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Sozialgericht Reutlingen Beschluss, 28. Dez. 2017 - S 1 KR 2858/17 ER

bei uns veröffentlicht am

28.12.2017

Sozialgericht Reutlingen Beschluss, 28. Dez. 2017 - S 1 KR 2858/17 ER

Urteilsbesprechung zu Sozialgericht Reutlingen Beschluss, 28. Dez. 2017 - S 1 KR 2858/17 ER

Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Gericht

Tenor

1. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird als unzulässig verworfen.

2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe

Mit ihrem am 28.11.2017 beim Sozialgericht Reutlingen (SG) gestellten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wendet sich die Antragstellerin (Ast) gegen das von der Antragsgegnerin (Ag) eingeleitete europaweite Vergabeverfahren zur Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung und ergänzenden Inkontinenzhilfen.

Die Ag, eine gesetzliche Krankenkasse, veranlasste eine europaweite Ausschreibung zum Abschluss von Rahmenverträgen über die Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 und den in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 des Hilfsmittelverzeichnisses für ihre Versicherten. Diese Ausschreibung wurde am 03.11.2017, aktualisiert am 07.11.2017 unionweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekanntgemacht. Beginnend mit dem 01.04.2018 war eine Laufzeit der Rahmenvereinbarungen von 24 Monaten mit der Möglichkeit einer zweimaligen, jeweils einjährigen Verlängerung vorgesehen. Wie sich aus der Leistungsbeschreibung der Ag ergibt, sind Leistungsgegenstand dieser Ausschreibung neben der Versorgung ihrer Versicherten mit Stomaartikeln und ergänzend mit Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör samt notwendiger Reparaturen und Ersatzteilen sowie notwendiger Wartungen und sicherheitstechnischer Kontrollen auch die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen.

Die Ast ist seit vielen Jahren als Leistungserbringerin im Gesundheitsbereich tätig und versorgt zur Zeit etwa 35 Versicherte der Ag mit Stomaartikeln. In dem hier ausgeschriebenen Versorgungsbereich ist sie nach den Vorgaben des § 126 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) präqualifiziert.

Mit ihrem am 28.11.2017 beim SG eingegangenen Antrag wendet sich die Ast gegen das von der Ag veranlasste Ausschreibungsverfahren. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die ausgeschriebene Versorgung mit Stomaartikeln weise einen besonders hohen Dienstleistungsanteil auf, sodass eine Ausschreibung gemäß § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V nicht zweckmäßig und daher rechtswidrig sei. Da die Begründetheit des vorliegenden Antrages sich ausschließlich danach beurteile, ob die Ausschreibung der Ag im Sinne des § 127 Abs. 1 SGB V als zweckmäßig anzusehen sei, seien hier trotz Vorliegens einer Ausschreibung gerade nicht die vergaberechtlichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu prüfen. Streitgegenstand sei hier ausschließlich eine Vorfrage vor Einleitung eines Ausschreibungsverfahrens, nämlich die Frage, ob die Ausschreibung der Ag zweckmäßig sei und aufgrund des hohen Dienstleistungsanteils gegen die Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V verstoße. Da es sich um eine Streitigkeit zwischen einer gesetzlichen Krankenversicherung und einem nichtärztlichen Leistungserbringer handle, sei der Sozialrechtsweg, hier zum örtlich zuständigen SG, gegeben. Zudem sei sie auch antragsbefugt, wofür ausreiche, dass eine Verletzung einer rechtlich anerkannten Position nicht ausgeschlossen werden könne. Die Ag verletze ihr Recht auf Zugang zum Markt der Hilfsmittelversorgung durch die rechtswidrige Ausschreibung. Sei die Ausschreibung der Ag nicht zweckmäßig, stehe dieser kein Ermessen zu und diese sei verpflichtet, Verträge nach § 127 Abs. 2 und 2a SGB V zu schließen. Auch der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund liege vor. Mit der zum 01.04.2017 durch das Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz erfolgten Änderung des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass eine Versorgung mit hohem Dienstleistungsanteil nicht mehr ausgeschrieben werden dürfe. Zur Beurteilung, wann eine Zweckmäßigkeit vorliege, habe der GKV-Spitzenverband Empfehlungen zur Zweckmäßigkeit nach § 127 Abs. 1a SGB V abgegeben. Die dort genannten Kriterien würden hier zutreffen. Die Versorgung der Versicherten mit Stomaartikeln erfordere vor allem in den ersten sechs Monaten nach der Stomaanlage einen ganz erheblichen Dienstleistungsaufwand. Damit sei eine Ausschreibung von Stomaartikeln nicht zweckmäßig. Es sei der Ag somit nicht möglich, einen Vertrag im Wege der Ausschreibung zu schließen, da ihr insoweit kein Ermessen zustehe. Sollte sie die Ausschreibung nicht gewinnen oder sich nicht an dieser beteiligen, ende unter Umständen ihre Versorgungsberechtigung. Insofern drohe ihr ein unmittelbarer Verlust der Versicherten der Ag sowie ein wesentlicher Umsatzverlust, wenn sie diese nicht mehr versorgen dürfe. Derzeit versorge sie etwa 35 Versicherte der Ag mit Stomaartikeln. Infolge des Kundenverlustes käme es bei ihr zu erheblichen Umsatzeinbußen, wobei derzeit der Umsatz 77.000 EUR betrage. Nach Abschluss eines kaum vor Ablauf von fünf Jahren beendeten Hauptsacheverfahrens seien überdies die Kunden für sie unwiderruflich verloren und könnten auch nach Beendigung des Verfahrens nicht zurückgewonnen werden.

Die Ast beantragt,

im Wege der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes

1. die Ag zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Hilfsmitteln zur Stomaversorgung der Produktgruppe 29 und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang erforderlichen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Ag vom 03.11.2017 zu unterlassen,

2. hilfsweise für den Fall der Zuschlagserteilung der Ag zu untersagen, ihre Versicherten gemäß der vorgenannten Ausschreibung zu versorgen.

Die Ag beantragt,

1. den Antrag der Ast auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig zu verwerfen,

2. hilfsweise den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an das Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – zu verweisen,

3. hilfsweise den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen,

4. hilfsweise über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht ohne vorherige mündliche Verhandlung zu entscheiden.

Zur Begründung hat sie im wesentlichen vorgetragen, der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sei bereits aufgrund der fehlenden sozialgerichtlichen Zuständigkeit und der fehlenden Möglichkeit einer Verweisung als unzulässig zu verwerfen. Es handle sich um ein vergaberechtliches Verfahren, für das die Vergabekammern und erst danach die ordentliche Gerichtsbarkeit (Vergabesenat beim Oberlandesgericht) zuständig seien. Eine Verweisung an die Vergabekammer komme aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht, da es sich bei den Vergabekammern nicht um Gerichte, sondern Verwaltungsbehörden handele. Darüber hinaus fehle es der Ast auch an der Antragsbefugnis. Die von ihr zur Begründung einer Rechtsposition herangezogene Norm des § 127 Abs. 1 SGB V enthalte keinerlei Drittschutz zu ihren Gunsten, sondern solle vielmehr als allgemeines Ziel die Qualität der Versorgung und damit die Versicherten schützen. Es fehle auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes. Bereits eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ergebe, dass sie als gesetzliche Krankenkasse aufgrund der zwingenden Vorgaben des Vergaberechts keine andere Möglichkeit gehabt habe, als den hier streitgegenständlichen Beschaffungsgegenstand europaweit auszuschreiben. Rein hilfsweise sei darauf aufmerksam zu machen, dass die Ausschreibung auch zweckmäßig wäre. Einen Anordnungsgrund habe die Ast darüber hinaus nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Es sei nicht erkennbar, wie ihr durch die Ausschreibung ein wesentlicher Nachteil entstanden sein solle. Ein solcher fehle zum einen durch die Möglichkeit der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens, zum anderen durch die unterlassene Glaubhaftmachung eines finanziellen Schadens sowie die Möglichkeit einer Beteiligung an der Ausschreibung. Letztendlich liefe ein Erfolg der Ast mit ihrem Antrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren überdies auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinaus. Dies sei grundsätzlich jedoch nicht zulässig.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der von der Ag vorgelegten Ausschreibungsunterlagen sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache, soweit – wie hier – nicht ein Fall des Absatzes 1 vorliegt, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung, Satz 2). Vorliegend kommt nur eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht.

Der nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bereits unzulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist nicht gegeben, das SG somit nicht zuständig. Eine Verweisung scheidet hier aus.

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten u.a. in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung.

Allerdings sind nach § 51 Abs. 3 SGG von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen Streitigkeiten in Verfahren nach dem GWB, die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen.

Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V werden vom Anwendungsbereich dieser Norm abschließend u.a. die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und sonstiger Leistungserbringer, zu denen die Ast gehört, umfasst. In diesem Zusammenhang bestimmt § 69 Abs. 3 SGB V, dass auf öffentliche Aufträge nach dem SGB V die Vorschriften des Teils 4 des GWB (§§ 97 - 184) anzuwenden sind.

Vorliegend wendet sich die Ast gegen die von der Ag nach § 127 Abs. 1 SGB V veranlasste europaweite Ausschreibung von Rahmenverträgen über die Versorgung mit Stomaartikeln. Nach § 127 Abs. 1 SGB V können u.a. die Krankenkassen, soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist, im Wege der Ausschreibung Verträge mit Leistungserbringern über die Lieferung einer bestimmten Menge von Hilfsmitteln, die Durchführung einer bestimmten Anzahl von Versorgungen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum schließen. Hierbei können nach § 127 Abs. 1 Satz 5 SGB V Verträge nach Satz 1 mit mehreren Leistungserbringern abgeschlossen werden. Für Hilfsmittel, die für einen bestimmten Versicherten individuell angefertigt werden, oder Versorgungen mit hohem Dienstleistungsanteil sind Ausschreibungen nicht zweckmäßig (§ 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V).

Mit vorliegendem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nimmt die Ast konkret Bezug auf die Vorschrift des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V und stützt ihr Begehren darauf, dass die von der Ag veranlasste Ausschreibung wegen fehlender Zweckmäßigkeit nicht hätte erfolgen dürfen. Die Ast bezieht sich hierzu weiter auf die auf der Grundlage des § 127 Abs. 1a SGB V ergangenen Gemeinsamen Empfehlungen des GKV-Spitzenverbandes und der Spitzenorganisationen und sonstigen Organisationen der Leistungserbringer auf Bundesebene vom 02.07.2009, in denen u.a. in § 2 Zweckmäßigkeitskriterien aufgeführt sind.

Maßgebend für die Beurteilung, ob das vorliegende Verfahren der Ast, gerichtet auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit umfasst wird, ist die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der erhobene Anspruch hergeleitet wird, sofern eine ausdrückliche Zuweisung fehlt (vgl. Bundessozialgericht – BSG – Beschlüsse vom 10.12.2015 - B 12 SF 1/14 R –, vom 30.09.2015 – B 3 KR 22/15 B – und vom 28.09.2010 – B 1 SF 1/10 R – alle juris -).

Bei ihrer Auffassung, für vorliegendes Verfahren sei die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gegeben, übersieht die Ast, das vorliegendes Verfahren nach der eindeutigen Regelung des § 51 Abs. 3 SGG ausdrücklich von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit ausgenommen wird. Auch verkennt die Ast den Regelungsgehalt des § 69 Abs. 3 SGB V, wonach auf öffentliche Aufträge nach dem SGB V die Vorschriften der §§ 97 - 184 GWB anzuwenden sind.

Nach diesen Vorschriften des Vierten Teils des GWB sind Beschaffungen im Normalfall in einem geregelten Vergabeverfahren bekanntzumachen und auszuschreiben, sofern

- ein öffentlicher Auftraggeber
- durch einen öffentlichen Auftrag Lieferungen, Dienstleistungen, Bauleistungen beschaffen will,
- der Auftragswert den maßgebenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet
- und ein Ausnahmefall nach § 107 GWB nicht gegeben ist.

Entgegen der Auffassung der Ast liegen diese Voraussetzungen hier vor.

Die Antragsgegnerin als gesetzliche Krankenkasse ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 11.06.2009 – C-300/07, Rechtssache Oymanns – juris –).

Die Ag will mittels eines öffentlichen Auftrags nach § 103 GWB für ihre Versicherten Stomaartikel sowie ergänzende Inkontinenzhilfen als Hilfsmittel beschaffen und damit deren Versorgung sicherstellen.

Der Schwellenwert nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB von 209.000 EUR wird vorliegend überschritten, was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist.

Ebenfalls unstrittig ist, dass ein Ausnahmefall nach § 107 GWB nicht vorliegt.

Damit liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des 4. Teils des GWB vor.

Die Ast begründet ihre Auffassung, die von der Ag veranlasste Ausschreibung sei rechtswidrig, mit der Regelung des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V, also mit einer an sich in den Zuständigkeitsbereich der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit fallenden Norm. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung unterliegt jedoch die Frage, ob § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V, damit also sozialrechtliche Gründe der Ausschreibung entgegenstehen, nicht der Rechtsprechung der Sozialgerichte. Die Kammer folgt insoweit weder der Rechtsprechung der Vergabekammern des Bundes (Beschlüsse vom 02.04.2014 – VK 1 – 14/14 –, vom 17.04.2014 – VK 1 - 22/14 –, vom 21.06.2016 – VK 2 - 45/16 – und vom 27.07.2016 – VK 2 - 63/16) noch insoweit dem von der Ag vorgelegten Beschluss des Sozialgerichtes Freiburg vom 11.12.2017 (S 15 KR 4490/17 ER). Sowohl die Vergabekammern des Bundes als auch das Sozialgericht Freiburg vertreten in den genannten Entscheidungen die Auffassung, dass in Rechtsstreitigkeiten der vorliegenden Art der Sozialrechtsweg gegeben sei, da die Frage, ob möglicherweise sozialrechtliche Gründe der Ausschreibung entgegenstünden, der Rechtsprechung der Sozialgerichte unterliege.

Diese Auffassung kann vor dem Hintergrund der zum Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 21.06.2016 (VK 2 - 45/16) ergangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG) vom 21.12.2016 (VII-Verg 26/16 – juris – ) keinen Bestand haben. Das OLG führt in diesem Beschluss zutreffend aus, dass § 127 Abs. 1 SGB V durch das unionsrechtliche und das Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB vollständig überlagert wird. Dies werde gleichermaßen belegt durch die Regelung des § 69 Abs. 2 Satz 4 SGB V a.F. (§ 69 Abs. 3 SGB V n.F.), wonach auf öffentliche Aufträge der gesetzlichen Krankenkassen gemäß dem SGB V die Vorschriften des Vierten Teils des GWB anzuwenden seien. Zweckmäßigkeitsüberlegungen hätten bei der Frage einer Ausschreibung von Hilfsmittelbeschaffungen durch gesetzliche Krankenkassen jedenfalls im sogenannten Oberschwellenbereich demnach zu unterbleiben. § 127 Abs. 1 SGB V sei nach den Prinzipien einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, soweit er die Beschaffung von Hilfsmitteln und diesbezüglichen Beratungsleistungen von Zweckmäßigkeitsüberlegungen, welche die gesetzlichen Krankenkassen zuvor anzustellen haben, abhängig mache. Die Frage, ob möglicherweise sozialrechtliche Gründe der Ausschreibung entgegenstünden und diese zu verhindern geeignet seien, sei ausnahmslos von den Vergabenachprüfungsinstanzen zu überprüfen und zu entscheiden. Infolgedessen würden auch die Gemeinsamen Empfehlungen der Spitzenorganisationen zur Zweckmäßigkeit von Ausschreibungen nach § 127 Abs. 1a SGB V nichts für die Entscheidung der gesetzlichen Krankenkasse hergeben, ob ausgeschrieben werden solle oder nicht. Sie seien, soweit es sogenannte Oberschwellenwertvergaben betreffe, im Rechtssinne nicht verbindlich, weil sich die Ausschreibungspflicht allein nach dem gesetzlichen Vergaberechtsregime der Richtlinie 2004/24 und des GWB richte.

In Übereinstimmung mit dem Beschluss des Sozialgerichts für das Saarland vom 11.12.2017 (S 1 KR 41/17 ER), der ebenfalls von der Ag vorgelegt wurde, ist auch die erkennende Kammer der Überzeugung, dass vorliegender Rechtsstreit allein dem Prüfregime des Vergaberechts nach dem GWB unterfällt, so dass hier zunächst die Vergabekammern des Bundes, dann der Vergabesenat des zuständigen Oberlandesgerichtes Düsseldorf zuständig sind.

Somit ist die Ast darauf verwiesen, das Nachprüfungsverfahren zunächst vor der zuständigen Vergabekammer zu beschreiten. Bei der Vergabekammer handelt es sich nicht um ein Gericht (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.10.2011 – X ZB 5/10 – und BSG, Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 S F 1/08 R – beide juris m.w.N.), sodass eine Verweisung des vorliegenden Verfahrens an die zuständige Vergabekammer nach § 98 SGG i.V.m. § 17a Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes aus rechtlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Auch eine Verweisung an den Vergabesenat des zuständigen OLG Düsseldorf war - entgegen der vom Sozialgericht Gotha in dem von der Ag vorgelegten Beschluss vom 18.12.2017 (S 9 KR 3990/17 ER) vertretenen Auffassung - aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Die Kammer folgt insoweit der überzeugenden Rechtsauffassung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 09.02.2016 (5 B 315/15). Zutreffend wird in dieser Entscheidung auf den Beschleunigungsgrundsatz des Vergaberechts verwiesen und hierauf Bezug nehmend eine Verweisung an den Vergabesenat eines Oberlandesgerichts unter Umgehung der Vergabekammer als nicht sachgerecht angesehen.

Aufgrund der fehlenden Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit und der fehlenden Verweisungsmöglichkeit erweist sich der Antrag der Ast bereits als unzulässig.

Bei der hier vertretenen Auffassung kann dahinstehen, es der Ast auch an der erforderlichen Antragsbefugnis fehlt. Das Vorliegen der erforderlichen Antragsbefugnis wurde vom Sozialgericht Freiburg in seinem Beschluss verneint. Damit befindet sich das Sozialgericht Freiburg in Übereinstimmung mit den genannten Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes. Allerdings wurde auch insoweit vom OLG in seinem Beschluss vom 21.12.2016 die von den Vergabekammern des Bundes vertretene Auffassung nicht geteilt. Vielmehr sei die Antragsbefugnis im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung als gegeben zu unterstellen und erst im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags auf eine sachliche Rechtfertigung hin zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichtes Freiburg dürfte somit einiges dafür sprechen, dass die Antragsbefugnis der Ast hier zu bejahen ist.

Eine abschließende Entscheidung erübrigt sich, da bei fehlender Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit und mangels Verweisungsmöglichkeit der Antrag bereits als unzulässig zu verwerfen ist.

Da auch der von der Ast gestellte Hilfsantrag einzig und allein dem Vergaberechtsregime unterfällt und daher auch insoweit die Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit ebenso wie die Möglichkeit zur Verweisung fehlt, ist auch insoweit der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits als unzulässig zu verwerfen.

Da der Antrag der Ast auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ohne Erfolg bleibt, erübrigt sich eine Entscheidung über die von der Ag gestellten Hilfsanträge.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung, da weder Ast noch Ag zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören.

Urteilsbesprechung zu Sozialgericht Reutlingen Beschluss, 28. Dez. 2017 - S 1 KR 2858/17 ER

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(1) Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften schließen im Wege von Vertragsverhandlungen Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung. Darüber hinaus können die Vertragsparteien in den Verträgen nach Satz 1 auch einen Ausgleich der Kosten für erhöhte Hygienemaßnahmen infolge der COVID-19-Pandemie vereinbaren. Dabei haben Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. In den Verträgen nach Satz 1 sind eine hinreichende Anzahl an mehrkostenfreien Hilfsmitteln, die Qualität der Hilfsmittel, die notwendige Beratung der Versicherten und die sonstigen zusätzlichen Leistungen im Sinne des § 33 Absatz 1 Satz 5 sicherzustellen und ist für eine wohnortnahe Versorgung der Versicherten zu sorgen. Den Verträgen sind mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 Absatz 2 festgelegten Anforderungen an die Qualität der Versorgung und Produkte zugrunde zu legen. Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist auf einem geeigneten Portal der Europäischen Union oder mittels einem vergleichbaren unionsweit publizierenden Medium unionsweit öffentlich bekannt zu machen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen legt bis zum 30. September 2020 ein einheitliches, verbindliches Verfahren zur unionsweiten Bekanntmachung der Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, fest. Über die Inhalte abgeschlossener Verträge einschließlich der Vertragspartner sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren. Werden nach Abschluss des Vertrages die Anforderungen an die Qualität der Versorgung und der Produkte nach § 139 Absatz 2 durch Fortschreibung des Hilfsmittelverzeichnisses verändert, liegt darin eine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die die Vertragsparteien zur Vertragsanpassung oder Kündigung berechtigt.

(1a) Im Fall der Nichteinigung wird der streitige Inhalt der Verträge nach Absatz 1 auf Anruf einer der Verhandlungspartner durch eine von den jeweiligen Vertragspartnern zu bestimmende unabhängige Schiedsperson innerhalb von drei Monaten ab Bestimmung der Schiedsperson festgelegt. Eine Nichteinigung nach Satz 1 liegt vor, wenn mindestens einer der Vertragspartner intensive Bemühungen zur Erreichung eines Vertrages auf dem Verhandlungswege nachweisen kann. Einigen sich die Vertragspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für die vertragschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt. Die Schiedsperson gilt als bestimmt, sobald sie sich gegenüber den Vertragspartnern zu ihrer Bestellung bereiterklärt hat. Der bisherige Vertrag und die bisherigen Preise gelten bis zur Entscheidung durch die Schiedsperson fort. Legt die Schiedsperson Preise fest, hat sie diese so festzusetzen, dass eine in der Qualität gesicherte, ausreichende, zweckmäßige sowie wirtschaftliche Versorgung gewährleistet ist. Zur Ermittlung hat die Schiedsperson insbesondere die Kalkulationsgrundlagen der jeweiligen Verhandlungspartner und die marktüblichen Preise zu berücksichtigen. Die Verhandlungspartner sind verpflichtet, der Schiedsperson auf Verlangen alle für die zu treffende Festlegung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen die Vertragspartner zu gleichen Teilen. Widerspruch und Klage gegen die Bestimmung der Schiedsperson durch die Aufsichtsbehörde haben keine aufschiebende Wirkung. Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts sind gegen den Vertragspartner zu richten. Der von der Schiedsperson festgelegte Vertragsinhalt oder von der Schiedsperson festgelegte einzelne Bestimmungen des Vertrages gelten bis zur gerichtlichen Ersetzung oder gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit weiter.

(2) Den Verträgen nach Absatz 1 Satz 1 können Leistungserbringer zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Hierbei sind entsprechend Absatz 1 Satz 1 Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Verträgen, die mit Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer abgeschlossen wurden, können auch Verbände und sonstige Zusammenschlüsse der Leistungserbringer beitreten. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für fortgeltende Verträge, die vor dem 1. April 2007 abgeschlossen wurden. § 126 Abs. 1a und 2 bleibt unberührt.

(3) Soweit für ein erforderliches Hilfsmittel keine Verträge der Krankenkasse nach Absatz 1 mit Leistungserbringern bestehen oder durch Vertragspartner eine Versorgung der Versicherten in einer für sie zumutbaren Weise nicht möglich ist, trifft die Krankenkasse eine Vereinbarung im Einzelfall mit einem Leistungserbringer; Absatz 1 Satz 2, 4 und 5 gilt entsprechend. Sie kann vorher auch bei anderen Leistungserbringern in pseudonymisierter Form Preisangebote einholen. In den Fällen des § 33 Abs. 1 Satz 5 gilt Satz 1 entsprechend.

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

(5) Die Leistungserbringer haben die Versicherten vor Inanspruchnahme der Leistung zu beraten, welche Hilfsmittel und zusätzlichen Leistungen nach § 33 Absatz 1 Satz 1 und 5 für die konkrete Versorgungssituation im Einzelfall geeignet und notwendig sind. Die Leistungserbringer haben die Beratung nach Satz 1 schriftlich oder elektronisch zu dokumentieren und sich durch Unterschrift der Versicherten bestätigen zu lassen. Das Nähere ist in den Verträgen nach § 127 zu regeln. Im Falle des § 33 Absatz 1 Satz 9 sind die Versicherten vor der Wahl der Hilfsmittel oder zusätzlicher Leistungen auch über die von ihnen zu tragenden Mehrkosten zu informieren. Satz 2 gilt entsprechend.

(6) Die Krankenkassen haben ihre Versicherten über die zur Versorgung berechtigten Vertragspartner und über die wesentlichen Inhalte der Verträge zu informieren. Abweichend von Satz 1 informieren die Krankenkassen ihre Versicherten auf Nachfrage, wenn diese bereits einen Leistungserbringer gewählt oder die Krankenkassen auf die Genehmigung der beantragten Hilfsmittelversorgung verzichtet haben. Sie können auch den Vertragsärzten entsprechende Informationen zur Verfügung stellen. Die Krankenkassen haben die wesentlichen Inhalte der Verträge nach Satz 1 für Versicherte anderer Krankenkassen im Internet zu veröffentlichen.

(7) Die Krankenkassen überwachen die Einhaltung der vertraglichen und gesetzlichen Pflichten der Leistungserbringer nach diesem Gesetz. Zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung führen sie Auffälligkeits- und Stichprobenprüfungen durch. Die Leistungserbringer sind verpflichtet, den Krankenkassen auf Verlangen die für die Prüfungen nach Satz 1 erforderlichen einrichtungsbezogenen Informationen und Auskünfte zu erteilen und die von den Versicherten unterzeichnete Bestätigung über die Durchführung der Beratung nach Absatz 5 Satz 1 vorzulegen. Soweit es für Prüfungen nach Satz 1 erforderlich ist und der Versicherte schriftlich oder elektronisch eingewilligt hat, können die Krankenkassen von den Leistungserbringern auch die personenbezogene Dokumentation über den Verlauf der Versorgung einzelner Versicherter anfordern. Die Leistungserbringer sind insoweit zur Datenübermittlung verpflichtet. Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße der Leistungserbringer gegen ihre vertraglichen und gesetzlichen Pflichten nach diesem Gesetz angemessen geahndet werden. Schwerwiegende Verstöße sind der Stelle, die das Zertifikat nach § 126 Absatz 1a Satz 2 erteilt hat, mitzuteilen.

(8) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen gibt bis zum 30. Juni 2017 Rahmenempfehlungen zur Sicherung der Qualität in der Hilfsmittelversorgung ab, in denen insbesondere Regelungen zum Umfang der Stichprobenprüfungen in den jeweiligen Produktbereichen, zu möglichen weiteren Überwachungsinstrumenten und darüber getroffen werden, wann Auffälligkeiten anzunehmen sind.

(9) Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene geben bis zum 31. Dezember 2017 gemeinsam Rahmenempfehlungen zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Durchführung und Abrechnung der Versorgung mit Hilfsmitteln ab. Kommt eine Einigung bis zum Ablauf der nach Satz 1 bestimmten Frist nicht zustande, wird der Empfehlungsinhalt durch eine von den Empfehlungspartnern nach Satz 1 gemeinsam zu benennende unabhängige Schiedsperson festgelegt. Einigen sich die Empfehlungspartner nicht auf eine Schiedsperson, so wird diese von der für den Spitzenverband Bund der Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Die Kosten des Schiedsverfahrens tragen der Spitzenverband Bund der Krankenkassen und die für die Wahrnehmung der Interessen der Leistungserbringer maßgeblichen Spitzenorganisationen auf Bundesebene je zur Hälfte. In den Empfehlungen können auch Regelungen über die in § 302 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 genannten Inhalte getroffen werden. § 139 Absatz 2 bleibt unberührt. In den Empfehlungen sind auch die notwendigen Regelungen für die Verwendung von Verordnungen von Leistungen nach § 33 in elektronischer Form zu treffen. Es ist festzulegen, dass für die Übermittlung der elektronischen Verordnung die Dienste der Anwendungen der Telematikinfrastruktur nach § 334 Absatz 1 Satz 2 genutzt werden, sobald diese Dienste zur Verfügung stehen. Die Regelungen müssen vereinbar sein mit den Festlegungen der Bundesmantelverträge nach § 86. Die Empfehlungen nach Satz 1 sind den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 zugrunde zu legen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 86b

(1) Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag

1.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise anordnen,
2.: in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen,
3.: in den Fällen des § 86a Abs. 3 die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise wiederherstellen.

Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann mit Auflagen versehen oder befristet werden. Das Gericht der Hauptsache kann auf Antrag die Maßnahmen jederzeit ändern oder aufheben.

(2) Soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das Gericht der Hauptsache ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. Die §§ 920, 921, 923, 926, 928, 929 Absatz 1 und 3, die §§ 930 bis 932, 938, 939 und 945 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(3) Die Anträge nach den Absätzen 1 und 2 sind schon vor Klageerhebung zulässig.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluss.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 51

(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten

1.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte,
2.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten,
3.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung,
4.: in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit,
4a.: in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende,
5.: in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung,
6.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen,
6a.: in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes,
7.: bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,
8.: die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen,
9.: (weggefallen)
10.: für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.

(2) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden auch über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der Zulassung von Trägern und Maßnahmen durch fachkundige Stellen nach dem Fünften Kapitel des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Satz 1 gilt für die soziale Pflegeversicherung und die private Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch) entsprechend.

(3) Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit nach den Absätzen 1 und 2 ausgenommen sind Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch betreffen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 69 Anwendungsbereich

(1) Dieses Kapitel sowie die §§ 63 und 64 regeln abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden, einschließlich der Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses und der Landesausschüsse nach den §§ 90 bis 94. Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden werden abschließend in diesem Kapitel, in den §§ 63, 64 und in dem Krankenhausfinanzierungsgesetz, dem Krankenhausentgeltgesetz sowie den hiernach erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. Für die Rechtsbeziehungen nach den Sätzen 1 und 2 gelten im Übrigen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Die Sätze 1 bis 3 gelten auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter betroffen sind.

(2) Die §§ 1 bis 3 Absatz 1, die §§ 19 bis 21, 32 bis 34a, 48 bis 81 Absatz 2 Nummer 1, 2 Buchstabe a und Nummer 6 bis 11, Absatz 3 Nummer 1 und 2 sowie die §§ 81a bis 95 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend. Satz 1 gilt nicht für Verträge und sonstige Vereinbarungen von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern oder deren Verbänden, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind. Satz 1 gilt auch nicht für Beschlüsse, Empfehlungen, Richtlinien oder sonstige Entscheidungen der Krankenkassen oder deren Verbände, zu denen sie gesetzlich verpflichtet sind, sowie für Beschlüsse, Richtlinien und sonstige Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses, zu denen er gesetzlich verpflichtet ist.

(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.

(4) Bei der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge nach den §§ 63 und 140a über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014, die im Rahmen einer heilberuflichen Tätigkeit erbracht werden, kann der öffentliche Auftraggeber abweichend von § 119 Absatz 1 und § 130 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sowie von § 14 Absatz 1 bis 3 der Vergabeverordnung andere Verfahren vorsehen, die die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gewährleisten. Ein Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und ohne vorherige Veröffentlichung nach § 66 der Vergabeverordnung darf der öffentliche Auftraggeber nur in den Fällen des § 14 Absatz 4 und 6 der Vergabeverordnung vorsehen. Von den Vorgaben der §§ 15 bis 36 und 42 bis 65 der Vergabeverordnung, mit Ausnahme der §§ 53, 58, 60 und 63, kann abgewichen werden. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen berichtet dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 17. April 2019 über die Anwendung dieses Absatzes durch seine Mitglieder.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Bundessozialgericht Beschluss, 30. Sept. 2015 - B 3 KR 22/15 B

Tenor

: Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 18. November 2014 aufgehoben.

: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe

1: I. Im Streit steht ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 30 157,85 Euro.

2: Die Klägerin ist die Mutter des im Jahre 1998 geborenen, bei der Beklagten gesetzlich familienversicherten Kindes R. Die Tochter leidet ua an einem Hypoventilationssyndrom mit der Folge, dass sie beatmungspflichtig und schwerstpflegebedürftig ist. Nach dem SGB XI ist sie der Pflegestufe III zugeordnet. Bereits seit 1999 gewährte ihr die Beklagte häusliche Krankenpflege. Ab 1.5.2001 hat die Beklagte einen Rahmenvertrag nach § 132a SGB V für Leistungen der häuslichen Krankenpflege(§ 37 Abs 1 SGB V) zur Erfüllung dieser Sachleistung mit dem Inhaber des Pflegedienstes C., Dr. L., geschlossen.

3: Die Beklagte forderte von der Klägerin zunächst den Gesamtbetrag von 38 196,84 Euro, der sich aus nicht erbrachten Leistungen der Krankenpflege für die Tochter im Zeitraum vom 1.5.2001 bis 30.11.2001 (24 940 Euro), aus Verzugszinsen (6622,51 Euro) und aus Schadensermittlungskosten (6634,33 Euro) zusammensetzte (Bescheid vom 19.10.2005; Widerspruchsbescheid vom 28.4.2006). Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin gemeinsam mit dem Inhaber des Pflegedienstes Dr. L. im maßgeblichen Zeitraum sowohl über den Umfang der geleisteten Pflegestunden als auch über die Qualifikation der eingesetzten Pflegekräfte für die Krankenpflege der Versicherten getäuscht habe. Nach den staatsanwaltlichen Ermittlungen habe Dr. L. einen Teil der ihm von der Beklagten gezahlten Vergütungen für die Erbringung der Krankenpflegeleistungen auf das Konto der Klägerin in Höhe der Hauptforderung (von 24 940 Euro) überwiesen. Die Klägerin habe in rechtswidriger Weise Leistungen erschlichen, die ihr nicht zugestanden hätten. Sie sei aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zur Rückzahlung dieses Betrags verpflichtet. Die Nebenforderungen wie Verzugszinsen und Schadensermittlungskosten richteten sich nach den Vorschriften des BGB.

4: Das Strafverfahren gegen die Klägerin ist gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 2000 Euro eingestellt worden (§ 153a StPO, Amtsgericht München Beschluss vom 6.6.2003 - 821 Cs 315 Js 31865/03).

5: Auf die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage hat das SG München den Bescheid vom 19.10.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.4.2006 mangels Rechtsgrundlage aufgehoben. Ein Rückforderungsbescheid (§ 50 SGB X) hätte gegenüber der Versicherten ergehen müssen, an dem es hier fehlte. Im Übrigen hätten keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten bestanden, die mittels Verwaltungsakt hätten geregelt werden können (Urteil vom 18.5.2010).

6: Im Berufungsverfahren hat die Beklagte Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 30 157,85 Euro zu verurteilen. Sie hat den Antrag mit zu Unrecht vom Pflegedienst erhaltenen Geldern (24 940 Euro) und mit Schadensermittlungskosten: externe Ermittlungskosten (4181,35 Euro), An- und Abreisekosten (652,80 Euro) und Hotelkosten (383,70 Euro) beziffert. Daraufhin hat das LSG die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG München zurückgewiesen und die Widerklage der Beklagten als unzulässig verworfen (Urteil vom 18.11.2014). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zutreffend sei das SG von einer fehlenden Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid ausgegangen. Leistungsberechtigte und Leistungsempfängerin der häuslichen Krankenpflege sei die versicherte Tochter und nicht die Klägerin gewesen. Die Versicherte habe in einem eigenen, rechtlich selbstständigen gesetzlichen Versicherungsverhältnis zur Beklagten gestanden (§ 10 SGB V). Da die Klägerin nicht in das Vertragsverhältnis mit dem Pflegedienst einbezogen gewesen sei, habe die Beklagte auch keine Zahlungen an die Klägerin geleistet. Bislang sei nicht erwiesen, dass der Pflegedienst Zahlungen an die Klägerin geleistet habe. Die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage (§ 100 SGG) sei unzulässig, weil der geltend gemachte Anspruch nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Über-/Unterordnungsverhältnis und auch nicht auf öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beruhe. Allenfalls komme ein zivilrechtlicher Anspruch gegen die Klägerin in Frage, für den der Rechtsweg zu den Sozialgerichten nicht eröffnet sei. Das Klagebegehren beurteile sich nach zivilrechtlichen Vorschriften, die den gesamten Sachverhalt und auch die Forderung entscheidend prägten.

7: Mit der Beschwerde wendet sich die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG. Sie beruft sich auf einen Verfahrensmangel und auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 Nr 1 und 3 SGG). Das LSG hätte den Rechtsstreit nach § 202 SGG iVm § 17a Abs 2 GVG an das zuständige Landgericht nach Anhörung der Parteien von Amtswegen verweisen müssen, anstatt die Widerklage als unzulässig zu verwerfen. Überdies hält die Beklagte sinngemäß für grundsätzlich bedeutsam die Rechtsfrage, ob der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist für einen Schadensersatzanspruch der Krankenkasse, der ihr gegen den Versicherten oder gegen einen Dritten wegen einer gemeinschaftlich mit einem Leistungserbringer zu Lasten der Krankenkasse begangenen Straftat zusteht. Das BSG habe bislang lediglich über die Klage einer Krankenkasse gegen einen Leistungserbringer auf Rückzahlung der Vergütung wegen Abrechnungsbetrugs entschieden und den Sozialrechtsweg für einschlägig gehalten (Hinweis auf BSG SozR 4-1720 § 17a Nr 3). Über die vorliegende Konstellation, dass ein Dritter am Geschehen beteiligt gewesen sei, liege jedoch noch keine Rechtsprechung des BSG vor.

8: II. Auf die Beschwerde der Beklagten war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

9: Die Beklagte hat formgerecht (§ 160a Abs 2 Satz 3 SGG) und auch in der Sache zutreffend einen Verfahrensfehler (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) gerügt. Anstatt die Widerklage durch Prozessurteil als unzulässig zu verwerfen, hätte ein Sachurteil über den geltend gemachten Anspruch ergehen müssen. Es handelt sich um einen Rechtsstreit, für den der Sozialrechtsweg (§ 51 Abs 1 Nr 2 SGG) bestimmt ist.

10: 1. Gegenstand des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde ist allein, ob das LSG die von der Beklagten im Berufungsverfahren mit der Widerklage (§ 100 SGG)gegen die Klägerin (Widerbeklagte) erhobene allgemeine Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) zu Recht als unzulässig verwerfen durfte. Der Senat hat hingegen nicht die Entscheidung des LSG über die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Aufhebung des Bescheids (vom 19.10.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.4.2006) aus Anlass der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG)zu überprüfen. Die Beklagte hat sich im Beschwerdeverfahren gegen die Aufhebung ihres Bescheids nicht gewandt und hat innerhalb der gesetzlichen Frist keine Zulassungsgründe geltend gemacht (§ 160 Abs 2 Nr 1 bis 3 iVm § 160a Abs 2 Satz 1 und 3 SGG). Insoweit hat das LSG unangefochten und damit rechtskräftig entschieden, dass die Beklagte nicht befugt war, ihren geltend gemachten Zahlungsanspruch durch Verwaltungsakt festzusetzen.

11: 2. Die Widerklage ist zulässig. Sie kann nach § 100 SGG bei dem Gericht erhoben werden, bei dem die Klage anhängig ist. Im sozialgerichtlichen Verfahren kann eine Widerklage auch noch im Berufungsverfahren (§ 153 Abs 1 SGG) erhoben werden. Einer Einwilligung der Klägerin bedurfte es hierfür nicht (vgl BSGE 17, 139, 143 = SozR Nr 5 zu § 100 SGG, Da 3; 53, 212, 213 = SozR 4100 § 145 Nr 2 S 8; BSG SozR 4-5562 § 8 Nr 5 RdNr 14; anders im Zivilprozess vgl § 530 Abs 1 ZPO). Die Widerklage gibt der Beklagten die Möglichkeit, einen selbstständigen Gegenanspruch gegen die Klägerin im selben Verfahren aus prozessökonomischen Gründen geltend zu machen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/ders, SGG, 11. Aufl 2014, § 100 RdNr 1). Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Widerklage ist, dass ein rechtlicher Zusammenhang mit dem Klageanspruch besteht. Das ist hier der Fall. Die Klägerin hatte sich mit der Anfechtungsklage gegen den Zahlungsanspruch gewandt. Mit der Widerklage macht die Beklagte nun den - betragsmäßig reduzierten - Zahlungsanspruch aus demselben Lebenssachverhalt geltend. Hierfür besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, weil sie diesen Anspruch nicht durch Verwaltungsakt geltend machen kann, sondern nur durch die allgemeine Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG). Es fehlt an einem öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis (vgl dazu BSGE 53, 212, 213 = SozR 4100 § 145 Nr 2 S 8 mwN).

12: 3. Allgemeine Prozessvoraussetzung für die Widerklage ist, dass der Rechtsweg zur Sozialgerichtsbarkeit eröffnet ist (vgl BSGE 18, 293, 298 = SozR Nr 2 zu § 839 BGB, Aa 3 R). Dies ist entgegen der Ansicht des LSG, das den ordentlichen Rechtsweg (§ 13 GVG) angenommen hat, hier der Fall. Der vorliegende Rechtsstreit ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV).

13: a) Nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten ua in Angelegenheiten der GKV, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen sind. Eine Ausnahme ist insoweit für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 SGB V aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen vorgesehen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser gelten. Von der Zuständigkeit der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit sind ferner Streitigkeiten in Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach § 69 SGB V betreffen, ausgenommen(vgl § 51 Abs 3 SGG idF des Gesetzes vom 22.12.2010, BGBl I 2262 mWv 1.1.2011). Die aufgezeigten Ausnahmen liegen nicht vor.

14: Die Zuständigkeitsvorschriften des SGG einschließlich des § 51 SGG sind zwingend und begründen ausschließliche Zuständigkeiten. Im Regelfall sind daher sämtliche Rechtsstreitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Rechts- und Pflichtenkreis der Krankenkassen, der unmittelbar ihre öffentlichen Aufgaben betrifft, den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesen (vgl nur BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 9 RdNr 15 mwN).

15: b) Die Zulässigkeit des Rechtswegs richtet sich nach dem Streitgegenstand. Dieser wird durch den geltend gemachten prozessualen Anspruch, dh durch den Klageantrag und den Klagegrund im Sinne eines bestimmten Sachverhalts festgelegt (stRspr, zB BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 9 RdNr 17 mwN). Die Frage, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlicher Art ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt (stRspr, vgl nur GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 53 S 108 = BGHZ 108, 284, 286). Deshalb ist entscheidend darauf abzustellen, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge von Rechtssätzen des Zivil- oder des Sozialrechts geprägt wird (vgl BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 24; BGHZ 89, 250, 252; BGHZ 103, 255, 256). Die in dieser Weise vorzunehmende Abgrenzung weist das Streitverhältnis in diejenige Verfahrensordnung, die ihm nach der gesetzgeberischen Wertung in der Sache am besten entspricht, und bewirkt zugleich, dass regelmäßig diejenigen Gerichte anzurufen sind, die durch ihre Sachkunde und Sachnähe zur Entscheidung über den in Frage stehenden Anspruch besonders geeignet sind (vgl BSG SozR 4-1720 § 17a Nr 3 RdNr 9; vgl auch BGHZ 89, 250, 252).

16: Nach diesen Maßstäben ist der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet. Die Beklagte erhebt gegenüber der Klägerin den Vorwurf, dass sie entsprechend einem gemeinsam mit dem Pflegedienstleiter Dr. L. gefassten Plan vorgegangen sei. Die Klägerin habe wahrheitswidrig Leistungsnachweise über die Krankenpflege ihrer Tochter unterschrieben, die zur Rechnungslegung an die Beklagte weitergereicht worden seien. Tatsächlich seien mindestens 40 % weniger Pflegestunden als abgerechnet und zudem nichtexaminierte Pflegekräfte eingesetzt worden. Die Unrechtsabrede habe auch umfasst, dass Dr. L. die von der Beklagten erhaltenen Vergütungen an die Klägerin weitergeleitet habe. Allein für die Monate Mai bis Juli 2001 hätten Ermittler "Buchhaltungsbelege" sichergestellt, die Zahlungen von Dr. L. an die Klägerin in Höhe von insgesamt 24 940 Euro ausgewiesen hätten (Berufungsbegründung vom 10.10.2010, S 14 ff, 17 LSG-Akte). Aus diesem Sachvortrag leitet die Beklagte einen Erstattungs- bzw Schadensersatzanspruch her und erhebt den Vorwurf einer von einem Versicherten bzw einem Dritten zusammen mit einem Leistungserbringer zu Lasten der Krankenkasse gemeinschaftlich begangenen Straftat.

17: Auch wenn die Beteiligung eines Dritten an dem Vertragsbruch einer Vertragspartei beim Vorliegen besonderer Umstände eine zum Schadensersatz verpflichtende sittenwidrige Schädigung des anderen Vertragspartners im Sinne von § 826 BGB sein kann(stRspr, BGHZ 12, 308, 317 f mwN; vgl auch BGH vom 19.2.1979 - II ZR 186/77 - NJW 1979, 1704), wird deshalb vorliegend nicht der Zivilrechtsweg eröffnet. Denn der behauptete Lebenssachverhalt ist maßgeblich von Rechtsvorschriften des Rechts der GKV (SGB V) geprägt, für die die Sozialgerichte die Sach- und Entscheidungskompetenz haben.

18: c) Der Sachleistungsanspruch des familienversicherten Kindes auf häusliche Krankenpflege wird dadurch sichergestellt, dass Leistungen der häuslichen Krankenpflege durch geeignete Pflegekräfte erbracht werden (§ 37 Abs 1 SGB V). Im Bereich der häuslichen Krankenpflege schließen daher die Krankenkassen über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung Verträge mit den Leistungserbringern nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V(in der hier relevanten Vorläuferfassung des Gesetzes vom 23.6.1997, BGBl I 1520). Die zwischen den Krankenkassen und den Leistungserbringern geschlossenen Verträge sind öffentlich-rechtlicher Natur.

19: Seit dem 1.1.2000 sind die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten dem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen. Die vertraglichen Beziehungen im Bereich der häuslichen Krankenpflege waren bis Ende 1999 noch dem Privatrecht zugeordnet (vgl GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 39 = BGHZ 97, 312). Mit der Neufassung des § 69 SGB V(idF des Gesetzes vom 22.12.1999, BGBl I 2626) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass ab 1.1.2000 die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und der Leistungserbringer in Zukunft insgesamt nur noch nach öffentlichem Recht zu bewerten sein sollten (vgl BSG SozR 3-2500 § 132a Nr 1 S 3 mwN). Die Vorschriften des Zivilrechts bleiben aber weiterhin entsprechend anwendbar, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des SGB V(Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern) vereinbar sind (§ 69 Abs 1 Satz 3 SGB V). Daher sind für alle Streitigkeiten aus dem Leistungserbringerrecht - bis auf die unter a) genannten Ausnahmen - ausschließlich die Sozialgerichte zuständig (vgl auch BSGE 89, 24 = SozR 3-2500 § 69 Nr 1; BSG SozR 4-1720 § 17a Nr 3). Nach § 69 Abs 1 Satz 4 SGB V gilt dies auch, soweit durch diese Rechtsbeziehungen Rechte Dritter berührt sind. Im Verhältnis zwischen Krankenkassen bzw ihren Verbänden und Dritten soll ausschließlich öffentliches Recht Anwendung finden. Eine Doppelqualifizierung von Handlungen der Krankenkassen in diesem Bereich ist damit nicht mehr möglich (vgl BSG aaO; vgl auch BT-Drucks 14/1245 S 67 f).

20: Für die Rechtswegfrage ist nicht entscheidend, dass die auch bei der Beklagten versicherte Klägerin nicht selbst Partei des öffentlich-rechtlichen Vertrags nach § 132a SGB V ist, sondern nur der Pflegedienst, der den Sachleistungsanspruch der familienversicherten Tochter(§ 37 Abs 1 SGB V) für die Beklagte erfüllt. Die gesetzlich familienversicherte Tochter (§ 10 SGB V) steht in einem eigenständigen Versicherungsverhältnis zur Beklagten, wenngleich sie als minderjähriges Kind nur durch den gesetzlichen Vertreter - die Klägerin - handlungsberechtigt ist. Die Ausgestaltung der Familienversicherung in § 10 SGB V hat zur Folge, dass Leistungsansprüche nicht mehr dem Stammversicherten, sondern dem Familienangehörigen selbst zustehen(vgl BSG SozR 3-2500 § 10 Nr 16 S 65 f).

21: Ausschlaggebend für die Rechtswegzuweisung ist vielmehr, dass nach dem Vorwurf der Beklagten die Klägerin Täuschungshandlungen gemeinsam mit dem nach § 132a SGB V vertragsverpflichteten Inhaber des Pflegedienstes vorgenommen haben soll im Hinblick auf die Erfüllung der Leistungen, die Gegenstand dieses öffentlich-rechtlichen Vertrags gewesen sind. Damit steht der geltend gemachte Anspruch in unmittelbarem Sachzusammenhang mit der behaupteten Verletzung des öffentlich-rechtlichen Vertrags nach § 132a SGB V. Der Schwerpunkt des Rechtsstreits liegt daher in der Prüfung von Ansprüchen aus dem Leistungserbringer-Vertragsrecht (vgl dazu BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 15 S 27), von dem die Klägerin als Dritte bzw als gesetzliche Vertreterin der leistungsberechtigten Versicherten betroffen ist.

22: d) Wenn das LSG mangels eines Über-/Unterordnungsverhältnisses und wegen Fehlens vertraglicher Beziehungen zur Klägerin den Zivilrechtsweg für einschlägig gehalten hat, übersieht es, dass nach § 17 Abs 2 GVG das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet, selbst wenn die Norm einem anderen Rechtsgebiet zugehörig ist(vgl BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 15 S 27; vgl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl 2015, GVG § 17 RdNr 5 mwN).

23: Ebenso wie die Rückforderung einer Leistung der Rechtsnatur dieser Leistung folgt, folgen auch Ersatz- oder Schadensersatzansprüche sowie Unterlassungsansprüche wegen Verletzung besonderer Verpflichtungen der Rechtsnatur, in die das Rechtsverhältnis eingebettet ist und dem die besondere Verpflichtung entnommen ist. Daher sind Sozialgerichte als zuständig anerkannt worden, wenn Leistungsträger Schadensersatzansprüche auf unerlaubte Handlungen gestützt haben, sofern dieser Schadensersatzanspruch aus einem Sozialrechtsverhältnis hervorgegangen war (vgl BSGE 66, 176 = SozR 3-4100 § 155 Nr 1 im Anschluss an BGHZ 103, 255). Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der ausdrücklichen Rechtswegzuweisung (§ 40 Abs 2 Satz 1 VwGO) für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertag beruhen, der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Zweck dieser Regelung ist, den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für solche öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zu erhalten, in denen ein enger Sachzusammenhang mit der Amtshaftung (§ 839 BGB iVm Art 34 GG) besteht. Keineswegs sind damit aber alle Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten den Zivilgerichten zugewiesen worden (stRspr, vgl nur BSGE 70, 186 = SozR 3-1200 § 53 Nr 4 mwN).

24: 4. Das LSG wird daher im zurückverwiesenen Berufungsverfahren die Widerklage unter allen nach dem vorgetragenen Sachverhalt in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen haben. Ob der geltend gemachte Anspruch letztlich nach den Vorschriften des Deliktsrechts oder aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs berechtigt ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Für die Einordnung des Klagebegehrens als zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist dies nach den aufgezeigten Maßstäben nicht von maßgeblicher Relevanz (vgl auch BSG SozR 4-1720 § 17a Nr 3 mwN).

25: 5. Gemäß § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Beschwerde zusätzlich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache(§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) gestützt wird, der Verfahrensmangel (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) aber selbst bei Zulassung der Revision voraussichtlich zu einer Zurückverweisung führen würde (vgl nur BSG vom 9.12.2010 - B 13 R 170/10 B - Juris RdNr 21 mwN).

26: 6. Das LSG wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.

Bundessozialgericht Beschluss, 28. Sept. 2010 - B 1 SF 1/10 R

Tenor

: Die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts vom 1. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

1: I. Die klagende Krankenkasse (KK) wendet sich gegen einen Auskunftsbeschluss der beklagten Bundesrepublik Deutschland (Bundeskartellamt).

2: Das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) hat die Finanzierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zum 1.1.2009 durch Einführung eines Gesundheitsfonds neu geregelt. Danach verwaltet das Bundesversicherungsamt (BVA) den Gesundheitsfonds als Sondervermögen (§ 271 Abs 1 SGB V). Aus dem Fonds erhalten die KKn Zuweisungen zur Deckung ihrer Aufwendungen (§ 270 Abs 1 SGB V). Ab 1.1.2009 legt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung den allgemeinen Beitragssatz nach Auswertung der Ergebnisse eines beim BVA gebildeten Schätzerkreises fest (§ 241 Abs 1 SGB V). Soweit die Zuweisungen aus dem Gesundheitsfonds den Finanzbedarf einer KK übersteigen, kann sie in ihrer Satzung bestimmen, dass Prämien an ihre Mitglieder ausgezahlt werden (§ 242 Abs 2 Satz 1 SGB V). Soweit der Finanzbedarf einer KK durch die Zuweisungen aus dem Fonds nicht gedeckt ist, hat sie in ihrer Satzung zu bestimmen, dass von ihren Mitgliedern ein Zusatzbeitrag erhoben wird (§ 242 Abs 1 Satz 1 SGB V).

3: Die Klägerin informierte zusammen mit Vertretern anderer, insgesamt neun KKn am 25.1.2010 in Berlin in einer Pressekonferenz über das Thema "Finanzentwicklung in der GKV - Einstieg in den Zusatzbeitrag". Die anwesenden Vertreter der KKn gaben eine Presseerklärung ab, wonach 2010 Zusatzbeiträge die Regel würden. Fast alle KKn müssten bis Ende des Jahres 2010 einen Zusatzbeitrag in Höhe von monatlich rund acht Euro erheben. Das erwarteten Gesundheitsökonomen und andere Experten. Die Klägerin erhebt von ihren Mitgliedern seit 1.2.2010 einen kassenindividuellen Zusatzbeitrag in Höhe von monatlich 8 Euro. Die Beklagte gab der Klägerin daraufhin unter Hinweis auf § 59 iVm §§ 1, 32 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf, einen Fragenkatalog zu beantworten sowie Daten und Unterlagen im Zusammenhang mit der Erhebung des Zusatzbeitrages und dessen Bekanntgabe gemeinsam mit acht weiteren KKn in einer Pressekonferenz zu übermitteln, da der Anfangsverdacht einer nach § 1 GWB unzulässigen Preisabsprache zwischen Unternehmen bestehe(Beschluss des Bundeskartellamts vom 17.2.2010).

4: Die Klägerin beruft sich mit ihrer Klage gegen den Auskunftsbeschluss beim Hessischen LSG auf die Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts als Trägerin der Sozialversicherung. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung den beschrittenen Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit als unzulässig gerügt und Verweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Düsseldorf beantragt. Das LSG hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit bejaht (Beschluss vom 1.6.2010).

5: Gegen diesen Rechtswegbeschluss richtet sich nunmehr die vom LSG zugelassene Rechtswegbeschwerde der Beklagten. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Kernfrage, ob KKn bei Koordinierung ihrer Beitragserhöhung als Unternehmen anzusehen seien, richte sich streitentscheidend nach kartellrechtlichen Normen. § 63 GWB, dessen Voraussetzungen erfüllt seien, gehe anderen Bestimmungen des Rechtswegs vor. Dass sich die Klägerin auf die Verletzung ihres Selbstverwaltungsrechts berufe, sei unerheblich.

6: Die Beklagte beantragt,
den Beschluss des Hessischen Landessozialgerichts vom 1. Juni 2010 aufzuheben, den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für unzulässig zu erklären und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Düsseldorf zu verweisen.

7: Die Klägerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

8: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

9: II. Die Rechtswegbeschwerde der beklagten Bundesrepublik, vertreten durch das Bundeskartellamt, gegen den Beschluss des LSG vom 1.6.2010 ist statthaft und zulässig (dazu 1.), jedoch unbegründet (dazu 2.). Im Rahmen der Rechtswegbeschwerde ist (noch) nicht darüber zu entscheiden, ob die Beklagte zu Recht die Anwendbarkeit des GWB bei Verdacht koordinierter Ankündigung von KKn bejaht hat, Zusatzbeiträge zu erheben. Zu klären ist nur, ob die Klägerin gegen die Entscheidung der Beklagten den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beschreiten darf. Dies ist der Fall. Für das Rechtsschutzbegehren der klagenden BKK gegen den Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamts ist gemäß § 51 SGG der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eröffnet.

10: 1. Die Beklagte hat mit ihrer Beschwerde zum BSG nach § 17a Abs 4 Satz 4 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) den statthaften Rechtsbehelf gegen die Rechtswegentscheidung des LSG eingelegt.

11: Ist nach Anrufung eines Gerichts streitig, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, kann das Gericht vorab aussprechen, dass es den beschrittenen Rechtsweg für zulässig hält (vgl § 17a Abs 3 Satz 1 GVG). Das Gericht muss vorab entscheiden, wenn eine Partei bzw ein Beteiligter die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt (vgl § 17a Abs 3 Satz 2 GVG). Gegen einen solchen Beschluss ist gemäß § 17a Abs 4 Satz 3 GVG die "sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben". Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluss des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluss zugelassen worden ist (§ 17a Abs 4 Satz 4 GVG). Für das sozialgerichtliche Verfahren bedeutet dies, dass gegen einen Rechtswegbeschluss des LSG binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim BSG schriftlich die zugelassene Beschwerde durch einen postulationsfähigen Vertreter einzulegen ist.

12: So liegt der Fall hier. Das angerufene LSG hat vorab entschieden, dass der von der klagenden KK gegen den angefochtenen Beschluss des Bundeskartellamts zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Es hat die Rechtswegbeschwerde zum BSG zugelassen. Hieran ist der erkennende Senat gemäß § 17a Abs 4 Satz 6 GVG gebunden. Die Beklagte hat hiergegen form- und fristgerecht Beschwerde zum BSG eingelegt. Der erkennende Senat hat darüber zu entscheiden, ob das LSG den Sozialrechtsweg zu Recht für zulässig angesehen hat. Diese Frage ist zu bejahen.

13: 2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Entgegen der Rechtsmeinung der Beklagten ist der Sozialrechtsweg eröffnet, da § 51 Abs 1 Satz 2 SGG den Rechtsstreit den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zuordnet(dazu a). Die hierdurch begründete Zuständigkeit ist gegenüber derjenigen der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit aus § 63 GWB spezieller(dazu b).

14: a) Der vorliegende Streit ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der GKV (§ 51 Abs 1 Nr 2 SGG). Nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten ua in Angelegenheiten der GKV, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen sind. Eine Ausnahme ist insoweit nur für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 SGB V aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen vorgesehen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser gelten. Des Weiteren entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der GKV, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen sind. § 87 GWB findet ausdrücklich keine Anwendung(vgl § 51 Abs 2 Satz 1 und 2 SGG idF durch Art 1 Nr 11 des Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes vom 26.3.2008, BGBl I 444).

15: Bereits der umfassende Wortlaut, der alle die GKV betreffenden Angelegenheiten erfasst, seien sie privat oder öffentlich-rechtlicher Art, weist sämtliche Rechtsstreitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Rechts- und Pflichtenkreis der KKn, der unmittelbar ihre öffentliche Aufgaben betrifft, den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit zu. Ihre umfassende Zuständigkeit wird durch die Entwicklungsgeschichte der Norm bestätigt (vgl ausführlich zur Entwicklung der Zuständigkeit für das Leistungserbringungsrecht BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 56 ff und zB Engelmann, NZS 2000, 213 ff; derselbe in: jurisPK-SGB V, § 69 RdNr 152 ff; ebenso Möschel, JZ 2007, 601, 604 ff aus Sicht des Kartellrechts mit der Forderung nach Beseitigung der Rechtswegzuweisung an die Sozialgerichte). Die Zuständigkeitsvorschriften des SGG einschließlich des § 51 SGG sind zwingend und begründen ausschließliche Zuständigkeiten(allgM, vgl zB BSG SozEntsch BSG 1/4 § 51 Nr 17; speziell zu § 51 SGG zB BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 56).

16: Die in § 51 Abs 1 SGG enthaltene Zuweisungsklausel umfasst ua alle Streitigkeiten, die aus Anlass der Durchführung der öffentlichen Aufgabe "Sozialversicherung" entstehen, sofern die Streitigkeiten ihre materiell-rechtliche Grundlage im Sozialversicherungsrecht haben(vgl zB bereits zur früheren Rechtslage BVerwG Urteil vom 17.12.1959 - 1 C 96.56 - NJW 1960, 1409 f; BVerwG Urteil vom 6.2.1986 - 3 C 74.84 - NVwZ 1986, 467). Hier ist speziell eine Angelegenheit der Krankenversicherung betroffen, nämlich der Anspruch auf kompetenzgerechte Aufsicht, und nicht - wie die Beklagte meint - eine Angelegenheit lediglich kartellrechtlicher Natur, für die der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten (§ 63 GWB) eröffnet wäre.

17: Maßgebend für die Zuordnung zu den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art in Angelegenheiten der Sozialversicherung ist die Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (BSGE 58, 247, 248 = SozR 1500 § 51 Nr 38 S 59), nicht - wie die Beklagte (unter Hinweis auf LSG Hamburg, Beschluss vom 25.8.2010 - L 1 KR 22/10 KL) meint - ihr Verteidigungsvorbringen. Die Maßgeblichkeit der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, harmoniert mit der bisherigen Rechtsprechung zu Parallelfällen. So richtet sich die Frage, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt (vgl GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 53 S 108 = BGHZ 108, 284, 286). Die Klägerin leitet ihr Klagebegehren aus dem im materiellen Sozialrecht begründeten Recht auf Selbstverwaltung in Form des Anspruchs auf Unterlassung kompetenzwidriger Aufsicht im Zusammenhang mit der Erhebung von Zusatzbeiträgen und ihrer Pflicht zur Kooperation mit anderen KKn her, nicht aber aus dem Kartellrecht. Sie begehrt die Aufhebung einer Auskunftsanordnung mit der Rechtsbehauptung, dass sie - als KK - zusammen mit anderen KKn über anstehende Einführungen von Zusatzbeiträgen informieren darf, ohne Anordnungen der Beklagten ausgesetzt zu sein, der hierfür die Zuständigkeit fehlt. Damit bezieht sie sich auf ihr Rechtsverhältnis als Sozialversicherungsträger zur Staatsverwaltung, das herkömmlich durch die Rechtsfiguren Selbstverwaltung (eigener Wirkungsbereich), Weisungsfreiheit und Beschränkung auf Körperschaftsaufsicht (Rechtsaufsicht) gekennzeichnet wird (§§ 29, 87 SGB IV).

18: Die Klägerin ist als Krankenversicherungsträger und damit als Träger der Sozialversicherung eine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (§ 29 Abs 1 SGB IV, § 4 Abs 1 SGB V). In Verbindung mit der Verleihung der Rechtsfähigkeit folgt aus der grundsätzlichen Verleihung des Rechts zur Selbstverwaltung, dass die Versicherungsträger ein subjektives Recht gegenüber der Staatsverwaltung auf Wahrung ihrer gesetzlich eingeräumten Kompetenzen haben (Krause in: Gleitze/Krause/von Maydell/Merten, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch, SGB IV, 2. Aufl 1992, § 29 RdNr 27). Dieses Recht können sie im Sozialrechtsweg verteidigen bzw durch Feststellungsklage geltend machen, wenn es von der staatlichen Exekutive nicht respektiert oder der ihnen zur Eigenverantwortung überlassene Wirkungsbereich unzulässig eingeschränkt wird (BSGE 58, 247 = SozR 1500 § 51 Nr 38). Das gilt auch, soweit weitergehende Aufsichtsmaßnahmen und sie vorbereitende Akte - wie hier die Auskunftsanordnung - sich auf das Gebiet der Kooperation von KKn bei Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben erstrecken. So ist zu Recht für Streitigkeiten, bei denen es im Kern etwa um die Pflicht von KKn zur engen Zusammenarbeit geht, allgemein anerkannt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben ist (vgl zum Streit zwischen KKn über zulässige Mitgliederwerbung zB GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 53 S 110 = BGHZ 108, 284, 289). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass das Konkurrenzverhältnis zwischen den KKn einem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen ist, nämlich sozialversicherungsrechtlichen Normen, die den Interessen der Allgemeinheit dienen (vgl GmSOGB SozR 1500 § 51 Nr 53 S 108 f = BGHZ 108, 284, 287).

19: Zum Recht auf Selbstverwaltung gehört das Recht der Klägerin auf Unterlassung kompetenzwidriger Aufsichtsmaßnahmen, das Recht auf Erhebung eines Zusatzbeitrags von ihren Mitgliedern kraft Satzungsbestimmung bei Finanzbedarf (§ 242 Abs 1 Satz 1 SGB V) und das Recht, das eigene Verhalten an der Pflicht der KKn zur Zusammenarbeit auszurichten, speziell im Zusammenhang mit einer möglichen Koordinierung des Termins zur Einführung von KKn-Zusatzbeiträgen. Im Interesse der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der GKV arbeiten die KKn und ihre Verbände sowohl innerhalb einer Kassenart als auch kassenartenübergreifend miteinander und mit allen anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens eng zusammen (§ 4 Abs 3 SGB V). Die Auskunftsanordnung des Bundeskartellamts zielt darauf ab, ein Verfahren vorzubereiten, in dem es im Kern um das Recht und die Reichweite der Pflicht der Klägerin geht, mit anderen KKn bei der Einführung von Zusatzbeiträgen eng zusammenzuarbeiten. Das Bundeskartellamt nimmt insoweit Hoheitsbefugnisse für sich in Anspruch, zu denen die Klägerin vorträgt, sie verletzten mangels Kompetenz ihr Selbstverwaltungsrecht. Nur in diesem Zusammenhang, wenn der Klägerin ein Recht darauf zusteht, dass kompetenzwidrige Aufsichtsmaßnahmen unterbleiben, ist zu prüfen, ob die Normen des GWB Aufsichtsrechte über KKn bei Ausübung ihrer gesetzlich vorgeschriebenen Verwaltungstätigkeit begründen. Das Verwaltungshandeln der Klägerin, das die Beklagte zum Anlass ihrer Anordnung genommen hat und rechtlich hinterfragt, ist Ausprägung dieser dem Sozialversicherungsrecht, dem SGB V entstammenden Rechtspflicht zur Kooperation. Verstöße gegen die Pflicht der KKn, eng zusammenzuarbeiten, unterliegen zwar der Rechtsaufsicht durch die zuständigen Aufsichtbehörden. Die betroffenen KKn können sich aber hiergegen und erst recht gegen Maßnahmen unzuständiger Behörden vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit (§ 51 Abs 1 SGG)mit der eigens hierfür vorgesehenen Aufsichtsklage wehren (vgl § 29 Abs 2 Nr 2, § 54 Abs 3 SGG). Nur deshalb, weil das hierzu berufene Gericht alle Normen des Aufsichtsrechts über KKn durchzuprüfen hat und sich die Beklagte auf das GWB beruft, ist der Rechtsstreit entgegen der Ansicht der Beklagten kein solcher nach § 63 GWB. Es bliebe die - wie dargelegt - allein maßgebliche Natur des Rechtsverhältnisses unbeachtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Die Klägerin macht nämlich gerade geltend, dass ein von außen "in das Sozialrecht einbrechender" Rechtsakt vorliegt, der die dort bestehenden aufsichtsrechtlichen Strukturen und Befugnisse verkennt.

20: b) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Zuständigkeit nach § 51 Abs 1 Nr 2 SGG auch nicht durch die in § 63 GWB geregelte Zuständigkeit verdrängt. Vielmehr ist § 51 Abs 1 Nr 2 SGG gegenüber der GWB-Regelung beim Streit über einen Anspruch aus dem Selbstverwaltungsrecht von Sozialversicherungsträgern auf Unterlassen kompetenzwidriger Aufsichtsmaßnahmen spezieller. Denn § 51 Abs 1 Nr 2 SGG kommt die spezifische Aufgabe zu, Rechtsstreitigkeiten auf dem Gebiet der Aufsicht über die Selbstverwaltungsträger, die im Selbstverwaltungsrecht dieser Träger wurzeln, der Sozialgerichtsbarkeit zuzuordnen. Diese Aufgabe hat Vorrang gegenüber den allgemeinen, hinsichtlich der Ausgestaltung der Aufsicht über sozialversicherungsrechtliche Selbstverwaltungsträger unspezifischen Regelungen des GWB ganz unabhängig von der Frage, ob diese überhaupt anwendbar sind oder - mangels Unternehmenseigenschaft der KKn - gerade nicht (vgl dazu zB BSG Urteil vom 22.6.2010 - B 1 A 1/09 R - RdNr 22 ff mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 53 Nr 1 bestimmt).

21: Nur scheinbar steht dieser Auslegung der Wortlaut der GWB-Norm entgegen. Denn es geht um die Konkurrenz zweier Regelungen - § 51 Abs 1 Nr 2 SGG und § 63 GWB -, die beide jeweils ausschließliche, aber divergierende Zuständigkeiten begründen. Solche Normkollisionen sind nach dem Grundsatz des ausdrücklich angeordneten spezielleren Rechtsweges zu entscheiden (vgl BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 50). Das ist beim Streit über einen Anspruch auf kompetenzgemäße Aufsicht sozialversicherungsrechtlicher Selbstverwaltungsträger der Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit.

22: Für den Vorrang des § 51 SGG spricht letztlich - wenn auch nur ergänzend - auch, dass der Gesetzgeber selbst für das Leistungserbringungsrecht die Anwendbarkeit des GWB über den gerichtlichen Rechtsschutz gezielt ausgeschlossen hat. Wenn der Gesetzgeber dies schon für das Leistungserbringungsrecht geregelt hat, gilt dieser Grundsatz erst recht für das Aufsichtsrecht. Der Gesetzgeber nahm für mit dem GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 vom 22.12.1999 (BGBl I 2626) ua in § 51 SGG ab 1.1.2000 prozessrechtliche Klarstellungen vor: Er erweiterte § 51 Abs 2 SGG um den Satz: "§§ 87 und 96 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen finden keine Anwendung". § 87 Abs 1 GWB begründet die ausschließliche Zuständigkeit der Landgerichte für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung des GWB, der Art 81, 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder des Art 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen. Diese Vorschrift wurde durch das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 um den Zusatz ergänzt, dass dies nicht gilt für Rechtsstreitigkeiten aus den in § 69 SGB V genannten Rechtsbeziehungen, auch soweit Rechte Dritter betroffen sind. Die auf eine Anregung des Ausschusses für Gesundheit zurückgehenden Ergänzungen bei § 51 Abs 2 SGG und § 87 GWB wurden zusammenfassend wie folgt begründet: Die Ergänzung stelle auch im GWB klar, dass für die sich aus den in § 69 SGB V genannten Rechtsbeziehungen ergebenden Rechtsstreitigkeiten die Sozialgerichte bzw die Verwaltungsgerichte zuständig seien(vgl BT-Drucks 14/1977 S 189 zu Art 10a). Auch das SGGArbGGÄndG hat der Gesetzgeber nicht zum Anlass genommen, in Kenntnis der Problematik etwas an der Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit zu ändern. Er hat lediglich in § 51 Abs 2 Satz 2 SGG die Bezugnahme auf § 96 GWB beseitigt, da die Norm inzwischen weggefallen ist(vgl zum Ganzen BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 61 ff).

23: Nach dem Wortlaut des § 63 Abs 1 Satz 1 GWB ist die Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde zulässig. Die Beschwerde steht den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs 2 und 3 GWB)zu. Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Kartellbehörde zuständige Oberlandesgericht, in den Fällen der §§ 35 bis 42 GWB ausschließlich das für den Sitz des Bundeskartellamts zuständige Oberlandesgericht, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie richtet(§ 63 Abs 4 Satz 1 GWB).

24: Die Regelung betrifft aber lediglich den Regelfall, in dem am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligte nicht anderweitig geregelten, ausschließlichen und spezielleren gesetzlich konzipierten Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Wie dargelegt geht es um einen solchen Ausnahmefall gerade im vorliegenden Rechtsstreit. Soweit das Vorbringen der Beklagten die Anwendbarkeit des § 63 GWB voraussetzt, ist es dementsprechend ohne Belang.

25: 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. § 17b Abs 2 Satz 1 GVG, wonach bei Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht die Kosten vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt werden, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wird, findet bei Beschlüssen nach § 17a GVG keine Anwendung, wenn der beschrittene Rechtsweg für zulässig erachtet wird(vgl BSG SozR 3-1500 § 51 Nr 15; BGH NJW 1993, 2541, 2542; Ehlers in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand November 2009, § 17a GVG RdNr 35 mwN).

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 51

(1) Die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entscheiden über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten

1.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich der Alterssicherung der Landwirte,
2.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und der privaten Pflegeversicherung (Elftes Buch Sozialgesetzbuch), auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden; dies gilt nicht für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser (§ 108 Nr. 1 und 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) gelten,
3.: in Angelegenheiten der gesetzlichen Unfallversicherung mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der Überwachung der Maßnahmen zur Prävention durch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung,
4.: in Angelegenheiten der Arbeitsförderung einschließlich der übrigen Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit,
4a.: in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende,
5.: in sonstigen Angelegenheiten der Sozialversicherung,
6.: in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts mit Ausnahme der Streitigkeiten aufgrund der §§ 25 bis 27j des Bundesversorgungsgesetzes (Kriegsopferfürsorge), auch soweit andere Gesetze die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften vorsehen,
6a.: in Angelegenheiten der Sozialhilfe einschließlich der Angelegenheiten nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und des Asylbewerberleistungsgesetzes,
7.: bei der Feststellung von Behinderungen und ihrem Grad sowie weiterer gesundheitlicher Merkmale, ferner der Ausstellung, Verlängerung, Berichtigung und Einziehung von Ausweisen nach § 152 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch,
8.: die aufgrund des Aufwendungsausgleichsgesetzes entstehen,
9.: (weggefallen)
10.: für die durch Gesetz der Rechtsweg vor diesen Gerichten eröffnet wird.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 69 Anwendungsbereich

(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 69 Anwendungsbereich

(3) Auf öffentliche Aufträge nach diesem Buch sind die Vorschriften des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 127 Verträge

(4) Für Hilfsmittel, für die ein Festbetrag festgesetzt wurde, können in den Verträgen nach den Absätzen 1 und 3 Preise höchstens bis zur Höhe des Festbetrags vereinbart werden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Okt. 2011 - X ZB 5/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 5/10

vom

25. Oktober 2011

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Gebührenbeschwerde in Vergabesache

GWB §§ 116, 128; GKG § 66 Abs. 8, § 68 Abs. 3

a) Die Bemessung der Gebühr für ihre Amtshandlungen liegt im pflichtgemäßen

Ermessen der Vergabekammer. Auszugehen ist hierbei vom Wert des Verfahrensgegenstands

, unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten

personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden kann.

b) Gegen die Gebührenentscheidung der Vergabekammer findet die sofortige

Beschwerde statt. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht gerichtsgebührenfrei

; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - X ZB 5/10 - OLG Düsseldorf

Vergabekammern des Bundes

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher

und Hoffmann sowie die Richterin Schuster

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Gebührenbeschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. März 2010 - VK 1-95/09 - wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.250 € festgesetzt.

Gründe:

1: I. Die Antragstellerin leitete unter dem 29. April 2009 bei der Vergabekammer des Bundes ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegner ein, mit dem sie sich gegen den Abschluss eines am 27. Januar 2009 zwischen den Antragsgegnern und einem Drittunternehmen geschlossenenMietvertrags wandte. Der Mietvertrag wurde für Teile des früheren Flughafens B. - T. mit einer Fläche von rund 71.000 m2 über einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren geschlossen.

2: Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag verworfen und die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin auferlegt. Der Beschluss ist bestandskräftig.

3: Mit Beschluss vom 9. März 2010 hat die Vergabekammer für das Nachprüfungsverfahren eine Gebühr von 7.750 € festgesetzt.

4: Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie eine Festsetzung der Gebühr auf 2.500 € begehrt.

5: Das Oberlandesgericht möchte der Beschwerde überwiegend stattgeben und die Kosten des Beschwerdeverfahrens zumindest überwiegend der Bundesrepublik Deutschland als Rechtsträgerin der Vergabekammer auferlegen. An einer solchen Kostenentscheidung sieht es sich jedoch durch Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte gehindert, die in analoger Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG von einer Kostenentscheidung absehen, und hat deshalb die Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

6: II. Die Vorlage ist zulässig.

7: Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Entscheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht in Einklang steht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 - Rettungsdienstleistungen ; Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 - S-BahnVerkehr Rhein/Ruhr I). So verhält es sich hier. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte die Kosten einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde gegen die nach § 128 Abs. 1 GWB erfolgte Festsetzung der Gebühren und Auslagen der Vergabekammer oder der Bundesrepublik Deutschland auferlegen und würde seiner Entscheidung damit einen Rechtssatz zugrunde legen, der jedenfalls mit demjenigen nicht in Einklang stünde, den die Oberlandesgerichte Hamburg (Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08), Naumburg (Beschluss vom 25. Februar 2010 - 1 Verg 14/09) und Koblenz (Beschluss vom 16. Februar 2006 - 1 Verg 2/06) in Fällen der vorliegenden Art anwenden, weil sie das Beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung von § 66 Abs. 8 GKG für gebührenfrei erachten und eine Kostenerstattung nicht aussprechen.

8: III. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig.

9: Nach § 116 GWB ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabekammer statthaft. Dazu gehören auch Kostenentscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 128 Abs. 1 GWB festgesetzt hat (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 116 GWB Rn. 2 mit Fn. 4, 4. Spiegelstrich und weiteren Nachweisen dort). Dieses Ergebnis entspricht dem Verweis in § 128 Abs. 1 GWB auf das Verwaltungskostengesetz. Gemäß § 22 Abs. 1 VwKostG kann die Kostenentscheidung zusammen mit der Sachentscheidung oder selbständig angefochten werden. Auch danach wäre für eine selbständige Anfechtung der Kostenentscheidung und der Gebührenfestsetzung der gleiche Rechtsbehelf gegeben wie für die Anfechtung einer Entscheidung in der Hauptsache, mithin die sofortige Beschwerde gemäß § 116 GWB.

10: IV. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

11: 1. Gemäß § 128 Abs. 1 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren , mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 128 Abs. 3 GWB belastet werden.

12: Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt gemäß § 128 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Februar 2006 - 1 Verg 2/06; OLGR Brandenburg 2008, 1011 unter II 2 a; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2000 - Kart 2/00, unter III 1 b zu § 80 GWB).

13: 2. Die Überprüfung deckt keine Bemessungsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf.

14: a) Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer ist unter Berücksichtigung ihres Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu bestimmen (vgl. § 128 Abs. 1, 2 GWB; § 3 Satz 1 VwKostG), wobei , ebenso wie für die Gebühr gemäß § 80 Abs. 2 GWB für das Verfahren vor den Kartellbehörden, vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen ist (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 3. November 2008 - 1 Verg 3/08, juris; zu § 80 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2000 - Kart 2/00, juris, unter III 1 c cc). Für beide Vorschriften gilt, dass nicht auf den im Einzelfall entstandenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen ist. Vielmehr soll entsprechend dem in den § 128 Abs. 2, § 80 Abs. 2 GWB zum Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip die Gesamtheit der in einem bestimmten Zeitabschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren den in diesem Zeitabschnitt anfallenden personellen und sachlichen Verwaltungsaufwendungen entsprechen. Im Rahmen dieser Beschränkung kommt es allerdings insoweit auf die Wahrung des Äquivalenzprinzips an, als die Verwaltungsgebühr auch im Einzelfall in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der damit bezahlten Behördenleistung, also der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstandes stehen muss (vgl. BVerwGE 12, 162, 165 f. unter 6; OLG Düsseldorf , Beschl. vom 25. April 2000 - Kart 2/00, juris, unter III 1 c aa+bb). Dabei liegt solchen wertabhängigen Gebühren die Erfahrung zugrunde, dass der Auf- wand der Behörde tendenziell steigt, je gewichtiger die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit ist. Wenn der personelle und sachliche Aufwand im Einzelfall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht, so dass eine Korrektur geboten erscheint, ist auch der konkrete Aufwand im Einzelfall bei der Gebührenbemessung zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf aaO, unter III 1 c cc+dd).

15: Diesen Grundsätzen trägt die Praxis der Vergabekammern des Bundes Rechnung, indem dem Wert des ausgeschriebenen Auftrags gestaffelt Gebührenbeträge zugeordnet werden, die unter dem Gesichtspunkt verminderten oder erhöhten personellen bzw. sachlichen Aufwands abgewandelt werden können (vgl. zur Gebührenbemessung Brauer in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. § 128 Rn. 5 ff.).

16: b) Die Vergabekammer hat zur Begründung der Gebührenfestsetzung ausgeführt, mangels eines von der Antragstellerin abgegebenen Angebots könne das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte Interesse nur geschätzt werden. Dieses sei auf die Nutzung und den Betrieb der Gebäudeflächen im Flughafen B. -T. gerichtet sowie auf die Unwirksamkeit des bereits abgeschlossenen Mietvertrages. Unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin geschätzten Mietkonditionen ergebe sich daraus ein Auftragswert, dem eine Gebühr von 7.750 € zuzuordnen sei. Gründe für eine Herabsetzung oder eine Erhöhung der Gebühr lägen nicht vor.

17: c) Die dagegen gerichteten Angriffe der sofortigen Beschwerde bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

18: aa) In Nachprüfungsverfahren, die eine De-facto-Vergabe betreffen und für die es deshalb regelmäßig an einem konkreten Angebot des Antragstellers fehlt, ist der Wert des Verfahrensgegenstandes grundsätzlich nach dessen Interesse am Ausgang des Verfahrens zu bemessen, welches entsprechend § 3 VgV geschätzt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Antragsteller um eine dem Vertragsgegenstand der Art nach gleiche oder ähnliche Leistung bewerben, hiervon aber nur Teillose anbieten möchte (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II).

19: bb) Mit dem Abstellen auf den Wert des zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen geschlossenen Vertrags hat die Vergabekammer das ihr zustehende Ermessen gleichwohl nicht überschritten.

20: Die Antragsgegner vermieteten der Beigeladenen für mindestens 10 Jahre Gebäudeflächen des Flughafens T. gegen Miete zum Zweck der Durchführung von zwei Modemessen pro Jahr. Der Mietvertrag besteht dem Mietzweck entsprechend aus mehreren Kurzzeitvermietungen. Die Antragsgegner verpflichteten sich zudem zu einer Reihe von Baumaßnahmen an der Mietsache. Dass die Beschwerdeführerin diesen geschlossenen Vertrag - nach der bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer zu Unrecht - als eine Defacto -Vergabe angegriffen hat, zwingt nicht - wozu das vorlegende Oberlandesgericht tendiert - dazu, bei der Wertbemessung nur das zu berücksichtigen, was dem Vertrag nach den erfolglos gebliebenen Angriffen der Beschwerdeführerin überhaupt erst das Gepräge eines öffentlichen Auftrags (Dienstleistungsauftrags ) verliehen haben soll, nämlich die Beschaffung von Projektentwicklungsund Maklerleistungen sowie den Betrieb einer Modemesse als "Gegenleistung" für eine günstige Miete bei gleichzeitiger Verpflichtung der Beschwerdegegnerinnen zu baulichen Investitionen, die im Wesentlichen auf den Messebetrieb der Beigeladenen zugeschnitten gewesen seien. Denn wenn ein geschlossener Vertrag von vornherein keinen in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Gegenstand hat, ist es nicht geboten, für die Wertbemessung isoliert auf die Elemente abzustellen, auf die sich der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren für eine solche Bewertung gestützt hat.

21: Das Interesse der Antragstellerin war nicht auf Teile des mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine Anmietung der im Wesentlichen gleichen Gebäudeflächen durch den Abschluss eines ganzjährigen dauerhaften Mietvertrages über mehrere Jahre hinweg gerichtet. Selbst wenn insoweit nur ein Zeitraum von wenigen Jahren zu berücksichtigen wäre, würde diese Mietzeit insgesamt deutlich über diejenige hinausgehen, für die die Beigeladene das Mietobjekt zweimal im Jahr kurzzeitig für ihre Modemessen in dem von der Antragstellerin geltend gemachten 10 Jahreszeitraum gemietet hat. Auch unter Berücksichtigung einer Erhöhung der Miete für kurzzeitige Mietzeiträume im Vergleich mit solchen für langfristige Mietverträge durfte die Vergabekammer deshalb die von der Beigeladenen in dem abgeschlossenen Vertrag eingegangene Zahlungsverpflichtung als einen konkreten Anhaltspunkt für die Bemessung des Werts des Verfahrensgegenstands in dem Sinne heranziehen, dass der Wert des Interesses der Antragstellerin an einer dauerhaften Nutzung jedenfalls nicht unter diesem Wert liegt. Die Bemessung der Verfahrensgebühr auf der Grundlage dieses Anhaltspunkts stellt daher keine Ermessensüberschreitung zu Lasten der Antragstellerin dar.

22: IV. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

23: Mangels positiver Regelung im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der - auch im Streitfall anzuwendenden - bis zum 24. April 2009 geltenden Fassung ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Vergabenachprüfungssachen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich in analoger Anwendung der §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00, BGHZ 146, 202, 216). Diese auf ein kontradiktorisches Streitverfahren zugeschnittenen Bestimmungen eignen sich indessen nicht für ein Beschwerdeverfahren, das wie im Streitfall die Höhe der Gebühren betrifft, die die erstinstanzlich wie ein Gericht entscheidende Stel- le für ihr Tätigwerden festgesetzt hat. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmungen entspräche nicht den für vergleichbare Konflikte in gerichtlichen Verfahren vorgesehenen Regelungen.

24: Die Gebührenfestsetzung nach § 128 Abs. 1 GWB wirkt sich wirtschaftlich für den betroffenen Beteiligten wie eine Streitwertfestsetzung aus, nach der sich die Höhe der Gerichtsgebühren bestimmt. Wird gegen die Festsetzung des Streitwerts Beschwerde eingelegt, sind die Verfahren gebührenfrei und Kosten nicht zu erstatten (§ 68 Abs. 3 GKG). Das Gleiche gilt für Erinnerungen und Beschwerden gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 GKG). Daher erscheint die von den Oberlandesgerichten Koblenz und Naumburg und dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg befürwortete analoge Anwendung dieser Regelungen auf eine sofortige Beschwerde, mit der die Gebührenfestsetzung bekämpft wird, sachgerecht. Sie verbietet sich demgegenüber auch nicht deshalb, weil nur das Beschwerdegericht, nicht aber auch die Vergabekammer Gericht im Sinne von Art. 92 GG ist. Denn die Vergabekammer erlässt in grundsätzlich kontradiktorisch ausgetragenen Verfahren streitentscheidende Verwaltungsakte , die funktional gerichtlichen Entscheidungen entsprechen und auch wie solche - vor einem Rechtsmittelgericht - anzufechten sind. Auch dass § 128 GWB die Anwendung des Verwaltungskostengesetzes vorsieht und § 22 Abs. 2 VwKostG bestimmt, dass das Rechtsbehelfsverfahren bei der selbständigen Anfechtung einer Kostenentscheidung kostenrechtlich als selbständiges Verfahren zu behandeln ist, gebietet nicht eine Auslegung, derzufolge der erfolglose Beschwerdeführer in einem gegen die Gebührenfestsetzung gerichteten Beschwerdeverfahren Gerichtsgebühren entrichten und gegebenenfalls die außergerichtlichen Kosten anderer Beteiligter übernehmen müsste. Denn die in § 22 Abs. 2 VwKostG angesprochene kostenrechtliche Selbstständigkeit bezieht sich auf Rechtsbehelfsverfahren, also auf Fälle, in denen die in einem Verwaltungsakt enthaltene Kosten(grund)entscheidung (isoliert) im Wider- spruchsverfahren angefochten wird. Das präjudiziert nicht die hier zu beantwortende Frage, ob in einem danach angestrengten gerichtlichen Verfahren zur Überprüfung der Gebührenfestsetzung durch die einer Widerspruchsbehörde ähnelnden, aber streitentscheidende Verwaltungsakte erlassenden Vergabekammer Gerichtsgebühren entstehen und der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Seite aufzubürden sind. Auch aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23. September 2008 (X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 - Geschäftsgebühr im Nachprüfungsverfahren) ergibt sich Solches nicht. Diese Entscheidung befasst sich nur mit einem speziellen Aspekt der Erstattung von Anwaltsgebühren. Meier-Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2010 - VII-Verg 17/10 -

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 98

Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 17a

(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.

(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.

(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.

(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 197a

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 183

Das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, behinderte Menschen oder deren Sonderrechtsnachfolger nach § 56 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch kostenfrei, soweit sie in dieser jeweiligen Eigenschaft als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Nimmt ein sonstiger Rechtsnachfolger das Verfahren auf, bleibt das Verfahren in dem Rechtszug kostenfrei. Den in Satz 1 und 2 genannten Personen steht gleich, wer im Falle des Obsiegens zu diesen Personen gehören würde. Leistungsempfängern nach Satz 1 stehen Antragsteller nach § 55a Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative gleich. § 93 Satz 3, § 109 Abs. 1 Satz 2, § 120 Absatz 1 Satz 2 und § 192 bleiben unberührt. Die Kostenfreiheit nach dieser Vorschrift gilt nicht in einem Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2).