehensweise in der Branche verbreitet oder gar üblich sei. In jedem Fall beeinträchtige das Vorgehen die Lauterkeit des Wettbewerbs, weil es Mitbewerber in ihrem Verhalten bestärken oder diese veranlassen könne, ebenso zu verfahren, um nicht im Wettbewerb zurückzufallen. Diese Beurteilung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen. Das neue Recht kennt das Erfordernis , dass zum Nachteil eines anderen Unternehmens gehandelt werden muss, ohnehin nicht mehr (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.4 i.V. mit Köhler aaO § 2 UWG Rdn. 2.48; MünchKomm.UWG/ Veil, § 2 Rdn. 21; Harte/Henning/Keller, UWG, § 2 Rdn. 32).
17
3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kontoauszüge der Beklagten irreführend sind (§ 3 UWG a.F., § 5 Abs. 1 UWG). Der in den beanstandeten Kontoauszügen mitgeteilte Kontostand erfasst Gutschriften bereits vor ihrer Wertstellung. Dadurch wird - wenn kein aufklärender Hinweis erfolgt - bei einer Vielzahl von Kunden der Eindruck erweckt, sie könnten über diese Gutschriften ohne Zinsbelastung sofort verfügen.
18
a) Allerdings ist der von der Beklagten angegebene Kontostand nicht unrichtig. Denn er gibt das für den Kunden verfügbare Tagesguthaben zutreffend wieder, das von den für die Zinsberechnung maßgeblichen Zwischensalden zu unterscheiden ist (vgl. Schimansky, BKR 2003, 179, 182). Auch objektiv zutreffende Angaben können jedoch irreführend sein, wenn ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise damit eine unrichtige Vorstellung verbindet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 98/95, GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294 - GS-Zeichen, m.w.N.).
19
b) Die Beklagte verwendet Kontoauszüge der hier in Rede stehenden Art gegenüber allen Inhabern eines Girokontos. Unter diesen Umständen ist bei der Prüfung der Irreführung das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers maßgeblich, der die situationsadäquate Aufmerksamkeit aufbringt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 250, 252 - Marktführerschaft; BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 691 f. = WRP 2005, 886 - Internet-Versandhandel; Urt. v. 7.7.2005 - I ZR 253/02, GRUR 2005, 877, 879 = WRP 2005, 1242 - Werbung mit Testergebnis).
20
c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Durchschnittsverbraucher durch die Gestaltung der Kontoauszüge darüber irregeführt wird, dass der als Kontostand ausgewiesene Betrag zwar abgehoben , über ihn aber nicht zinsfrei verfügt werden kann. Die Mitglieder des Berufungsgerichts gehören ebenso wie die Richter, die in erster Instanz entschieden haben, als Inhaber von Girokonten zu den betroffenen Verkehrskreisen. Sie konnten die Frage der Irreführung deshalb aufgrund eigener Sachkunde beurteilen.
21
d) Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass das vornehmliche Interesse des Kunden bei Durchsicht der Kontounterlagen dem dort ausgewiesenen Kontostand gilt, der deshalb von der Beklagten auch optisch hervorgehoben wird. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt jedenfalls ein erheblicher Teil der Bankkunden mangels eines entsprechenden Hinweises beim Kontostand den Unterschied zwischen verfügbarem Kontostand und zinsfrei verfügbarem Guthaben nicht, so dass bei diesen Kunden unrichtige Vorstellungen darüber entstehen, in welchem Umfang sie ohne Zinsbelastung verfügen können. Zwar werden auf dem Kontoauszug die einzelnen Buchungen mit Buchungs- und Wertstellungstag getrennt ausgewiesen, wodurch sich der Sachverhalt von demjenigen des Senatsurteils vom 27. Juni 2002 (GRUR 2002, 1093 - Kontostandsauskunft) unterscheidet. Die Summe, über die zinsfrei verfügt werden kann, kann somit hier durch Abzug der Buchungen, bei denen die Wertstellung noch in der Zukunft liegt, von dem Tagessaldo errechnet werden. Es entspricht aber der Lebenserfahrung , dass zumindest ein erheblicher Teil der verständigen Bankkunden nicht erkennt, dass sie zur Ermittlung des Betrags, über den sie zinsfrei verfügen können, eine entsprechende Rechenoperation durchführen müssen. Viele Kunden überprüfen zudem vor Abhebung eines Geldbetrags nicht die einzelnen Buchungen, weil aus ihrer Sicht allein der Kontostand relevant ist. Zudem finden sich bei längeren Kontoauszügen die noch nicht wertgestellten Gutschriften häufig auf einer anderen Seite (oder einem anderen Bildschirmfenster) als der Kontostand. Der Umstand, dass die Kontoauszüge der Beklagten anders als die vom Senat bereits beurteilte Kontostandsauskunft am Geldautomaten vor der Angabe des Kontostands auch die einzelnen Buchungen mit Wertstellungsda- tum ausweisen, rechtfertigt somit bei der Beurteilung der Irreführung kein von der Senatsentscheidung vom 27. Juni 2002 abweichendes Ergebnis.
22
Es ist für die Beklagte deshalb keineswegs geboten, auf die Unterscheidung zwischen Buchung und Wertstellung oder die Angabe der entsprechenden Daten im Kontoauszug zu verzichten. Denn sie kann eine Irreführung vermeiden , indem sie bei der Angabe des Kontostands deutlich darauf hinweist, dass darin auch Beträge mit späterer Wertstellung enthalten sein können, über die erst ab Wertstellung ohne Belastung mit Sollzinsen verfügt werden kann.
23
e) Das beanstandete Verhalten stellt auch eine Werbung i.S. von § 5 Abs. 1 UWG dar. Nach Art. 2 Nr. 1 der Irreführungsrichtlinie ist Werbung "jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen … zu fördern" (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Der Kontoauszug stellt eine Äußerung dar, die mit dem Ziel der Absatzförderung von Dienstleistungen erfolgt (vgl. oben III.2.a) und b)).

24
IV. Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 22.12.2003 - 18 O 251/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.06.2004 - 3 U 38/04 -

(1) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, ist nichtig.

(2) Sparkassen, Kreditanstalten und Inhaber von Bankgeschäften können im Voraus vereinbaren, dass nicht erhobene Zinsen von Einlagen als neue verzinsliche Einlagen gelten sollen. Kreditanstalten, die berechtigt sind, für den Betrag der von ihnen gewährten Darlehen verzinsliche Schuldverschreibungen auf den Inhaber auszugeben, können sich bei solchen Darlehen die Verzinsung rückständiger Zinsen im Voraus versprechen lassen.

Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

(1) Der Zahlungsdienstnutzer hat seinen Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu unterrichten.

(2) Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsdienstleister nach diesem Unterkapitel sind ausgeschlossen, wenn dieser seinen Zahlungsdienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer über die den Zahlungsvorgang betreffenden Angaben gemäß Artikel 248 §§ 7, 10 oder § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich.

(3) Für andere als die in § 675z Satz 1 genannten Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister wegen eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass der Zahlungsdienstnutzer diese Ansprüche auch nach Ablauf der Frist geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war.

(4) Wurde der Zahlungsvorgang über einen Zahlungsauslösedienstleister ausgelöst, sind Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen kontoführenden Zahlungsdienstleister ausgeschlossen, wenn der Zahlungsdienstnutzer den kontoführenden Zahlungsdienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaften Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn der kontoführende Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer über die den Zahlungsvorgang betreffenden Angaben gemäß Artikel 248 §§ 7, 10 oder § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung durch den kontoführenden Zahlungsdienstleister maßgeblich.

(5) Für andere als die in § 675z Satz 1 genannten Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen kontoführenden Zahlungsdienstleister oder gegen den Zahlungsauslösedienstleister wegen eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs gilt Absatz 4 mit der Maßgabe, dass

1.
die Anzeige an den kontoführenden Zahlungsdienstleister auch zur Erhaltung von Ansprüchen und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsauslösedienstleister genügt und
2.
der Zahlungsdienstnutzer seine Ansprüche gegen den kontoführenden Zahlungsdienstleister oder gegen den Zahlungsauslösedienstleister auch nach Ablauf der Frist geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 52/08 Verkündet am:
21. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel
zu laufenden Zinsen in einem Sparvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom
13. April 2010 - XI ZR 197/09).

b) Soweit statistische Daten eines geeigneten Referenzzinses nicht während der gesamten
Laufzeit eines Sparvertrags zur Verfügung stehen, kann dem im zeitlichen
Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung eines neuen Referenzzinses
Rechnung getragen werden. Diese Referenzzinssätze müssen unabhängig von
Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung
des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - XI ZR 52/08 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richterin Mayen, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihrer Geschwister von den beklagten Banken die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus ausgelaufenen Sparverträgen.
2
Die Klägerin und ihre fünf Geschwister schlossen, vertreten durch ihre Eltern, zwischen dem 25. September 1986 und dem 30. März 1989 mit der Beklagten zu 1) insgesamt 24 Sparverträge mit einer Laufzeit von jeweils 15 Jahren ab, die neben laufender Verzinsung bei Beendigung zeitlich gestaffelte, bis auf 15% der Sparsumme ansteigende Bonuszahlungen vorsahen. Die Sparguthaben wurden in einem Betrag jeweils zu Vertragsbeginn eingezahlt. Alle Verträge sahen eine Kündigungsfrist von vier Jahren vor. Die Sparverträge von drei der Geschwister übernahm später die Beklagte zu 2). In den "Bedingungen für Sparkonten" der Beklagten zu 1), die den Sparverträgen zugrunde lagen (im Folgenden: AGB), wurde die Anpassung der laufenden Verzinsung wie folgt geregelt: "Die Bank vergütet dem Sparkontoinhaber im Rahmen der geltenden Bestimmungen die von ihr jeweils durch Aushang im Kassenraum der kontoführenden Stelle bekannt gegebenen Zinsen. Eine Änderung des Zinssatzes tritt auch für bestehende Sparguthaben ohne besondere Mitteilung mit dem Tage in Kraft, der durch Aushang im Kassenraum bekannt gegeben wird."
3
Entsprechend dieser Regelung und auf Grundlage der von der Bundesbank veröffentlichten "Zeitreihe WZ9816" wurden von den Beklagten die Zinsen angepasst, den Sparverträgen, wie in den AGB weiter festgelegt war, jährlich Zinserträge gutgeschrieben und am Ende der regulären Vertragslaufzeit das sich daraus ergebende Guthaben zuzüglich des jeweiligen Bonus ausbezahlt.
4
Die Klägerin hält die Zinsänderungsklausel für unwirksam und die während der Laufzeit der Sparverträge gewährte Verzinsung für zu niedrig.
5
Die Klage, mit der die Klägerin von der Beklagten zu 1) Zahlung von 38.698,62 € und von der Beklagten zu 2) Zahlung von 37.812,57 € jeweils zuzüglich Zinsen begehrt hat, ist in erster Instanz abgewiesen worden. Auf die Berufung der Klägerin sind die Beklagten zur Zahlung von jeweils 4.074,24 € nebst Zinsen verurteilt worden; im Übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre weitergehenden Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für die Revisionsinstanz von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen sei die von den Beklagten verwendete Zinsanpassungsklausel unwirksam. Stattdessen sei den Banken aufgegeben, unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarkts diejenige auszuwählen, die den tatsächlichen Gegebenheiten der Zinsanpassung bei den vorliegenden Verträgen möglichst nahe komme. Dem werde die von den Beklagten vorgenommene Zinsberechnung gerecht, da sie das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahre und sich deshalb im Rahmen des § 315 BGB halte. Die Beklagten hätten sich zu Recht an einem Zinssatz nach der Methode gleitender Durchschnitte und einer Ablauffiktion von fünf Jahren orientiert. Wie der Sachverständige überzeugend dargestellt habe, komme diese Berechnung den tatsächlichen Gegebenheiten am Kapitalmarkt am ehesten nahe, da in der Bankpraxis variable Geschäfte produktweise - nicht einzelgeschäftsbezogen - gesteuert und deswegen üblicherweise mit dieser Methode kalkuliert würden. Das Äquivalenzprinzip sei gewahrt, da die bei Vertragsbeginn zwischen den Vertragsparteien implizit vereinbarte Marge für die gesamte Laufzeit des Vertrages bestehen bleibe. Eine Orientierung am Spareckzins scheide aus, da sich dieser auf eine dreimonatige Kündigungsfrist beziehe, während die Parteien eine Kündigungsfrist von 48 Monaten vereinbart hätten. Zudem müsse die Auswahl der Bezugsgröße dem geschäftspolitischen Ermessen der Bank überlassen bleiben , sofern – wie im vorliegenden Fall – das Äquivalenzprinzip gewahrt sei.
9
Kapitalertragsteuer sei entsprechend der Nachberechnung des Sachverständigen zu berücksichtigen, da die Klägerin nicht schlüssig dargetan habe, ob und in welchem Umfang für die einzelnen Sparverträge Freistellungsaufträge erteilt worden seien.

II.

10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Auf Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann das Begehren der Klägerin auf Zahlung weiterer Zinsen aus den Sparverträgen (§ 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1, § 398 BGB) nicht zurückgewiesen werden.
11
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die in den AGB der Beklagten zu 1) enthaltene Zinsänderungsklausel nach § 10 Nr. 4 AGBG, soweit die Sparverträge vor dem 1. Januar 2003 ausgelaufen sind, bzw. nach § 308 Nr. 4 BGB, Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für nach diesem Zeitpunkt endende Verträge unwirksam ist, da die Befugnis eines Kreditinstituts , dem Sparer den jeweils durch Aushang bekannt gemachten Zinssatz zu zahlen, nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (Senat, Urteile vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149, 153 ff., vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 12 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 15).
12
Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht unausgesprochen angenommen , dass von der Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel nicht die zugrunde liegende Vereinbarung eines variablen Zinssatzes erfasst wird, da es sich dabei um eine eigenständige, ihrerseits nicht gegen ein Klauselverbot verstoßende , kontrollfreie Preisregelung handelt (Senat, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 16 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 16).
13
2. Zu Unrecht geht jedoch das Berufungsgericht im Weiteren von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der beklagten Banken nach § 315 Abs. 1 BGB aus.
14
a) Eine Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit einer Zinsänderungsklausel bei gleichzeitiger Wirksamkeit der Vereinbarung über die Variabilität der Zinshöhe entstanden ist, kann nicht nach § 306 Abs. 2 BGB durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank entsprechend § 315 BGB geschlossen werden. Dazu hätte es der wirksamen Vereinbarung bedurft, einer Vertragspartei das einseitige Leistungsbestimmungsrecht zu übertragen. Ist jedoch - wie hier - die in den Vertragsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklausel unwirksam, so ist damit zugleich ein darin enthaltenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders ersatzlos entfallen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 72 f. und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19 mwN).
15
b) Ein einseitiges Zinsbestimmungsrecht steht den Beklagten auch nicht als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung zu.
16
Da einerseits die unwirksame Zinsänderungsklausel nicht durch dispositives Recht ersetzt werden kann und andererseits das Gefüge der vorliegenden Sparverträge ohne eine Regelung zur Zinsanpassung nachhaltig gestört wäre, ist diese Regelungslücke im Grundsatz zwar durch ergänzende Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB auszufüllen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493 Rn. 18 mwN). Aus der bei Schließung von Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebotenen objektiv-generalisierenden Sicht (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 1989 - KZR 15/87, BGHZ 107, 273, 276 f. und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317) ist aber der hypothetische Vertragswille typischer Parteien , sofern ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, nicht darauf gerichtet, eine unwirksame, den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligende Klausel durch eine der unausgewogenen Regelung im Kern gleichende Gestaltung zu ersetzen (BGH, Urteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 78 und vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 315). Deswegen kann an die Stelle einer unwirksamen, einseitigen Zinsanpassungsklausel kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Bank treten, das - ungeachtet der nach § 315 Abs. 3 BGB bestehenden Billigkeitskontrolle - die unwirksame Klausel entgegen der Wertung von § 10 Nr. 4 AGBG aF bzw. § 308 Nr. 4 BGB im Wesentlichen wirkungsgleich ersetzen würde (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
17
c) Die Beklagten hatten demnach nicht die Rechtsmacht, einseitig die Parameter für eine Neuberechnung der Zinsen festzulegen. Ebenso besteht - anders als das Berufungsgericht ausführt - hierzu kein Raum für ein geschäftspolitisches Ermessen der beklagten Banken. Vielmehr ist vom Gericht im Wege ergänzender Vertragsauslegung Anpassungsmaßstab und -modus zu bestimmen, wobei in sachlicher und zeitlicher Hinsicht Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (Senat, Urteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 35 und vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19).
18
3. Weiter rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin um Kapitalertragsteuer gekürzt, die während der Laufzeit der Sparverträge für zusätzlich geschuldete Zinszahlungen im Falle einer Auszahlung angefallen wäre. Dabei ist es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unerheblich , ob die Klägerin und ihre Geschwister Freistellungsaufträge in entsprechender Höhe erteilt haben. Bisher ist ihnen in Höhe der streitgegenständlichen Zinsnachzahlungen jedenfalls kein steuerbares Einkommen zugeflossen. Kapitalertragsteuer entsteht nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Zinsen dem Gläubiger von Kapitalerträgen zufließen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten Einnahmen als zugeflossen, wenn der Gläubiger darüber wirtschaftlich verfügen kann (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545; BFHE 229, 141 Rn. 28 ff.). Dafür reicht nicht aus, dass der Gläubiger einen - hier zudem bestrittenen - Anspruch auf Zahlungen hat (BFH/NV 2002, 643). Vielmehr fließen Einnahmen im Allgemeinen dem Gläubiger erst mit tatsächlicher Gutschrift auf einem Bankkonto zu (BFHE 134, 315, 317; BFHE 140, 542, 545).
19
Für eine Kürzung bislang streitiger und nicht erfüllter Zinsansprüche um fiktive Steuerzahlungen fehlt mithin eine Grundlage. Soweit die Beklagten während der Laufzeit der Sparverträge auf von ihnen gebuchte Zinsen für die Klägerin und deren Geschwister Kapitalertragsteuer abgeführt haben, ist diese im Umfang der tatsächlichen Zahlungen zu berücksichtigen. Fiktive Steuern, die bei Zahlung höherer Zinsen in zurückliegenden Jahren aufgrund eines anderen Anpassungsverfahrens möglicherweise angefallen wären, sind bisher weder entstanden noch von den Beklagten aus dem Sparguthaben tatsächlich an die Finanzbehörden abgeführt worden, konnten mithin während nachfolgender Zinsperioden das zu verzinsende Kapital nicht mindern und beeinflussen damit das bei Beendigung der Sparverträge bestehende Guthaben nicht. Dies gilt ungeachtet einer möglichen Pflicht der beklagten Banken, im Falle einer tatsächlichen Nachzahlung von Zinsen für die Klägerin Steuern an die zuständigen Finanzbehörden abzuführen.

III.

20
Das Berufungsurteil ist somit im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur abschließenden Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
21
1. Vom Berufungsgericht werden im Wege ergänzender Vertragsauslegung die Parameter einer Zinsanpassung festzustellen sein, die in sachlicher und zeitlicher Hinsicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Anpassungsmaßstab und -methode, die die Beklagten der tatsächlich vorgenommenen Zinsanpassung zugrunde gelegt haben , einer Inhaltskontrolle standhalten würden, da diese nicht Inhalt der Sparverträge geworden sind (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 19). Wegen des Vorrangs einer ergänzenden Vertragsauslegung wird auch nicht der von der Revision vertretenen Ansicht zu folgen sein, die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Vertragslücke sei nach § 316 BGB durch ein Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin zu schließen (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 18).
22
2. Der Referenzzins, dessen Veränderung Anlass und Höhe einer Zinsanpassung bestimmt, hat sich bei Spareinlagen, die - wie hier - wegen des damit verbundenen Verlustes der Abschlussprämie wirtschaftlich sinnvoll nicht vorzeitig gekündigt werden, grundsätzlich an Zinsen für vergleichbare langfristige Spareinlagen zu orientieren (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22 f.). Diesem Grundsatz kommt für die vorliegenden Sparverträge besondere Bedeutung zu, da das gesamte Sparguthaben jeweils in einem Betrag bei Abschluss der Sparverträge und nicht in laufenden monatlichen Raten eingezahlt worden ist. Diesen Anforderungen entspricht die vom Berufungsgericht akzeptierte "Zeitreihe WZ9816" weder sachlich noch zeitlich, da es sich um die Abbildung einer rechnerisch ermittelten Zinsstrukturkurve für börsennotierte Bundeswertpapiere mit einer Laufzeit von fünf Jahren handelt. Ebenso kann der von der Revision angesprochene Spareckzins nicht als Referenz herangezogen werden, da er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von lediglich drei Monaten angibt (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 22).
23
3. Die Anpassung des Vertragszinses wird weiter nicht nach der vom Berufungsgericht gebilligten Methode gleitender Durchschnitte bei einer Ablauffiktion von fünf Jahren erfolgen können, da die Parteien im Sparvertrag keine Anpassungsschwelle vorgesehen haben. Nach den AGB der Beklagten zu 1) sollte jede Veränderung des dort genannten – unzulässigen – Referenzzinssatzes sogleich zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führen. Dann erscheint es beiderseits interessengerecht, dass auch jede Veränderung des zutreffenden Referenzzinses ohne Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes und ohne zeitliche Verzögerung zu einer entsprechenden Anpassung des Vertragszinses führt (vgl. auch Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 25).
24
Ein Anpassungsmodus, dem fünfjährige gleitende Durchschnittszinsen aus einem Referenzzins für Wertpapiere mit fünfjähriger Laufzeit zugrunde liegen , würde zudem einseitig das Interesse der beklagten Banken berücksichtigen , Zinsänderungseffekte im Passivgeschäft durch produktspezifische Gegengeschäfte zu festen Zinssätzen auszugleichen. Demgegenüber wäre der Sparer - entgegen seiner Erwartung - bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überwiegend an die Zinsentwicklung zurückliegender Jahre gebunden, da künftige Zinsänderungen in den maßgeblichen Durchschnittszins nur entsprechend ihrem Zeitanteil an dem unterstellten Anlagezeitraum von fünf Jahren einfließen.
25
4. Das Berufungsgericht wird schließlich den von ihm bei der Berechnung des laufenden Vertragszinses hingenommenen absolut gleich bleibenden Abstand zum Referenzzins zu überprüfen haben. Die damit erzielte Sicherung einer fixen absoluten Marge der Bank entspricht im Allgemeinen nicht sachgerechter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien. Eine darauf aufbauende Zinsanpassung kann bei fallenden Zinsen nicht nur zu einer im Verhältnis zum Vertragszins überzogenen Marge führen, sondern birgt die Gefahr einer negativen Verzinsung des angesparten Kapitals. Zwar müssen auch nach einer Anpassung günstige Zinskonditionen günstig bleiben und ebenso ungünstige Zinskonditionen ungünstig. Dieser Grundsatz ist jedoch gewahrt, wenn der anfängliche relative Abstand des Vertragszinses vom Referenzzins für die Vertragslaufzeit beibehalten wird (Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 27).
26
5. Das Berufungsgericht wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls sachverständig beraten zu klären haben, welcher konkrete in der von der Deutschen Bundesbank für inländische Banken erhobenen Zinsstatistik veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz herangezogen werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, WM 2010, 933 Rn. 23). Soweit eine danach geeignete Zeitreihe nicht während der gesamten Laufzeit einzelner Sparverträge - unverändert - fortgeführt wird, kann dem im zeitlichen Anschluss durch Heranziehung der Zinsentwicklung einer neuen Zeitreihe Rechnung getragen werden. Diese Zeitreihen müssen unabhängig von Unterschieden in ihrer Erhebung und Berechnung jeweils für sich die Zinsentwicklung des konkreten Sparvertrags möglichst weitgehend abbilden. Abweichungen in der Höhe des Zinssatzes zwischen zeitlich aneinander anschließenden Zeitreihen stehen dem nicht von vorneherein entgegen, da die Zinsanpassung nicht an dem absoluten Wert des jeweiligen Referenzzinses, sondern an dessen Änderung auszurichten ist.
Wiechers Mayen Grüneberg Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.01.2006 - 15 O 393/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.01.2008 - 13 U 27/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 197/09 Verkündet am:
13. April 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
§ 315 Abs. 1, § 316

a) Die Formularklausel, "die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für SVersicherungseinlagen
…", ist wirksam, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinses enthält,
weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende
Preisregelung der Parteien handelt. Sie ist aber in Bezug auf die Ausgestaltung der Variabilität
nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam, weil sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit
möglicher Zinsänderungen aufweist.

b) Die durch die (teilweise) Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag ist
durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen; ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht
des Bankkunden nach § 316 BGB kommt ebenso wenig in Betracht wie ein einseitiges
Leistungsbestimmungsrecht der Bank nach § 315 Abs. 1 BGB.

c) Das Gericht hat die maßgeblichen Änderungsparameter selbst zu bestimmen, wobei in sachlicher
Hinsicht (insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht
(Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit
und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen.

d) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen
und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht, weil formularmäßige Zinsänderungsklauseln
typische Vereinbarungen sind, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der
Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den
Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09 - OLG Zweibrücken
LG Zweibrücken
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter
Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken vom 10. Oktober 2008 wegen der Abweisung der Klage in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2006 sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Sparkasse die Zahlung weiterer Zinsbeträge aus einem beendeten Sparvertrag an sich und ihren Ehemann.
2
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen im Jahre 1986 einen Sparvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über ein so genanntes S-Versicherungssparen mit einer Laufzeit von zwanzig Jahren. In dem von ihnen unterzeichneten Vertragsformular heißt es: "2. Zinsen und Prämien Die Sparkasse zahlt neben dem jeweils gültigen Zinssatz für S-Versicherungseinlagen am Ende der Gesamtdauer des Vertrages eine unverzinsliche Prämie auf die vertragsgemäß eingezahlten Sparbeiträge. Die Prämie beträgt bei einer Vertragsdauer von 8 bis 9 Jahren - 2%, 10 bis 11 Jahren - 4%, 12 bis 14 Jahren - 10%, 15 bis 19 Jahren - 15%, 20 bis 25 Jahren - 30%. 3. Kündigung Bis 4 ½ Jahre vor Ende des Vertragsdatums kann der Kunde über Beträge jeweils nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 48 Monaten verfügen; ab einem Zeitpunkt von 3 Monaten vor Ende der Vertragsdauer kann das Guthaben unter Einhaltung einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden. Die Zahlung einer Prämie erfolgt für die tatsächliche Vertragsdauer entsprechend der Prämienstaffel. Bei Verfügungen vor dem Vertragsende ohne Einhaltung der Kündigungsfrist wird eine S-Prämie nicht gezahlt."
3
Der von der Beklagten gezahlte Nominalzins für S-Versicherungssparen betrug laut ihrem Preisaushang bei Abschluss des Sparvertrages jährlich 5%. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten in den Jahren 1986 bis 2005 die vereinbarten monatlichen Sparbeträge von 200 DM für die Zeit von Oktober bis Dezember 1986 und von 100 DM ab dem 1. Januar 1987 ein, wobei allerdings nicht monatlich gezahlt wurde, was der Sparvertrag zuließ. Mit Ablauf des Sparvertrages zahlte die Beklagte an die Klägerin und ihren Ehemann einen Betrag von 22.034,20 € aus.
4
Die Klägerin hat die Zinsberechnung der Beklagten beanstandet und sie mit wechselnden Anträgen auf Zahlung höherer Sparzinsen nebst Verzugszinsen an sich und ihren Ehemann sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch genommen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat unter Heranziehung der von der Beklagten genannten Kombination aus den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Zinssätzen für zwei- und zehnjährige Spareinlagen im Verhältnis von 20% zu 80% sowie Berücksichtigung einer Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten einen restlichen Zahlungsanspruch der Klägerin und ihres Ehemannes in Höhe von 19,94 € errechnet, den die Beklagte nebst Zinsen anerkannt hat.
5
Das Landgericht hat die Beklagte dem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 4.320,75 € nebst Zinsen sowie 246,13 € vorgerichtlicher Kosten begehrt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 3.081,24 € nebst Zinsen sowie 186,82 € vorgerichtlicher Kosten weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
Soweit die Klägerin wegen der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision die Rücknahme der weitergehenden Revision erklärt hat, geht das ins Leere. Eine Teilrücknahme der Revision (§§ 555, 516 ZPO) liegt nicht vor, wenn der Revisionskläger die Revision unbeschränkt einlegt (§ 549 ZPO) und in der Revisionsbegründung die Revisionsanträge von vornherein hinter der Beschwer des Revisionsklägers zurückbleiben. Denn erst in der Revisionsbegründung müssen die Revisionsanträge enthalten sein (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ZPO), die den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 516 Rn. 26). Für eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 555, 516 Abs. 3 ZPO über den nicht angegriffenen Teil der Berufungsentscheidung ist kein Raum, weil dieser Teil nicht beim Revisionsgericht anhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 1968 - VIII ZB 26/68, NJW 1968, 2106).

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Nach dem Inhalt des Sparvertrages sei ein variabler Zinssatz vereinbart worden. Der Sparvertrag enthalte jedoch keine Regelung, wie die Änderung des Zinssatzes vorzunehmen sei. Er stelle daher die Änderung des Zinssatzes einseitig in das Ermessen der Sparkasse. Eine solche Zinsänderungsklausel sei aber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wie sie hier vorlägen - unwirksam.
10
Das führe aber nicht dazu, dass gar keine Zinsen zu zahlen wären. Vielmehr sei die unwirksame Klausel durch eine ergänzende Vertragsauslegung auszufüllen, da es hierzu an dispositivem Gesetzesrecht fehle. Entscheidend sei danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre. Die Parteien hätten im Grundsatz eine Entscheidung für Zinsvariabilität und damit gegen Zinsstabilität getroffen. An dieser Entscheidung seien sie festzuhalten. Die Beklagte habe als Referenzzins eine Kombination zwischen den Zinssätzen für 2- und 10-jährige Anlagen gewählt gemäß den Statistiken der Deutschen Bundesbank bei einer Gewichtung von 20% und 80%. Mit dem Zinssatz für 10-jährige Anlagen und dem Zinssatz für 2-jährige Anlagen werde sowohl der Langfristigkeit der Anlage als auch einer möglichen vorzeitigen Kündigung Rechnung getragen. Die auf dieser Basis vorgenommene Zinsänderung sei daher nicht zu beanstanden.
11
Demgegenüber sei es nicht sach- und interessengerecht, den Spareckzins als Referenzzins heranzuziehen, da dieser sich auf Spareinlagen beziehe, die mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündbar seien. Solche kurzfristig verfügbaren Spareinlagen seien mit der von den Parteien gewählten langfristigen Anlage nicht vergleichbar. Soweit die Klägerin sich darauf berufe, dass sie ein Interesse gehabt habe, einen Sparzins zu erzielen, der deutlich über dem Spareckzins liege und immer denselben Abstand zum Spareckzins aufweise, stelle dies lediglich ihr einseitiges Interesse dar, berücksichtige aber nicht die ebenfalls abzuwägenden Interessen der Beklagten.
12
Des Weiteren berücksichtige es die beiderseitigen Interessen am besten, eine Zinsänderung nicht schon bei der Änderung eines Referenzzinssatzes um 0,01 Prozentpunkte nach oben oder unten vorzunehmen, wie es die Verbraucherzentrale in der von der Klägerin vorgelegten Berechnung getan habe. Interessengerecht sei, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was zu Unübersichtlichkeiten bei der Abrechnung führe. Die von der Beklagten gewählte Anpassungsschwelle von 0,1 Prozentpunkten nach oben oder unten sei ein Wert, der auch in der Literatur als richtig angesehen werde.
13
Der Sachverständige habe in seinem Gutachten den oben genannten Referenzzins herangezogen und auch die Änderungen des Zinssatzes bei der entsprechenden Veränderung vorgenommen. Er habe dabei als ersten Zinssatz entsprechend der von der Beklagten vorgenommenen Gutschrift in dem Sparbuch einen Zinssatz von 5,16% berücksichtigt, wie dies die Beklagte auch in ihrer Nachberechnung getan habe. Des Weiteren habe er den jeweiligen Zinsabstand zum Referenzzins beibehalten. Die von der Klägerin vorgelegte Zinsberechnung der Verbraucherzentrale unter Zugrundelegung desselben Referenzzinses, die zu einem anderen Ergebnis komme, beruhe darauf, dass dort als erster Vertragszins ein Zinssatz von 6% eingestellt worden sei und Änderungen des Zinssatzes bereits bei einer Veränderung um 0,01 Prozentpunkte vorgenommen werde. Dies entspreche jedoch nicht einer interessengerechten Auslegung. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht , dass mit ihr ein anfänglicher Zinssatz von 6% vereinbart worden sei. Vielmehr sei nach dem Sparvertrag der jeweils gültige Zins vereinbart gewesen, der sich für den Beginn des Vertrages feststellen lasse, da er dort im Preisaushang der Sparkasse aufgeführt gewesen sei. Die Beklagte habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Zinssatz sowohl im August 1986 als auch im Oktober 1986 jeweils bei 5% gelegen habe.

II.

14
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Feststellungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus dem Sparvertrag mit der Beklagten auf Zahlung weiterer Zinsen in Höhe von 3.081,24 € verneint. Dementsprechend ist auch die Versagung der von der Klägerin begehrten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,82 € bislang nicht gerechtfertigt.
15
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die streitige Zinsänderungsklausel insofern wegen Verstoßes gegen den nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB anwendbaren § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist, als sie nicht das erforderliche Mindestmaß an Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen aufweist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 ff. und Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 10 ff.; jeweils zu vergleichbaren Klauseln

).

16
Zutreffend ist das Berufungsgericht stillschweigend weiter davon ausgegangen , dass die Klausel dagegen wirksam ist, soweit sie die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes enthält, weil es sich dabei um eine gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Klauselkontrolle nicht unterliegende Preisregelung der Parteien handelt (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 16 f.). Ebenfalls nicht der Inhaltskontrolle unterliegt der anfängliche Vertragszins, der Ausgangspunkt der Zinsänderung ist (vgl. Senat, BGHZ 158, 149, 153 f.; Schimansky, WM 2003, 1449, 1452). Nach den im Revisionsverfahren bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 559 ZPO) haben die Parteien keinen anfänglichen Vertragszins in Höhe von 6% vereinbart, sondern den im Preisaushang der Beklagten ausgewiesenen Zins, der im August und im Oktober 1986 gemäß dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten 5% betragen hat. Soweit das Berufungsgericht entsprechend den tatsächlichen Buchungen der Beklagten einen Anfangszinssatz von 5,16% seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, beschwert das die Klägerin als für sie günstig nicht.
17
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens vorgenommene Zinsberechnung.
18
a) Das Berufungsgericht ist insoweit allerdings wiederum im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass die durch die Unwirksamkeit der Zinsänderungsklausel entstandene Lücke im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann die Lücke nicht durch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin nach § 316, § 315 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 316 BGB lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat. Eine Vertragslücke kann nicht durch den Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Parteien und ihrer Willensrichtung typischerweise nicht entspricht. Vielmehr ist es geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen, wofür die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände maßgeblich sind. Denn diese bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprachen und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Gegenleistung (vgl. BGHZ 94, 98, 101 f.; 167, 139, Tz. 10; BGH, Urteil vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103, Tz. 20). Ent- scheidend ist danach, welche Regelung von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre (vgl. Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 18).
19
b) Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB zugebilligt werden kann. Das einseitige Leistungsbestimmungsrecht des Klauselverwenders entfällt mit Unwirksamkeit der Klausel ersatzlos (vgl. Schimansky, WM 2001, 1169, 1175; Burkiczak, BKR 2007, 190, 193; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 218; Metz, BKR 2001, 21, 24, 28; siehe auch BGHZ 94, 98, 103; aA Habersack, WM 2001, 753, 760). Die Beklagte konnte daher nicht einseitig die Parameter festlegen, die sie ihrer Neuberechnung zugrunde gelegt hat und auf denen das Sachverständigengutachten beruht. Da diese Parameter nicht Inhalt des Sparvertrages sind, kann auch dahinstehen , ob sie im Rahmen einer vertraglichen Zinsänderungsklausel der Inhaltskontrolle standhalten würden. Vielmehr hat das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die maßgeblichen Parameter selbst zu bestimmen , wobei in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsänderung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzins) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) präzise Parameter zu wählen sind, die dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit von Zinsänderungen genügen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 35 m.w.N.).
20
c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung unterliegt der selbständigen und uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Formularmäßige Zinsänderungsklauseln der vorliegenden Art sind - ähnlich wie die AGB-Sparkassen (dazu Senat BGHZ 180, 135, Tz. 11) - typische, deutschlandweit verbreitete Vereinbarungen, bei deren Unwirksamkeit im Interesse der Rechtssicherheit eine allgemeinverbindliche ergänzende Vertragsauslegung unabhängig von den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls sachlich geboten ist (vgl. Senat BGHZ 164, 286, 292; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - III ZR 79/07, WM 2008, 1886, Tz. 11; H. Schmidt, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 306 Rn. 32 m.w.N.).
21
aa) Als wichtigster Parameter ist der Referenzzins zu bestimmen, dessen Veränderung Auslöser für die Zinsänderung ist. Es muss sich hierbei um einen in öffentlich zugänglichen Medien abgebildeten Referenzzins handeln, der von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren ermittelt wird und die Bank nicht einseitig begünstigt (vgl. Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215; siehe auch § 675g Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei ist unter den Bezugsgrößen des Kapitalmarktes diejenige oder eine Kombination derjenigen auszuwählen, die dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen (Senat, BGHZ 158, 149, 158).
22
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen, hat aber zu Unrecht den Referenzzins als sachgerecht angesehen, den die Beklagte auf der Grundlage der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze selbst aus einer Kombination aus 2- und 10-jährigen Anlagen errechnet hat. Das ist nicht interessengerecht und lässt wesentliche Regelungen in dem Sparvertrag außer Betracht. Der Sparvertrag hatte eine Laufzeit von 20 Jahren. Die volle Prämie von 30%, die diesen Vertrag für die Klägerin im Vergleich zu einem gewöhnlichen Sparbuch besonders interessant machte, fiel nur an, wenn der Sparvertrag über die volle Laufzeit durchgehalten wurde und keine vorzeitige Verfügung über das Guthaben erfolgte. Die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Klägerin mit einer Frist von 4 1/2 Jahren war für sie keine echte Handlungsalternative, da sie dann für das gekündigte Kapital keine oder nur eine deutlich geringere Prämie erhalten hätte (vgl. dazu auch BGHZ 158, 149, 157). Die Einbeziehung eines Referenzzinses für kurzfristige Spareinlagen entspricht daher selbst dann, wenn dies - wie hier von der Beklagten vorgesehen - nur mit einem Anteil von 20% geschieht, nicht dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Interesse der Parteien. Aus denselben Gründen kann entgegen der Ansicht der Revision auch der Spareckzins nicht als Referenzzins herangezogen werden, weil er den Zinssatz für Spareinlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten angibt.
23
Nach dem Konzept des Sparvertrages ist es allein interessengerecht, einen Referenzzins für langfristige Spareinlagen heranzuziehen. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte hat der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit als geeignete Referenz angesehen (vgl. BGHZ 97, 212, 223; auch BGHZ 161, 196, 203 f.). Es sind daher die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für Spareinlagen mit einer Laufzeit zugrunde zu legen , die der zwanzigjährigen Laufzeit des vorliegenden Sparvertrages unter Berücksichtigung des Ansparvorgangs nahe kommen. Dazu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Es wird daher nach ergänzendem Vortrag der Parteien gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben, welcher konkrete, in den Zinsstatistiken der Deutschen Bundesbank veröffentlichte Zins als maßgebliche Referenz heranzuziehen ist.
24
bb) Ferner sind die Anpassungsschwelle, ab der eine Zinsänderung vorzunehmen ist, und der Anpassungszeitraum, für den sie gelten soll, zu ermitteln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der Bestimmung der Anpassungsschwelle und des Anpassungsintervalls weitestgehend frei sind. Sie müssen nur beachten, dass für Zinssenkungen und Zinserhöhungen die glei- chen Parameter verwendet werden (Schimansky, WM 2001, 1169, 1173; Rösler /Lang, ZIP 2006, 214, 217). Haben die Parteien - wie hier - keine wirksame Vereinbarung getroffen, kann es wegen des weiten Ermessens der Parteien bei der Festlegung einer Anpassungsschwelle auch interessengerecht sein, dass sie ganz entfällt und wie bei einer Zinsgleitklausel (vgl. dazu Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 215) jede Veränderung des Referenzzinses auch zu einer Veränderung des Vertragszinses führt.
25
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Angaben der Beklagten folgend eine Veränderung des Referenzzinses von 0,1 Prozentpunkten als maßgeblichen Schwellenwert angesehen. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Anpassung bei einem Schwellenwert von 0,01%, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, sei untunlich, weil beide Seiten ein Interesse daran hätten, dass erst eine Veränderung des Zinssatzes von einer gewissen Erheblichkeit zu einer Änderung des Vertragszinses führe, um nicht laufend den Zinssatz ändern zu müssen, was dann zur Unübersichtlichkeit der Abrechnung führe. Diese Ausführungen beachten nicht, dass es bei der üblichen Zinsberechnung mittels elektronischer Datenverarbeitung ohne weiteres möglich ist - wie bei Zinsgleitklauseln - jede Veränderung des Referenzzinssatzes exakt und ohne größeren Aufwand nachzuvollziehen. Dass in der Literatur ein Schwellenwert von 0,1 Prozentpunkten als angemessen angesehen wird, mag bei der Inhaltskontrolle einer entsprechenden Klausel von Bedeutung sein, besagt aber nichts für die Frage, was die Parteien in Kenntnis der Vertragslücke vereinbart hätten. Hierzu ist in erster Linie auf die vertraglichen Abreden abzustellen, soweit sich ihnen ein Hinweis auf den Parteiwillen entnehmen lässt. Die streitgegenständliche Zinsänderungsklausel sieht vor, dass jede Veränderung des dort genannten - unzulässigen - Referenzzinssatzes auch zu einer Anpassung des Vertragszinses führen sollte. Es ist daher interessengerecht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass jede Veränderung des Referenzzinses ohne Erreichen einer bestimmten Anpassungsschwelle zu einer Veränderung des Vertragszinses führt. Da der den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmende Referenzzins monatlich veröffentlicht wird, ist es sachgerecht, die Vereinbarung monatlicher Anpassungen anzunehmen.
26
cc) Die Zinsänderung muss ferner das Äquivalenzprinzip beachten. Nach diesem darf die Bank das Grundgefüge eines Vertragsverhältnisses durch die Zinsänderung nicht zu ihren Gunsten verändern, sondern muss insbesondere auch für den Kunden günstige Anpassungen vornehmen (vgl. Senat, BGHZ 180, 257, Tz. 32; Senatsurteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 182 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2004 f.). Entscheidend ist dabei die Relation zu vergleichbaren Produkten am Markt, das heißt, das Verhältnis des konkret vereinbarten Zinses zum Referenzzins muss gewahrt bleiben, nicht aber eine gleich bleibende Gewinnmarge (vgl. Schimansky, WM 2003, 1449, 1452).
27
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft - dem von ihm bestellten Sachverständigen folgend - seiner Berechnung einen gleich bleibenden Abstand des Vertragszinses zum Referenzzins sowohl bei Zinssenkungen als auch bei Zinserhöhungen zugrunde gelegt. Eine Klausel, in der ausdrücklich angegeben ist, dass die Zinsänderung in dieser Weise erfolgen soll, mag zwar gegebenenfalls der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB standhalten. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kann diese Berechnungsmethode vorliegend aber nicht zugrunde gelegt werden, da sie nicht dem beiderseitigen Interesse der Parteien entspricht. Der immer gleiche Abstand zum Referenzzins führt zu einer Sicherung der anfänglichen Marge in absoluten Prozentpunkten über die gesamte Vertragslaufzeit und kann, wenn der Referenzzins stark fällt, im Extremfall dazu führen, dass der Vertragszins unter Null fällt, also theoretisch eine Zinszahlungspflicht des Kunden an die Bank entstünde. Auch wenn günstige Zinskonditionen grundsätzlich günstig bleiben müssen und ungünstige auch ungünstig bleiben dürfen, so ist eine absolute Margensicherung oder gar das Entfallen eines Zinsanspruchs bzw. die Umkehr eines Zahlungsanspruchs in eine Zahlungspflicht nicht interessengerecht. Die im S-Sparvertrag enthaltene ursprüngliche Regelung sah die Maßgeblichkeit des jeweils gültigen Zinses vor, was gegen eine derartige statische Margensicherung oder gar das Absinken des Zinsanspruchs ins Negative spricht. Vielmehr ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien die Beibehaltung des anfänglichen relativen Abstandes des Vertragszinses zum Referenzzins über die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart hätten. Dieser relative Abstand gewährleistet zum einen, dass der Vertragszins immer den gleichen prozentualen Abstand zum Referenzzins beibehält und so das Grundgefüge der Vertragskonditionen über die gesamte Laufzeit beibehalten wird, also ein günstiger Zins auch günstig bleibt. Zum anderen verhindert die Maßgeblichkeit des prozentualen Abstandes zwischen Vertragszins und Referenzzins die Verstetigung einer absoluten Gewinnmarge und das Absinken des Vertragszinses auf Null oder ins Negative.
28
dd) Aus der beiderseits interessengerechten ergänzenden Vertragsauslegung folgt, dass eine Begrenzung des Zinsänderungsrechts bzw. der Zinsänderungspflicht der Beklagten durch ihr Neukundengeschäft vorliegend nicht vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof hat für das Kreditgeschäft ausgesprochen , eine Bank dürfe bei zulässigen oder gebotenen Zinsänderungen im Regelfall ihre Bestandskunden nicht schlechter behandeln als Neukunden, denen sie Kredite dieser Art und Größenordnung gewähre, so dass sie bei Zinsänderungen den nunmehr allgemein von ihr verlangten "Normalzins" einhalten müsse (vgl. BGHZ 97, 212, 223; Schimansky WM 2003, 1449, 1452). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, welche Bedeutung dieser Aussage außerhalb der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bei der Inhaltskontrolle von Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft nach § 307 BGB beizumessen ist und ob sie auf das Einlagengeschäft einer Bank übertragen werden kann. Denn durch die Maßgeblichkeit des relativen Abstandes von Vertragszins zum Referenzzins wird vorliegend eine unzumutbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber Neukunden vermieden, so dass es keiner Begrenzung der Zinsänderung durch den jeweils von der Beklagten an Neukunden gezahlten "Normalzinssatz" bedarf.

III.

29
Das Berufungsurteil ist demnach im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wiechers Müller Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen:
LG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.10.2008 - 1 O 298/06 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.06.2009 - 7 U 178/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 78/08 Verkündet am:
21. April 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB § 307 Bl, Cb; AGB-Sparkassen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1

a) Die dem Muster von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen nachgebildete
Klausel einer Sparkasse
„Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im
Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter
Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen
Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des
Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen
festgelegt und geändert.“
ist im Bankverkehr mit Verbrauchern nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam.

b) Die Klausel regelt nicht nur, wie die Entgelte der Sparkasse festgelegt werden
, sondern auch, ob Entgelte erhoben werden. Sie ermöglicht es der
Sparkasse, Entgelte für Tätigkeiten festzusetzen, zu deren Erbringung sie
schon von Gesetzes wegen oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht
verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Ein solches Entgeltfestsetzungsrecht
von Kreditinstituten ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung, von der sie abweicht, nicht vereinbar und benachteiligt die Kunden
unangemessen.

c) Das in der Klausel enthaltene einseitige Preisänderungsrecht benachteiligt
die Sparkassenkunden deswegen unangemessen, weil die Änderungsvoraussetzungen
unklar sind und die Klausel keine eindeutige Pflicht der Sparkasse
zur Herabsetzung der Entgelte bei sinkenden Kosten enthält und es
der Sparkasse damit ermöglicht, das ursprünglich vereinbarte vertragliche
Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern.

d) Das gilt ebenso für das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht. Auch
Zinsanpassungsklauseln im Kreditgeschäft von Kreditinstituten müssen den
allgemeinen Anforderungen an Preisanpassungsklauseln genügen (Aufgabe
von BGHZ 97, 212).
BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. Januar 2008 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es in der im landgerichtlichen Urteilstenor wiedergegebenen Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten "nach gemäß § 315" heißt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet - wie alle öffentlich-rechtlichen Sparkassen - gegenüber ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die nach dem Muster der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (AGB-Sparkassen ) unter anderem folgende Klausel enthält: Nr. 17 – Entgelte, Kosten und Auslagen (1)Entgelt-Berechtigung Die Sparkasse ist berechtigt, für ihre Leistungen Entgelte, insbesondere Zinsen und Provisionen, vom Kunden zu verlangen. Dies gilt auch für Leistungen, die zusätzlich zu einer üblichen Grundleistung im Auftrag oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Kunden erbracht oder im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung mit ihm erforderlich werden (z.B. bei der Verwaltung von Sicherheiten).
(2) Festsetzung und Ausweis der Entgelte Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat - und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes nach gemäß § 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert. Für typische, regelmäßig vorkommende Bankleistungen gelten die im Preisaushang, ergänzend im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Entgelte, und zwar die der jeweils geltenden Fassung. Für dort nicht aufgeführte Leistungen, die nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, werden angemessene Entgelte gemäß Satz 1 berechnet. Der Kunde kann die Vorlage einer Abrechnung verlangen.
Werden Zinsen oder sonstige Entgelte erhöht, kann der Kunde die davon betroffene Geschäftsbeziehung innerhalb von sechs Wochen seit Bekanntgabe mit sofortiger Wirkung kündigen. Im Falle
der Kündigung wird die Erhöhung nicht wirksam. Eine Kreditkündigung des Kunden gilt jedoch als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zweier Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (…)
2
Der Kläger wendet sich, soweit Bankgeschäfte betroffen sind, die mit privaten Kunden getätigt werden, mit der Unterlassungsklage aus § 1 UKlaG gegen Absatz 2 Satz 1 dieser Klausel. Das Landgericht hat der Klage unter Weglassung des Wortes "gemäß" vor § 315 BGB stattgegeben (LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. März 2007 - 13 O 370/06, juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (NJ 2008, 224 = BeckRS 2008, 13357). Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist unbegründet.

I.


4
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
5
Die beanstandete Allgemeine Geschäftsbedingung stelle sich nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bei der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung als unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar und verstoße zugleich gegen das Transparenzgebot.
6
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei durch den in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB und in dem vorausgehenden Abs. 1 verwendeten Begriff der Leistung nicht sichergestellt, dass eine Vergütung von Tätigkeiten, zu deren kostenloser Ausführung die Beklagte von Rechts wegen verpflichtet sei, nicht unter Bezugnahme auf diese Regelung verlangt werde. Eine entsprechende Einschränkung des Leistungsbegriffs ergebe sich keinesfalls zwingend aus den von der Beklagten herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen in § 241 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 und 2 HGB. Auch aus Nr. 17 Abs. 1 Satz 2 AGB und einer Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahr 2002 folge nichts anderes. Das Landgericht habe ferner zu Recht auf die fehlende Differenzierung des mit der beanstandeten Klausel begründeten Entgeltanpassungsanspruchs der Beklagten hinsichtlich der Verbraucherkreditverträge nach § 492 BGB und des Überziehungskredits nach § 493 BGB hingewiesen. Nach § 506 BGB sei es zwar verboten, im Rahmen eines Verbraucherkreditvertrages Zinserhöhungen entgegen § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB vorzunehmen. Ein Bankkunde , der nicht in besonderem Maße rechtskundig sei, werde das Verhältnis der gesetzlichen Bestimmungen zu den für seinen Vertrag maßgeblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Regelfall aber nicht durchschauen.
7
Der Verstoß gegen das Transparenzgebot ergebe sich bereits aus der umfänglichen Auslegung der Regelung, die die Beklagte unter Heranziehung des § 241 Abs. 1 BGB, des § 354 Abs. 1 und 2 HGB und des Zusammenspiels der Regelungen in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB sowie der vor Jahren erfolgter Änderung unternehme.
8
Dem Landgericht sei auch insoweit zu folgen, als es ausreichend genaue Angaben zu den Umständen einer Anpassung der Entgelte und den zugrunde liegenden preisrelevanten Kostenelementen vermisse. Die Beklagte könne dem nicht durch den Hinweis entgegentreten, sie habe den Kunden unter Bezugnahme auf § 315 BGB eine gerichtliche Nachprüfung ihrer Ermessensentscheidung eröffnet. Das sei kein Korrektiv für ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Ebenso sei die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 5 AGB vorgesehene Möglichkeit zur Kündigung kein angemessenes Mittel zur Wahrung der Interessen der Kunden.

II.


9
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. Dem Kläger steht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte zu, es zu unterlassen, im Bankgeschäft mit privaten Kunden, das heißt Verbrauchern (§ 13 BGB), die in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB enthaltene Klausel zu verwenden, da diese nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
10
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht, ohne dies allerdings auszuführen , davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht nur bestimmt, wie die Entgelte von der Beklagten festgelegt und geändert werden, sondern dass sie auch regelt, ob Entgelte von der Beklagten erhoben werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht weiter zutreffend angenommen, dass die Beklagte nach Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB berechtigt ist, Entgelte auch für solche Leistungen zu erheben, zu deren Erbringung sie schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt.
11
a) Der Senat kann die für die Inhaltskontrolle erforderliche Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht uneingeschränkt überprüfen , da die Klausel deutschlandweit von öffentlich-rechtlichen Sparkassen in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, Tz. 14 m.w.N.). Die Auslegung hat dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (st. Rspr., siehe nur BGHZ 106, 259, 264 f.; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (siehe nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 158, 149, 155; 176, 244, Tz. 19; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2337, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 25 und 31, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 28). Außer Betracht zu bleiben haben insoweit nur solche Verständnismöglichkeiten , die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGHZ 150, 269, 275 f.; 152, 262, 265).
12
b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Auslegung der streitigen Klausel durch das Berufungsgericht als richtig.
13
aa)Bei"kundenfeindlic hster" Auslegung wird die Frage, ob die Beklagte zur Erhebung von Entgelten berechtigt ist, entgegen der Ansicht der Revision nicht allein durch die - von dem Kläger nicht angegriffene - Klausel in Nr. 17 Abs. 1 AGB geregelt, sondern auch durch die hier streitige Klausel in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB. Der Revision ist zwar zuzugeben , dass die Abfolge und die Überschriften der ersten beiden Absätze von Nr. 17 AGB ("Entgelt-Berechtigung" bzw. "Festsetzung und Ausweis der Entgelte“) für ihre Ansicht sprechen könnten. Bei "kundenfeindlichster" Auslegung ist jedoch die Auslegung, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB eine eigenständige Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten enthält, keineswegs nur eine zwar theoretisch denkbare , praktisch aber fern liegende und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Verständnismöglichkeit. Schon der einleitende Nebensatz ("Soweit nichts anderes vereinbart ist, …") kann den Eindruck hervorrufen, dass die Beklagte eben dann, wenn nichts anderes vereinbart ist, für sämtliche von ihr erbrachten Tätigkeiten Entgelte festlegen darf. Dass dieses Verständnis nicht ganz fern liegt, zeigt der Vortrag der Beklagten selbst, wonach sich aus dem einleitenden Nebensatz ergeben soll, dass Verbraucherkreditverträge nicht von Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB erfasst werden. Dies wird zudem durch den nachfolgenden Satz 3 noch erheb- lich verstärkt. Danach werden für Leistungen, die im Preisaushang und im Preis- und Leistungsverzeichnis nach Satz 2 nicht aufgeführt sind, angemessene Entgelte nach Satz 1 berechnet, wenn sie "nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind". Dieser Nebensatz enthält eindeutig eine Regelung der Frage, ob - und nicht wie - Entgelte von der Beklagten berechnet werden dürfen. Er ergibt daher nur Sinn, wenn der Satz 1, der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 3 AGB ausdrücklich in Bezug genommen wird, die Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten regelt.
14
Die bb) danach in der streitigen Klausel geregelte Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision auch auf solche Tätigkeiten, zu deren Erbringung die Beklagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Eine Einschränkung, dass solche Tätigkeiten nicht erfasst werden, enthält die Klausel nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Begriff der "Leistung" in Nr. 17 Abs. 1 und 2 AGB, der weder in der Klausel selbst noch in den von der Beklagten angeführten gesetzlichen Bestimmungen des § 241 BGB und § 354 HGB definiert ist.
15
2. Weiter ist das Berufungsgericht, allerdings wiederum unausgesprochen , zu Recht davon ausgegangen, dass die streitige Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt.
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
17
b) Zum anderen unterliegt die Klausel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch insoweit der Inhaltskontrolle, als sie ein Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht der Beklagten enthält (vgl. u.a. BGHZ 97, 212, 215; 158, 149, 153; 176, 244, Tz. 10; BGH, Urteile vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12 und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
18
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist und dabei den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.
19
a) Dies gilt zunächst, soweit die Klausel eine Berechtigung der Beklagten zur Erhebung von Entgelten für Leistungen ermöglicht, für die die Sparkasse kein gesondertes Entgelt verlangen darf.
20
aa) Zwar ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich ein Kreditinstitut für Sonderleistungen, die nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen sind, aber im Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung stehen, die Erhebung eines angemessenen Entgeltes vorbehält. Vielmehr muss ihm - auch im Interesse des Kunden - unbenommen bleiben, neue Leistungen anzubieten und hierfür ein Entgelt zu nehmen (vgl. Senat BGHZ 137, 27, 34).
21
bb) Indes entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelun- gen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 114, 330, 335; 124, 254, 257; 136, 261, 265 f.; 137, 43, 46 f.; 146, 377, 383; 150, 269, 274; 161, 189, 191 und Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Um eine solche Klausel handelt es sich bei Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB der Beklagten (siehe bereits unter II 1 b bb). Durch diese Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung der Kunden des Verwenders bereits indiziert (Senat BGHZ 141, 380, 390; 146, 377, 384; 150, 269, 276; 161, 189, 195 und Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem die Klausel der Beklagten die Möglichkeit einräumt, von ihren Kunden eine Vergütung für Tätigkeiten abzuverlangen, die sie nach dispositivem Recht ohne besonderes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senat BGHZ 146, 377, 384 f.). Gründe, die die Klausel insoweit gleichwohl als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.
22
Zu b) Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB in Bezug auf das der Beklagten eingeräumte Preisanpassungs- und Zinsänderungsrecht ebenfalls der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält.
23
aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen wie Verträgen mit Kreditinstituten, zwar nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 176, 244, Tz. 14; BGH, Urteile vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 20 und vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 19).
24
Aus diesem Grund ist auch ein berechtigtes Interesse der Kreditinstitute , ihre Kreditzinssätze den veränderlichen Gegebenheiten des Kapitalmarktes nicht nur bei Neuabschlüssen, sondern auch bei bestehenden Verträgen anzupassen, vom Bundesgerichtshof anerkannt worden (BGHZ 97, 212, 216; 118, 126, 131; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181, vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005 und vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zum Passivgeschäft auch Senatsurteile BGHZ 158, 149, 156 und vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 11).
25
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Schranke des § 307 BGB allerdings nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (BGHZ 176, 244, Tz. 18; BGH, Urteile vom 16. März 1988 - IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819, 821, vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, 2336, vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21, vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202, Tz. 11, vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 10 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, ZIP 2009, 323, Tz. 25). Eine den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligenden Inhalt haben sie weiterhin dann, wenn sie nur das Recht des Klauselverwenders enthalten, Erhöhungen ihrer eigenen Kosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber auch die Verpflichtung, bei gesunkenen eigenen Kosten den Preis für die Kunden zu senken (BGHZ 176, 244, Tz. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 51; Borges, DB 2006, 1199, 1203; von der Linden, WM 2008, 195, 197).
26
cc) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
27
(1) Dies ergibt sich zum einen daraus, dass die Klausel keine Bindung der Beklagten bei der Vornahme von Preisanpassungen an den Umfang ihres eigenen Kostenanstiegs enthält und ihr somit die Möglichkeit eröffnet, durch eine diese übersteigende Preiserhöhung nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern darüber hinaus zusätzliche Gewinne zu erzielen. Eine hinreichende Beschränkung ergibt sich insoweit insbesondere nicht durch die in der Klausel angegebenen Anknüpfungsmerkmale der Marktlage und des Aufwandes. Es ist schon unklar , auf welchen Markt bzw. welches Marktsegment oder welchen Auf- wand abgestellt werden soll. Gleiches gilt für die Frage, welcher Schwellenwert erreicht sein muss, bis eine Änderung der Marktlage oder des Aufwandes eine Preisänderung rechtfertigt. Diese Angaben sind nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie angesichts der Vielzahl der von der Beklagten angebotenen entgeltpflichtigen Dienstleistungen nur schwer formulierbar sein mögen. Ein Verzicht auf sie würde vielmehr zu einer einseitigen Begünstigung der Beklagten führen.
28
(2) Zum anderen folgt die unangemessene Benachteiligung auch daraus, dass der Klausel eine dem Preiserhöhungsrecht der Beklagten im Falle von Kostensteigerungen entsprechende spiegelbildliche Verpflichtung zur Weitergabe von Kostenminderungen an die Kunden nicht zu entnehmen ist. Eine solche ergibt sich nicht aus der in Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB verwendeten Formulierung "werden (…) geändert". Damit wird bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung nur zum Ausdruck gebracht, dass etwas geschehen wird bzw. soll. Einer solchen Ankündigung kann eine bindende Verpflichtung der Beklagten, eine Preisänderung vorzunehmen, indes nicht entnommen werden, zumal auch dafür die Voraussetzungen nicht genannt werden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Preisanpassung "nach ... billigen Ermessen" erfolgen soll. Nach der im Verbandsprozess vorzunehmenden "kundenfeindlichsten" Auslegung ist indes dann, wenn eine Preisanpassungsklausel - wie hier - nicht deutlich auch als Pflicht des Verwenders zur Preisanpassung ausgestaltet ist, zu seinen Lasten davon auszugehen, dass sie eine solche Verpflichtung auch nicht beinhaltet (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.).
29
Diese dd) Ausführungen zum Preisanpassungsrecht gelten auch für das in der Klausel enthaltene Zinsanpassungsrecht, das lediglich eine spezielle Ausprägung des Preisanpassungsrechts darstellt.
30
Allerdings (1) hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 (BGHZ 97, 212, 217 f.; nachfolgend auch Senatsurteile BGHZ 118, 126, 131, vom 4. Dezember 1990 - XI ZR 340/89, WM 1991, 179, 181 und vom 12. Oktober 1993 - XI ZR 11/93, WM 1993, 2003, 2005) eine inhaltlich unbeschränkte Zinsanpassungsklausel im Aktivgeschäft von Banken nicht wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) für unwirksam erachtet, sondern diese im Wege ergänzender Vertragsauslegung einschränkend dahingehend ausgelegt, dass sie den darlehensgebenden Kreditinstituten Änderungen des Zinssatzes nicht schrankenlos , sondern nur nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen gestatten und die Bank bei sinkendem Zinsniveau auch zur Herabsetzung des dem Kunden berechneten Zinssatzes verpflichten. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur erhebliche Kritik erfahren (vgl. Soergel/Stein, BGB, 12. Aufl., AGBG § 9 Rn. 68; Metz in Bruchner/Metz, Variable Zinsklauseln, Rn. 305 ff.; ders., BKR 2001, 21, 22 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 755 ff.; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 f. und WM 2003, 1449, 1450; Derleder, WM 2001, 2029, 2031; v. Westphalen, BB 1993, 8, 11 und Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 21 III Rn. 31; zustimmend hingegen Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 184). Der erkennende Senat hat in einer nachfolgenden Entscheidung offen gelassen , ob an ihr festgehalten werden kann, und sie auf das Passivgeschäft der Banken nicht übertragen (BGHZ 158, 149, 156; auch Senatsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 211/07, WM 2008, 1493, Tz. 12).

31
Nunmehr (2) gibt der Senat in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur diese Rechtsprechung auf. Sie berücksichtigt nicht, dass nach § 305c Abs. 2 BGB Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen und damit im Verbandsprozess stets von der "kundenfeindlichsten" Auslegung auszugehen ist (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 23). Es ist auch kein Grund ersichtlich, Zinsanpassungsklauseln insoweit anders als sonstige Preisänderungsklauseln auszulegen.
32
(3) Danach benachteiligt die angegriffene Klausel die Kunden auch insoweit unangemessen, als sie ein Zinsanpassungsrecht der Beklagten vorsieht. Auch ein solches benachteiligt die Kunden nur dann nicht unangemessen , wenn das Äquivalenzverhältnis gesichert ist, die Klausel mithin eine Bindung der Bank an den Umfang des Kostenanstiegs vorsieht und eine Verpflichtung der Bank enthält, Kostenminderungen an die Kunden weiter zu geben, ohne dass die Bank insoweit ein Ermessen hat (siehe schon BGHZ 97, 212, 217 f.; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 30 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB nicht gerecht (siehe schon unter II 3 b cc).
33
Darüber (4) hinaus ist die streitige Klausel im Hinblick auf das Zinsänderungsrecht nach §§ 134, 506 BGB nichtig, weil ihr Verbraucherdarlehen unterfallen und sie insoweit von § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB und § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB abweicht. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGHZ 108, 1, 5; 118, 194, 198; 152, 121, 133).
34
Entgegen der Ansicht der Revision erfasst das in der Klausel enthaltene Zinsänderungsrecht nicht nur Verträge mit Unternehmern. Eine solche Einschränkung ergibt sich nicht hinreichend deutlich aus dem einleitenden Nebensatz "soweit nichts anderes vereinbart ist". Auch wenn die Beklagte, wie sie vorgetragen hat und wie mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu ihren Gunsten in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, stets gemäß § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 5 BGB in ihren Verbraucherdarlehensverträgen angegeben haben sollte, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so ist nicht auszuschließen, dass dies in Zukunft - versehentlich - unterbleibt. Für den durchschnittlichen, rechtsunkundigen Verbraucher ist dann aber nicht erkennbar, dass Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB wegen des Vorrangs der Sanktion des § 494 Abs. 2 Satz 5 BGB nicht eingreift. Die Beklagte könnte daher unter Berufung auf ihre AGB ein ihr nicht zustehendes Zinsänderungsrecht gegenüber rechtlich nicht beratenen Verbrauchern durchsetzen. Diese Möglichkeit, dass Pflichtangaben in Verbraucherdarlehensverträgen unterlassen werden, ist, wie dem Senat aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, nicht nur eine theoretisch denkbare, praktisch aber fern liegende (vgl. dazu Senat BGHZ 150, 269, 275). Die Nichtanwendbarkeit der Nr. 17 AGB auf solche Verträge wird für den Verbraucher somit nur dann hinreichend deutlich, wenn diese ausdrücklich - wie etwa in Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken - aus ihrem Anwendungsbereich herausgenommen sind. In Bezug auf Überziehungskredite fehlt es darüber hinaus an Vortrag der Beklagten, dass und wodurch insofern den Anforderungen des § 493 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BGB Genüge getan wird.
35
(5) Da die Klausel die Kunden hinsichtlich des Zinsanpassungsrechts bereits aus den vorgenannten Gründen unangemessen benachteiligt , bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob dies auch deshalb der Fall ist, weil, wie das Berufungsgericht angenommen hat, die in der Klausel aufgeführten Anpassungsparameter "der Marktlage (z.B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwandes" dem Gebot nicht genügen , die Voraussetzungen für die Änderungsbefugnis bzw. -pflicht in sachlicher Hinsicht (z.B. Umstände einer Zinsanpassung, insbesondere Bindung an einen aussagekräftigen Referenzzinssatz) und in zeitlicher Hinsicht (z.B. Dauer der Zinsperiode) weitestmöglich zu präzisieren, damit der Kreditnehmer vorhersehen und kontrollieren kann, ob eine Zinsanpassung der Bank zu Recht erfolgt ist (so LG Dortmund, WM 2000, 2095, 2096 f.; LG Köln, WM 2001, 201, 202; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2004), § 492 Rn. 58; Schimansky, WM 2001, 1169, 1173 und WM 2003, 1449 ff.; Habersack, WM 2001, 753, 758; Rösler/Lang, ZIP 2006, 214, 216 ff.).
36
ee) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird entgegen der Ansicht der Revision weder hinsichtlich des Preisänderungs - noch bezüglich des Zinsanpassungsrechts durch das Recht zur Kündigung oder die Möglichkeit ausgeräumt, die Preis- bzw. Zinsanpassung einer gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen.
37
(1) Stellt eine Preis- und Zinsänderungsklausel nicht die Wahrung des Äquivalenzverhältnisses sicher und ist deswegen nicht ausgeschlossen , dass der Verwender unangemessene Erhöhungen zur Steigerung seines Gewinns vornehmen kann, wirkt sich eine Kündigung seitens des Kunden nur zu Gunsten des Verwenders und nicht zum Vorteil des Kun- den aus. Der Verwender erhält damit die Möglichkeit, durch unangemessene Preis- oder Zinsänderungen und anschließende Kündigung des Kunden von einem zuvor für ihn ungünstigen, für den Kunden jedoch vorteilhaften Vertrag frei zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34; Borges, DB 2006, 1199, 1204; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Recht, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rn. 49). Ferner stellt ein Kündigungsrecht bei Aktivgeschäften eines Kreditinstituts für einen Darlehensnehmer auch schon mit Blick auf die hohen Transaktionskosten einer häufig erforderlichen Umschuldung keine adäquate Kompensation für das Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts dar (Habersack, WM 2001, 753, 757; Schimansky, WM 2001, 1169, 1172 und WM 2003, 1449; Metz in Hadding/Nobbe, RWS Forum 17 - Bankrecht 2000 S. 183, 197).
38
(2) Lässt eine Preis- und Zinsänderungsklausel weiter den Kunden darüber im Unklaren, ob und in welchem Umfang das Kreditinstitut zu einer Anpassung berechtigt oder zu seinen Gunsten verpflichtet ist, läuft auch die dem Kunden eingeräumte Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend leer. Kommt es erst gar nicht zu einer gebotenen Herabsetzung des Preises oder Zinssatzes, versagt sie für gewöhnlich, weil der Kunde mangels hinreichenden Anhalts schon eine solche Verpflichtung des Verwenders zumeist nicht zu erkennen vermag. Erfolgt eine Preis- oder Zinsanpassung zu seinen Ungunsten, fehlt ihm die Beurteilungsgrundlage , ob sich die Anpassung im Rahmen des der Bank zustehenden Gestaltungsspielraumes bewegt oder ein Verfahren nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB mit Erfolg betrieben werden kann (Habersack, WM 2001, 753, 757).

III.


39
Die Revision ist daher zurückzuweisen.
40
Soweit im Tenor des landgerichtlichen Urteils Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB ohne das Wort "gemäß" vor "§ 315" wiedergegeben ist, liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen - auch vom Rechtsmittelgericht (BGHZ 106, 370, 373; 133, 184, 191; BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 54/95, WM 1996, 1817, 1818; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 319 Rn. 22) - berichtigt werden kann. Nach den Gründen des landgerichtlichen Urteils und der ange- fochtenen Entscheidung sollte der Beklagten die Verwendung dieser Klausel ohne jede Einschränkung untersagt werden. Der Tenor ist deshalb wie geschehen zu berichtigen.
Wiechers Müller Ellenberger
RiBGH Maihold ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Wiechers Matthias
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 07.03.2007 - 13 O 370/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.01.2008 - 7 U 71/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 80/12 Verkündet am:
23. Januar 2013
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 133 C, § 157 D, § 307 Ba, Cb, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Abs. 3;
Richtlinie 93/13/EWG Art. 6 Abs. 1

a) Auch in Ansehung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG kann eine infolge der Unwirksamkeit
einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 307 BGB entstehende planwidrige
Regelungslücke in einem Energieversorgungsvertrag mit einem (Norm-)Sonderkunden im Wege
der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend geschlossen werden, dass
der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis
übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb
eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung
erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (Fortführung der Senatsurteile vom
14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865, Rn. 19 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192,
372 bestimmt, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265, Rn. 24 ff.).

b) Ist die in einem Energieversorgungsvertrag mit einem (Norm-)Sonderkunden formularmäßig vereinbarte
Preisänderungsklausel nach § 307 BGB unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit
auch das Kostensteigerungsrisiko grundsätzlich bei dem Energieversorgungsunternehmen
(Fortführung des Senatsurteils vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Dessen
Verpflichtung zur Herausgabe der von dem Kunden rechtsgrundlos gezahlten Erhöhungsbeträge
ist daher nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

c) Die Verjährung von Rückzahlungsansprüchen wegen Gaspreisüberzahlungen beginnt nicht bereits
mit den jeweils geleisteten Abschlagszahlungen, sondern erst mit der anschließenden Erteilung der
Jahresabrechnung zu laufen (Bestätigung des Senatsurteils vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11,
NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.).
BGH, Urteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 80/12 - LG Bonn
AG Euskirchen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter
Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 8. Februar 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen , welches die Klägerin leitungsgebunden mit Erdgas ver- sorgte, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.269,06 € nebst Zinsen aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 31. März 2009.
2
Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 1. November 1994 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 28 DM/Monat (14,32 €/Monat) netto. § 3 Satz 3 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt. Nach § 6 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Die Klägerin widersprach den Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlungen. Den Gasverbrauch für die Zeit vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 rechnete die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 ab.
3
Die Klägerin verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06) die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück. Sie hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 3.269,06 € bezif- fert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.285 €nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit der Anschlussrevision ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision der Beklagten hat Erfolg; die Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Klägerin stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.Sie habe in der Zeit von April 2004 bis März 2009 Zahlungen in Höhe von 3.296,06 € ohne Rechtsgrund geleistet, in Höhe eines Teilbetrages von 984,06 € könne sich die Beklagte aber mit Erfolg auf Verjährung berufen.
7
Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 3 des Sondervertrages sei - was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV noch aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.
8
Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB herleiten. Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preisanpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Preisanpassungsklausel unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf verschiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte dafür , für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen.
9
Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die Beklagte das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Vertrag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamtrisiko der Beklagten auf die verjährungsfreie Zeit begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten Zeiträume die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verblieben.
10
Die Klägerin dürfe der Berechnung ihres Rückforderungsanspruchs den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto zugrunde legen.
11
Die Beklagte könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichtigen , wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das Entreicherungsrisiko zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der Beklagten als Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagert werden.
12
Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.
13
Die Beklagte könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs für die im Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 984,06 € berufen. Die dreijährige Verjährung des Rückforderungsanspruchs beginne jeweils am Ende des Jahres , in dem der Kunde die Jahresabrechnung erhalte, da dem Kunden erst ab diesem Zeitpunkt die Erhebung einer Rückzahlungsklage zumutbar sei.
14
Die Klägerin habe auch bereits im Jahre 2004 die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe es eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen gegeben. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin auch die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hätte, denn Rechtsunkenntnis könne nur in Ausnahmefällen von unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. Davon sei hier nicht auszugehen; der Klägerin sei zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar gewesen.
15
Da der Gasverbrauch für den Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 durch die Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden sei, verjährungshemmende Maßnahmen indes erst im Dezember 2010 von der Klägerin ergriffen worden seien, seien Rückzahlungsansprüche für diesen Zeitraum verjährt.
16
Der Erhebung der Verjährungseinrede durch die Beklagte könne nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Soweit die Klägerin sich insoweit darauf berufe, die Beklagte habe einzelnen Kunden mitgeteilt, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen, habe die Klägerin bereits nicht dargetan, dass auch sie ein derartiges Schreiben erhalten habe. Die Klägerin habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte sich ihr gegenüber nicht auf die Verjährung berufen werde.

II.

17
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Frei von Rechtsfehlern ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts , dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass Rückzahlungsansprüche der Klägerin für den Belieferungszeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1994 vereinbarten Ausgangspreis von 2,02 ct/kWh netto zugrunde gelegt.
18
1. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem Vertrag enthaltenen Preisänderungsklausel der Beklagten rechtsfehlerfrei bejaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.
19
2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abgerechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, NJW 2012, 1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 192, 372 bestimmt, und VIII ZR 93/11, ZNER 2012, 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 ff.).
20
3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004 bis 2009 gezahlten Erhöhungsbeträge.
21
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen Zeitraum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.
22
a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preisänderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 20, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 25; jeweils mwN).
23
Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im Vertrag im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 21 ff., und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).
24
b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 2012 (Rs. C-618/10, NJW 2012, 2257 - Banco Español de Crédito) entgegen.
25
aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationalen Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den Inhalt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen" (EuGH, aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerstaatliche deutsche Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 BGB bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Übrigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu verschaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 116 f.; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).
26
Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht darum , einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.
27
bb) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen europäischen Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. Grabitz/Hilf/Pfeiffer, Das Recht der Europäischen Union, Stand Mai 1999, Band IV, A 5 Rn. 8) - keine europarechtlichen Bedenken, da in der Richtlinie 93/13/EWG nicht geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag ohne die unwirksame Klausel fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt (Grabitz/Hilf/Pfeiffer, aaO; MünchKommBGB /Basedow, 6. Aufl., § 306 Rn. 4; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 BGB Rn. 4c; Wolf in Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 RL Rn. 7; vgl. auch Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.
28
Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch Abänderung des Inhalts" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen (EuGH, aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klausel entspricht im deutschen Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.
29
Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klauseln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen", unterlaufen (EuGH, aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im deutschen Recht (vgl. BGH, Urteile vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, aaO; vom 19. September 1983 - VIII ZR 84/82, aaO).
30
cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungserhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskonformen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann.
31
Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden - Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits entschiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen Preisanpassungsklauseln darauf abgestellt , was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen Preisanpassungsklauseln und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige Preisanpassungsrecht vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.
32
dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der Richtlinie 93/13/EWG.
33
Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen (EuGH, aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Vertragsparteien zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C453 /10, NJW 2012, 1781 Rn. 31 f. - Pereničová und Perenič, unter Bezugnah- me auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - C453 /10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).
34
(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG geforderte materielle Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das Preisanpassungsrecht auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der Preisanpassungsklausel nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht dispositives Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiellrechtlicher Regelungen eines Preisanpassungsrechts nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften" des insoweit maßgeblichen nationalen deutschen Rechts (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - Rs. C-618/10, aaO Rn. 72; ferner EuGH, Urteil vom 1. April 2004 - Rs. C-237/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - Freiburger Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO mwN).
35
(2) Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerfG, NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Vertragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel in einem Energielieferungsvertrag, sondern nur in eng umgrenzten Ausnahme- fällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 22 mwN).
36
Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. BVerfG, aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. EuGH, Urteile vom 15. März 2012 - Rs. C-453/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - Rs. C618 /10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).
37
(3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ansehung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. BVerfG, aaO) - darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem Ausgangspreis für ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange Zeit zurückliegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 BGB die Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Maße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.
38
c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:
39
Die Klägerin kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1994 vereinbarten Ausgangspreis zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatdie Klägerin den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 37, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 32; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagte bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit der Klägerin geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versorger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsverhältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, aaO Rn. 23, und VIII ZR 93/11, aaO Rn. 28).
40
Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis die Klägerin ihrem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann der Klägerin die einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhebung liegende Widerspruch der Klägerin noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
41
4. Soweit der Klägerin in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der an sie gezahlten Erhöhungsbeträge nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das Kostensteigerungsrisiko.
42
Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) Entreicherungsrisiko gemäß § 818 Abs. 3 BGB der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO; BGH, Urteile vom 6. Dezember 1991 - V ZR 311/89, BGHZ 116, 251, 256; vom 26. September 1995 - XI ZR 159/94, NJW 1995, 3315 unter II 2 c; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegenden Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.
43
Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisvereinbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. November 2002 - X ZR 243/01, NJW 2003, 507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. BGH, Urteile vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218 Rn.25 mwN; vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 - VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339; MünchKommBGB/Finkenauer, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; Erman/Hohloch, BGB, 13. Aufl., § 313 BGB Rn. 68).
44
Zwar können die Parteien durch Preisanpassungsklauseln eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete Preisanpassungsklausel jedoch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das Kostensteigerungsrisiko beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - VIII ZR 105/88, aaO).
45
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass Rückzahlungsansprüche der Klägerin aus dem Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind.
46
a) Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Senatsurteil vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung, so dass erst ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB für die Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Gasverbrauch der Klägerin für den Zeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 bereits am 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden, so dass der im Dezember 2010 erlassene Mahnbescheid die Verjährung insoweit nicht mehr hemmen konnte.
47
b) Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen.
48
Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben , wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung (Senatsurteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 44 ff.; VIII ZR 279/11, juris Rn. 47 f. mwN). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht gegeben.
49
Denn wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, war angesichts der zu Preiserhöhungsklauseln in verschiedenen Bereichen ergangenen Rechtsprechung für einen rechtskundigen Dritten auch im Jahre 2005 erkennbar, dass die von der Beklagten verwendete Klausel einer AGBKontrolle nicht standhalten würde (Senatsurteile vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, aaO Rn. 47 ff.; VIII ZR 279/11, aaO Rn. 49 ff. mwN).

III.

50
Nach alledem ist die Anschlussrevision der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger
Vorinstanzen:
AG Euskirchen, Entscheidung vom 16.09.2011 - 17 C 338/11 -
LG Bonn, Entscheidung vom 08.02.2012 - 5 S 270/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/09 Verkündet am:
7. Dezember 2010
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. September 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin über die Verurteilung durch das Landgericht hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Insoweit wird die Berufung der Kläger gegen das Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg vom 27. März 2008 zurückgewiesen. Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger verlangen die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den sie mit der Beklagten zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung geschlossen haben , hilfsweise die Rückzahlung des Disagios und überzahlter Zinsen.
2
Die Kläger wurden im Dezember 1997 von einem Vermittler geworben, sich zur Steuerersparnis ohne Eigenkapital über einen Treuhänder an dem geschlossenen Immobilienfonds "V. GbR" (nachfolgend : Fonds) zu beteiligen. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts gewährte ihnen die Beklagte mit Vertrag vom 27./30. Dezember 1997 ein endfälliges Darlehen in Höhe von 70.000 DM mit einem Disagio von 10% des Nennbetrages des Kredits. Der bis zum 30. Dezember 2002 festgeschriebene Nominalzinssatz betrug 5,75% p.a. bei vierteljährlich zu zahlenden Zinsraten in Höhe von 1.006,25 DM. Als Gesamtbelastung der Kläger wurde der "Gesamtbetrag aller Zahlungen bis zum Ende der Zinsbindung" mit der dann noch bestehenden Restschuld des bis zum 30. Dezember 2017 durch die Auszahlung einer Lebensversicherung zu tilgenden Darlehens (20.245 DM + 70.000 DM) angegeben. Als Sicherheiten traten die Kläger der Beklagten ihre Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungen ab und verpfändeten ihr den Fondsanteil. Zusammen mit dem Darlehensvertrag unterzeichneten die Kläger eine Widerrufsbelehrung , in der es heißt: "Sie können Ihre auf den Abschluss dieses Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung binnen einer Frist von einer Woche … schriftlich widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens, wenn Ihnen diese Belehrung über Ihr Widerrufsrecht ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor Sie die von uns gegengezeichnete Ausfertigung des Darlehensvertrages erhalten haben. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Im Falle des Widerrufes kommen auch die finanzierten verbundenen Geschäfte nicht wirksam zustande. … Die vorstehende Belehrung habe/n ich/wir zur Kenntnis genommen."
3
Auf derselben Seite der Widerrufsbelehrung befindet sich der weitere, gesondert zu unterschreibende Abschnitt, der ebenfalls von den Klägern unterschrieben wurde: "Jeder Darlehensnehmer erhält eine Mehrfertigung der Widerrufsbelehrung. Der Empfang wird hiermit bestätigt."
4
Ferner unterzeichneten die Kläger eine dem Darlehensvertrag beigefügte "Besondere Erklärung", in der die Beklagte die Kläger über das sog. Aufspaltungsrisiko informierte und sie unter anderem darauf hinwies, dass sie den Kredit "unabhängig von dem finanzierten Geschäft und seinen Risiken" zurückzuzahlen hätten. In der Folge wurde die Valuta zum Erwerb des Fondsanteils verwendet.
5
Am 25./27. November 2002 vereinbarten die Parteien eine Prolongation des Darlehensvertrages mit einem veränderten Nominalzinssatz von 7,8% p.a., einer Festschreibung bis zum 30. Dezember 2007 und jeweils zum 30. eines Monats fällig werdenden Zinsraten in Höhe von 232,64 €. Erneut wurde der "Gesamtbetrag aller Zahlungen bis zum Ende der Zinsbindung" mit der dann noch bestehenden Restschuld angegeben.
6
In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger zunächst die Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen fehlender Gesamtbetragsangabe geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2007 haben sie ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenerklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. In erster Linie haben die Kläger die Rückzahlung ihrer auf das Darlehen geleisteten Zinszahlungen in Höhe von 15.760,56 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Abtretung des Fondsanteils, die Feststellung , dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr hat, und die Rückübertragung der abgetretenen Lebensversicherungen verlangt. Mit verschiedenen Hilfsanträgen haben sie unter anderem die Erstattung des Disa- gios in Höhe von 3.579,04 € nebst Zinsen sowie die Rückzahlung der bei Zugrundelegung eines Zinssatzes von 4% p.a. seit Januar 2002 überzahlten Zinsen auf die Hauptforderung begehrt.
7
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Hauptanträge wegen der von den Klägern ab Januar 2003 über einen Zinssatz von 4% p.a. hinaus erbrachten Zinszahlungen zur Zahlung von 5.100,30 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens lediglich eine Verzinsung in Höhe von 4% p.a. schulden. Einen Rückforderungsanspruch der Kläger bezüglich der vor diesem Zeitpunkt liegenden Zinszahlungen sowie des Disagios hat es als verjährt angesehen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Einbeziehung der seit Januar 2002 über einen Zinssatz von 4% p.a. hinausgehenden Zinszahlungen sowie des Disagios zur Zahlung von 9.305,70 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Kläger verfolgen mit ihrer Revision ihre bislang erfolglosen Hauptanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht hat seine in WM 2010, 253 ff. veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
9
Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der empfangenen Leistungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestehe ungeachtet der Frage, ob ein Haustürgeschäft vorgelegen habe, nicht, weil die Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG (in der Fassung vom 16. Januar 1986, im Folgenden: aF) verstrichen sei. Diese Frist sei mit der im Darlehensvertrag erteilten Widerrufsbelehrung wirksam in Lauf gesetzt worden, denn die Belehrung enthalte keinen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG aF unzulässigen Zusatz. Dies gelte auch für die von den Klägern unterzeichnete "Besondere Erklärung", denn diese sei sogar geeignet, möglicherweise verursachte Zweifel zu zerstreuen.
10
Den Klägern stehe jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung im Jahre 2002 überzahlter Zinsen sowie des bei Vertragsabschluss geleisteten Disagios zu, der nicht verjährt sei. Die hierfür seit dem 1. Januar 2002 geltende Regelverjährungsfrist des § 195 BGB beginne erst zu laufen, wenn die subjektiven Voraussetzungen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlägen. Zwar komme es insoweit für einen Bereicherungsanspruch nur darauf an, dass der Gläubiger dessen objektive Voraussetzungen kenne, während es unerheblich sei, ob er hieraus zutreffende rechtliche Schlussfolgerungen ziehe. Der Verjährungsbeginn sei hier jedoch ausnahmsweise hinausgeschoben, weil hinsichtlich der Fragen, welche Anforderungen an die Gesamtbetragsangabe in einem Verbraucherdarlehensvertrag zu stellen seien und insbesondere welche Folgen eine zwar vorhandene, jedoch fehlerhafte Gesamtbetragsangabe nach sich ziehe , bis zum Jahr 2006 eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage bestanden habe. Erst durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25. April und vom 8. Mai 2006 (XI ZR 193/04 bzw. 119/05) seien diese Fragen geklärt und die verschiedenen Fallgruppen voneinander abgegrenzt worden. Den Klägern sei deshalb vorher eine Klageerhebung nicht zumutbar gewesen.

II.

11
A. Die Revision der Beklagten
12
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit die Beklagte darin zur Rückzahlung des Disagios in Höhe von 3.579,04 € sowie der im Jahre 2002 über den Zinssatz von 4% p.a. hinaus gezahlten Zinsen in Höhe von 626,36 €, zusammen 4.205,40 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.
13
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Verjährung des von den Klägern unter Hinweis auf die fehlende Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1997 geltend gemachten Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verneint. Für einen solchen Anspruch gilt ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. § 195 BGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren (Senat, Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 10). Diese Frist war, wie die Revision zu Recht geltend macht, bei Einreichung der Klage am 28. Dezember 2006 bereits abgelaufen.
14
a) Die Regelverjährung des § 195 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den seinen Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB), wobei auch in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB für den Fristbeginn am 1. Januar 2002 die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen (Senat, Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 11 mwN).
15
Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von diesen Umständen, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel , dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (st. Rspr., vgl. Senat, Urteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 47 und vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 12, jeweils mwN).
16
b) Nach diesen Grundsätzen waren hier nicht nur die objektiven, sondern auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zum maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Januar 2002 erfüllt.
17
aa) Da die Verpflichtung des Kreditnehmers zur Zahlung des Disagios im Zeitpunkt der Kreditauszahlung, hier im Jahr 1998, sofort fällig und sogleich im Verrechnungswege erfüllt wird, ist auch der Bereicherungsanspruch der Kläger insoweit zu diesem Zeitpunkt in vollem Umfang entstanden (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 15 mwN).
18
Die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung der Darlehenszinsen in Raten von 1.006,25 DM ist hingegen jeweils vierteljährlich zum 30. des letzten Quartalsmonats fällig geworden. Die Kläger haben diese Verpflichtung im Jahre 2002 durch ihre Zinszahlungen vom 30. März, vom 30. Juni, vom 30. Septem- ber und vom 30. Dezember 2002 erfüllt. Hinsichtlich ihrer im Jahr 2002 über einen Zinssatz von 4% p.a. hinaus erbrachten Zinszahlungen ist ihr Bereicherungsanspruch deshalb jeweils zu diesen Zeitpunkten entstanden.
19
bb) Mithin hatten die Kläger bereits im Zeitpunkt der Entstehung ihrer bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsansprüche hinsichtlich des Disagios und der überzahlten Zinsen Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen. Diese Kenntnis ergab sich ohne weiteres daraus, dass in dem Darlehensvertrag vom 27./30. Dezember 1997 nicht sämtliche Teilleistungen ausgewiesen waren, die die Kläger während der gesamten Vertragslaufzeit würden erbringen müssen , denn der Vertrag weist den Gesamtbetrag aller Zahlungen ausdrücklich nur "bis zum Ende der Zinsbindung" aus. Eine entsprechende Betragsangabe bis zum Ende der gesamten Vertragslaufzeit enthält er hingegen nicht (vgl. Senat , Beschluss vom 29. September 2009 - XI ZR 204/08, juris und Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 16).
20
cc) Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts bestand bis zum Jahre 2006 auch keine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bereicherungsansprüche, so dass den Klägern die Erhebung auch nur einer Feststellungsklage nicht zumutbar gewesen wäre.
21
Eine unsichere oder zweifelhafte Rechtslage besteht nicht schon dann, wenn noch keine höchstrichterliche Entscheidung einer bestimmten Frage vorliegt. Vielmehr ist dafür ein ernsthafter Meinungsstreit in Rechtsprechung und Schrifttum erforderlich. Davon kann im vorliegenden Zusammenhang keine Rede sein. Soweit ersichtlich hat es in Rechtsprechung und Schrifttum zu keinem Zeitpunkt ernsthafte Zweifel daran gegeben, dass auch bei einer so genannten unechten Abschnittsfinanzierung, wie sie hier vorliegt, gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. b) VerbrKrG (in der Fassung vom 27. April 1993, im Folgenden: aF) eine Pflicht zur Gesamtangabe aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen auf der Grundlage der bei Abschluss des Vertrages maßgeblichen Kreditbedingungen besteht und dass es nicht ausreicht, wenn die für die Zeit der Zinsfestschreibung zu erbringenden Zahlungen und die bei Ablauf der Zinsbindung bestehende Restschuld aufgeführt werden (vgl. Senat, Urteile vom 8. Juni 2004 - XI ZR 150/03, WM 2004, 1542, 1544; vom 14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2307; vom 19. Oktober 2004 - XI ZR 337/03, WM 2004, 2436, 2437 und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, BGHZ 167, 252 Rn. 25 ff., jeweils mwN). Deswegen hat der Senat eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage insoweit in keinem Fall auch nur in Erwägung gezogen (Senat , Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 30; vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn. 45 ff.; Beschluss vom 29. September 2009 - XI ZR 204/08, juris und Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 17).
22
B. Die Revision der Kläger
23
1. Die Revision der Kläger ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. Senat, Urteil vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 5 mwN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen mit einer divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung zu der seiner Ansicht nach nicht eindeutig geklärten Frage begründet, wann ein Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers wegen einer fehlenden Gesamtbetragsangabe im Sinne von § 4 Abs. 1 VerbrKrG aF verjährt. Darin liegt keine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung.
24
2. Die Revision der Kläger hat jedoch keinen Erfolg. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine ordnungsgemäße Belehrung der Kläger nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch unter Berücksichtigung der "Besonderen Erklärung" zum Darlehensvertrag der Parteien vom 27./30. Dezember 1998 bejaht und deshalb die Frist für einen den Klägern nach diesem Gesetz möglicherweise zustehenden Widerruf als abgelaufen angesehen hat, halten rechtlicher Überprüfung stand.
25
Wie der erkennende Senat nach dem Erlass des Berufungsurteils bereits mit Urteil vom 13. Januar 2009 für eine gleichlautende Widerrufsbelehrung und eine gleichlautende "Besondere Erklärung" entschieden und näher begründet hat, entspricht die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG aF und ergibt sich auch aus der gleichzeitigen Verwendung des Zusatzformulars "Besondere Erklärung", in dem die Beklagte auf das Aufspaltungsrisiko, also auf ein möglicherweise unterschiedliches Schicksal von Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hinweist, nichts anderes (Senat, Urteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350 Rn. 27).
26
Im Übrigen weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass sich die Widerrufsbelehrung einerseits und die "Besondere Erklärung" andererseits für den Kreditnehmer erkennbar auf völlig unterschiedliche Sachverhalte beziehen. Während die Widerrufsbelehrung den Kreditnehmer über die Situation aufklärt , die "im Falle des Widerrufs" besteht, gilt die "Besondere Erklärung" ersichtlich für den Fall, dass der Kreditvertrag Bestand hat.

III.

27
Nach alledem ist die Revision der Kläger zurückzuweisen. Dagegen ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Beklagte zur Rückzahlung des Disagios und der im Jahre 2002 von den Klägern über den Zinssatz von 4% p.a. hinaus gezahlter Zinsen verurteilt worden ist. Insoweit ist die Berufung der Kläger gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Der Senat kann das selbst entscheiden, da es keiner weiteren Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Verjährung des Rückzahlungsanspruches der Kläger aus Bereicherung bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 27.03.2008 - 37 O 473/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 22.09.2009 - 13 U 17/08 -

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 388/10 Verkündet am:
7. Juni 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kreditinstituts, in denen
für die Führung des Darlehenskontos durch das Kreditinstitut ein Entgelt (Kontoführungsgebühr
) gefordert wird, unterliegen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der
richterlichen Inhaltskontrolle und sind im Bankverkehr mit Verbrauchern gemäß
BGH, Urteil vom 7. Juni 2011 - XI ZR 388/10 - OLG Stuttgart
LG Ravensburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin
Mayen sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Oktober 2010 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 25. März 2010 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von 250.000 €, ersatzweise von Ordnungshaft der Vorstandsmitglieder der Beklagten bis zu sechs Monaten, die nachfolgende und/oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Bezug auf Darlehensverträge zu verwenden und sich darauf zu berufen, soweit der Vertrag nicht mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer): "Alle durch den Abschluss und Vollzug dieses Vertrages einschließlich der Sicherheitenbestellung entstehenden Kosten trägt der Darlehensnehmer. Dies sind: ………..
Kontoführungsgebühr …. € monatlich". Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2008 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit Privatkunden bei dem Abschluss von Darlehensverträgen Formulare, die unter anderem folgende Klausel enthalten: "1 Darlehenskosten, Rückzahlung ……… 1.4 Sonstige Kosten: Alle durch den Abschluss und Vollzug dieses Vertrages einschließlich der Sicherheitenbestellung entstehenden Kosten trägt der Darlehensnehmer. Dies sind: …"
2
In das sich hieran anschließende Leerfeld wird von der Beklagten beim Vertragsschluss unter anderem folgender von ihr vorformulierter Text eingefügt: "Kontoführungsgebühr 2,00 EUR monatlich".
3
Der Kläger ist der Ansicht, diese Klausel sei unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhalte. Mit der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG begehrt er die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Privatkunden zu verwenden oder sich darauf zu berufen. Soweit er die Beklagte ursprünglich auch auf Unterlassung der Verwendung einer weiteren Klausel betreffend eine Wertermittlungsgebühr in Anspruch genommen hat, haben die Parteien den Rechtsstreit in erster Instanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
4
Darüber hinaus verlangt der Kläger von der Beklagten die Erstattung von Abmahnkosten hinsichtlich beider vorgenannter Klauseln in Höhe von insgesamt 200 € nebst Zinsen.
5
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 100 € nebst Zinsen verurteilt. Es hat in diesem Umfang einen Anspruch des Klägers auf Erstattung der Abmahnkosten betreffend die Wertermittlungsgebühr für gegeben erachtet und zudem, soweit die Parteien hinsichtlich dieser Klausel den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungs - und Zahlungsbegehren bezüglich der Kontoführungsgebühr weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet.

I.

7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2011, 462 ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Hinsichtlich der Kontoführungsgebühr stünden dem Kläger keine Ansprüche auf Unterlassung sowie Erstattung von Aufwendungen zu, da die angegriffene Klausel nicht gegen die §§ 307 bis 309 BGB verstoße.
9
Die Klausel - die den Kunden der Beklagten ohne Verhandlungsmöglichkeit vorformuliert vorgegeben werde und daher eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstelle - unterliege schon nicht der Inhaltskontrolle, weil es sich um eine nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfreie Preisabrede und nicht um eine kontrollfähige Preisnebenabrede handele. Anders als dies bei einem über ein Kontokorrentkonto geführten Bankvertrag der Fall sein möge, kenne der Darlehensvertrag , unbeschadet eines hier nicht zu prüfenden etwaigen Auskunftsrechts des Darlehensnehmers, keine originäre vertragstypische Pflicht des Darlehensgebers , dem Darlehensnehmer über die Verbuchung seiner Zahlungen oder den Stand der restlichen Darlehensschuld Rechenschaft zu legen. Eine entsprechende Nebenpflicht zur Kontoführung nebst Information ergebe sich für den Darlehensvertrag weder aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken noch aus § 259 BGB. Die Kontoführungsgebühr sei wirtschaftlich betrachtet ein pauschalierter Verwaltungskostenersatz und Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des konkreten Vertragsverhältnisses. Die damit einhergehenden Kosten seien Teil der allgemeinen Betriebskosten, die die Beklagte über eine Kombination aus Darlehenszins und Kontoführungsgebühr zu decken suche, und Gegenstand der Preiskalkulation.
10
Darüber hinaus halte die angegriffene Gebührenklausel einer Inhaltskontrolle aber auch stand. Sie sei weder intransparent noch mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch benachteilige sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Insbesondere weiche die Klausel nicht in einer zu ihrer Unwirksamkeit führenden Weise von einer gesetzlichen Bestimmung ab.
11
Allerdings gehöre zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen habe, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten bestehe nur dann, wenn dies im Gesetz vorgesehen sei bzw. nur für Leistungen, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht würden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stütze, sondern Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versuche, stelle nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar.
12
Diese rein vertragsbezogene Betrachtung reiche jedoch nicht aus, in der durch Allgemeine Geschäftsbedingungen festgeschriebenen Kontoführungsgebühr eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners zu sehen. Denn der Gesetz- und Verordnungsgeber habe in Rechtsvorschriften erkennen lassen, dass er Kontoführungsgebühren nicht generell missbillige, sondern im Gegenteil als im Wirtschaftsleben üblich anerkannt habe. So würden in § 6 Abs. 3 Nr. 3 PAngV alter wie neuer Fassung im Zusammenhang mit Darlehenskonten Kontoführungsgebühren als typische Vertragsbestandteile zumindest vorausgesetzt. Die Norm regele, inwiefern die Kontoführungebühr in den effektiven Jahreszins von Darlehen einzurechnen sei. Das belege, dass der Verordnungsgeber sie als gängigen Vertragsbestandteil erkannt und nicht per se verworfen habe.
13
Die rechtliche Bedeutung von § 6 Abs. 3 Nr. 3 PAngV werde hinsichtlich der AGB-Kontrolle dadurch verstärkt, dass der Verordnungsgeber, der die Preisangabenverordnung mehrfach und grundlegend überarbeitet habe, zumindest bei der letzten Neufassung Kenntnis von der Praxis gehabt habe, Kontoführungsgebühren für Darlehenskonten durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken in die Verträge einzuführen. Die Bestimmung könne auch nicht deshalb für unbedeutend gehalten werden, weil der Verordnungsgeber der Preisangabenverordnung nicht der Gesetzgeber des Vertragsrechts (BGB) sei und die Verordnung im Rang unter dem Gesetz stehe. Denn der Gesetzgeber habe bei mehreren Änderungen im Darlehensrecht des BGB ersichtlich keine Beanstandungen dahin erhoben, dass der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum überschritten habe. Im Gegenteil habe der Gesetzgeber bei der am 11. Juni 2010 in Kraft getretenen Neufassung der §§ 491, 501 BGB auf § 6 PAngV Bezug genommen. Indem der Verordnungsgeber zu erkennen gegeben habe, dass er Kontoführungsgebühren billige, könnten diese auf der vertraglichen Ebene nicht als Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild angesehen werden, weil dies mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung unvereinbar wäre.
14
Soweit § 30 der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute bestimme, dass zu den Erträgen unter anderem auch Kontoführungsgebühren gehören, werde zwar die im vorliegenden Zusammenhang maßgebliche Frage nicht eindeutig geregelt. Die Bestimmung deute indes darauf hin, dass der Verordnungsgeber Kontoführungsgebühren im üblicherweise durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Bankgeschäft nicht grundsätzlich für unzulässig halte. In dieselbe Richtung weise § 23 der Verordnung über die Rechnungslegung der Zahlungsinstitute. http://www.juris.de/jportal/portal/t/11j1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR317300001BJNE000101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/11j1/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR317300001BJNE000302377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s2h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s2h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s2h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s2h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1s2h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE260303140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 -
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Vor diesem Hintergrund könnten auch steuerrechtliche Vorgaben nicht dazu führen, die Kontoführung als Nebenpflicht des Darlehensgebers anzusehen. Eine unangemessene Benachteiligung des Kunden jenseits der Gesetzesabweichung sei im Gesamtgefüge des Darlehensvertrages gleichfalls zu verneinen. Der Kläger trage selbst vor, dass die von der Beklagten geforderte Gebühr der Höhe nach nicht unüblich sei.

II.

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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen - nicht die Erhebung von Kontoführungsgebühren im Allgemeinen , s