/ Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z

bei uns veröffentlicht am28.12.2017

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z

Urteilsbesprechung zu Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z

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Rechtsgebiete

Baugenehmigung BebauungsplanNutzungsuntersagung und -änderungandereVerwaltungsrecht

Gericht

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht

Lübeckertordamm 4, 20099 Hamburg
040 42828-0

Tenor

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 13. Juli 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000,– Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt die Zulassung der Berufung gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 13. Juli 2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg, mit dem seine Fortsetzungsfeststellungsklage abgewiesen wurde.

2

Mit Schreiben vom 11. September 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten unter Berufung auf das Hamburgische Transparenzgesetz (HmbTG), ihm eine Kopie der seit dem 1. Januar 2013 für das Flurstück ..., gestellten Anträge auf Erteilung eines Bauvorbescheids, einer Baugenehmigung und erteilte Bauvorbescheide und Baugenehmigungen zu übermitteln. Dieses Begehren verfolgte der Kläger zunächst mit seiner am 14. Oktober 2014 erhobenen Klage weiter. Nachdem er Einsicht in die begehrten Unterlagen erhalten hatte, hat er beantragt, festzustellen, dass die Nichtübermittlung der begehrten Kopien rechtswidrig gewesen ist. Zur Wiederholungsgefahr hat der Kläger ausgeführt, er habe auch in anderen Verfahren Informationszugang begehrt, ohne dass die Beklagte die begehrten Informationen innerhalb der Monatsfrist von § 13 Abs. 1 HmbTG zugänglich gemacht habe.

3

In der mündlichen Verhandlung vom 13. Juli 2017 hat der Kläger folgende Beweisanträge gestellt:

4

1. Zum Beweis der Tatsache, dass der Kläger persönlich oder als anwaltlicher Vertreter in dem Verfahren 17 K 331/14, dem Verfahren 17 K 222/14 und dem Verfahren 17 K 1340/13 die Übermittlung von Kopien klageweise geltend gemacht hat, wird beantragt, Beweis zu erheben durch Beiziehung der genannten Gerichtsakten.

5

2. Zum Beweis der Tatsache, dass die Beklagte vor Klagerhebung in dem Verfahren 17 K 331/14, dem Verfahren 17 K 222/14 und dem Verfahren 17 K 1340/13 innerhalb eines Monats nach Antragstellung Kopien nicht zur Verfügung gestellt hatte, wird beantragt, Beweis zu erheben durch Beiziehung der Verwaltungsvorgänge zu den vorgenannten Verfahrensakten.

6

3. Zum Beweis der Tatsache, dass das Bezirksamt Wandsbek auf den Antrag des Klägers vom 11.1.2017 (Anlage K2) erstmals mit einem Schreiben vom 20.6.2017 reagiert, die mit dem Antrag des Klägers vom 11.1.2017 beantragte Kopie einer Bestellungsurkunde aber nicht übersendet hat, wird beantragt, Beweis zu erheben durch Beiziehung des Verwaltungsvorgangs W/WBZ/00536/2017 von dem Bezirksamt Wandsbek.

7

Die Vertreterin der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die in diesen Beweisanträgen unter Beweis gestellten Tatsachen nicht bestritten würden. Das Verwaltungsgericht hat die Beweisanträge daraufhin abgelehnt, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen als erwiesen angesehen werden könnten. Aufgrund der mündlichen Verhandlung hat das Verwaltungsgericht die Klage sodann abgewiesen: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, aber unzulässig. Dem Kläger stehe nicht das von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vorausgesetzte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung zu. Es sei kein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Abwehr einer Wiederholung anzuerkennen. Eine konkrete Gefahr, welche die Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes rechtfertigen könnte, sei schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Beklagte ausdrücklich eingeräumt habe, dass ihr Verhalten rechtsfehlerhaft gewesen sei. Zudem habe sie erklärt, solche Fehler in Zukunft vermeiden zu wollen. Das erübrige ein verwaltungsgerichtliches Erkenntnis, das naturgemäß der Gefahr einer Wiederholung nur mit dem in einer Feststellung enthaltenen nachdrücklichen Pflichtenappell begegnen könne.

8

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung unter Geltendmachung von Verfahrensfehlern, ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des Urteils und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

II.

9

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die von dem Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe, auf deren Prüfung das Gericht im Rahmen des Zulassungsverfahrens beschränkt ist (§§ 124a Abs. 5 Satz 2, 124 Abs. 2 VwGO), rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht.

10

1. Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn die Vorinstanz gegen eine Vorschrift verstoßen hat, die den äußeren Verfahrensablauf regelt (BVerwG, Beschl. v. 11.3.2009, 4 BN 7.09, juris Rn. 6; Beschl. v. 15.5.2008, 2 B 77.07, NVwZ 2008, 1025, juris Rn. 2; Beschl. v. 2.11.1995, 9 B 710.94, NVwZ-RR 1996, 359, juris Rn. 5). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt auch in der Entscheidung durch Prozessurteil statt durch Sachurteil ein Verfahrensmangel, wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung der prozessualen Vorschriften beruht (Beschl. v. 24.10.2006, 6 B 61.06, NVwZ 2007, 227, juris Rn. 2; v. 21.10.2004, 3 B 76.04, juris Rn. 9; v. 4.7.1968, 8 B 110.67, BVerwGE 30, 111, 113). Wird eine Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Fehlens eines berechtigten Interesses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts für unzulässig erklärt, so liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verfahrensmangel vor, wenn in der Sache hätte entschieden werden müssen (Beschl. v. 24.10.2006, 6 B 61.06, NVwZ 2007, 227, juris Rn. 2; v. 17.12.2001, 6 B 61.01, NVwZ-RR 2002, 323). Der Begründung des Zulassungsantrags ist nicht zu entnehmen, dass ein Verfahrensfehler in diesem Sinne vorliegt.

11

a) Der Kläger dringt mit seinen Rügen bezüglich der Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle am berechtigten Interesse, nicht durch. Er meint, das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen an die Fallgruppe der Wiederholungsgefahr verkannt, weil entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts die Aussage der Beklagten, eine Rechtspflicht anerkennen zu wollen, nicht ausreiche, um eine Wiederholungsgefahr auszuschließen. Es habe zudem das Rechtsschutzziel verkannt, weil es das Erfordernis eines „nachdrücklichen Pflichtenappell[s]“ im Hinblick darauf verneint habe, dass die Beklagte die Pflicht zur Auskunft anerkannt habe. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass ein Feststellungsinteresse immer dann anzunehmen sei, wenn die gerichtliche Entscheidung geeignet sei, die Position des Klägers in seinem rechtlichen, wirtschaftlichen oder ideellen Interesse zu verbessern. Dem Kläger komme es darauf an, durch die begehrte Feststellung eine Richtschnur für die Behörden der Beklagten für künftige Auskunftsersuchen zu erlangen. Die Behörden der Beklagten seien an Recht und Gesetz gebunden und hätten gerichtlich festgestellte Fehler im Verwaltungsverfahren abzustellen.

12

Hieraus ergibt sich nicht, dass dem Verwaltungsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen ist: Zutreffend hat das Verwaltungsgericht das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr abgelehnt, weil die Beklagte ausdrücklich eingeräumt habe, dass ihr Verhalten rechtsfehlerhaft gewesen sei. Denn ein berechtigtes Feststellungsinteresse kann unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr nur bestehen, wenn die Feststellung der Klärung dient, unter welchen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen das zukünftige Verwaltungshandeln unter Anwendung der dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften zu erfolgen hat (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.1.2017, 1 WB 47.15, juris Rn. 24; Beschl. v. 29.4.2008, 1 WB 11.07, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 31, juris Rn. 21; Beschl. v. 21.10.1999, 1 B 37.99, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7, juris Rn. 5; Urt. v. 14.1.1980, 7 C 92.79, NJW 1980, 2426, juris Rn. 13; Emmenegger in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 113, Rn. 102). Der Zweck der Fortsetzungsfeststellungsklage kann nicht erreicht werden, wenn die gerichtliche Feststellung nicht geeignet wäre, als Richtschnur für das künftige Verhalten zu dienen (vgl. VGH München, Beschl. v. 13.3.2017, 10 ZB 16.965, NJW 2017, 2779, juris Rn. 15; OVG Magdeburg, Urt. v. 24.11.2010, 3 L 91/10, juris Rn. 23; VGH Mannheim, Urt. v. 27.2.2006, 6 S 1508/04, ESVGH 56, 169, juris Rn. 18; Urt. v. 8.5.2001, 14 S 1238/00, GewArch 2001, 422, juris Rn. 23; OVG Münster, Urt. v. 16.11.2000, 20 A 1774/99, UPR 2001, 194, juris Rn. 5). Da die maßgeblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Informationen aufgrund des Hamburgischen Transparenzgesetzes zwischen den Beteiligten nicht streitig sind und es insoweit kein streitiges Rechtsverhältnis gibt, fehlt es am berechtigten Interesse für ein Feststellungsurteil. Eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vergangenen Verhaltens würde sich vorliegend in der Feststellung dessen erschöpfen, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist. Die Handlungspflicht und damit die erforderliche „Richtschnur“ für das zukünftige Verwaltungshandeln ergibt sich für die Beklagte bereits aus dem Gesetz, an das sie gebunden ist und dessen Inhalt vorliegend nicht streitig ist.

13

b) Soweit sich der Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, dass er sich bei „saumseliger Bearbeitung seiner Auskunftsanträge“ durch die Beklagte im Einzelfall immer wieder der Untätigkeitsklage bedienen könne, legt der Kläger keinen Verfahrensfehler dar, auf dem die angegriffene Entscheidung beruhen kann. Der Kläger bezeichnet bereits keine Verfahrensnorm und keinen Verfahrensgrundsatz, gegen den das Verwaltungsgericht insoweit verstoßen haben soll. Selbst wenn die Annahme des Verwaltungsgerichts unzutreffend sein sollte und hierin ein Verfahrensfehler zu sehen wäre, würde die Entscheidung hierauf nicht beruhen. Denn das Verwaltungsgericht hat tragend darauf abgestellt, dass es dem Kläger am berechtigten Interesse für die begehrte Feststellung fehle, weil die Beklagte ausdrücklich eingeräumt habe, dass ihr Verhalten rechtsfehlerhaft gewesen sei. Diese tragende Begründung zieht der Kläger nicht erfolgreich ernstlich in Zweifel (s.u. 2.). Die zusätzliche Erwägung des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei „übrigens“ auf den begehrten Feststellungsrechtsschutz gar nicht angewiesen, weil er in jedem Einzelfall Untätigkeitsklage erheben könne, ist nicht entscheidungserheblich.

14

c) Der Kläger sieht ferner einen Verfahrensfehler darin, dass das Verwaltungsgericht aktenwidrig angenommen habe, er begehre die Feststellung der rechtswidrigen Auskunftsverweigerung gegen das Bezirksamt Wandsbek statt gegen die Freie und Hansestadt Hamburg. Damit missversteht der Kläger das angegriffene Urteil. Zwar mag die Formulierung auf Seite 5 des Urteilabdrucks („beklagte Behörde“) missverständlich sein. Aus dem Rubrum ergibt sich aber eindeutig, dass das Verwaltungsgericht als Beklagte die Freie und Hansestadt Hamburg angesehen hat. Dort wird explizit die Freie und Hansestadt Hamburg in ihrer Stellung im Verfahren als Beklagte benannt.

15

d) Soweit der Kläger aus der seiner Ansicht nach fehlerhaften Zurückweisung von Beweisanträgen einen Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO herzuleiten sucht, legt er nicht dar, gegen welche prozessrechtliche Verfahrensnorm das Verwaltungsgericht verstoßen haben soll und inwieweit die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann. Der Kläger meint, die Beweiserhebung durch Beiziehung der benannten Verwaltungsvorgänge und Gerichtsakten hätte ergeben, dass die Beklagte in den Verfahren durch verschiedene Behörden vertreten worden sei. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wäre dann auch nach der Auslegung des Verwaltungsgerichts zu bejahen gewesen, weil ein Anerkenntnis einer Rechtspflicht zur Auskunft und zur Übermittlung von Kopien durch die Beklagte allein aufgrund einer Erklärung des Bezirksamtes Wandsbek nicht hätte angenommen werden können. Damit verkennt der Kläger bereits, dass die in der Begründung des Zulassungsantrags nunmehr behauptete Beweistatsache keine zum Beweis gestellte Tatsache gemäß den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen war. Dass die Ablehnung der Beweisanträge mit den tatsächlich unter Beweis gestellten Tatsachen unzulässig war, legt der Kläger nicht dar. Zudem legt er nicht hinreichend dar, dass die behauptete Tatsache nach dem maßgeblichen Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts überhaupt entscheidungserheblich und strittig war.

16

2. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit eines Urteils sind regelmäßig dann begründet, wenn gegen dessen Richtigkeit nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000, 1 BvR 830/00, NVwZ 2000, 1163 f., juris Rn. 15). Nach diesen Maßgaben hat der Kläger keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils dargelegt.

17

a) Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft angenommen, dass das Bezirksamt Wandsbek für die Beklagte eine rechtsverbindliche Erklärung habe abgeben können, die eine Rechtspflicht zur Auskunft aller Behörden der Freien und Hansestadt Hamburg statuiere. Zum einen sei das Verwaltungsgericht von einem falschen Beklagten, nämlich dem Bezirksamt Wandsbek ausgegangen, da es auf Seite 5 des Urteils von der „beklagten Behörde“ spreche. Zum anderen sei im Hinblick auf das Bezirksamt nicht klar, wer für die Behörde in welcher Funktion gehandelt habe.

18

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils legt der Kläger damit nicht dar. Es ist schon nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht angenommen hat, das Bezirksamt habe eine Erklärung abgegeben, die eine Rechtspflicht zur Auskunft aller Behörden der Freien und Hansestadt Hamburg statuiere. Eine solche Aussage findet sich in dem angegriffenen Urteil nicht. Zudem ist die Annahme des Klägers, das Verwaltungsgericht sei davon ausgegangen, dass das Bezirksamt Wandsbek Beklagte ist, unzutreffend (s.o. 1. c)). Soweit die Ausführungen des Klägers dahin zu verstehen sein sollen, dass die Unterzeichnerin der Klageerwiderung, Frau ..., keine Vertretungsbefugnis gehabt habe, bleibt diese ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung unsubstantiiert und ist nicht geeignet, ernstlich in Zweifel zu ziehen, dass sich die Beklagte die Ausführungen zurechnen lassen muss.

19

b) Der Kläger rügt ferner die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei nicht geeignet, verwaltungsorganisatorische Mängel abzustellen. Vielmehr würde ein Feststellungsurteil den Kläger vor der Gefahr einer wiederholt unterbleibenden oder fehlerhaften Auskunft schützen, weil ein dahingehendes Feststellungsurteil ein Handlungsappell an die Beklagte sei, die gerichtlich festgestellte verwaltungsorganisatorische Mängel abzustellen habe.

20

Hieraus ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils. Wie bereits ausgeführt hat das Verwaltungsgericht das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr zutreffend abgelehnt, weil die Beklagte ausdrücklich eingeräumt hat, dass ihr Verhalten rechtsfehlerhaft gewesen sei (s.o. 1.a)). Dass ein Feststellungsurteil unter diesen Umständen geeignet ist, verwaltungsorganisatorische Mängel abzustellen, legt der Kläger mit seinem Hinweis auf den „Handlungsappell“ nicht hinreichend dar.

21

c) Soweit der Kläger meint, die Annahme des Verwaltungsgerichts sei unzutreffend, dass er des Rechtsschutzes eines Fortsetzungsfeststellungsurteils nicht bedürfe, da er im Einzelfall immer wieder eine Untätigkeitsklage erheben könne, bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Da die vom Kläger nicht erfolgreich ernstlich in Zweifel gezogene Erwägung, dem Kläger fehle es am berechtigten Interesse für die begehrte Feststellung (s.o. 1.b)), selbständig tragend ist, kommt es auf die Richtigkeit der zusätzlichen Erwägung des Verwaltungsgerichts, der Kläger sei „übrigens“ auf den begehrten Feststellungsrechtsschutz gar nicht angewiesen, weil er in jedem Einzelfall Untätigkeitsklage erheben könne, nicht an.

22

d) Der Kläger zieht die Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils des Weiteren nicht ernstlich in Zweifel, indem er ausführt, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft angenommen, es sei eine wirksame Anerkenntniserklärung durch die Beklagte abgegeben worden. Die Darlegungen des Klägers gehen insoweit an den Ausführungen des Verwaltungsgerichts vorbei, als dieses nicht auf eine „wirksame Anerkenntniserklärung“ abgestellt hat, insbesondere hat es kein Anerkenntnisurteil erlassen. Wenn der Kläger dem Verwaltungsgericht ferner unterstellt, es habe nicht die Freie und Hansestadt Hamburg, sondern das Bezirksamt Wandsbek als Beklagte angesehen, wird auf die obigen Ausführungen verwiesen (1.c)).

23

3. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Berufungsentscheidung erhebliche tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Frage, die für die Berufungsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (OVG Hamburg, Beschl. v. 6.2.2017, 5 Bf 163/16.Z, NordÖR 2017, 288, juris Rn. 29 m.w.N.). Der Zulassungsantrag muss daher erläutern, dass und inwiefern die Berufungsentscheidung zur Klärung einer bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beantworteten fallübergreifenden Frage führen kann (OVG Hamburg, Beschl. v. 6.2.2017, 5 Bf 163/16.Z, NordÖR 2017, 288, juris Rn. 29; Beschl. v. 8.5.2009, 3 Bf 96/09.Z, n.v.).

24

Daran gemessen hat der Kläger keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt. Mit der in der Begründung des Zulassungsantrags formulierten Frage, „ob der Kläger einen Anspruch auf gerichtliche Feststellung eines Fehlverhaltens der Beklagten hat oder ob der Kläger auf die Erhebung einer Untätigkeitsklage im Einzelfall beschränkt ist“, bezeichnet der Kläger weder eine konkrete Frage, noch legt er deren Entscheidungserheblichkeit und fallübergreifende Bedeutung dar. Soweit der Kläger die „grundsätzliche Feststellung, dass die Behörden der Beklagten ihren Auskunfts- und Vorlagepflichten aus dem HmbTG nachkommen müssen“, für grundsätzlich bedeutsam hält, vermag sich das Berufungsgericht dem schon deshalb nicht anzuschließen, weil sich diese Frage ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens ohne Weiteres bejahen lässt. Keine grundsätzliche Bedeutung hat schließlich die „Frage, dass der Vollzug des HmbTG durch Behörden der Beklagten generell dilatorisch erfolgt, was sich in ‚verwaltungstechnisch begründete[n] praktische[n] Schwierigkeiten‘ äußern mag“. Weder ist damit eine konkrete Frage bezeichnet, noch lässt sich hieraus eine für das Berufungsverfahren entscheidungserhebliche Frage ableiten, die grundsätzliche Bedeutung hat.

III.

25

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Die verkürzte Darstellung bedingt, dass eine vollständige Beschreibung der relevanten Rechtslage hier nicht möglich ist und daher eine professionelle Beratung nicht ersetzt. Trotz sorgfältiger Bearbeitung bleibt eine Haftung ausgeschlossen.

Urteilsbesprechung zu Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Gerichtskostengesetz

GKG

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nic
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2017 - 3 Bf 180/17.Z zitiert 6 §§.

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(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 13. März 2017 - 10 ZB 16.965

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung seines PKW am 22. Dezember 2014 gegen 3:00 Uhr im Zuge einer Verkehrskontrolle sowie des ihm gegenüber während der Kontrolle ausgesprochenen Verbots, Schreibzeug aus dem PKW herauszuholen, weiter.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht (1.). Die weiter geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, 2.) ist bereits nicht hinreichend dargelegt.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung des Erstgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11). Das ist jedoch nicht der Fall.

Das Erstgericht hat die Fortsetzungsfeststellungsklage deshalb als unzulässig abgewiesen, weil der Kläger kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der beiden polizeilichen Maßnahmen vom 22. Dezember 2014 geltend machen könne. Ein solches Interesse könne sich vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U.v. 16.5.2013 - 8 C 38.12 - juris Rn. 13 f.) hier aus einer bestehenden Wiederholungsgefahr oder aufgrund eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs bei kurzfristiger Erledigung der polizeilichen Maßnahme ergeben. Tiefgreifend sei ein Grundrechtseingriff vor allem dann, wenn es um eine vom Grundgesetz einem Richter vorbehaltene Anordnung (etwa einer Wohnungsdurchsuchung) gehe und sich die Belastung nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränke, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung kaum erreichen könne. Ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Klägers als Rechtsanwalt sei schon im Hinblick auf die geringe Zeitspanne, während der er durch eine nächtliche Polizeikontrolle an der Ausübung seines Berufs gehindert worden sein solle, nicht erkennbar. Auch sein Vortrag, er sei als Organ der Rechtspflege selbst nach Vorlage seines Rechtsanwaltsausweises nicht ernst genommen worden und er fühle sich durch das Vorgehen der Polizeibeamten gekränkt, genüge nicht für ein berechtigtes Interesse. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide schon deswegen aus, weil nicht ersichtlich sei, dass die nächtlichen polizeilichen Maßnahmen von Dritten beobachtet worden wären und dadurch möglicherweise für das Persönlichkeitsrecht des Klägers abträgliche Nachwirkungen fortbestehen könnten. Eine Wiederholungsgefahr in dem Sinn, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut eine gleichartige Maßnahme ergehen werde, bestehe nicht. Deshalb könne auch eine Gerichtsentscheidung keine Richtschnur für künftiges polizeiliches Vorgehen bei im Wesentlichen gleichen Bedingungen bilden. Die Vielzahl der zur polizeilichen Kontrolle führenden Umstände in jener Nacht lasse es als unwahrscheinlich erscheinen, dass der Kläger unter im Wesentlichen unveränderten Umständen erneut von derartigen Maßnahmen betroffen sein werde. Zudem sei der Kofferraum des PKW des Klägers nicht durchsucht, sondern nur einer oberflächlichen Sichtung unterzogen worden. Das Verbot, Schreibutensilien aus dem Fahrzeuginneren zu holen, sei wegen der unübersichtlichen Situation aus Gründen der Eigensicherung ausgesprochen worden.

Der Kläger bringt hierzu vor, dass die auf polizeilicher Erfahrung beruhende Prognose, er sei wegen seines nächtlichen Aufenthalts auf einem zu einem Freibad gehörenden Parkplatz einer möglichen Beteiligung an einer Straftat verdächtig, aus objektivierter Sicht zum damaligen Zeitpunkt falsch gewesen sei. Auch wenn er damals auf die Frage, warum er sich zu Nachtzeiten auf dem Parkplatz aufhalte, keine Antwort gegeben habe, fehle es an der nach der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 7. Februar 2006 (Vf. 69-VI-04) für eine Durchsuchung erforderlichen erhöhten abstrakten Gefahr. Bereits aus dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich das Bestehen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresse in seinem Fall, weil sich derartige Polizeimaßnahmen typischerweise vor Klageerhebung erledigten und Rechtsschutz andernfalls nie zu erlangen sei. Nationale Gerichte seien zudem verpflichtet, wegen des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit dem europäischen Recht größtmögliche Wirksamkeit zukommen zu lassen; ohne eine gerichtliche Feststellung würden hier die Rechte des Klägers aus Art. 20, 21 Schengener Grenzkodex leerlaufen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stünden polizeiliche Befugnisnormen, die selbst keine Voraussetzungen für Maßnahmen festlegten, mit der Verordnung EG Nr. 562/2006 nicht in Einklang, da ihnen das notwendige Maß an Rechtssicherheit fehle. Auch sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts eine Wiederholungsgefahr zu bejahen, weil die konkreten Entscheidungsfaktoren nicht sehr speziell gewesen seien und er jederzeit im öffentlichen Straßenverkehr vergleichbaren nächtlichen Kontrollen unterzogen werden könne, die zunächst als bloße Verkehrskontrollen beginnen würden, dann aber bei der Frage nach dem meist im Kofferraum befindlichen Verbandskasten schnell andere Verdachtsmomente hervorrufen und Folgemaßnahmen nach sich ziehen könnten. Er werde jedenfalls bei künftigen Kontrollen weiterhin seinen Rechtsanwaltsausweis vorzeigen und gegenüber den Polizeibeamten juristische Erläuterungen abgeben.

Mit diesem Vorbringen vermag der Kläger keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Abweisung seiner Klage als unzulässig wegen Fehlens des besonderen Rechtsschutzinteresses zu begründen. Weder hinsichtlich der Kontrolle des Kofferraums (1.1) noch des Verbots, Schreibutensilien aus dem Fahrzeuginneren herauszuholen (1.2), liegt ein besonderes Feststellungsinteresse in Form einer der für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen vor; insbesondere hat das Verwaltungsgericht zu Recht die Voraussetzungen eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs (1.1.1 / 1.2.1) und die konkrete Gefahr der Wiederholung vergleichbarer polizeilicher Maßnahmen (1.1.2 / 1.2.2) verneint. Nicht streitgegenständlich ist die Frage, ob die Anhaltung des Klägers und die Feststellung seiner Identität entsprechend Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 PAG zulässig waren.

1.1 Der Senat kann hier dahinstehen lassen, ob sich nicht schon die mit dem Öffnen des Kofferraums und seiner kurzen Inaugenscheinnahme verbundene Maßnahme als Durchsuchung einer Sache nach Art. 22 Abs. 1 Nr. 1 i.Vm. Art. 21 Abs. 1 Nr. 3, Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 PAG darstellt, obwohl mehr dagegen als dafür spricht und auch der Beklagte in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass ein Polizeibeamter unter Zuhilfenahme einer Taschenlampe lediglich in den Kofferraum hineingeleuchtet hat. Für eine Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe kennzeichnend, um dort planmäßig etwas aufzuspüren, was der Besitzer von sich aus nicht offen legen oder herausgeben will, um etwas nicht klar zu Tage liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften, mithin das Ausforschen eines für die freie Entfaltung der Persönlichkeit wesentlichen Lebensbereichs, das unter Umständen bis in die Intimsphäre des Betroffenen dringen kann (vgl. für eine Wohnungsdurchsuchung: BVerwG, U.v. 6.9.1974 - I C 17.73 - juris; BayVGH, U.v. 20.3.2015 - 10 B 12.2280 - juris Rn. 40). Unter Anlegung dieser Maßstäbe erscheint die Annahme einer Durchsuchung auch wegen der Durchführung der hierfür notwendigen Vorbereitungshandlung (Öffnung des Kofferraums) nicht von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn man - im Sinne des Klägers, der die Rechtswidrigkeit der „Durchsuchung des PKW“ festgestellt wissen will - von einer Durchsuchung ausgeht, bleibt es bei der vom Erstgericht festgestellten Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage.

1.1.1 Das erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse ergibt sich hier nicht deshalb, weil die polizeiliche Durchsuchung mit einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff im Sinne der Rechtsprechung (vgl. etwa BVerwG, U.v. 16.5.2013 - 8 C 38.12 - juris) verbunden gewesen wäre.

Hierzu fehlt es bereits an einem gewichtigen Grundrechtseingriff. Von besonderem Gewicht sind insbesondere Grundrechtseingriffe, die das Grundgesetz selbst unter Richtervorbehalt gestellt hat (z. B. BVerfG, B.v. 5.7.2013 - 2 BvR 370/13 - juris Rn. 19: Wohnungsdurchsuchung) oder die besonders sensible Rechtsgüter wie die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) oder die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG; BVerfG, B.v. 5.12.2001 - 2 BvR 527/99 - juris: Abschiebungshaft) tangieren. Eine vergleichbare Grundrechtsbetroffenheit ist im vorliegenden Fall auszuschließen. Denn nachdem der Kläger eine vom Verwaltungsgericht zu Recht verneinte Beeinträchtigung seiner von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit als Rechtsanwalt infolge der polizeilichen Durchsuchung im Zulassungsverfahren nicht mehr geltend macht, stehen unter grundrechtlichen Gesichtspunkten ausschließlich eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG; vgl. m.w.N. BeckOK GG/Lang, Stand 1.3.2015, GG Art. 2 Rn. 1) im Raum. Damit ist jedoch im vorliegenden Fall kein tiefgreifender Grundrechtseingriff verbunden. Zwar stellt sich nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (vgl. Entscheidung v. 28.2.2011 - Vf. 84-VI-10 - juris Rn. 41) die polizeiliche Durchsuchung eines PKW in der Öffentlichkeit grundsätzlich als schwerwiegender Eingriff in die Privatsphäre dar; angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls kann gleichwohl eine tiefgreifende Grundrechtsverletzung zu verneinen sein. So liegt der Fall hier, denn die Durchsuchungsmaßnahme, die sich auf eine Öffnung des Kofferraums des PKW mit anschließender kurzer „Sichtung“ beschränkt hat, greift schon von ihrer Zielrichtung, Dauer und vor allem ihrer Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts lediglich in unbedeutender Weise ohne erkennbare nachhaltige Wirkung in das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder die allgemeine Handlungsfreiheit des Klägers ein. Seine Rüge, er sei als Rechtsanwalt Organ der Rechtspflege, führt diesbezüglich zu keiner unterschiedlichen Bewertung im Vergleich zu einem Bürger, der nicht Rechtsanwalt ist.

Vermag die hier streitgegenständliche Sichtkontrolle des Kofferraums aber schon keinen gewichtigen Eingriff in ein Grundrecht des Klägers zu begründen, kommt es nicht mehr darauf an, dass es sich um einen Eingriffsakt handelt, der wegen seiner typischerweise kurzfristigen Erledigung kaum einer gerichtlichen Entscheidung zugeführt werden kann (vgl. BVerfG, B.v. 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 - juris Rn. 11, 14). Der Vortrag des Klägers, ein Feststellungsinteresse sei zu bejahen, weil sich „solche polizeilichen Maßnahmen typischerweise vor Klageerhebung erledigen und Rechtsschutz somit niemals zu erlangen wäre“, übersieht, dass bei dieser Betrachtung angesichts des umfassenden Schutzes der Rechtssphäre des Bürgers durch die Grundrechte - letztlich durch Art. 2 Abs. 1 GG - das Kriterium des berechtigten Interesses praktisch leerlaufen würde (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 146) und damit jede noch so geringfügige erledigte Polizeimaßnahme Gegenstand einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage sein könnte. Das Erfordernis einer typischerweise vor Erlangung von Rechtsschutz eintretenden Erledigung hat dementsprechend eine den Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO einengende Funktion, die es ausschließt, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in ein Grundrecht anzunehmen (BVerwG, U.v. 16.5.2013, a.a.O., Rn. 27). Eine wie vom Kläger beanspruchte Ausweitung dieser von der Rechtsprechung ausgestalteten Fallgruppe des besonderen Rechtsschutzinteresses wäre mit seiner prozessrechtlichen Funktion, eine Fortsetzungsfeststellungsklage nur in bestimmten Fällen zuzulassen, nicht vereinbar.

1.1.2 Auch ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr hat das Verwaltungsgericht (UA, S. 11, 12) mit guten Gründen nicht anerkannt. Das berechtigte Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass auch in Zukunft unter im Wesentlichen unveränderten Umständen die hinreichend bestimmte Gefahr besteht, dass der Kläger erneut einer gleichartigen Polizeimaßnahme unterzogen wird (vgl. BVerwG, U.v. 12.10.2006 - 4 C 12.04 - juris Rn. 8; BayVGH, U.v. 12.5.2015 - 10 ZB 13.629 - juris; OVG NW, B.v. 5.7.2012 - 12 A 1423/11 - juris Rn. 37; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 271; BeckOK VwGO/Decker VwGO § 113 Rn. 87.2). Daran fehlt es bei einer nur vagen Möglichkeit einer Wiederholung; auch der Wunsch nach Klärung von abstrakten Rechtsfragen genügt nicht (Gerhardt in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 113 Rn. 93).

Im angefochtenen Urteil werden die konkreten, für die hier allein zur Beurteilung anstehende polizeiliche Kontrolle des Kofferraums am 22. Dezember 2014 den Anlass gebenden Umstände benannt, die in ihrer signifikanten Gesamtheit sehr wahrscheinlich so nicht mehr eintreten werden; damit wird der Kläger nicht unter im Wesentlichen unveränderten Umständen erneut von einer gleichartige Polizeimaßnahme betroffen werden. Nicht ausreichend ist in diesem Zusammenhang die lediglich abstrakte Möglichkeit, wiederum einer nächtlichen Durchsuchung des PKW-Kofferraums unterworfen zu werden; vielmehr muss die Gefahr bestehen, dass sein Fahrzeug erneut auf der Grundlage des Art. 22 Abs. 1 Nr. 4 PAG im Rahmen einer präventiven Polizeikontrolle angehalten und durchsucht wird, deren Anlass eine durch aktuelle Lageerkenntnisse beruhende Bekämpfung der allgemeinen Kriminalität bildet. Eine derartige Gefahr hat der Kläger nicht dargetan.

In diesem Zusammenhang hat der Beklagte zu Recht auf die der Durchsuchung vorgelagerten besonderen Umstände hingewiesen. So hätten gerade in der betreffenden Stadtregion im zurückliegenden Zeitraum vermehrt Wohnungseinbrüche stattgefunden; es seien dort auch andere Straftaten verübt worden. Auch das aus Sicht der Polizei auffällige Verhalten des Klägers habe für die Maßnahme eine Rolle gespielt; er habe seinen PKW mitten in der Nacht zunächst von dem nicht belebten Parkplatz eines Schwimmbads gestartet und sei anschließend durch mehrmaliges Wenden des Fahrzeugs auf der U.-straße aufgefallen. Mit der zutreffenden Bewertung dieses für das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Verneinung einer Wiederholungsgefahr maßgeblichen Sachverhalts setzt sich der Kläger in seinem Zulassungsvorbringen nicht auseinander. Auch wenn er selbstverständlich nicht verpflichtet war, sich „kooperativ“ zu verhalten und Fragen der kontrollierenden Polizeibeamten zu den näheren Umständen seines nächtlichen Aufenthalts vor Ort zu beantworten, kann er nicht mit Hinweis darauf, er werde sich auch künftig in einer entsprechenden Situation wieder gleichermaßen verhalten, das besondere Rechtsschutzinteresse an einer Fortsetzungsfeststellungsklage begründen; anderenfalls wäre die Beantwortung der Frage nach der Wiederholungsgefahr als Zulässigkeitsvoraussetzung nicht - zumindest nicht überwiegend - von objektivierbaren Umständen abhängig, sondern könnte durch vom Kläger willentlich beeinflusste Faktoren gesteuert werden.

Schließlich ist ein Hinweis darauf, er könne jederzeit „wie jeder andere Autofahrer nachts im öffentlichen Straßenverkehr von Verkehrskontrollen betroffen“ sein, zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht geeignet. Zum einen reicht die abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung für die Annahme einer entsprechenden Gefahr gerade nicht aus; zum anderen wird im vorliegenden Fall nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der „Verkehrskontrolle“ begehrt, sondern der hiervon gesonderten Maßnahme „Durchsuchung des Kofferraums“. Deshalb ist auch der Hinweis des Klägers unbehelflich, er habe schon des Öfteren die Durchführung polizeilicher Kontrollen am gleichen Ort beobachtet. Im Übrigen konnte der Kläger seinen vor dem Verwaltungsgericht gemachten Vortrag, er selbst sei schon einmal vor der streitgegenständlichen Maßnahme einer Polizeikontrolle an der Auffahrt zur Autobahn A9 unterzogen worden, nicht glaubhaft machen. Die von ihm im Laufe des Zulassungsverfahrens angegebene neuerliche polizeiliche Kontrolle seines Fahrzeugs am 12. Februar 2017 erfolgte unter völlig anderen Umständen im Rahmen einer Schengen-Kontrolle („Schleierfahndung“) auf einem Autobahnpark Platz.

Die in der Zulassungsschrift aufgeworfenen materiellen Rechtsfragen (insbesondere zur Vereinbarkeit der polizeiaufgabenrechtlichen Vorschriften des Landesrechts mit dem Schengener Grenzkodex) und die vom Kläger daraus gezogene Folgerung, die streitgegenständliche Öffnung des Kofferraums sei rechtswidrig gewesen, sind nicht geeignet, das nach dem Verwaltungsprozessrecht erforderliche besondere Feststellungsinteresse in Form der Wiederholungsgefahr zu begründen, deren Vorliegen vielmehr gerade Voraussetzung dafür ist, dass sich die Gerichte mit den genannten Rechtsfragen inhaltlich befassen können. Es mangelt an der konkreten Gefahr einer Wiederholung der Durchsuchungsmaßnahme unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen, weshalb eine gerichtliche Entscheidung dem Zweck der Fortsetzungsfeststellungsklage, für künftig zu treffende Polizeimaßnahmen eine Richtschnur rechtmäßigen Handelns aufzuzeigen und so weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden, nicht gerecht werden kann (BayVGH, B.v. 28.11.2011 - 8 ZB 11.886 - juris Rn. 11).

1.2 Auch im Hinblick auf das von den Polizeibeamten gegenüber dem Kläger angeordnete Verbot, während der laufenden Kontrolle Schreibutensilien aus dem Fahrzeuginneren herauszuholen, hat das Verwaltungsgericht das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage notwendige besondere Rechtsschutzinteresse zu Recht verneint.

1.2.1 Dass das Verbot nicht mit einem tiefgreifenden oder gewichtigen Grundrechtseingriff verbunden war, bedarf angesichts der zu diesem Begriff bereits gemachten Erläuterungen (s.o. 1.1.1) keiner weiteren Ausführungen.

1.2.2 Es besteht auch nicht die Gefahr, dass der Kläger künftig im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle unter im Wesentlichen gleichen Verhältnissen erneut mit einem vergleichbaren Verbot konfrontiert wird. Vielmehr ist die vorliegend zur Beurteilung stehende Situation durch die besonderen, bereits näher dargestellten Umstände der nächtlichen Kontrolle gekennzeichnet, die eine Wiederholung unter im Wesentlichen gleichen Umständen als nahezu ausgeschlossen erscheinen lassen (vgl. 1.1.2).

2. Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist bereits nicht hinreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Um den auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützten Zulassungsantrag zu begründen, muss der Rechtsmittelführer eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formulieren, ausführen, weshalb diese Frage entscheidungserheblich ist, erläutern, weshalb die vorformulierte Frage klärungsbedürftig ist, und darlegen, weshalb der Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 9.5.2016 - 10 ZB 15.677 - juris Rn. 16 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall fehlt es aber bereits an der Entscheidungserheblichkeit der als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage. Der Kläger wirft die als grundsätzlich bezeichnete Rechtsfrage auf, ob die „Schleierfahndung nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 5 PAG…mit Art. 21 der Verordnung EG Nr. 562/2006 Schengen Grenzkodex vereinbar ist“. Diese Frage würde sich jedoch allenfalls bei Vorliegen einer zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage stellen. Die Berufung gegen ein die Klage als unzulässig abweisendes Urteil kann nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO unter Hinweis auf die (angebliche) grundsätzliche Bedeutung einer sich erst im Rahmen einer zulässigen Klage ergebenden Begründetheitsfrage zugelassen werden.

Die Kostenentscheidung folgt nach alledem aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 27. Feb. 2006 - 6 S 1508/04

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

 
1 
Die Klägerin, die im Besitz einer Reisegewerbekarte ist, bewarb sich bei der Beklagten im November 2002 für einen Standplatz beim Cannstatter Volksfest 2003, wobei sie als Geschäftsart „Süßwaren Mandeln“ angab und ihr Geschäft mit den Worten „Süßwaren aller Art sowie Popcorn und Mandeln (Messe-Spezialitäten)“ umschrieb. Das beigefügte Foto zeigt eine Fassade mit der Aufschrift „Alpenhaus“.
2 
Mit Bescheid vom 30.05.2003 lehnte die Beklagte (Versorgungsmärkte und Marktveranstaltungen der Landeshauptstadt Stuttgart - VMS -, Eigenbetrieb der LHS Stuttgart) die Bewerbung ab. Die Begründung erschöpfte sich in dem Hinweis, dass in der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ auf 59 Bewerbungen nur 27 Zulassungen hätten ausgesprochen werden können; im Interesse einer ausgewogenen Veranstaltung sowie unter Berücksichtigung der beengten Platzverhältnisse hätten der Klägerin nach den Vergaberichtlinien und dem dazu notwendigen Bewertungssystem ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen, 24 als bekannte und bewährte Bewerber und 2 als Bewerber mit Mehrfachbewerbungen vorgezogen werden müssen.
3 
Dem ablehnenden Bescheid lagen die vom „Marktausschuss“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 der Hauptsatzung der Beklagten: Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen) erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ vom 20.07.2001 und das von der Beklagten zur „Attraktivität“ entwickelte Punktesystem zugrunde. Nach dem Zulassungsprotokoll für die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ betrug die Gesamtzahl der vollständigen Bewerbungen 59, von denen nach Abzug von Ausschlüssen 51 verblieben; da nur 27 Plätze zu vergeben waren, ergab sich ein Bewerberüberhang von insgesamt 24. Die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ wurde untergliedert in insgesamt 7 Betriebsarten, darunter „Knusperhäuser“ (4 Plätze) und „Sonstige“ (8 Plätze). Die Klägerin war der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; bei 8 Bewerbern und nur 4 Plätzen ergab sich mithin ein Bewerberüberhang von 4. Auf der Grundlage des Punktesystems zur „Attraktivität“ erreichte ein Bewerber von 70 möglichen Punkten 64, zwei 62, einer 60, zwei 58, einer (die Klägerin) 48 und einer 46. Bei der Klägerin hatten sich mit Ausnahme des Kriteriums „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ durchweg erhebliche Punktabzüge ergeben (Plastische Ausarbeitung Fassade 6, Bemalung außen 8, Beleuchtung außen 6, Beleuchtung innen 4, Produktpräsentation 4 von jeweils möglichen 10).
4 
Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie die Auffassung vertrat, sie hätte nach den Auswahlkriterien der Beklagten den meisten Bewerbern vorgezogen werden müssen. Bis 1992 sei sie mit ihrem Süßwaren-Verkaufswagen „in der Ihnen präsentierten Form“ bei der Beklagten ununterbrochen zugelassen worden, danach noch 1997, 2000 und 2002. Hieraus ergäben sich „für uns die Merkmale der Bekanntheit und Bewährtheit als auch das Merkmal des Bewerbers mit Mehrfachbewerbungen von selbst“. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 05.08.2003 mit der Begründung zurück, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen. Weitere Ausführungen enthielt auch der Widerspruchsbescheid nicht.
5 
Am 04.09.2003 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide zu verpflichten, über den Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung hat sie sinngemäß ausgeführt, die Attraktivitätsprüfung der Beklagten sei schon nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass sie - die Klägerin - zu Unrecht in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ eingeordnet worden sei. Ihr Süßwarenwagen „Alpenhaus“ werde in der auch hier präsentierten Form bereits seit über 30 Jahren betrieben und sei stets unter Beachtung seiner besonderen Originalität instand gehalten und dem technischen Standard angepasst worden. Dementsprechend sei sie bis 1992 ununterbrochen, auch danach noch mehrfach zum Cannstatter Volksfest zugelassen worden. Schon deshalb hätte sie den meisten der zugelassenen Bewerber vorgezogen werden müssen. Es sei deshalb nicht nachzuvollziehen, dass die mangelnde Attraktivität ihres Unternehmens, die über Jahrzehnte als gegeben erachtet worden sei, nunmehr zur alleinigen Grundlage des Widerspruchsbescheids erhoben werde. Überdies sei ihr Unternehmen auch als „bekannt und bewährt“ einzustufen.
6 
Nachdem das Cannstatter Volksfest am 12.10.2003 beendet war, hat die Klägerin ihr Begehren mit Schriftsatz vom 14.10.2003 umgestellt; der Antrag geht nunmehr dahin, festzustellen, dass die ablehnenden Bescheide rechtswidrig waren. Zur weiteren Begründung hat sie ihr Vorbringen wiederholt, es begegne Bedenken, sie in die Branche „Süßwaren mit Mandeln“ einzuordnen. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass ihr Betrieb der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei; aufgrund der besonderen Ausgestaltung und Anziehungskraft ihres Süßwarenwagens auf Besucher und Messeaussteller hätte die Beklagte entweder eine eigene Kategorie für ihren - der Klägerin - Betrieb bilden oder zumindest eine Einordnung in die Unterkategorie „Sonstige“ in Betracht ziehen müssen. Im Übrigen wäre sie selbst bei Einordnung in die Unterkategorie „Knusperhäuser“ zuzulassen gewesen. Bei zutreffender Anwendung der von der Beklagten angewandten Kriterien zur Beurteilung der Attraktivität hätten sich insgesamt 63 Punkte ergeben; die Punktabzüge bei den Einzelkriterien seien durchweg fehlerhaft. Schließlich hat die Klägerin erneut betont, sie erfülle auch das Kriterium „bekannt und bewährt“.
7 
Die Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat unter anderem ausgeführt, der Schaustellerwagen der Klägerin habe insbesondere nicht in Augenschein genommen werden müssen. Hierauf komme es nicht an; es sei nicht zu beanstanden, wenn die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern ausschließlich anhand der schriftlichen Antragsunterlagen getroffen werde. Wegen der hohen Bewerberzahl erscheine es realitätsfern, vom Veranstalter weitere Ermittlungen zu verlangen. In der Sache sei darauf hinzuweisen, dass Ermessensentscheidungen, insbesondere Zweckmäßigkeitserwägungen und die Frage nach etwaigen besseren oder sachgerechteren Lösungen nicht der Beurteilung der Gerichte unterlägen. In der Sache sei die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Unterkategorie „Knusperhäuser“ zugeordnet worden; auch sei es nicht willkürlich, wenn sie für das Kriterium „bekannt und bewährt“ keine Punkte erhalten habe. Denn da die Klägerin bereits aus Attraktivitätsgründen ausgeschieden sei, sei es auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht mehr angekommen. Im Übrigen zähle sie auch der Sache nach nicht zum Kreis der bekannten und bewährten Bewerber.
8 
Mit Urteil vom 18.12.2003 hat das Verwaltungsgericht der Fortsetzungsfeststellungsklage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, eine Beschränkung der Marktfreiheit sei ausschließlich aus marktrechtlichen und marktspezifischen Gründen zulässig. Hierbei könne die Beklagte zwar grundsätzlich die Attraktivität der Geschäfte als positiven Auswahlgesichtspunkt heranziehen; sie müsse jedoch die für diese Wertungsentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte offen legen, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes zu gewährleisten. Dem werde das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte differenzierte Wertungsmodell der Beklagten mit seinem „stark gespreizten“ Punktesystem nicht gerecht. Die Vergabepraxis finde in dieser Form auch keine nachvollziehbare Grundlage im Wortlaut der Richtlinie der Beklagten. Im vorliegenden Einzelfall komme hinzu, dass auch die Einteilung der Klägerin in die Betriebsart „Knusperhäuser“ ermessensfehlerhaft gewesen sei.
9 
Gegen dieses ihr am 19.01.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.02.2004 Zulassung der Berufung beantragt; mit Beschluss vom 15.06.2004 hat der Senat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweise und überdies grundsätzliche Bedeutung habe. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte - über ihre auch in den Parallelverfahren vorgetragenen allgemeinen Angriffe gegen den Ansatz des Verwaltungsgerichts hinaus - ihr Vorbringen, wonach die Klägerin zu Recht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ und dort der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden sei.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 18. Dezember 2003 - 4 K 3625/03 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angegriffene Urteil; im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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Dem Senat liegen die einschlägigen Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vor.

Entscheidungsgründe

 
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Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
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1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
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Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
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2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
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a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
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§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
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Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
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Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
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Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
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Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
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Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
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Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
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Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
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Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
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Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
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b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
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Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
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Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
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Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
36 
c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

 
16 
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage (1.) im Ergebnis zu Recht stattgegeben (2.).
17 
1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht den - nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Verpflichtungsbegehrens gestellten - Antrag der Klägerin, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide festzustellen, als sachdienlich angesehen. Zwar kommt es für die Entscheidung bei einem erledigten Verpflichtungsbegehren regelmäßig darauf an, ob dieses zum Zeitpunkt seiner Erledigung Erfolg gehabt hätte, mithin die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig und die Beklagte zumindest zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre (vgl. statt aller Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, Stand 2005, § 113 Randnr. 103; Eyermann/Schmidt, VwGO, 11. Aufl. 2000, § 113 Randnr. 97). Indessen kann das Feststellungsbegehren unter Umständen sachdienlicherweise auch auf die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide beschränkt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.06.1999, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33). Im vorliegenden Falle gilt dies umso mehr, als es der Klägerin im Hinblick auf die geltend gemachte Wiederholungsgefahr entscheidend darum geht, ob die ihre Zulassung versagenden Bescheide formell und materiell rechtmäßig waren.
18 
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Klägerin jedenfalls unter dem von ihr geltend gemachten Aspekt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat. Dieses Interesse besteht auch heute noch fort; die von der Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2006 mitgeteilten organisatorischen und verfahrensmäßigen Änderungen im Bereich des Marktwesens, die seit Anfang 2005 praktiziert würden, ändern nichts daran, dass die von der Klägerin angestrebte Klärung als Richtschnur für künftiges Verhalten der Beklagten von Bedeutung ist (vgl. Kopp/Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Randnr. 141 m.w.N.). Unstreitig gelten die vom „Marktausschuss“ der Beklagten erlassenen „Richtlinien für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen“ unverändert fort; das zur Attraktivität entwickelte Punktesystem blieb - ungeachtet geringfügiger Änderungen im Detail - jedenfalls in seiner Grundstruktur gleichfalls unverändert. Die Sachlage hat sich auch nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts (insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten „Veranstaltungsgesellschaft“) wahrgenommen wird. Denn zum einen unterliegt deren Tätigkeit nach dem plausiblen und auch von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten nach wie vor deren Aufsicht und Weisungen, und zum andern werden jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst (Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen) und - kraft öffentlichen Rechts - durch Verwaltungsakt erlassen. Schließlich hat sich die Sachlage auch insofern nicht geändert, als die äußere Gestalt des Geschäfts, mit dem die Klägerin zugelassen werden will, unstreitig bis heute unverändert geblieben ist.
19 
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ablehnenden Auswahlentscheidungen rechtswidrig waren. Allerdings ist der Senat, anders als das Verwaltungsgericht, zu der Überzeugung gelangt, dass die damalige Vergabepraxis der Beklagten jedenfalls im Grundsatz nicht zu beanstanden ist (a.); die angefochtenen Bescheide waren jedoch deshalb rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung sachlich-rechtlich nicht fehlerfrei war (b.) und weil sie den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen nicht genügte (c.).
20 
a.) Da das Cannstatter Volksfest unstreitig gemäß § 69 GewO „festgesetzt“ ist (sei es, was unklar geblieben ist, als „Spezialmarkt“ gemäß § 68 Abs. 1 GewO, sei es als Volksfest gemäß § 60b Abs. 1 und 2 GewO), hat die Klägerin als potentielle Beschickerin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO). Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. statt aller VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.07.1978, GewArch 1979, 335), die insbesondere hinreichend bestimmt ist und „eine hinreichende Dichte der normativen Regelungen“ aufweist (vgl. etwa VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005, GewArch 2005, 341 f.; zum Problem ferner Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Randnr. 26 m.w.N.; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225 f.).
21 
§ 70 Abs. 3 GewO stellt den Ausschluss einzelner Beschicker in das Ermessen des Veranstalters; die sich objektiv gebende die Wendung „aus sachlich gerechtfertigten Gründen“ umschreibt eine Selbstverständlichkeit jeglicher Ermessensausübung. Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe benennt die Vorschrift die häufig vorkommende und auch im vorliegenden Falle gegebene Fallgestaltung, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“); in derartigen Fällen kann der Ausschluss wiederum nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen. Die Beantwortung der Frage, ob Platzmangel vorliegt, setzt zunächst eine Platzkonzeption voraus, bei welcher dem Veranstalter nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums (vgl. statt aller BayVGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; OVG Lüneburg, Urteil vom 15.01.1998 - 7 L 3983/96 - [„in der Natur der Sache“]). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei dem Veranstalter, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, gleichfalls ein Ermessensspielraum zusteht.
22 
Der vorliegende Fall gebietet nicht, für alle denkbaren Märkte und sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 70 GewO zu bestimmen, wie weit der gerichtlich nicht oder nur beschränkt nachprüfbare Spielraum des Veranstalters reicht. Vielmehr genügt es, im Sinne einer typisierenden Differenzierung den Veranstaltungstyp herauszugreifen, um den es konkret geht. Hierbei knüpft der Senat an ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 266 f.) an, wo es heißt, die sachliche Vertretbarkeit einer Differenzierung müsse sich für den Fall, dass sich der Veranstalter bei einer Auswahl an Merkmalen orientiere, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen könnten, „aus der Eigenart des Marktgeschehens“ ableiten lassen und dürfe nicht an Gesichtspunkte anknüpfen, die mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang stünden (vgl. jüngst ferner BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, GewArch 2006, 81). Wird indessen vom jeweiligen „Lebenssachverhalt“ ausgegangen, der sachgerecht zu würdigen ist, dann ergibt sich notwendig, dass sich Ermessens- und/oder Gestaltungsspielraum - einerseits - umso enger an der sich letztlich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Marktfreiheit (§ 70 Abs. 1 GewO) zu orientieren haben, je mehr sich die jeweilige Veranstaltung in „reinem“ Marktgeschehen erschöpft (insbesondere Präsentation, Verkauf oder Austausch von Waren, wie dies insbesondere bei Messen und Verkaufsmärkten der Fall ist); für derartige Fälle ist nach wie vor an der Rechtsprechung dieses Gerichtshofs festzuhalten, wonach Auswahlentscheidungen „positiv dahin tendieren (müssen), die Marktfreiheit zu erhalten“ (Urteil vom 17.03.1982, GewArch 1983, 159; zustimmend Friauf/Wagner, GewO, Stand 2005, § 70 Randnr. 54 S. 36). Je mehr sich - andererseits - die jeweilige Veranstaltung von dem entfernt, was typischerweise den freien Warenverkehr ausmacht, muss sich auch die Bindung der Auswahlentscheidung an § 70 Abs. 1 GewO lockern; insofern ist dem Differenzierungsversuch von Friauf/Wagner, a.a.O., zuzustimmen, wonach im Zusammenhang der Attraktivität „je nach Veranstaltungstyp“ unterschiedlichen Aspekten das maßgebliche Gewicht verliehen werden könne (ebd., § 70 Randnr. 54, S. 36) und das Gewicht des Kriteriums „bekannt und bewährt“ umso geringer sein dürfe, als die jeweilige Veranstaltungsart gerade wegen der Förderung von Wettbewerb und Markttransparenz privilegiert werde (ebd., Randnr. 56, S. 38 f.). Insbesondere bei Veranstaltungen, die - wie im vorliegenden Falle - der Sache nach Volksfeste sind (vgl. dazu § 60b GewO; dies auch dann, wenn die Festsetzung, was unklar geblieben ist, nicht an § 60b, sondern an § 68 Abs. 1 GewO angeknüpft hätte) und bei denen es in erster Linie um die Außendarstellung des Veranstalters, um Schaffung eines Anreizes für Besucher und somit letztlich um Attraktivität geht, bedarf keiner näheren Erörterung, dass sachgerechte Auswahl notwendigerweise einen weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum bedingt; die veranstaltende Gemeinde muss, mit anderen Worten, dem Grunde nach in der Lage sein, ihr für das Volksfest entwickelte Konzept auch tatsächlich umzusetzen. Auf dieser Grundlage wird man sogar sagen können, dass sich in derartigen Fällen alleinige oder auch nur vorrangige Orientierung am „reinen“ Wettbewerb typischerweise eher nicht als „an der Sache orientiert“ erweisen wird, weil gerade dieses Kriterium ohne sachlichen Bezug zu der bei Volksfesten unabdingbaren Gestaltungsbefugnis des Veranstalters ist; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Friauf/Wagner, das Postulat, Auswahlentscheidungen müssten positiv zur Erhaltung der Marktfreiheit tendieren, auch im Zusammenhang des § 60b GewO hervorheben (a.a.O., § 60b Randnr. 16, S. 15 f.). Insgesamt ist nach allem dem Veranstalter von Volksfesten ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum zuzubilligen, der sich nicht nur oder auch nur vorrangig am Wettbewerb, sondern wesentlich auch an den Ausprägungen des jeweiligen Gestaltungswillens zu orientieren hat. Dahin deutet nicht zuletzt auch der - zutreffende - Hinweis bei Friauf/Wagner (ebd., § 60b Randnr. 2, S. 4), dass die auf Volksfesten vorwiegend ausgeübten Tätigkeiten nach herkömmlichem Verständnis eben nicht dem Marktverkehr zugerechnet werden. Dies alles bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es hingegen nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei.
23 
Bei Berücksichtigung dieses weiten Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraums sind die Richtlinien des „Marktausschusses“ der Beklagten für die Zuteilung von Standplätzen am Cannstatter Wasen vom 20.07.2001 - Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich - nicht zu beanstanden.
24 
Inhaltlich legen die Richtlinien zunächst den Veranstaltungszweck fest; das Stuttgart Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest werden auf dem Cannstatter Wasen, einer öffentlichen Einrichtung der Beklagten, durchgeführt, wobei in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, Musikaufführungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO dargeboten und die üblichen Waren feilgeboten werden sollen (Nr. 1.1); beiden Volksfesten ist ein Krämermarkt angeschlossen (Nr. 1.2). Absicht des Veranstalters ist es, ein ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen anzubieten; aus diesem Grund werden die einzelnen Branchen in Anzahl und Größe auch im Hinblick auf das Verbraucherverhalten von Jahr zu Jahr fortgeschrieben (Nr. 1.6). Aus all dem ergibt sich, dass der Teil der Richtlinien, der sich mit dem Veranstaltungszweck und der Platzkonzeption befasst, denkbar knapp gefasst ist, der ausführenden Verwaltung jedoch gerade dadurch die sachlich gebotenen Spielräume lässt; im Übrigen dürfte die gebotene sachbezogene Fortschreibung der Brancheneinteilung vom „Marktausschuss“ schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu bewältigen sein.
25 
Die Grundzüge für die Auswahlentscheidungen wegen Platzmangels werden in Nr. 4 der Richtlinien festgelegt, welche die „Vergabe bei Überangebot“ betrifft. Das vorab zu prüfende Vergabekriterium ist in Nr. 4.1 niedergelegt, wonach - so wörtlich - Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf Besucher ausüben, bevorzugt Platz erhalten können. Hierbei handelt es sich bei verständiger Würdigung des Textes, untechnisch gesprochen, um das Kriterium der „Attraktivität“. Das Verwaltungsgericht meint freilich, der Wortlaut der Nr. 4.1 der Richtlinie lege mit Rücksicht auf die verwendeten Begriffe „besondere“ und „bevorzugt“ ein Verständnis nahe, dass vorab nur solche Bewerber berücksichtigt werden sollten, die aus dem Bewerberfeld „signifikant“ herausragten. Indessen vermag der Senat dieser begrifflichen Aufspaltung des Gemeinten umso weniger zu folgen, als die Wendung „besondere Anziehungskraft auf die Besucher“ ja eben das umschreibt, was nach allgemeinem Verständnis „Attraktivität“ bedingt. Mit diesem Inhalt kann angesichts der oben näher umschriebenen Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art kein Zweifel bestehen, dass Nr. 4.1 der Richtlinie in besonderer Weise „an der Sache orientiert“ ist (ebenso bereits OVG Lüneburg, Urteil vom 26.08.1981, GewArch 1982, 304 f., sowie OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 - m.w.N.). In der Literatur finden sich freilich Versuche, dieses Kriterium einschränkend zu handhaben; ungeachtet des Umstands, dass es bei erstem Zusehen in besonderer Weise sachgerecht erscheine, zeichne es sich durch einen hohen Grad von Unbestimmtheit aus (vgl. etwa Friauf/Wagner, a.a.O., § 70 Randnr. 58, S. 40, Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 46; Landmann/Rohmer, GewO, Stand 1992, § 70 Randnr. 19). So wird etwa die Auffassung vertreten, der Beurteilungsspielraum des Veranstalters bei Platzmangel solle sich „in engen Grenzen“ halten, um dem Veranstalter keinen „Freibrief“ zu geben (Landmann/Rohmer, ebd.). Der Senat vermag dem schon im Ansatz nicht zu folgen. In allen Gebieten der Rechtsordnung gibt es weite, unbestimmte, ausfüllungs- oder konkretisierungsbedürftige Tatbestandsmerkmale oder sonst rechtlich erhebliche Kriterien; dies ist schon für sich genommen selbstverständlich, und Rechtsprechung und Literatur ist es stets gelungen, derartige Unschärfen, etwa durch Bildung nachvollziehbarer Fallgruppen, weitgehend aufzulösen und eine vorhersehbare Handhabung derartiger Begriffe zu ermöglichen. Umso mehr gilt dies, wenn Behörden oder Veranstaltern - wie hier - sachnotwendig ein weiter Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum einzuräumen ist; es ist „tägliches Brot“ verwaltungsgerichtlicher Literatur und Praxis, derartige Spielräume sachgerecht auszufüllen, und der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern dies beim Merkmal der Attraktivität anders sein soll. Im Übrigen finden sich gerade bei Tettinger/Wank (a.a.O., § 70 Randnr. 46, teilweise unter Bezugnahme auf OVG NW, GewArch 1994, 25) Hinweise, nach welchen Merkmalen die Attraktivität bestimmt werden kann, wobei etwa unter Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zwischen äußerer Gestaltung eines Stands und nach der Person des Standinhabers oder des Anbieters differenziert wird; für den ersten Fall wird etwa auf Fassadengestaltung, Beleuchtung und Lichteffekte verwiesen. Insgesamt vermag der Senat keinerlei rechtsstaatliches Defizit zu erkennen, wenn bei der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels maßgeblich das Merkmal der Attraktivität herangezogen wird mit der Folge, dass der Veranstalter notwendigerweise eine - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingende - Wertungsentscheidung zu treffen hat.
26 
Nr. 4.2 der Richtlinien enthält das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, wobei es sich nach dem eindeutigen Wortlaut („bei gleichen Voraussetzungen“) um ein Hilfskriterium handelt. Dieses ist in der Rechtsprechung im Grundsatz gleichfalls anerkannt (vgl. insbesondere BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, GewArch 1984, 265 f.), wobei die sachlichen Bezüge dieses Kriteriums zum Merkmal der Attraktivität im Blick zu behalten sind: „Bewährung“ hat nicht nur mit gewerberechtlicher Zuverlässigkeit (in dieser Richtung etwa Heitsch, a.a.O., S. 228), sondern auch damit zu tun, dass sich der Bewerber nach bisherigen Erfahrungen in besonderer Weise - positiv - in das Konzept der jeweiligen Veranstaltung eingefügt hat, so dass die Prognose gerechtfertigt erscheint, dies werde auch in Zukunft so bleiben. Allerdings kann die dem Merkmal „bekannt und bewährt“ innewohnende Tendenz zum Bestandsschutz bei undifferenzierter Handhabung dazu führen, dass Neubewerbern unter Verletzung ihres grundsätzlich bestehenden Anspruchs auf Teilhabe auf Dauer jede realistische Zugangschance genommen wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht, dessen Rechtsprechung sich der Senat insoweit anschließt, im Urteil vom 27.04.1984 (GewArch 1984, 265 f.) entschieden, dass eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das Neubewerbern oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahre der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, in jedem Fall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO liegt; ähnlich hatte das OVG Lüneburg in einem Fall entschieden, in dem die Zulassungschance des dortigen Klägers „fast ausschließlich von dem Teilnahmewillen des in den letzten Jahren berücksichtigten Beigeladenen“ abhing (Urteil vom 18.07.2002 - LB 3835/01 -; in gleiche Richtung OVG NW, Urteil vom 12.11.1990, GewArch 1991, 113; zustimmend Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 21). Insgesamt ist mithin das Merkmal „bekannt und bewährt“ so lange ein sachlich gerechtfertigter Ausschlussgrund, als für Neubewerber eine reale Chance bleibt, ihrerseits in absehbarer Zeit am Marktgeschehen teilzuhaben; die Kritik von Heitsch (a.a.O., S. 228), selbst in dieser modifizierten Form entspreche das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht der verfassungsrechtlichen Vorgabe, Konkurrenzschutz so weit wie möglich auszuschließen, vermag der Senat nicht zu teilen.
27 
Dem so umschriebenen Modifizierungsgebot trägt Nr. 4.3 der Richtlinien Rechnung, wonach „dieser Vorrang (Ziff. 4.2)“ - mithin das Kriterium „bekannt und bewährt“ - seine Gültigkeit verliert, soweit nach Ziff. 4.1 in den einzelnen Branchen kein Neubeschickeranteil von in der Regel 20 % erreicht wird und objektiv feststellbare Unterscheidungsmerkmale fehlen. Damit ist den insbesondere vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen umso mehr genügt, als die Tendenz des Merkmals „bekannt und bewährt“ zu einseitigem Bestandsschutz für diese und die Parallelsachen wesentlich schon dadurch entschärft wird, dass vorrangig die Attraktivität zu prüfen ist, deren Erreichung zuallererst der Eigenverantwortung des jeweiligen Bewerbers obliegt. Nr. 4.5 der Richtlinien schließlich regelt den Losentscheid, der nur in Betracht kommt, wenn nach Anwendung aller anderen Kriterien keine objektiv feststellbaren Unterschiede vorhanden sind; auch wenn dieses Auswahlkriterium bei Volksfesten der vorliegenden Art als Primärkriterium kaum taugen wird, stellt es sich ohne weiteres dann als sachgerecht dar, wenn die im eigentlichen Sinne „an der Sache orientierten“ Maßstäbe eine Auswahlentscheidung nicht ermöglichen.
28 
Insgesamt entsprechen mithin die hier maßgeblichen Teile der Richtlinien der Beklagten in vollem Umfang den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen. Für die „unterhalb“ dieser Richtlinie angesiedelte weitere Konkretisierung gilt nichts anderes. Die weitere Konkretisierung der Platzkonzeption (Nr. 1 der Richtlinien) findet sich zunächst in einer Rahmenvorgabe über die voraussichtliche Zulassungszahl der einzelnen Branchen. Dass die entsprechenden Festlegungen, die nach Darstellung der Beklagten auf Empfehlungen des Deutschen Schaustellerverbandes zurückgehen, allgemein oder für den vorliegenden Fall nicht „an der Sache orientiert“ und somit willkürlich wären, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich.
29 
Die von den Richtlinien festgelegten Auswahlkriterien im Falle von Platzmangel (Nr. 4 der Richtlinien) werden durch ein Punktesystem konkretisiert und ausdifferenziert. Beim primären Kriterium der Attraktivität können unter dem Aspekt der Erfüllung des gestalterischen Willens und des Veranstaltungszwecks maximal 20 Punkte, für die Einzelmerkmale (im vorliegenden Falle „plastische Ausarbeitung Fassade“, „Bemalung außen“, „Beleuchtung außen“, „Beleuchtung innen“ und „Produktpräsentation“) höchstens jeweils 10 Punkte vergeben werden. Bei der Auswahl entscheidend ist zunächst der im Bereich der Attraktivität erreichte Rang; bei gleichem Attraktivitätsrang - hiervon wird bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten ausgegangen - wird das Kriterium „bekannt und bewährt“ angewendet. Da die Klägerin mit ihrer Bewerbung bereits am Kriterium der Attraktivität gescheitert ist, bedarf es keiner Erörterung der Hilfskriterien; maßgeblich ist allein die rechtliche Beurteilung der Zuordnung der Klägerin zum Kriterium der Attraktivität. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zunächst ausgeführt, das von der Beklagten für das Kriterium der Attraktivität entwickelte Bewertungsmodell finde im Wortlaut von Nr. 4.1 der Richtlinien keine nachvollziehbare Grundlage. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; wenn der Inbegriff des Wortlauts von Nr. 4.1 bei verständiger Würdigung des Gesamttextes, wie bereits angedeutet, ohne weiteres dahin verstanden werden kann, hier sei in einem „untechnischen“ Sinne die Attraktivität gemeint, dann kann es nicht gegen die Richtlinie verstoßen, wenn die Verwaltung der Beklagten bei Konkretisierung der Richtlinien eben diesen Begriff zugrunde legt. Weiter hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Nr. 4.1 in ihre Vergabepraxis stelle durch einen stark differenzierten Kriterienkatalog und ein „stark gespreiztes“, 10 Abstufungen umfassendes Punktesystem „in dieser Form kein für die Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG geeignetes und rechtsstaatlich handhabbares Bewertungsverfahren“ dar. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen; den Erwägungen des Verwaltungsgerichts liegt ein von den hier entwickelten Grundsätzen zur Konkretisierung des dem Veranstalter zustehenden Gestaltungs- und Ermessensspielraums grundlegend abweichender Ansatz zugrunde. In Wahrheit kann das angegriffene Urteil - ebenso wie in den Parallelsachen - nur dahin verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht, ohne das Kriterium der Attraktivität ausdrücklich oder auch nur in der Sache zu verwerfen, alle typischerweise denkbaren Ansätze zu dessen sachgerechter Konkretisierung für ungeeignet und/oder verfassungsrechtlich bedenklich hält. Damit ist das wichtigste und bei Volksfesten der vorliegenden Art zugleich auch sachnächste Kriterium letztlich nicht mehr handhabbar; dem entspricht, dass das Verwaltungsgericht keinerlei positive Hinweise gibt, wie denn eine Konkretisierung der Attraktivität sachlich aussehen könnte. Mithin drängt sich unmittelbar der Eindruck auf, es handle sich um einen unauflöslichen Widerspruch. Um diesen zu vermeiden, müsste das Kriterium der Attraktivität ganz aufgegeben werden. Dies widerspräche jedoch, wie eingehend dargelegt, der Eigenart von Volksfesten der vorliegenden Art, deren Gelingen in erster Linie von ihrer Attraktivität abhängt und die deshalb einen weiten Ermessensspielraum des Veranstalters geradezu notwendigerweise bedingen. Letztlich wird man kaum fehlgehen, wenn man das Verwaltungsgericht dahin versteht, die Vergabepraxis der Beklagten sei gerade wegen des Bemühens um besondere Objektivierung und Differenzierung rechtsstaatswidrig. Das kann nicht richtig sein; muss es beim Kriterium der Attraktivität bleiben, dann schließt dies notwendig ein, dass auch seine Sachgesetzlichkeiten akzeptiert werden. Lediglich beiläufig sei darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht beanstandete Überdifferenzierung wesentlich auch dadurch entschärft wird, dass die Beklagte bei einem Unterschied von bis zu höchstens 3 Punkten noch von gleichem Attraktivitätsrang ausgeht.
30 
Auch sonst ist das Punktesystem der Beklagten weder in sich unschlüssig noch anderweitig sachwidrig. Die teilweise unterschiedliche Gewichtung der Kriterien ist nicht nur unbedenklich, sondern im Gegenteil plausibel; es erscheint ohne weiteres als nahe liegend, die Kategorie „Erfüllung des gestalterischen Willens/Veranstaltungszweck“ für sich genommen höher zu bewerten als die jeweils einzelnen Gestaltungsmerkmale. Hinsichtlich der Auswahl und Bewertung dieser Merkmale vermag der Senat - weder einzeln noch in ihrem Verhältnis zueinander - gleichfalls keine Ermessensprobleme zu erkennen. Dass das Punktesystem der Beklagten einer rationalen und zugleich - gegebenenfalls auch gerichtlich - nachprüfbaren Handhabung zugänglich ist, belegt nicht zuletzt gerade auch die bei den Akten befindliche „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“.
31 
b.) Die Auswahlentscheidung im Einzelfall ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.
32 
Allerdings begegnet die Zuordnung der Klägerin zur Platzkonzeption keinen durchgreifenden Bedenken. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Brancheneinteilung, bei der dem Veranstalter, wie dargelegt, ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Inwiefern sich die von der Beklagten allgemein entwickelte Konzeption außerhalb dieses Spielraums bewegen soll, ist weder substantiiert dargelegt noch sonst ersichtlich. Ebenso in den Bereich der Platzkonzeption fällt das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Branche „Süßwaren mit Mandeln“ zugeordnet worden. Damit kann die Klägerin schon deshalb nicht durchdringen, weil sie sich in ihren Bewerbungsunterlagen exakt mit dieser Geschäftsart angemeldet hatte; auch im Widerspruchsverfahren hat sie sich nicht gegen diese Zuordnung gewandt. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestand für die Beklagte mithin keinerlei Anlass, die Klägerin einer anderen Branche zuzuordnen. Diese von ihr selbst geschaffene Tatsachengrundlage kann die Klägerin nicht durch nachträgliches Vorbringen beseitigen. Dies folgt aus der rechtlichen Eigenart von Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art: Im Hinblick darauf, dass sie notwendigerweise vor der jeweiligen - sich begriffsnotwendig mit ihrem Ende erledigenden - Veranstaltung getroffen werden müssen und zugleich regelmäßig eine Mehrzahl oder sogar Vielzahl von Bewerbern betreffen, ist es schon zur Wahrung einer einheitlichen Entscheidungsgrundlage unabdingbar, den maßgeblichen Zeitpunkt spätestens auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids anzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den weiteren Einwand der Klägerin nicht an, die Beklagte sei gehalten gewesen, für sie eine gesonderte Branche zu bilden; hinzu kommt, dass der weite Gestaltungsspielraum, der dem Veranstalter bei Entwicklung der Platzkonzeption zusteht, jedenfalls im Regelfall einen Anspruch der Bewerber auf bestimmte Ausgestaltung ausschließt. Gleichfalls die Platzkonzeption betrifft das Vorbringen der Klägerin, sie sei zu Unrecht der Betriebsart „Knusperhäuser“ zugeordnet worden. Auch insoweit vermag der Senat - anders als das Verwaltungsgericht - keinen Ermessensfehlgebrauch zu erkennen. Die Bildung der Unterkategorien (Knusperhäuser, Mandelkutschen, Thema Orient, Thema Zirkus, Thema Barock, Zuckerstübchen, Sonstige) ist bei Zugrundelegung des der Beklagten zustehenden Gestaltungsspielraums für sich genommen nicht zu beanstanden; fraglich kann allenfalls der Begriff des „Knusperhauses“ sein. Indessen ist bei dessen Bestimmung gleichfalls jener Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen; so lange sie nicht willkürlich handelt, steht es mithin der Beklagten zu, ihre eigene Vorstellung vom „Knusperhaus“ zu entwickeln. Dies bedeutet umgekehrt, dass es dem Gericht, das lediglich die rechtsstaatlichen Grenzen der Wahrung jenes Gestaltungsspielraums nachzuprüfen hat, nicht zusteht, einen eigenständigen Begriff vom „Knusperhaus“ zu bilden. Auf dieser Grundlage ist es von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte „Knusperhäuser“ im wesentlichen dadurch gekennzeichnet sieht, dass die Verkaufsstände dem Betrachter nach dem äußeren Erscheinungsbild als „Haus“ ins Auge springen und dass „Knusper“-Süßigkeiten angeboten werden (Schriftsatz vom 12.03.2004, S. 17). Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung der Beklagten, dass die Bezeichnung „Knusperhaus“ - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht notwendig „Lebkuchenverzierungen und Märchenmotive“ voraussetzt. Bei dieser Sachlage war es auch nicht willkürlich, die Klägerin nicht der Unterkategorie „Sonstige“ zuzuordnen.
33 
Die durch Platzmangel bedingte Auswahlentscheidung ist hingegen nicht durchweg nachvollziehbar.
34 
Wie dargelegt, ist diese Entscheidung im vorliegenden Falle allein noch unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität zu prüfen; insoweit wendet sich die Klägerin unter allen Einzelaspekten gegen die von der Beklagten vorgenommenen Punktabzüge. Zunächst meint sie, unter dem Gesichtspunkt der plastischen Ausarbeitung der Fassade seien mehr als 6 Punkte gerechtfertigt gewesen. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sich die Beklagte auf die Prüfung der schriftlich eingereichten Unterlagen beschränkt; diese Verfahrensweise, die sich schon aus Gründen der Praktikabilität ohne weiteres aufdrängt, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden (ebenso OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.). Auf dieser Grundlage ist zur Beurteilung der einzelnen Kriterien vorrangig das von der Klägerin eingereichte Farbfoto maßgeblich, das die Front eines „Alpenhauses“ zeigt und vom Senat in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurde. Dieses Foto stellt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Fassade dar; die Wertung der Beklagten, dass der Wagen der Klägerin, dessen Dach, Dachfenster und Beschriftung „in glatter aufklappbarer Front integriert“ seien und „Räumlichkeit“ vermissen ließen, im Vergleich mit den „echten Walmdächern“ anderer Bewerber eine weniger attraktive Frontansicht aufweise, scheint auch nicht willkürlich. Die „Bemalung außen“ lässt sich gleichfalls aufgrund dieses Fotos beurteilen; auch hier stellt sich die Vergabe von 8 Punkten - mithin ein Abzug von 2 Punkten - nicht als willkürlich dar. Insbesondere vermag der Senat zwischen dieser Punktvergabe und dem Umstand, dass die Außenbemalung von der Beklagten nachträglich als „gut“ erachtet wurde, keinen Widerspruch zu erkennen; soweit die Beklagte in den Erläuterungen zur Attraktivität festgehalten hat, der Stand der Klägerin sehe aus wie ein „Schwarzwaldhaus“, und dies möglicherweise eher negativ bewertet hat, fällt auch dies grundsätzlich in ihren weiten Ermessensspielraum. Hinsichtlich der „Beleuchtung außen“ ist das Foto gleichfalls hinreichend aussagekräftig; auch insoweit halten sich die Feststellung, die Außenbeleuchtung beschränke sich auf einreihige Lichtleisten, und die auf dieser Grundlage erfolgte Abwertung innerhalb des der Beklagten zustehenden weiten Ermessensspielraums. Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die Produktpräsentation, die nach Auffassung der Klägerin höher als mit nur 4 Punkten hätte bewertet werden müssen. Die aus der bei den Akten befindlichen „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ hervorgehende Einschätzung der Beklagten, unübersichtliche Präsentation, fast zugebaute Verkaufsfläche, mangelnde Spezialisierung und geschlossene Seitenfront verringerten die Attraktivität, verbleibt erneut im Rahmen ihres weiten Ermessensspielraums; auch im konkreten Vergleich lassen die von den insoweit mit 8 Punkten bewerteten Mitbewerbern (Nr. 569 und Nr. 592) vorgelegten Fotos die Bewertung, Produktpräsentation in den dortigen Fällen sei klar strukturiert, offen und transparent und lasse eine Spezialisierung auf wenige Produkte erkennen, als ohne weiteres plausibel erscheinen.
35 
Anderes gilt hingegen für die Bewertung der „Beleuchtung innen“ mit nur 4 Punkten. Zwar lässt sich die hinter der Einschätzung der Beklagten stehende Wertung, Neonröhren seien typischerweise weniger attraktiv, ohne weiteres positiv nachvollziehen; von Willkür kann insoweit keine Rede sein. Das von der Klägerin mit den Bewerbungsunterlagen vorgelegte Foto lässt jedoch keine vollständige Beurteilung der Innenbeleuchtung zu; die Frontalansicht zeigt zwar eine Reihe von Neonröhren, lässt jedoch nicht erkennen, inwiefern, entsprechend dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2004, zusätzliche und möglicherweise die Attraktivität erhöhende Beleuchtungselemente vorhanden sind. Dass die Bewertung der Innenbeleuchtung durch die Beklagte möglicherweise auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht, könnte sich auch darin bestätigen, dass die Innenbeleuchtung im Falle von zwei Mitbewerbern (Nr. 566 und 569) - gleichfalls aufgrund der vorgelegten Fotos - besser bewertet wurde, obwohl dort die Struktur der Beleuchtung gleichfalls nicht zu erkennen ist. Im Ergebnis kann die Frage, ob die Abwertung der Innenbeleuchtung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte, offen bleiben, weil sie bei ausreichender Tatsachengrundlage jedenfalls als sachlich nicht nachvollziehbar anzusehen wäre. Lediglich zur Klarstellung sei bemerkt, dass der damit im Ergebnis jedenfalls vorliegende (materielle) Ermessensfehler zwar zur - vorliegend allein entscheidungserheblichen - Rechtswidrigkeit der Bescheide führt, dies jedoch nicht bedeutet, dass die Nichtzulassung der Klägerin auch im Ergebnis rechtswidrig gewesen wäre und die Klägerin seinerzeit einen Neubescheidungsanspruch gehabt hätte.
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c.) Im Ergebnis sind die angefochtenen Bescheide auch deshalb rechtswidrig, weil ihre Begründung auch in formeller Hinsicht nicht den Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheidungen entspricht.
37 
Maßgeblich ist insoweit § 39 LVwVfG, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich zu begründen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG), und die Begründung von Ermessensentscheidungen - wie im vorliegenden Falle - soll die Begründung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG), wobei das Wort „soll“, nicht anders als in anderen rechtlichen Zusammenhängen, bedeutet, dass derartige Erwägungen im Regelfall zwingend geboten sind. Dies gilt umso mehr, je weiter der der Behörde eingeräumte Gestaltungs- und/oder Ermessensspielraum ist; in Fällen der vorliegenden Art ist die Begründung gleichsam Gegenstück jener Spielräume und allein noch verbleibende Bedingung sinnvollen Rechtsschutzes. Dementsprechend ist in Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass die Begründung von ablehnenden Auswahlentscheidungen der vorliegenden Art - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen muss, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben (vgl. Tettinger/Wank, a.a.O., § 70 Randnr. 56; ebenso Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Randnr. 10, sowie Urteil des erkennenden Gerichtshofs vom 20.01.1990 - 14 S 527/89 -, S. 7 f. des Abdrucks).
38 
Diesen Anforderungen genügen die angegriffenen Bescheide nicht. Zwar mag die letztlich maßgebliche Wendung im Widerspruchsbescheid, nach der Attraktivitätsbeurteilung habe den zugelassenen Bewerbern innerhalb der Branche „Süßwaren und Mandeln“ ein erheblicher Vorrang eingeräumt werden müssen, gerade noch den formalen Mindestanforderungen an eine „Begründung“ im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG entsprechen. Dagegen ist den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 LVwVfG durchweg nicht genügt, und zwar weder hinsichtlich der Platzkonzeption noch hinsichtlich der Auswahl wegen Platzmangels. Den angefochtenen Bescheiden - dies gilt sowohl für den Ausgangs- als auch für den Widerspruchsbescheid - ist weder zu entnehmen, dass eine Unterkategorie „Knusperhäuser“ gebildet wurde, noch, wie diese zu definieren oder weshalb die Klägerin gerade dieser Kategorie zuzuordnen sei. Im Bereich der Auswahlentscheidung wegen Platzmangels wird aus den angefochtenen Bescheiden, insbesondere dem Widerspruchsbescheid, allein deutlich, dass für die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin das Kriterium der „Attraktivität“ maßgeblich war; aus welchen Gründen im Einzelnen sich die Ablehnung ergab, ist jedoch keinem der Bescheide zu entnehmen; insbesondere das Punktesystem und seine Anwendung im Einzelfall bleiben völlig im Dunkeln. Dem entspricht, dass die Klägerin bei Zugrundelegung der angefochtenen Bescheide keine reale Chance hatte, zu den von der Beklagten für maßgeblich erachteten Kriterien - gar noch substantiiert - Stellung zu nehmen; ihr war mithin effektive Wahrung ihrer Rechte abgeschnitten. Im Hinblick auf das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung sieht der Senat in diesem Zusammenhang Anlass zur Klarstellung, dass insbesondere nicht nachvollziehbar ist, inwiefern Wahrung der gesetzlichen Anforderungen an die Begründung von Ablehnungsentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO dem Veranstalter unzumutbaren zusätzlichen Verwaltungsaufwand bereiten soll; im vorliegenden Falle umfassen die Punktewertung und die „Erläuterung zur Beurteilung der Attraktivität“ insgesamt zwei DinA-4-Seiten, die den ablehnenden Bescheiden - sinnvollerweise bereits dem Ausgangsbescheid - nach sicherer Einschätzung des Senats ohne Mühe hätten beigefügt werden können. Bei dieser Sachlage mag auf sich beruhen, dass der Einwand erhöhten Verwaltungsaufwands der Verpflichtung, sich an letztlich im Rechtsstaatlichen wurzelnde verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften zu halten, wohl kaum mit Erfolg entgegengehalten werden kann.
39 
Inwiefern eine Ausnahme vom Begründungszwang (§ 39 Abs. 2 LVwVfG) vorliegen könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls § 39 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG, wonach es einer Begründung nicht bedarf, soweit demjenigen, der von einem Verwaltungsakt betroffen ist, die Auffassung der Behörde über die Sach- oder Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne schriftliche Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist. Beides liegt hier nicht vor; selbst wenn, was offen bleiben kann, die Klägerin die allgemeinen Kriterien aus früheren Verfahren gekannt hätte, verschaffte ihr dies noch nicht die Kenntnis, weshalb sie im Verhältnis zu den Mitbewerbern gerade bei diesem Volksfest nicht - oder nicht mehr - attraktiv sein sollte.
40 
Der Mangel der Begründung ist im vorliegenden Falle auch nicht geheilt worden. Zwar bestimmt § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 LVwVfG, dass die Begründung eines Verwaltungsakts grundsätzlich bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Im vorliegenden Einzelfall steht dem jedoch entgegen, dass es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt, die ihrerseits bedingt, dass sich der Verwaltungsakt erledigt hat. Das ist hier spätestens seit Ende des Volksfestes (12.10.2003) der Fall; bis zu diesem Zeitpunkt sind bei Gericht keinerlei Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die als Nachholung der zuvor versäumten Begründung gewertet werden könnten. Dagegen sind nach Erledigung des Verwaltungsakts bei Gericht eingehende Ausführungen denknotwendig ungeeignet, diesem nachträglich seine Rechtswidrigkeit zu nehmen; in diesem Verfahrensstadium scheidet eine Nachholung der Begründung aus (vgl. Bader/Kuntze, VwGO, 3. Aufl. 2005, § 114 Randnr. 61aE; in gleiche Richtung ferner OVG Lüneburg, Urteil vom 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, Leitsatz 1).
41 
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
42 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Sonstige Literatur

 
43 
Rechtsmittelbelehrung
44 
Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
45 
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Schubertstraße 11, 68165 Mannheim oder Postfach 10 32 64, 68032 Mannheim, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen.
46 
Die Beschwerde muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
47 
In der Begründung der Beschwerde muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.
48 
Für das Beschwerdeverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 06. Feb. 2017 - 5 Bf 163/16.Z

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2016 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird abgelehnt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zulassungsverfahren auf 151,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Beteiligten streiten um wegerechtliche Sondernutzungsgebühren.

2

Der Kläger ist Halter des PKW mit dem amtlichen Kennzeichen HH . Der Pkw war am 5. Mai 2015 um 9.29 Uhr auf dem Gehweg A. Straße/E. B. abgestellt. Daraufhin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 21. Juli 2015 Sondernutzungsgebühren in Höhe von insgesamt 151,- EUR gegenüber dem Kläger fest, weil er mit seinem Pkw unerlaubt auf den Gehweg A. Straße/E. B. gefahren sei und damit einen öffentlichen Weg über den Gemeingebrauch hinaus nach § 19 des Hamburgischen Wegegesetzes vom 22. Januar 1974 (HmbGVBl. 1974, S. 41, 83, m. nachf. Änd. – HWG) genutzt habe. Den Widerspruch des Klägers, den er u.a. damit begründete, er habe eine Autopanne gehabt, sein Pkw sei auf der Straße zum Stehen gekommen und er habe es sodann mit Hilfe von zwei Passanten auf die Wegfläche geschoben, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. September 2015 zurück. Dagegen hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Hamburg Klage erhoben.

3

Mit Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2016 hat das Verwaltungsgericht Hamburg der Klage stattgegeben. Die Erhebung von Sondernutzungsgebühren sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten, weil bereits der Tatbestand der Sondernutzung nicht erfüllt sei. Sowohl für den Fall, dass der Pkw betriebsbereit gewesen sei und der Kläger es auf den Gehweg gefahren und dort geparkt habe, als auch für den Fall, dass der Pkw liegengeblieben und deshalb auf den Gehweg geschoben worden sei, liege eine Sondernutzung durch sonstiges Befahren eines Gehwegs i.S.v. Nr. 16.2 der Anlage 2 der Gebührenordnung für die Verwaltung und Benutzung der öffentlichen Wege, Grün- und Erholungsanlagen vom 6. Dezember 1994 (HmbGVBl. 1994, S. 385, m. nachf. Änd. – WegeBenGebO) nicht vor. Zudem seien auch die Voraussetzungen der Gebührentatbestände für eine Sondernutzung nicht erfüllt.

4

Gegen dieses Urteil richtet sich der vorliegende Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung.

II.

5

Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus den Darlegungen der Beklagten im Zulassungsantrag, auf die die Prüfung im Zulassungsverfahren grundsätzlich beschränkt ist (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), ergeben sich im Hinblick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Hamburg zur fehlenden wegerechtlichen Sondernutzung des Gehwegs durch den Pkw des Klägers weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch ergibt sich, dass die Rechtssache im Hinblick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden wegerechtlichen Sondernutzung durch den Pkw des Klägers grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat (2.).

6

Auch die Darlegungen der Beklagten zur Annahme des Verwaltungsgerichts, die Voraussetzungen für die Erhebung von Sondernutzungsgebühren lägen nicht vor, führen nicht zu der begehrten Zulassung der Berufung. Das Verwaltungsgericht hat die Abweisung der Klage auf zwei selbstständig tragende Gründe gestützt. Da die Beklagte schon für einen dieser Gründe – die Annahme, es liege keine Sondernutzung, sondern nur ein Gemeingebrauch durch den Pkw des Klägers vor – nicht darzulegen vermag, dass die Berufung zuzulassen ist, kann offen bleiben, ob die Beklagte mit ihrem Zulassungsantrag den zweiten tragenden Grund des Verwaltungsgerichts in Zweifel zieht. Hierauf kommt es im Ergebnis nicht mehr an.

7

1. Die Beklagte legt ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils i.S. des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht dar. Ernstliche Richtigkeitszweifel sind dann begründet, wenn gegen die Richtigkeit des angefochtenen Urteils angesichts der Begründung des Zulassungsantrags gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Hiervon ist immer schon dann auszugehen, wenn durch die Begründung des Zulassungsantrags ein einzelner tragender Rechtssatz – sei es ein abstrakter Obersatz, sei es die Subsumtion des konkreten Sachverhalts unter einen solchen Obersatz – oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000, 1 BvR 830/00, NVwZ 2000, 1163, juris Rn. 15; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004, 7 AV 4.03, DVBl. 2004, 838, juris Rn. 8 f.). So liegt es hier nicht. Der tragende Rechtssatz des Verwaltungsgerichts, dass das Befahren des Gehweges durch den Pkw des Klägers im Rahmen des wegerechtlichen Gemeingebrauchs liege, wird nicht durch schlüssige Gegenargumente in Frage gestellt. Im Einzelnen:

8

a) Die Beklagte macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass der gesamte Weg einschließlich der den Fußgängern vorbehaltene Gehweg für alle Verkehrsarten gewidmet sei, weil eine Widmungsbeschränkung für einzelne Verkehrsarten nach § 6 Abs. 2 HWG vorliegend nicht erfolgt sei. Das Verwaltungsgericht verkenne dabei die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 HWG, wonach Wege, Straßen und Plätze durch Widmung, nicht jedoch einzelne Bestandteile der Wege, Straßen und Plätze die Eigenschaft eines öffentlichen Weges erhielten. § 6 Abs. 2 HWG ermögliche, die Widmung der Wege, Straßen und Plätze nur auf einzelne Verkehrsarten sowie einzelne Verkehrszwecke zu beschränken. Nicht möglich sei die Beschränkung der für einzelne Verkehrsteilnehmer vorgesehenen Bestandteile eines Weges, einer Straße oder eines Platzes. Anderenfalls müssten zunächst und bei jeder Veränderung neu, die Gehwege aus den bestehenden Flurstücken herausgetrennt, neu vermessen und als eigene neue Flurstücke gewidmet werden. Ein derartiger Aufwand führte angesichts der Vielzahl gewidmeter Flächen und der unterschiedlichen Nutzungen zur Undurchführbarkeit des Wegerechts.

9

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die angefochtene Entscheidung ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, der Kläger habe den Rahmen der Widmung nicht überschritten. Die A…. Straße und der B. seien dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Die Widmung könne gemäß § 6 Abs. 2 HWG auf einzelne Verkehrsarten beschränkt werden. Darauf sei in der Bekanntgabe nach § 6 Abs. 1 Satz 2 HWG, wonach die Widmung öffentlich bekannt zu geben sei, hinzuweisen. Eine solche ausdrückliche Beschränkung auf Verkehrsarten, die den Verkehr mit Kraftfahrzeugen ausschlössen, bestehe hier nicht (S. 9 UA).

10

Dem tritt die Beklagte nicht substantiiert entgegen. Sie legt nicht hinreichend dar, weshalb hier die Regelung des § 6 Abs. 2 HWG keine Anwendung finden sollte. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HWG erhalten Wege, Straßen und Plätze die Eigenschaft eines öffentlichen Weges durch Widmung der Wegeaufsichtsbehörde. Mit Widmungsverfügung vom 24. November 1971 ist die hier betroffene Wegefläche – also sowohl die Straße als auch der Gehweg – dem öffentlichen Verkehr gewidmet worden. Ist eine Straße (mit all ihren Bestandteilen) wie hier allgemein dem Verkehr gewidmet, so umfasst dies zum einen sowohl den fließenden als auch den ruhenden Verkehr (vgl. § 12 StVO) und zum anderen alle Verkehrsarten und Verkehrszwecke. Sofern die Nutzung eines Weges beschränkt werden soll, ist von § 6 Abs. 2 HWG Gebrauch zu machen (vgl. BüDrs VII/1468, S. 2). Danach kann die Widmung auf einzelne Verkehrsarten sowie auf einzelne Verkehrszwecke beschränkt werden, worauf in der Bekanntgabe der Widmung hinzuweisen ist. Da die Beklagte die Nutzung des hier betroffenen „Gehwegs“ A. Straße/E. B. nicht in der Form des § 6 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 HWG auf Fußgänger- und Fahrradverkehr beschränkt hat, ist dort eine Nutzung durch alle Verkehrsteilnehmer – wie vom Verwaltungsgericht ausgeführt – wegerechtlich erlaubt.

11

Soweit die Beklagte vorträgt, eine Nutzungsbeschränkung für Bestandteile einer Wegefläche sehe § 6 Abs. 2 HWG nicht vor, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zunächst ist nicht ersichtlich, was dagegen sprechen sollte, dass eine Widmungsfläche durch eine hinreichend bestimmte Widmungsverfügung verschiedenen Benutzungszwecken zugewiesen wird. Aber auch wenn das – wie die Beklagte vorträgt – nicht möglich sein sollte, bleibt für den Fall, dass eine Nutzungsbeschränkung erwünscht ist, die Möglichkeit, eigens für die von der Nutzungsbeschränkung erfasste Wegefläche eine Widmung vorzunehmen. Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand des hohen Arbeitsaufwandes und der damit verbundenen fehlenden Praxisgeeignetheit des Wegerechts greift schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte gemäß Art. 20 Abs. 3 GG der Bindung an Gesetz und Recht und damit der Bindung an § 6 Abs. 2 HWG unterliegt.

12

b) Die Beklagte meint unter Bezugnahme auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. November 2015 (8 K 4811/15, n.v.) weiter, die Beschränkung der Nutzungsmöglichkeit einer öffentlichen Wegefläche müsse aus Praktikabilitätsgründen anders als nach § 6 Abs. 2 HWG erfolgen. Die nähere Nutzung einer öffentlichen Wegefläche richte sich nach dem Zweck der Widmung. Eine Zweckbestimmung könne konkludent durch die zugedachte Verkehrsfunktion und aufgrund der straßenbaulichen Belastung erfolgen. So sei ein Gehweg – wie hier – ein Weg, der für Fußgänger- und Fahrradverkehr eingerichtet und als Gehweg durch die Pflasterung oder auf ähnliche Weise äußerlich erkennbar sei. Ein Gehweg sei für die Aufnahme des Kraftfahrzeugverkehrs regelmäßig technisch nicht geeignet und seine objektiv erkennbare Zweckbestimmung für bestimmte Verkehrsarten wie den Fußgänger- und Fahrradverkehr stelle eine konkludente Beschränkung der Verkehrswidmung dar.

13

Auch diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, eine konkludente Beschränkung der Widmung dahingehend, dass ein Teil der Straße, nämlich die dem Fußgängerverkehr dienende, von der Fahrbahn baulich abgesetzte Wegeanlage, dem Fußgängerverkehr gewidmet sei, nehme es nicht an. So müsste sich eine konkludente Beschränkung jedenfalls bereits aus der Bekanntgabe der Widmung und nicht erst aus einer sich aus der baulichen Gestaltung ergebenden objektiven Zweckbestimmung der einzelnen Straßenteile ergeben, da sich sonst mit jeder baulichen Neugestaltung der Straße gleichzeitig auch der Inhalt der Widmung änderte. Derartige Änderungen der Widmung ohne erneute Bekanntgabe setzten diese einer Beliebigkeit aus, die mit § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HWG gerade nicht vereinbar sei. Auf das Hamburgische Wegerecht sei das Bayerische Landesrecht nicht übertragbar. Dieses enthalte eine dem § 6 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende gesetzliche Regelung nicht, so dass unbeachtlich sei, dass dazu die Ansicht vertreten werde, dass sich auch aufgrund des baulichen Zustandes, der erkennbaren technischen Zweckbestimmung der Straße, also aus der Natur der Sache eine objektive Beschränkung der Widmung ergeben könne und dass die technische Eignung eine äußerste Bremse sei (S. 8 f. UA).

14

Diesen zutreffenden Ausführungen tritt die Beklagte nicht substantiiert entgegen. Ihr Ansatz einer konkludenten Beschränkung einer gewidmeten Wegefläche entspricht nicht den strengen Anforderungen an die Bestimmtheit der Widmung (vgl. Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, 7. Kap. III 1. c) Rn. 42 (S. 910); VGH München, Beschl. v. 28.10.2014, 8 ZB 12.1938, KommunalPraxis BY 2015, 26, juris Rn. 14), die auch für deren Beschränkung gelten (vgl. Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010, S. 302). Wie oben ausgeführt erhält ein Weg, eine Straße oder ein Platz durch den in der Widmung liegenden Verwaltungsakt die Eigenschaft eines öffentlichen Weges (vgl. § 6 Abs. 1 HWG). Die Widmung wird in ein Wegeverzeichnis eingetragen (§ 9 HWG). Ihr kommt aus diesem Grund eine Registerfunktion, vergleichbar dem Grundbuch, zu. Jeder, der Einsicht in das Verzeichnis nimmt, muss ohne Weiteres erkennen können, ob ein bestimmtes Grundstück, ein bestimmter Grundstücksteil oder eine bestimmte Anlage auf einem Grundstück von der Widmung (und ihren etwaigen Beschränkungen) erfasst ist und demgemäß die Eigenschaft eines öffentlichen Weges bzw. eines Bestandteils eines solchen Weges erhalten hat. Dies dient nicht nur dem Schutz des privaten Grundstückseigentümers, dem die Widmung seine privatrechtlichen Eigentümerbefugnisse entzieht oder entwertet, sondern auch dem Schutz des zuständigen Straßenbaulastträgers, da so verhindert wird, dass ihm Straßenbaulasten gemäß § 12 HWG aufgedrängt werden, denen er in Wirklichkeit nicht unterliegt. Diesem Zweck widerspricht eine konkludente Beschränkung der Widmung. Eine derartige Widmungsänderung ohne Bekanntgabe setzte diese – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt – einer vollständigen Beliebigkeit aus, die mit den ausdrücklichen Regelungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HWG nicht vereinbar ist. Angesichts der Bindung an Gesetz und Recht muss eine Verwaltungspraxis oder ein Verwaltungshandeln der Rechtsordnung entsprechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.8.2003, 3 C 49/02, BVerwGE 118, 379, juris). Dies ist bei einer konkludenten Widmungsänderung nicht der Fall.

15

Darüber hinaus trägt auch die Ausführung der Beklagten nicht zur Begründung von Zweifeln an der Richtigkeit der Entscheidung bei, dass ein „Gehweg“ ein Weg sei, der für Fußgänger- und Fahrradverkehr eingerichtet sei. Dies ist mit dem Wegerecht nicht vereinbar, welches zwischen Geh- und Fahrradwegen unterscheidet (vgl. § 30 Abs. 1 Nr. 1 HWG).

16

Schließlich kommt die Beklagte ihren Darlegungsanforderungen i.S. des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht nach, weil sie auf das Argument des Verwaltungsgerichts, dass die Ausführungen zum Bayerischen Landesrecht entgegen den Ausführungen in dem in Bezug genommenen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 5. November 2015 aufgrund der Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 HWG auf das Hamburgische Wegerecht nicht übertragbar seien, nicht eingeht. Vielmehr geht sie darüber ohne jegliche Begründung hinweg.

17

c) Die Beklagte macht geltend, der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 2 HWG beschränke den Gemeingebrauch darauf, dass er im Rahmen der Vorschriften über den Straßenverkehr zu erfolgen habe. Das Verwaltungsgericht trete dem wenig überzeugend entgegen, indem es die Auffassung vertrete, dass dieser Regelung lediglich eine Klarstellungsfunktion zukomme. Dies könne der Gesetzesberatung nicht zweifelsfrei entnommen werden.

18

Auch diese Ausführungen rechtfertigen es nicht, die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zuzulassen. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 HWG besage nicht, dass die straßenverkehrsvorschriftswidrige Benutzung einer wegerechtlichen Erlaubnis bedürfe. Die Regelung besage insbesondere nicht, dass damit über den Gemeingebrauch hinausgegangen werde und eine Sondernutzung gegeben sei. Mit der Formulierung „im Rahmen … der Vorschriften über den Straßenverkehr“ werde vielmehr lediglich klargestellt, dass bei einer Benutzung der öffentlichen Wege im Rahmen des Gemeingebrauchs auch die Vorschriften über den Straßenverkehr beachtet werden müssten; weitergehende wegerechtliche Befugnisse würden damit nicht begründet. Insbesondere könne der Inhalt des Gemeingebrauchs nicht durch das Straßenverkehrsrecht bestimmt werden oder die Widmung durch das Straßenverkehrsrecht eine konkludente Beschränkung erfahren. Sache des Straßenverkehrsrechts sei es, ausschließlich die Ausübung des wegerechtlich zugelassenen Gemeingebrauchs zu regeln. Das Straßenverkehrsrecht setze das Straßenrecht voraus (S. 8 f. UA).

19

Dem tritt die Beklagte nicht substantiiert entgegen. Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht sind selbstständige Rechtsmaterien mit unterschiedlichen Regelungszwecken (vgl. Hoffmann-Riem/Koch, Hamburgisches Staats- und Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 336; BGH, Beschl. v. 4.12.2001, 4 StR 93/01, BGHSt 47, 181, juris Rn. 23 f.). Das Straßenverkehrsrecht regelt die Teilnahme am Straßenverkehr, vor allem dessen Sicherheit und Leichtigkeit. Es dient insbesondere der Abwehr von typischen Gefahren, die vom Straßenverkehr ausgehen und die dem Straßenverkehr von außen oder durch Verkehrsteilnehmer erwachsen. Das Straßenrecht befasst sich demgegenüber vor allem mit der Entstehung, der Ein- und Umstufung öffentlicher Straßen und der Abgrenzung von Gemeingebrauch zur Sondernutzung. Es regelt mithin die Rechtsverhältnisse an den öffentlichen Straßen und ihre Bereitstellung für den Verkehr durch Widmung. Beide Rechtsmaterien stehen in einem sachlichen Zusammenhang, weil das Straßenverkehrsrecht, insbesondere durch das Erfordernis der straßenrechtlichen Widmung, das Straßenrecht voraussetzt. Während die allgemeinen straßenrechtlichen Schranken den abstrakten Gemeingebrauch umschreiben, bezeichnen die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften den jeweils zulässigen Nutzungsumfang, den konkreten Gemeingebrauch. Aus der Übertretung beider Begrenzungen ergeben sich jedoch unterschiedliche Konsequenzen. Ein Verstoß gegen die allgemeinen straßenrechtlichen Schranken führt regelmäßig zur Behandlung als Sondernutzung, ein Übertreten der Verkehrsregeln stellt jedoch (nur) eine straßenverkehrsrechtlich unzulässige Art der Gemeingebrauchsausübung dar (vgl. Schmidt-Aßmann/Schoch, a.a.O., 7. Kapitel V 1 b) Rn. 55 (S.921 f.)). Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 1984 (2 BvL 10/82, juris) ausgeführt:

20

„Über den Gemeingebrauch wird vom Wegerecht, über die Ausübung des Gemeingebrauchs vom Verkehrsrecht entschieden. Durch die Widmung wird bestimmt, welche Verkehrsarten als solche auf der jeweiligen Straße zulässig sein sollen. Beschränkungen der Verkehrsarten oder der Benutzungszwecke sind auf dieser Ebene nur statthaft, soweit sie aufgrund der der Straße mit der Widmung zugedachten Verkehrsfunktionen (etwa: Fahrstraße/ Fußgängerstraße) oder aufgrund der straßenbaulichen Belastungsgrenze (insbesondere: Gewichtsgrenze) erforderlich sind, und zwar unabhängig davon, wieviele Personen und Fahrzeuge jeweils am Verkehr teilnehmen. Probleme, die sich aus der "massenhaften" oder gefährlichen Ausübung der danach zugelassenen Verkehrsarten für die Verkehrsteilnehmer oder für Außenstehende ergeben, bleiben auf dieser Ebene außer Betracht. Der Gemeingebrauch in diesem Sinne deckt alle verkehrsbezogenen Verhaltensweisen, zu denen die jeweilige Verkehrsart Gelegenheit bietet oder zwingt. Im Sinne der Unterscheidung von "Verkehrsarten" und "Verkehrswegen" (BVerfGE 15, 1 (12)) handelt es sich mithin beim Gemeingebrauch um die - dem Bund außerhalb des Bereichs der "Landstraßen für den Fernverkehr" nicht zustehende - Regelung der Straße als Verkehrsweg.

21

Demgegenüber ist die Regelung der "Ausübung des Gemeingebrauchs" ausschließlich Sache des Straßenverkehrsrechts. Regelungsgegenstand ist hier - allein - die Ausübung der vom zugelassenen Gemeingebrauch umfassten verkehrsbezogenen Verhaltensweisen der jeweiligen Verkehrsart durch den einzelnen Verkehrsteilnehmer in der konkreten Verkehrssituation sowie die Einschränkung oder Untersagung dieser Ausübung mit Rücksicht auf die sich aus ihr ergebenden Nachteile oder Gefahren für Sicherheit oder Ordnung für die Verkehrsteilnehmer oder für Außenstehende. Dabei darf die Regelung des konkreten Verkehrsverhaltens nicht im Ergebnis auf eine Erweiterung oder Beschränkung der Widmung - durch Zulassung oder Untersagung einer ganzen Verkehrsart - hinauslaufen, da diese Frage bereits zum Gemeingebrauch selbst gehört.“

22

Dies zugrunde gelegt bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Widmung könne durch das Straßenverkehrsrecht nicht konkludent beschränkt werden. Straßenverkehrsordnungswidriges Handeln begründet nicht (automatisch) eine Sondernutzung. Darauf geht die Beklagte entgegen ihrer Darlegungspflicht aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht ein.

23

Soweit die Beklagte darauf verweist, die vom Verwaltungsgericht vertretene Lesart des § 16 Abs. 1 Satz 2 HWG könne der Gesetzesberatung nicht entnommen werden, kann auch dies keine Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung hervorrufen. So wird im Bericht des Sonderausschusses der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg für das Hamburgische Wegegesetz ausgeführt, dass die Mehrheit dargelegt habe (zum Senatsantrag Nr. 138/1958, S. 11, März 1961):

24

„(…)
Die über den Gemeingebrauch im Sinne des § 7 Abs. 1 FStrG hinausgehende Benutzung der Straße wird vom Bundesgesetzgeber nicht geregelt. Nach einhelliger Auffassung der Rechtsprechung und der Kommentare zum Art. 74 Nr. 22 GG ist es allein dem Landesgesetzgeber vorbehalten zu bestimmen, in welchem Umfange er die über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung einer Straße als Sondernutzung zulassen will.

25

(…)
Wenn in § 16 Absatz 1 AE die „Vorschriften über den Straßenverkehr“ erwähnt werden, so wird damit nur klargestellt, dass bei einer zulässigen Benutzung der öffentlichen Wege auch die Vorschriften über den Straßenverkehr beachtet werden müssen und dass nicht etwa weitergehende wegerechtliche Befugnisse begründet werden.“

26

d) Die Beklagte macht schließlich geltend, das Verwaltungsgericht erkläre nicht schlüssig, weshalb – die Richtigkeit dieser Auffassung zum Gemein-/Sondergebrauch unterstellt – es der Regelung des § 18 Abs.1 Satz 1 HWG überhaupt bedürfe. Der Anlieger könnte nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch ohne Erlaubnis nach § 18 HWG den Gehweg im Rahmen des Gemeingebrauchs überfahren.

27

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die angefochtene Entscheidung in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, aus § 18 Abs. 1 Satz 1 HWG könne nicht geschlossen werden, dass das Befahren eines Gehwegs für Nichtanlieger nicht vom Gemeingebrauch umfasst sei, sondern eine Sondernutzung nach § 19 HWG sei. Die Anlage und Benutzung einer Überfahrt zum privaten Grundstück gehöre nicht zum straßenrechtlichen Gemeingebrauch im Sinne der Definition in § 19 Abs. 1 Satz 1 HWG und der Regelungen in § 16 HWG. Nur Anlieger könnten die Überfahrt von einem Grundstück zur Fahrbahn eines öffentlichen Wegs verlangen. Grundstücksbedingt hätten nur sie diesen Bedarf, und nur sie hätten mit Blick auf Art. 14 GG grundsätzlich auch einen Anspruch auf eine Überfahrt, die ansonsten wegen des mit deren Herstellung verbundenen baulichen Eingriffs in den Wegekörper eine Sondernutzung darstelle, auf deren Erlaubnis ein Anspruch nach § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG nicht bestehe (S. 10 UA).

28

Dem tritt die Beklagte nicht substantiiert entgegen. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Wenn es die Vorschrift des § 18 HWG nicht gäbe, stellte die Herstellung der Überfahrt zum privaten Grundstück wegen des damit verbundenen baulichen Eingriffs in den Wegekörper (vgl. § 19 Abs. 1 Alt. 2 HWG) eine Sondernutzung für den Anlieger dar. Da es sich bei einer Sondernutzung um eine nach § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung handelt, kommt diese Regelung dem aus Art. 14 Abs. 1 GG folgenden Anspruch der Anlieger auf eine Überfahrt nicht nach. Dies rechtfertigt die Existenz des § 18 HWG, auch wenn das Befahren eines dem (allgemeinen) öffentlichen Verkehr gewidmeten Gehwegs wegerechtlicher Gemeingebrauch ist. Damit setzt die Beklagte sich entgegen ihrer Darlegungspflicht aus § 124a Abs. 4 Satz 4 HWG nicht auseinander.

29

2. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Berufungsentscheidung erhebliche tatsächliche oder rechtliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Frage, die für die Berufungsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (OVG Hamburg, Beschl. v. 16.4.2012, 5 Bf 241/10.Z, ZInsO 2012, 989, juris Rn. 32). Der Zulassungsantrag muss daher erläutern, dass und inwiefern die Berufungsentscheidung zur Klärung einer bisher von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht beantworteten fallübergreifenden Frage führen kann (OVG Hamburg, Beschl. v. 8.5.2009, 3 Bf 96/09.Z, n.v.). Ist die Rechtsfrage obergerichtlich oder höchstrichterlich geklärt, erfordert die Darlegung der Klärungsbedürftigkeit den Vortrag, welche neuen gewichtigen Gesichtspunkte vorliegen, die bislang von der Rechtsprechung noch nicht berücksichtigt worden sind (BVerwG, Urt. v. 31.7.1984, 9 C 46.84, BVerwGE 70, 24, juris Rn. 13; Beschl. v. 14.5.1997, 1 B 93.97, NVwZ-RR 1997, 621, juris Rn. 3; Beschl. v. 9.3.1993, 3 B 105.92, NJW 1993, 2825, juris Rn. 3).

30

Mit ihrem Zulassungsantrag macht die Beklagte geltend, es sei bisher ungeklärt, ob das Befahren des Gehwegs mittels eines Pkw gemäß § 16 HWG vom Gemeingebrauch gedeckt sei oder eine Sondernutzung nach § 19 HWG darstelle, die ihrerseits gebührenpflichtig sei. Das Verwaltungsgericht sei zu dem Ergebnis gekommen, dass das Befahren eines Gehwegs vom Gemeingebrauch gedeckt sei und vorliegend eine Gebührenpflicht nicht bestehe, da die Benutzungsintensität des Gehwegs beim Befahren für wenige Meter bis zum Abstellort zu gering sei und zudem die Erhöhungsgebühr unverhältnismäßig sei. Dem entgegengesetzt sei das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 5. November 2015 (8 K 4811/15, a.a.O.) trotz gleichliegenden Sachverhalts zum Ergebnis gekommen, dass das Befahren eines Gehwegs mit einem Pkw eine Sondernutzung darstelle, die gebührenpflichtig sei. Dies rechtfertige die Zulassung der Berufung.

31

Diese Ausführungen reichen zur Darlegung einer rechtsgrundsätzlichen Bedeutung i.S.v. §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht aus. Die Beklagte wirft keine klärungsbedürftige Frage auf, weil sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts beantworten lässt (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 143). Es ist es gerade nicht fraglich, sondern ergibt sich bindend aus der durch die Behörde erfolgten (formellen) Widmung, die (bei Bedarf) gemäß § 6 Abs. 2 HWG auch Nutzungsbeschränkungen umfassen kann, ob die Nutzung einer öffentlichen Wegefläche durch einen Pkw dem Gemeingebrauch entspricht oder eine Sondernutzung darstellt; auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen (s.o. unter 1.).

III.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.