/ Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 11. März 2015 - AN 11 K 14.00127

Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 11. März 2015 - AN 11 K 14.00127

bei uns veröffentlicht am

11.03.2015

Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 11. März 2015 - AN 11 K 14.00127

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 11. März 2015 - AN 11 K 14.00127

Gericht

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus der Bundeswehr.

Der Kläger bewarb sich am ... 2008 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere. Im Zusatzfragebogen - Erklärung über Mitgliedschaft oder Verbindung zu bestimmten politischen Parteien und Organisationen sowie zu bestimmten Institutionen - erklärte er unter Ziffer 4 auf die Frage: „Waren oder sind Sie Mitglied einer in der Bundesrepublik Deutschland für verfassungswidrig erklärten, verbotenen oder durch den Bundesminister des Innern als verfassungsfeindlich bekannt gemachten Partei oder Organisation (z. B. ...Nationaldemokratische Partei Deutschlands/NPD ...) oder gehören bzw. gehörten Sie einer anderen extremistischen Organisation, Gruppe oder Gruppierung an?“ „nein“. Mit Urkunde vom 2. Juli 2008 wurde der Kläger in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit (SaZ) berufen.

Mit Schreiben vom 13. Mai 2013 teilte das Amt für den militärischen Abschirmdienst dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit, dass der Kläger durch das Thüringer Landesamt für Verfassungsschutz seit 2003 als Mitglied des NPD-Kreisverbandes ... geführt werde. Im Rahmen der Befragung durch den MAD am 10. April 2013 habe er ausgeführt, dass er aktuell Mitglied der NPD sei und die „Deutsche Stimme“, das Parteiorgan der NPD, beziehe. Er habe zwischen 2003 und 2006 zahlreiche Veranstaltungen, wie beispielsweise Vortragsabende oder Themenabende der NPD besucht. 2003 bis 2006 habe er im Vorfeld der Landtags- und Bundestagswahlen die NPD aktiv durch das Aufhängen von Wahlplakaten und das Verteilen von Flyern unterstützt. Obgleich er seit 2009 keine Mitgliedsbeiträge mehr leiste, seien seitens der NPD keinerlei Anstrengungen erkennbar, diese Gelder einzufordern. Er habe sich mittlerweile programmatisch von der NPD entfernt, warum er nicht aus der Partei ausgetreten sei, könne er nicht erklären. Unter „Bewertung“ wurde ausgeführt, dass festzustellen sei, dass der Kläger seit 2003 bis aktuell Mitglied der NPD sei, diese Partei aktiv unterstützt und zahlreiche Veranstaltungen besucht habe, die durch die Partei initiiert worden seien. Die Gesamtheit seiner Handlungen und Einlassungen sei als Indiz für die Verbundenheit mit der NPD zu werten. Der Kläger lasse eindeutig die nötige kritische Distanz zum Rechtsextremismus vermissen, die objektiv von ihm als SaZ zu erwarten sei.

Aufgrund seiner Kommandierung zur Bundeswehrfachschule (BwFachS-/ZAW-BeSt, München) wurde er dort vom Dienststellenleiter, Hauptmann ..., vernommen. Dabei gab er auf die Frage, weshalb er noch Mitglied der NPD sei, an, dass er mittlerweile aus der Partei ausgetreten sei. Er habe dies schriftlich gemacht und um eine Bestätigung gebeten. Auf diese warte er heute noch. Auch erhalte er seitdem keine Post mehr von der Partei. Auf die Frage, wann er zuletzt aktiv die NPD unterstützt habe, erklärte der Kläger, dass dies zu lange her sei. Er könne sich wirklich nicht mehr daran erinnern. Auf die Frage, ob er sonst eine rechtsstehende Gruppierung oder eine der NPD nahestehende Gruppierung aktiv in der letzten Zeit unterstützt habe, erklärte der Kläger, dass er dies definitiv nicht getan habe. Auf die Frage, wann er zuletzt eine von der NPD oder einer sonstigen rechtsstehenden Gruppierung bzw. der NPD nahestehenden Gruppierung initiierte Veranstaltung besucht habe, erklärte er, dass dies schon sehr lange her sei. Er glaube, dass es zuletzt 2005 gewesen sei. Dabei müsse es sich um eine Kreisverbandsversammlung gehandelt haben.

Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr, K., entließ den Kläger mit Bescheid vom 27. September 2013 nach § 55 Abs. 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Soldatengesetz (SG) aus dem Dienstverhältnis eines SaZ. Auf den Bescheid, der dem Kläger ausweislich eines handschriftlichen Vermerks auf Seite 5 der Beschwerdeakte am 7. Oktober 2013 übergeben wurde, wird hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 25. Oktober 2013, das am gleichen Tag per Telefax bei der Beklagten einging, wurde Beschwerde eingelegt. Auf die nachgereichte Beschwerdebegründung wird Bezug genommen. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr wies die Beschwerde mit Beschwerdebescheid vom 20. Dezember 2013 zurück (Ziffer 1) und ordnete die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung vom 27. September 2013 an (Ziffer 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die zulässige Beschwerde unbegründet sei. Eine arglistige Täuschung liege vor, wenn der SaZ durch Angaben, deren Unrichtigkeit ihm bewusst gewesen sei oder deren Unrichtigkeit er für möglich gehalten habe, in Kauf genommen habe, bei einem an der Ernennung maßgeblich beteiligten Bediensteten der Ernennungsbehörde einen Irrtum hervorzurufen und diesen durch Täuschung zu einer günstigen Entschließung zu bestimmen. Gleiches gelte, wenn der SaZ in diesem Bewusstsein Angaben unterlasse. Der Kläger habe verschwiegen, dass er vor und zum Zeitpunkt seiner Bewerbung Mitglied der NPD gewesen sei. Er habe zudem arglistig gehandelt, da ihm allein aufgrund der Fragestellung habe bewusst sein müssen, dass einer etwaigen Mitgliedschaft bei der Entscheidung, ihn in die Bundeswehr einzustellen, besondere Bedeutung zukomme. Die Ernennung sei kausal durch die arglistige Täuschung herbeigeführt worden. Wenn der Kläger die Mitgliedschaft der NPD im Rahmen der Bewerbung mitgeteilt hätte, wäre er nicht zum ... 2013 in das Dienstverhältnis eines SaZ übernommen worden. §§ 55 Abs. 1, 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG räumten der Entlassungsdienststelle kein Ermessen ein. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer besonderen Härte nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG lägen in Abstimmung mit dem BMVg nicht vor. Nach den vorliegenden amtlichen Unterlagen werde der Kläger seit 2003 als Mitglied des NPD-Kreisverbandes ... geführt. Der Nachweis der Mitgliedschaft liege zweifelsfrei vor. Der Einwand, die Fragestellung der Frage Nr. 4 des Bewerbungsbogens sei unzulässig, sei nicht nachvollziehbar. Die langjährige gefestigte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bejahe das berechtigte Interesse des Dienstherrn an einer Prognoseentscheidung, inwieweit ein Bewerber die Gewähr künftiger Verfassungstreue biete. Unbeachtlich sei hier die Ausprägung der Aktivitäten, vielmehr genüge die bloße Mitgliedschaft in einer Partei oder Organisation, deren uneingeschränkte Verfassungstreue Anlass zu berechtigten Zweifeln gebe. Die Beschwerdeentscheidung wurde dem Bevollmächtigten des Klägers am 2. Januar 2014 zugestellt.

Mit am 24. Januar 2014 beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten ließ der Kläger die vorliegende Klage erheben. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer Entlassung gemäß § 55 Abs. 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG nicht vorlägen. Es sei zunächst nicht nachgewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr am 14. Januar 2008 noch Mitglied der NPD gewesen sei. Dem Inhalt der Akten sei nicht zu entnehmen, worauf die Beklagte ihre Auffassung stütze. Ermittlungen seien nicht ersichtlich. Dessen ungeachtet lägen die Entlassungsvoraussetzungen nicht vor, da das Abfassen der Frage Nr. 4 des Zusatzfragebogens zum Bewerbungsbogen gegen Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG verstoße. Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheide demnach alleine das Bundesverfassungsgericht. Die Frage nach einer „durch den Bundesminister des Innern als verfassungsfeindlich bekannt gemachten Partei oder Organisation“ sei insoweit unzulässig. Die Falschbeantwortung einer unzulässigen Frage könne nach der höchstrichterlichen, insbesondere arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung nicht als arglistige Täuschung angesehen werden. Eine einfache Mitgliedschaft in der NPD sei kein Dienstvergehen. Insoweit wurde auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 6. September 2001 (Az.: 2 AZR 372/11) und vom 12. Mai 2011 (Az.: 2 AZR 479/09) Bezug genommen. Ferner habe der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts (Az.: 2 BD 26.11) nur die Betätigung eines Funktionärs bzw. eines herausgehobenen Repräsentanten als Dienstvergehen, welches die Entfernung aus dem Dienstverhältnis rechtfertige, angesehen. Ein solcher Fall liege eindeutig nicht vor. Auch die Anhängigkeit eines erneuten Verbotsverfahrens der NPD könne eine Entlassung nicht rechtfertigen. Da der Kläger keine Mitgliedsbeiträge bezahlt habe, sei er sich auch nicht sicher gewesen, ob er überhaupt als Mitglied geführt werde. Wäre der Bewerber in gleicher Weise auch bei wahrheitsgemäßen Angaben eingestellt worden, sei eine Entlassung nicht zulässig (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Auflage, § 46, Rn. Ziffer fehlt). Der Kläger habe in der Partei keine Funktion innegehabt, zudem sei er nicht strafrechtlich oder in sonstiger Weise öffentlich aufgefallen. Da die Beklagte in der Dienstgradgruppe des Klägers verstärkt Personal benötigt habe, hätte sie den Kläger ohne weiteres auch als einfaches Mitglied der NPD in Kenntnis der Mitgliedschaft eingestellt. Daneben liege eine besondere Härte im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG vor. Daher sei Raum für Ermessenserwägungen, die auf Ermessensfehler nachgeprüft werden könnten (BVerwGE 102, 178). Da der Kläger seit seiner Entlassung arbeitslos sei, liege eine besondere Härte vor. Die Beklagte habe bisher überhaupt nicht über eine von Amts wegen veranlasste Ausnahmeregelung durch das Bundesministerium der Verteidigung entschieden. Der Hilfsantrag auf Bescheidung sei daher begründet. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren sei notwendig im Sinne von § 16 a Abs. 3 WBO. Dem Beschwerdeführer sei nicht zuzumuten, das Beschwerdeverfahren selbst weiter zu betreiben. Wie dargestellt, weise das Verfahren schwierige Sach- und Rechtsfragen auf, die besondere Kenntnisse im Wehr- und Wehrverfassungsrecht verlangten, die die Inanspruchnahme eines Beistands als Rechtsanwalt rechtfertigten. Der Kläger beantragt

1. den Bescheid der Beklagten vom 27. September 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheids der Beklagten vom 20. Dezember 2013 aufzuheben;

hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des Entlassungsbescheides vom 27. September 2013 und unter Aufhebung des Beschwerdebescheids vom 20. Dezember 2013 über das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zuzulassen, zu bescheiden.

2. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Da die Klagebegründung keinen neuen Rechts- oder Sachvortrag enthalte, werde hinsichtlich der rechtlichen Wertung auf die ausführlichen Darlegungen in den angegriffenen Bescheiden verwiesen. Klarstellend werde darauf hingewiesen, dass der Kläger selbst die entsprechenden Angaben hinsichtlich seiner Mitgliedschaft und der Aktivitäten im Kreisverband ... der NPD getätigt habe, so dass das jetzige Bestreiten mit Nichtwissen nicht nachvollzogen werden könne. Auch hinsichtlich des Vorliegens einer besonderen Härte mangele es an einem substantiierten Vortrag. Die im Anschluss an die Entlassung entstandene Arbeitslosigkeit begründe jedenfalls keine besondere Härte im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, sondern stelle regelmäßig die zunächst eintretende zwangsläufige Folge dar. Eine besondere Härte liege regelmäßig nur dann vor, wenn die Unregelmäßigkeit durch herausragende Leistungen (z. B. besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, sonstiger besonderer Verdienste um das Gemeinwohl) ausgeglichen werde. Demgegenüber genüge eine lange tadelfreie Führung im Dienst für sich betrachtet nicht, da sie von jedem Soldaten erwartet werde (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, § 46, Rn. 10). Anhaltspunkte dafür, dass über das von einem Soldaten regelmäßig erwartete Verhalten hinausgehende besondere Leistungen oder Verdienste des Klägers vorliegen, bestünden nicht.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Behördenakten und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 11. März 2015 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist als Anfechtungsklage gegen die Entlassungsverfügung der Beklagten vom 27. September 2013 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 20. Dezember 2013 bzw. hinsichtlich des Hilfsantrags als Verpflichtungsklage in der Form einer Verbescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zulässig. Insbesondere ist das Verwaltungsgericht Ansbach nach § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO örtlich zuständig. Maßgeblich ist insoweit der dienstliche Wohnsitz des Klägers bei Klageerhebung. Der Kläger war bis zu seiner Entlassung aus der Bundeswehr der Stabsstaffel des Kampfhubschrauberregiments ... in ... zugehörig. Damit hatte er dort seinen dienstlichen Wohnsitz. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass im Beschwerdebescheid vom 20. Dezember 2013 in Ziffer 2 die sofortige Vollziehung der Entlassungsverfügung angeordnet wurde. Denn, wenn wie hier die Entlassungsverfügung im Streit steht, ist weiterhin der bisherige dienstliche Wohnsitz für die örtliche Zuständigkeit maßgeblich (Berstermann in: BeckOK VwGO, § 52, Rn. 15 m. w. N.). Nach der Gegenauffassung würde die Frage, ob die im Streit stehende Entlassungsverfügung rechtmäßig ist, bereits in die Zuständigkeitsprüfung vorverlagert. Dies wäre aber widersinnig (vgl. auch VG Ansbach, Urteil vom 17.2.2009, AN 15 K 08.01896, juris).

Die Klage ist sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag unbegründet.

1. Die Klage ist im Hauptantrag unbegründet, da die im Streit stehende Entlassungsverfügung rechtmäßig ist und den Kläger daher nicht in eigenen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage der Entlassungsverfügung ist §§ 55 Abs. 1 Satz 1, 46 Abs. 2 Nr. 2 Soldatengesetz (SG). Nach § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG, dessen entsprechende Geltung für Soldaten auf Zeit § 55 Abs. 1 Satz 1 SG anordnet, ist ein Berufssoldat zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat. Die Voraussetzungen dieser Befugnisnorm liegen vor. Denn der Kläger hat seine Ernennung zum SaZ durch arglistige Täuschung herbeigeführt.

Eine arglistige Täuschung des Klägers bei seiner Bewerbung liegt vor. Eine solche ist gegeben, wenn der Bewerber durch Angaben, deren Unrichtigkeit ihm bewusst ist oder deren Unrichtigkeit er für möglich hält und in Kauf nimmt oder durch Verschweigen oder Entstellen von Tatsachen bei einem an der Ernennung maßgeblich beteiligten Bediensteten der Ernennungsbehörde einen Irrtum hervorruft, von dem er weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass er für die Entscheidung über die Ernennung von Bedeutung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, 2 C 23/96, juris). Das Verschweigen von Tatsachen ist eine Täuschung, wenn die Ernennungsbehörde nach Tatsachen gefragt hat oder der Ernannte auch ohne Befragung weiß oder in Kauf nimmt, dass die verschwiegenen Tatsachen für ihre Entscheidung erheblich sind oder sein können (vgl. u. a. BVerwG, Urteil vom 18.9.1985, 2 C 30.84, Buchholz 237.5, § 14 Nr. 2 m. w. N.).

Der Kläger beantwortete im Rahmen seiner Bewerbung die Frage 4 des Zusatzfragebogens bewusst falsch. Diese Frage war auf eine aktuelle oder frühere Mitgliedschaft in u. a. der NPD gerichtet. Dass der Kläger Mitglied der NPD war, steht aufgrund seiner Einlassung gegenüber Hauptmann ... während seiner Befragung an der Bundeswehrfachschule (BwFachS-/ZAW-BeSt, München) fest. Aus der dortigen Aussage, dass er mittlerweile aus der Partei ausgetreten sei, geht im Umkehrschluss zwingend hervor, dass er zuvor Mitglied der Partei war. Ob er dies im Januar 2008 noch war, ist unerheblich, da die Frage eindeutig auch auf eine frühere Mitgliedschaft abzielte. Die Argumentation im Klageverfahren, dass die Mitgliedschaft in der NPD nicht nachgewiesen sei, trifft damit aufgrund der eigenen Aussage des Klägers, die auch von ihm unterschrieben wurde, nicht zu. Dem Kläger war auch bewusst, dass er mit seiner Antwort auf die Frage unter Ziffer 4 des Zusatzfragebogens etwas Falsches angab und damit bei der Bundeswehr einen Irrtum hervorrief.

Entgegen der Argumentation im Klageverfahren ist die Frage nach einer Mitgliedschaft in der NPD vor einer Einstellung als SaZ auch zulässig. Denn nach § 8 SG muss der Soldat die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für die Erhaltung eintreten. Die Vorschrift stellt klar, dass die politische Treuepflicht mehr fordert als nur eine formal korrekte, im Übrigen aber uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung. Sie verlangt vom Soldaten die Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dem er dient, zu identifizieren. Der Soldat hat den Staat - ungeachtet seiner Mängel - und die geltende verfassungsrechtliche Ordnung, so, wie sie in Kraft steht, zu bejahen, sie als schützenswert anzuerkennen, in diesem Sinne sich zu ihr zu bekennen und aktiv für sie einzutreten. Insbesondere muss der Soldat sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanzieren, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (BVerfGE 39, 334; zum Ganzen Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 9. Auflage, § 8, Rn. 4). Die Mitgliedschaft eines SaZ in der NPD stellt dieses in § 8 SG grundsätzlich geforderte Bekenntnis des Soldaten zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung in Frage. Denn ungeachtet der Tatsache, dass die NPD als Partei nicht verboten ist, steht höchstrichterlich fest, dass ihre Ziele mit der freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht vereinbar sind (BVerwGE 83, 136).

Nach § 8 SG muss jeder Soldat die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten, ihn trifft die sogenannte politische Treuepflicht. Aus diesem Grund durfte bei der Bewerbung um die Übernahme in das Verhältnis eines SaZ seitens der Beklagten auch nach der Mitgliedschaft in der NPD nachgefragt werden. Diese Frage war entgegen der klägerischen Argumentation auch nicht aufgrund Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG unzulässig. Zwar schützt Art. 21 Abs. 2 GG neben der freiheitlich-demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland auch die Parteien, sei es dass sie dieser gegenüber positiv oder negativ eingestellt sind. Das Bundesverfassungsgericht spricht insoweit von einem erhöhten Schutz und einer Bestandsgarantie, die das Grundgesetz den Parteien zugesteht (BVerfGE 47, 130, 139; 107, 339, 362). Davon zu trennen sind aber die Anforderungen, die an einen Bewerber um die Übernahme in den öffentlichen Dienst zu stellen sind. Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere in den 1970er Jahren im Streit um den sogenannten Radikalenerlass hierzu mehrfach Stellung bezogen (zum Ganzen vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 21, Rn. 583 m. w. N.). Es hat ausgeführt, dass Art. 21 Abs. 2 GG die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn bei der Einstellung eines Bewerbers für den öffentlichen Dienst im Blick auf das Erfordernis der Verfassungstreue nicht einschränkt. Während Art. 33 Abs. 5 GG (wie der diese Bestimmung für Soldaten konkretisierende § 8 SG) vom Beamten das Eintreten für die verfassungsmäßige Ordnung verlange, lasse Art. 21 Abs. 2 GG dem Bürger die Freiheit, diese Ordnung im Rahmen einer nicht verbotenen Partei mit allgemein erlaubten Mitteln zu bekämpfen. Bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Bewerbers könne auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei erheblich sein, die verfassungsfeindliche Ziele verfolge, unabhängig davon, ob ihre Verfassungswidrigkeit durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts festgestellt ist oder nicht (BVerfGE 39, 334, 359). Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird in der überwiegenden Literatur geteilt (vgl. nur Maunz/Dürig/Herzog/Scholz a. a. O., Rn. 583, Fußnote 1367 m. w. N.). Aus der Tatsache, dass die NPD nicht verboten ist, lässt sich daher kein Verbot, nach einer aktuellen oder früheren Mitgliedschaft bei der Bewerbung als Aufnahme in die Bundeswehr als SaZ zu fragen, ableiten.

Die unrichtigen Angaben des Klägers bei seiner Bewerbung sind für die Einstellung in die Bundeswehr als SaZ auch ursächlich geworden. Eine arglistige Täuschung ist schon dann für die Ernennung ursächlich, wenn sich feststellen lässt, dass die Behörde bei Kenntnis des wahren Sachverhalts von der Ernennung jedenfalls zu diesem Zeitpunkt Abstand genommen hätte. Für die Ursächlichkeit der Täuschung genügt, dass die Behörde ohne sie den Bewerber jedenfalls nicht wie geschehen alsbald ernannt hätte, sondern zunächst weitere Prüfungen und Erwägungen angestellt und erst auf dieser vervollständigten Grundlage ihre Entscheidung getroffen hätte (vgl. zum insoweit inhaltsgleichen § 12 Abs. 1 Nr. 1 BBG BVerwG, Beschluss vom 9.12.1998, 2 B 100/98, juris). Hätte der Kläger die Frage richtigerweise mit „ja“ beantwortet, so hätte die Bundeswehr zumindest nachgefragt, ob es sich um eine aktuelle oder frühere Mitgliedschaft handelte, und wie die Mitgliedschaft des Klägers konkret ausgesehen hätte. Durch die Falschbeantwortung hat der Kläger der Beklagten gerade die Möglichkeit genommen, dies genau nachzuprüfen. Daher ist die Falschangabe für die erfolgte Ernennung jedenfalls mit-kausal.

Entgegen der klägerischen Argumentation ist der Grad des Engagements des Klägers für die NPD für die Frage, ob hier eine Entlassung aus dem Dienstverhältnis als SaZ erfolgen kann, unerheblich. Denn § 8 SG verlangt vom Soldaten eine qualifizierte politische Treuepflicht. Die Nachfrage nach der Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei dient gerade dazu, überprüfen zu können, ob der Bewerber diese Anforderungen erfüllt. Diese Möglichkeit hat er durch Falschbeantwortung der Beklagten gerade genommen.

Letztlich unerheblich ist auch die Argumentation des Klägers, dass er auch bei einer Wahrbeantwortung als SaZ eingestellt worden wäre, da in der Dienstgradgruppe des Klägers verstärkt Personal benötigt worden wäre. Dieser Einwand ist einerseits rein spekulativ. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass (wie bereits dargestellt) bei einer Beantwortung der Frage mit „ja“ jedenfalls von Seiten der Beklagten weitere Nachfragen erforderlich geworden wären. Die Ernennung wäre daher nur nach weiteren Prüfungen und Erwägungen erfolgt. Dies reicht aber nach den oben dargestellten Grundsätzen für die Kausalität der Täuschung für die Einstellung aus. Die Frage, ob der Kläger im Ergebnis tatsächlich auch bei einer wahrhaften Beantwortung der Frage eingestellt worden wäre, ist daher hier unerheblich.

Die Klage ist daher im Hauptantrag als unbegründet abzuweisen.

2. Die Klage ist auch hinsichtlich der im Hilfsantrag begehrten Verpflichtung der Beklagten zur Anerkennung einer besonderen Härte nach §§ 46 Abs. 2 Satz 2, 55 Abs. 1 SG (Verbescheidungsantrag) unbegründet.

Insoweit ist bereits fraglich, ob § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, der in den Fällen einer Entlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG wegen unter anderem arglistiger Täuschung eines Berufssoldaten die Möglichkeit eröffnet, dass das Bundesministerium der Verteidigung eine Ausnahme wegen besonderer Härte zulässt, überhaupt auf Zeitsoldaten anwendbar ist. Hiergegen spricht die Systematik, denn § 55 Abs. 1 Satz 1 SG verweist für SaZ zwar auf die Entlassungstatbestände des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 nicht jedoch auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG (zur Diskussion ausführlich VGH Mannheim, 4 S 1239/11, juris, Rn. 22 ff.). Dies kann hier letztlich offen gelassen werden, da eine besondere Härte im Falle des Klägers nicht vorliegt. Wie sich bereits aus Wortlaut und Systematik ergibt, können die mit einer Entlassung regelmäßig einhergehenden Belastungen eine besondere Härte, die eine Ausnahme von der Pflicht zur Entlassung eines Soldaten nach § 46 Abs. 2 SG begründen könnte, nicht begründen. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, können allenfalls herausragende Leistungen, wie besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, oder sonstige besondere Verdienste um das Gemeinwohl (vgl. VGH Baden-Württemberg a. a. O., Rn. 29 m. w. N.), eine derartige besondere Härte begründen. Insoweit wird klägerseits nichts vorgetragen. Die Klage bezieht sich allein darauf, dass der Kläger aufgrund der Entlassung arbeitslos geworden ist. Dies ist aber die regelmäßige Folge einer Entlassung nach § 46 Abs. 2, § 55 Abs. 1 SG.

Die Klage ist daher auch im Hilfsantrag unbegründet. Für eine Berufungszulassung durch das Ausgangsgericht fehlt es an der Erfüllung der Voraussetzungen nach § 124a VwGO.

Sie war daher mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Für die mit Klageantrag 2 beantragte Erklärung der Hinzuziehung des Klägerbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig war infolgedessen kein Raum. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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Soldatengesetz - SG | § 55 Entlassung

(1) Für den Soldaten auf Zeit gilt § 46 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 5 sowie 7 und 8 und Satz 2 und 3 entsprechend. § 46 Abs. 3a gilt mit Ausnahme des Satzes 5 mit der Maßgabe entsprechend, dass ein Soldat auf Zeit auch nicht entlassen ist, wenn er zum Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst oder zum Zwecke der Ausbildung zum Polizeivollzugsbeamten oder zum Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr ernannt wird. Für einen Soldaten auf Zeit, der auf Grund eines Eingliederungsscheines zum Beamten ernannt wird, gilt § 46 Absatz 3a Satz 1 entsprechend.

(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Ein Soldat auf Zeit ist auf seinen Antrag zu entlassen, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.

(4) Ein Soldat auf Zeit kann in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Unbeschadet des Satzes 1 soll entlassen werden:

1.: ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet,
2.: ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet,
3.: ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet,
4.: ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet,
5.: ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und
6.: ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.

Ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt.

(5) Ein Soldat auf Zeit kann während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn er seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde.

(6) Für die Zuständigkeit, die Anhörungspflicht und die Fristen bei der Entlassung gilt § 47 Abs. 1 bis 3 entsprechend. Die Entlassungsverfügung muss dem Soldaten in den Fällen des Absatzes 2 wenigstens drei Monate und in den Fällen des Absatzes 4 wenigstens einen Monat vor dem Entlassungstag unter schriftlicher Angabe der Gründe zugestellt werden. Für Soldaten, die einen Eingliederungsschein (§ 9 Absatz 1 Nummer 2 des Soldatenversorgungsgesetzes) erhalten können und die Erteilung beantragt haben, beträgt die Frist in den Fällen des Absatzes 2 ein Jahr. In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 46 Abs. 7 entsprechend.

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 kann das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 8 kann das Bundesministerium der Verteidigung seine Zuständigkeit auf andere Stellen übertragen.

(3) Der Berufssoldat kann jederzeit seine Entlassung verlangen; soweit seine militärische Ausbildung mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden war, gilt dies jedoch erst nach einer sich daran anschließenden Dienstzeit, die der dreifachen Dauer des Studiums oder der Fachausbildung entspricht, längstens nach zehn Jahren. In einer Rechtsverordnung kann für bestimmte Verwendungen wegen der Höhe der mit dem Studium oder der Fachausbildung verbundenen Kosten oder auf Grund sonstiger studien- oder ausbildungsbedingter Besonderheiten eine längere als die dreifache Dauer bestimmt werden; die in Satz 1 genannte Höchstdauer darf nicht überschritten werden.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

berufen wird. Satz 1 gilt ebenfalls nicht, solange das Bundesministerium der Verteidigung oder eine von ihm bestimmte Stelle in seinem Geschäftsbereich der Entlassung nach Satz 1 nicht zugestimmt hat. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn der Soldat nach Absatz 3 seine Entlassung verlangen könnte. Im Übrigen kann die Zustimmung unter Berücksichtigung der dienstlichen Interessen der Bundeswehr erteilt werden.

(4) Hat der Berufssoldat Elternzeit nach § 28 Abs. 7 im Anschluss an ein Studium oder eine Fachausbildung in Anspruch genommen, verlängert sich die Dienstzeit nach Absatz 3 um diese Zeit entsprechend, soweit das Studium oder die Fachausbildung mehr als sechs Monate gedauert hat; die Höchstdauer von zehn Jahren bleibt unberührt. Gleiches gilt für einen Berufssoldaten, der eine Teilzeitbeschäftigung nach § 30a in Anspruch genommen hat; die Dienstzeit nach Absatz 3 verlängert sich um die Differenz der Teilzeitbeschäftigung zur Vollzeitbeschäftigung.

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

(6) Vor Ablauf der in den Absätzen 3, 4 und 5 genannten Dienstzeiten ist der Berufssoldat auf seinen Antrag zu entlassen, wenn das Verbleiben im Dienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.

(7) Das Verlangen auf Entlassung muss dem Disziplinarvorgesetzten schriftlich erklärt werden. Die Erklärung kann, solange die Entlassungsverfügung dem Soldaten noch nicht zugegangen ist, innerhalb zweier Wochen nach Zugang bei dem Disziplinarvorgesetzten zurückgenommen werden, mit Zustimmung der für die Entlassung zuständigen Stelle auch nach Ablauf dieser Frist. Die Entlassung ist für den beantragten Zeitpunkt auszusprechen; sie kann jedoch so lange hinausgeschoben werden, bis der Berufssoldat seine dienstlichen Obliegenheiten ordnungsgemäß erledigt hat, längstens drei Monate.

(8) Ein Leutnant kann in Ausnahmefällen bis zum Ende des dritten Dienstjahres als Offizier, spätestens vor dem Ende des zehnten Jahres der Gesamtdienstzeit in der Bundeswehr, wegen mangelnder Eignung als Berufsoffizier entlassen werden. Die in diesen Fällen zu gewährende Dienstzeitversorgung regelt das Soldatenversorgungsgesetz.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 21

(2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig.

(3) Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Wird der Ausschluss festgestellt, so entfällt auch eine steuerliche Begünstigung dieser Parteien und von Zuwendungen an diese Parteien.

(4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(5) Das Nähere regeln Bundesgesetze.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09

Tenor

: Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 2. Juni 2009 - 14 Sa 101/08 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer Anfechtung ihres Arbeitsvertrags und über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2: Der 1982 geborene Kläger war - nach seiner Ausbildung für den mittleren Verwaltungsdienst - befristet bis zum 31. Juli 2002 beim Landkreis K beschäftigt. Eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis unterblieb, nachdem der Landkreis von Aktivitäten des Klägers für die Nationaldemokratische Partei Deutschlands (NPD) und deren Jugendorganisation „Junge Nationaldemokraten“ (JN) Kenntnis erlangt hatte.

3: Seit August 2003 war der Kläger beim beklagten Land als Verwaltungsangestellter in der Oberfinanzdirektion K (OFD) tätig. Aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme fand auf das Arbeitsverhältnis zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und anschließend der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) Anwendung.

4

: Vor seiner Einstellung hatte das beklagte Land den Kläger schriftlich unter Bezugnahme auf § 8 BAT über seine Pflicht zur Verfassungstreue belehrt. Am 17. Juli 2003 unterzeichnete er eine sich an die Belehrung anschließende vorformulierte Erklärung mit folgendem Inhalt:

	„Auf Grund dieser Belehrung erkläre ich hiermit ausdrücklich, dass ich die vorstehenden Grundsätze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bejahe und dass ich bereit bin, mich jederzeit durch mein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten.
	Ich versichere ausdrücklich, dass ich Bestrebungen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder gegen eine ihrer obengenannten grundlegenden Prinzipien gerichtet sind, nicht unterstütze und auch nicht Mitglied einer hiergegen gerichteten Organisation bin.
	Ich bin mir darüber im Klaren, dass ich bei einem Verstoß gegen diese Dienst- und Treuepflichten mit einer Entfernung aus dem Dienst rechnen muss.“

5: Seit 2004 war der Kläger im Druck- und Versandzentrum der OFD eingesetzt. Dort war er insbesondere für die Produktionsplanung, -steuerung und -überwachung zuständig. In dem Zentrum werden sämtliche im Zuständigkeitsbereich der OFD anfallenden Bescheide und Schreiben (etwa Steuerbescheide und Beihilfebescheide sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen) mittels elektronisch gesteuerter Druckabläufe erstellt.

6

: Mit Schreiben vom 23. August 2007 berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz der OFD über „rechtsextremistische Aktivitäten“ des Klägers, die wie folgt beschrieben und als solche unstreitig sind:

	„…
	•	Am 7. August 2007 lädt er mit ‚Newsletter’ vom gleichen Tag zum ‚Sommerfest’ der ‚Nationaldemokratischen Partei Deutschlands’ (NPD) und deren Jugendorganisation, den ‚Jungen Nationaldemokraten’ (JN) für den 11. August 2007 ein; einem Bericht auf der Homepage des NPD-Kreisverbandes K zufolge ‚führte L in seiner unnachahmlichen Art eines souveränen Versammlungsleiters unterhaltsam durch das weitere Programm’.
	•	Mit ‚Newsletter’ vom 30. Juli 2007 weist L auf den ‚Nationalen Stammtisch’ des NPD-Kreisverbands K hin.
	•	Zum 17. Juni 2007 lädt er mittels ‚Newsletter’ zu einer Schulungsveranstaltung des NPD-Kreisverbands K nach B ein.
	•	Einer Meldung des Polizeipräsidiums K zufolge gab er sich als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts K der JN am 9. Juni 2007 in B zu erkennen.
		Über einen ‚Newsletter’ verbreitete er die Einladung zu der Veranstaltung.
	•	Am 8. Mai 2007 nahm L an einer Mahnwache: ‚Gegen das Vergessen - Zum Gedenken der gefallenen Soldaten des 1. und 2. Weltkrieges’ in K teil. Hauptredner auf der Veranstaltung war der ehemalige NPD-Landesvorsitzende D. Dieser thematisierte unter anderem den Prozess in M gegen den Revisionisten Z und lobte den Revisionismusgedanken, der zur Selbstfindung des deutschen Volkes unerlässlich sei. (…).
	•	Über die Jahreshauptversammlung des NPD-Regionalverbandes K am 25. März 2007 verschickte L per ‚Newsletter’ im Vorfeld einen Hinweis.
	…“

7: Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 erteilte das beklagte Land dem Kläger nach vorheriger Anhörung eine Abmahnung. Es hielt ihm vor, die Erklärung zur Verfassungstreue unterschrieben zu haben, ohne auf die Nichtverlängerung seines Arbeitsverhältnisses mit dem Landkreis K und die dafür ursächlichen Aktivitäten hingewiesen zu haben. Durch diese „Fehlinformationen“ und sein öffentliches Auftreten für eine „als verfassungsfeindlich eingestufte Partei wie die NPD“ habe er grob gegen seine „tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue“ verstoßen. Für den Fall anhaltender Aktivitäten für verfassungsfeindliche Organisationen müsse er mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

8: Am 18. November 2007, dem Volkstrauertag, nahm der Kläger an einer von der NPD abgehaltenen Gedenkveranstaltung am Ehrenmal „P“ auf dem Gebiet der Gemeinde R teil. Dabei handelt es sich um ein von der Gemeinde errichtetes Steinkreuz zur Erinnerung an die dort beigesetzten deutschen und französischen Soldaten, die im April 1945 vor Ort gefallen sind. Mit Schreiben vom 17. April 2008, bei der OFD eingegangen am 25. April 2008, berichtete das Landesamt für Verfassungsschutz auch über diese Aktivität.

9: Nach Beteiligung des Personalrats und mit dessen Zustimmung kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 8. Mai 2008 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. Juni 2008. Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage. Mit Schriftsatz vom 23. September 2008 erklärte das beklagte Land die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

10: Der Kläger hat geltend gemacht, es fehle an Anfechtungs- und Kündigungsgründen. Er habe sich zu jeder Zeit und unmissverständlich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt. Seine politischen Aktivitäten stünden auf dem Boden des Grundgesetzes, zumal weder die NPD noch ihre Jugendorganisation verboten seien. Sollten sich einzelne Parteimitglieder in verfassungsfeindlicher Weise geäußert haben, sei dies nicht der Partei als Ganzer zuzurechnen. Neonazistisches Gedankengut lehne er strikt ab.

11

: Der Kläger hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden ist;
	2.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen, das beklagte Land zu verurteilen, ihn zu den im Arbeitsvertrag vom 4. November 2004 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen und tätig werden zu lassen.

12: Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Auffassung vertreten, die Anfechtung sei berechtigt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung fristlos und allemal fristgemäß aufgelöst worden. Der Kläger habe es durch arglistige Täuschung zum Abschluss des Arbeitsvertrags bestimmt. Er sei, wie sich erst nach der Kündigung vom 8. Mai 2008 herausgestellt habe, aufgrund eines mit dem Personalverantwortlichen des Landkreises K geführten Gesprächs über die Gründe der Nichtverlängerung seines vorherigen Arbeitsverhältnisses genau informiert gewesen. Er habe somit bewusst eine unrichtige Erklärung zu seiner Verfassungstreue abgegeben. Jedenfalls habe er gegen seine Verpflichtung verstoßen, seine Aktivitäten für die vom Landesamt für Verfassungsschutz als verfassungsfeindlich eingestufte NPD bzw. JN zu offenbaren. Die Kündigung sei gerechtfertigt. Der Kläger habe nach der Abmahnung erneut seine tarifvertragliche Pflicht zur Verfassungstreue verletzt und sich durch seine Aktivitäten für die NPD, deren Mitglied er sei, für die ihm übertragene Tätigkeit als ungeeignet erwiesen. Er habe sich die verfassungsfeindlichen Ziele der NPD zu eigen gemacht, diffamiere den Staat und seine Organe in aller Öffentlichkeit und bringe seinen Willen zum Ausdruck, ihn zu bekämpfen. Nach der Kündigung habe er seine verfassungsfeindlichen Aktivitäten fortgesetzt. Am 25. Juli 2008 habe er - unstreitig - anlässlich des Todes eines Rechtsextremisten einen Gedenkbrief versandt. Am Volkstrauertag 2008 sei er erneut bei der Veranstaltung der NPD am Ehrenmal „P“ aufgetreten, nunmehr als verantwortlicher Versammlungsleiter. Sein Verhalten beschädige das Ansehen der Finanzverwaltung und beeinträchtige das Vertrauen der Bürger in deren rechtsstaatliches Handeln.

13

: Das Arbeitsgericht hat die Anfechtung und die außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet und der Klage insoweit stattgegeben. Im Übrigen hat es sie abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung stattgegeben. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes hat es zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt das beklagte Land seinen Antrag weiter, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Entscheidungsgründe

14: Die zulässige Revision des beklagten Landes ist unbegründet.

15: A. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur der Kündigungsschutzantrag. Mit dem erstinstanzlich - als unzulässig - abgewiesenen allgemeinen Feststellungsantrag hat sich das Landesarbeitsgericht nicht befasst. Es hat die Berufung des Klägers, die sich mit der Abweisung dieses Antrags nicht auseinandersetzt, stillschweigend dahin ausgelegt, dass der Antrag nicht weiterverfolgt werde. Soweit es den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung abgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig.

16: B. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Seine Entscheidung, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Anfechtung vom 23. September 2008 noch durch die Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden, ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17: I. Der Gegenstand der Kündigungsschutzklage umfasst zugleich die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Anfechtung beendet worden ist.

18: 1. Gegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG(iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG) ist das Begehren festzustellen, dass „das Arbeitsverhältnis“ durch die fragliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Die Klage kann daher nur Erfolg haben, wenn zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung ein Arbeitsverhältnis noch bestand (BAG 27. Januar 2011 - 2 AZR 826/09 - Rn. 13; 26. Juni 2008 - 6 AZN 648/07 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 66 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 85). Dementsprechend ist Gegenstand der Kündigungsschutzklage auch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bzw. - im Fall der ordentlichen Kündigung - des Ablaufs der Kündigungsfrist bestand (BAG 27. April 2006 - 2 AZR 360/05 - Rn. 16 f., BAGE 118, 95; 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - zu II 1 der Gründe, BAGE 81, 111). Ist dies nicht der Fall, kann ein der Klage stattgebendes Urteil nicht ergehen, vielmehr ist die Klage schon aus diesem Grund abzuweisen.

19: 2. Danach hängt hier der Erfolg der Kündigungsschutzklage (auch) von der Berechtigung der Anfechtung ab. Dem steht nicht entgegen, dass die Anfechtung erst mit Schriftsatz vom 23. September 2008 und damit nach Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung erklärt wurde. Zwar wirkt die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrags nicht zuletzt wegen der Schwierigkeiten einer Rückabwicklung grundsätzlich nur „ex nunc“ (BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - BAGE 91, 349; 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV der Gründe, BAGE 41, 54). Im Streitfall wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien aber bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung faktisch außer Funktion gesetzt. Unter solchen Umständen besteht kein Grund, die Vorschrift des § 142 Abs. 1 BGB, die der wirksamen Anfechtung grundsätzlich rückwirkende Kraft beilegt, einschränkend anzuwenden. Die Anfechtung wirkt vielmehr auf den Zeitpunkt der faktischen „Außerfunktionssetzung“ zurück, selbst wenn diese ihrerseits auf einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung beruhen sollte (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - zu IV 3 a der Gründe, aaO).

20: II. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung über die Wirksamkeit von Anfechtung und Kündigung die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. funktionsbezogenen Treuepflicht der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes und einem auf diese bezogenen Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung zugrunde gelegt.

21: 1. Danach kommt bei politischer Betätigung eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für eine verfassungsfeindliche Partei oder Organisation, insbesondere bei einem Eintreten für deren verfassungsfeindliche Ziele eine Kündigung sowohl unter verhaltensbedingten als auch unter personenbedingten Gesichtspunkten in Betracht. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit der Partei durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 Satz 2 GG festgestellt wurde. Auch das politische Engagement für eine nicht verbotene, gleichwohl verfassungsfeindliche Organisation kann kündigungsrechtlich beachtlich sein. Die dafür gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen sind von dem zur Entscheidung berufenen Gericht eigenständig zu treffen (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu B II der Gründe, BVerfGE 39, 334; BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu IV der Gründe, BAGE 28, 62; zur Verfassungsfeindlichkeit der NPD vgl. BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - NJW 2005, 85).

22: 2. Eine verhaltensbedingte - außerordentliche oder ordentliche - Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei oder Organisation oder wegen deren aktiver Unterstützung setzt voraus, dass durch einen darin liegenden Verstoß gegen die Treuepflicht eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, sei es im Leistungsbereich, sei es im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im behördlichen Aufgabenbereich (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

23: 3. Eine personenbedingte Kündigung kommt unabhängig davon in Betracht, wenn dem Arbeitnehmer aufgrund seiner Aktivitäten jedenfalls die Eignung für die Ausübung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit fehlt. Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. Diese ist Bestandteil des Begriffs „Eignung“ in Art. 33 Abs. 2 GG(vgl. BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 96, 171). Mitgliedschaft und aktives Eintreten des Arbeitnehmers für eine verfassungsfeindliche Organisation können entsprechende Zweifel erwecken. Sie führen aber nicht ohne Weiteres zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 63, 72; 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Entscheidend ist, inwieweit die außerdienstlichen politischen Aktivitäten in die Dienststelle hineinwirken und entweder die allgemeine Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers oder das konkrete Aufgabengebiet des Arbeitnehmers berühren (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - mwN, aaO). Das wiederum hängt maßgeblich davon ab, welche staatlichen Aufgaben der Arbeitgeber wahrzunehmen hat, welche Verhaltenspflichten dem Arbeitnehmer obliegen und welches Aufgabengebiet innerhalb der Verwaltung er zu bearbeiten hat (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, aaO).

24: 4. Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind ua. in § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L(zuvor: § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT) festgelegt.

25: a) Nach dieser Regelung, die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zur Anwendung gelangt, sind die Beschäftigten des beklagten Landes verpflichtet, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen. Eine entsprechende Verpflichtungserklärung hat der Kläger zudem im Zusammenhang mit seiner Einstellung abgegeben.

26: b) Allerdings können weder die auf der Grundlage von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT abgegebene Erklärung des Klägers vom 17. Juli 2003, noch die mit § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT wörtlich übereinstimmende Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L mit ihren allgemein gehaltenen Formulierungen dahin verstanden werden, dass allen Beschäftigten des beklagten Landes ohne Bezug zu der jeweils auszuübenden Tätigkeit - vergleichbar den Beamten - eine Pflicht zur Verfassungstreue obliegt(grundlegend BAG 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - zu III 1 d der Gründe, BAGE 28, 62; seither st. Rspr. 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

27: aa) Beamte unterliegen einer gesteigerten politischen Treuepflicht. Diese fordert ihre Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dh. seiner freiheitlichen, demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung, zu identifizieren und dafür aktiv einzutreten. Beamte haben sich deshalb von Gruppen und Bestrebungen zu distanzieren, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 („Radikalenerlass“) - zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 39, 334).

28: bb) Dieser - weite - Umfang der das Beamtenverhältnis prägenden Treuepflicht lässt sich nicht schematisch auf Beschäftigte übertragen, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zum öffentlichen Arbeitgeber stehen und denen in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse übertragen sind (BVerfG 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - zu C I 7 b der Gründe, BVerfGE 39, 334). Bei der Fülle staatlicher Aufgaben gibt es durchaus Bereiche, bei denen es für die konkret geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen nicht auf die von Beamten verlangte besondere politische Loyalität ankommt. In diesen Bereichen können Arbeitnehmer auch dann beschäftigt werden, wenn sie nur ein geringeres Maß an politischer Treue erfüllen. Würde man für alle Angehörigen des öffentlichen Dienstes gleichmäßig und unabhängig von ihrer Funktion das Bestehen einer besonderen politischen Treuepflicht annehmen, so würden damit politische Grundrechte der Arbeitnehmer - die Freiheit der Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Freiheit, sich in einer Partei politisch zu betätigen (Art. 21 Abs. 1 GG)- unnötig und unverhältnismäßig eingeschränkt (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu II 4 a und III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1; 29. Juli 1982 - 2 AZR 1093/79 - zu B IV 2 c der Gründe, BAGE 39, 235).

29: cc) Das Maß der einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes obliegenden Treuepflicht ergibt sich aus seiner Stellung und dem Aufgabenkreis, der ihm laut Arbeitsvertrag übertragen ist (sog. Funktionstheorie, vgl. BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BAGE 62, 256). Er schuldet (nur) diejenige politische Loyalität, die für die funktionsgerechte Amtsausübung unverzichtbar ist.

30: Trifft den Arbeitnehmer nach der ihm übertragenen Funktion keine Pflicht zu gesteigerter Loyalität, ist er arbeitsvertraglich nicht verpflichtet, jederzeit und auch außerdienstlich aktiv für den Bestand der politischen Ordnung des Grundgesetzes einzutreten. Je nach Stellung und Aufgabenkreis kann er die Verfassung schon dadurch „wahren“, dass er die freiheitliche demokratische Grundordnung jedenfalls nicht aktiv bekämpft (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 c aa der Gründe, BAGE 62, 256; 12. März 1986 - 7 AZR 468/81 - zu II 2 c der Gründe, RzK I 1 Nr. 10).

31: Aber auch für Beschäftigte, an deren Verfassungstreue wegen ihrer Tätigkeit - etwa als Lehrer, Erzieher oder Sozialarbeiter - die gleichen oder zumindest ähnliche Anforderungen zu stellen sind wie an die von in vergleichbarer Stellung beschäftigten Beamten, gilt, dass die Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Organisation oder ein Tätigwerden für diese zwar Indizien für das Fehlen der Bereitschaft zur Verfassungstreue sind, für sich genommen aber als Eignungsmangel regelmäßig noch nicht ausreichen. Anders als bei der Einstellung, für deren Unterbleiben es grundsätzlich genügt, dass allgemeine Zweifel an der Verfassungstreue begründet sind (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a aa der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12), obliegt es dem öffentlichen Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess, derartige Zweifel durch bestimmte, auf den Arbeitnehmer und seinen Aufgabenbereich bezogene Umstände zu konkretisieren und so zu verstärken. Aufschlussreich kann insoweit das dienstliche und außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers sein, wenn es über die Verfolgung verfassungskonformer Ziele der betreffenden Organisation hinausgeht. Von Bedeutung kann auch das persönliche Verfassungsverständnis des Arbeitnehmers und das Fehlen der Bereitschaft sein, sich von verfassungsfeindlichen Zielen der Organisation, der er angehört oder für die er eintritt, zu distanzieren (BAG 28. September 1989 - 2 AZR 317/86 - zu B I 4 c der Gründe, BAGE 63, 72).

32: 5. Das Maß der politischen Treuepflicht hat zugleich Einfluss auf das Erkundigungs-/Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung.

33: a) Auszugehen ist dabei von dem Grundsatz, dass die falsche Beantwortung einer zulässigerweise gestellten Frage die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB begründen kann(zur Frage nach früherer MfS-Tätigkeit BVerfG 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94 ua. - BVerfGE 96, 171; BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341).

34: b) Auch wenn zu den Eignungskriterien im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG die Verfassungstreue zählt, sind darauf bezogene Fragen nur zulässig, soweit die vorgesehene Funktion dies erfordert und rechtfertigt(vgl. BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 b und 2 a der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - BAGE 28, 62; 1. Oktober 1986 - 7 AZR 383/85 - BAGE 53, 137; Conze Fragerecht des öffentlichen Arbeitgebers und Offenbarungspflicht des Bewerbers bei der Vertragsanbahnung ZTR 1991, 99, 106 mwN). Die Frage muss so formuliert sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, wonach gefragt ist. Er muss die Zulässigkeit der Frage beurteilen können (BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 234/01 - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 101, 341). Wenn politische Einstellungen den Arbeitnehmer bei funktionsbezogener Betrachtung nicht - auch für ihn erkennbar - an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten hindern, besteht keine Pflicht, die eigenen Überzeugungen und mögliche Parteimitgliedschaften oder Organisationszugehörigkeiten ungefragt zu offenbaren.

35: 6. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest.

36: a) Sie haben in der Literatur verbreitet Zustimmung erfahren (vgl. Sponer/Steinherr TV-L (2008) § 3 Rn. 55; Polzer/Powietzka NZA 2000, 970, 974 f.; jeweils mwN; mit Einschränkungen: Fleig DÖD 1999, 217) und stimmen mit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte überein (vgl. BVerwG 19. Januar 1989 - 7 C 89/87 - BVerwGE 81, 212; OVG Lüneburg 12. Dezember 2007 - 17 LP 4/06 - PersR 2008, 324).

37: b) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat anerkannt, dass ein demokratischer Staat das Recht hat, von seinen Bediensteten - jedenfalls in Abhängigkeit von ihrer Funktion - ein Bekenntnis zu zentralen Verfassungsgrundsätzen zu verlangen, auf denen der Staat beruht. Es seien - so der Gerichtshof - auch die Erfahrungen Deutschlands während der Weimarer Zeit und der anschließenden Phase bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes im Jahre 1949 sowie die Bestrebung zu berücksichtigen, die Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage einer „wehrhaften Demokratie“ aufzubauen (EGMR 22. November 2001 - 39799/98 [Volkmer/Deutschland] - zu 1. der Gründe, NJW 2002, 3087; 26. September 1993 - 7/1994/454/535 [Vogt/Deutschland] - Rn. 51, 59 ff., NJW 1996, 375).

38: c) Die angeführten Grundsätze tragen den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Rechnung (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238). Dabei kann unterstellt werden, dass die Zugehörigkeit zu einer Partei oder das Eintreten für deren Ziele das in § 1 AGG genannte Diskriminierungsmerkmal der „Weltanschauung“ betrifft(dazu einerseits Annuß BB 2005, 1629, 1631; Wisskirchen/Bissels NZA 2007, 169, 172 f.; andererseits BVerwG 7. Juli 2004 - 6 C 17/03 - zu 3 c ee der Gründe, NJW 2005, 85). Durch die funktionsbezogene Betrachtung ist hinreichend sichergestellt, dass ein Eignungsmangel des Bewerbers nur bejaht wird, wenn die von § 8 Abs. 1 Satz 2 BAT bzw. § 3 Abs. 1 Satz 2 TV-L geforderte Verfassungstreue eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG darstellt.

39: III. Ausgehend von diesem rechtlichen Rahmen ist die Kündigungsschutzklage nicht deshalb unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Anfechtung des beklagten Landes aufgelöst worden wäre. Ein Anfechtungsgrund liegt auch bei Verfassungsfeindlichkeit der NPD und/oder ihrer Jugendorganisation nicht vor.

40: 1. Die Anfechtung war trotz vorangegangener Kündigung nicht ausgeschlossen (vgl. dazu BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - zu B II 1 a der Gründe , AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5 ). Das beklagte Land hat sein Anfechtungsrecht nicht durch die fristlose Kündigung „verbraucht“. Es stützt Anfechtung und Kündigung im Übrigen auf unterschiedliche Sachverhalte. Ausschließlich zur Begründung der Anfechtung macht es geltend, der Kläger habe im Zusammenhang mit seiner Einstellung über Aktivitäten für die als verfassungsfeindlich eingestufte NPD arglistig getäuscht, wobei es von den die Arglist begründenden Tatsachen erst nach der Kündigung hinreichend Kenntnis erlangt habe.

41: 2. Der in Rede stehende Anfechtungstatbestand des § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Subjektive Werturteile genügen nicht (BAG 16. Dezember 2004 - 2 AZR 148/04 - AP BGB § 123 Nr. 64 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 5; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war.

42: a) Wird der (spätere) Arbeitnehmer zulässigerweise nach bestimmten Tatsachen befragt, so ist er zu deren wahrheitsgemäßer Beantwortung verpflichtet. Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht bestand. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände dem Arbeitnehmer die Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder aus sonstigen Gründen für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 345/98 - zu B II 2 der Gründe; 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 a der Gründe).

43: b) Arglistig ist die Täuschung, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim (künftigen) Dienstherrn entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit - auch grobe Fahrlässigkeit - genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Arbeitgeber; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 320/98 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 91, 349).

44: 3. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, im Streitfall fehle es jedenfalls an der erforderlichen Arglist des Klägers, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

45: a) Ist die - vorformulierte - Erklärung vom 17. Juli 2003 zugleich als Antwort auf Frage(n) zur Verfassungstreue des Bewerbers zu verstehen, bestehen Bedenken an deren rechtlicher Verbindlichkeit. Die der Erklärung vorangestellte Belehrung nimmt auf die in den Landesgesetzen normierte Pflicht zur Verfassungstreue für Beamte (§ 70 Abs. 2 LBG) und Richter (§ 8 LRiG) Bezug und verweist darauf, dass sich „die gleichen politischen Treuepflichten“ für Angestellte aus § 8 BAT ergäben. Der Belehrung folgt ein umfassendes Bekenntnis des Stellenbewerbers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und die Erklärung seiner Bereitschaft, für deren Erhaltung einzutreten. Dem Bewerber wird dagegen nicht verdeutlicht, dass funktionsbezogen durchaus geringere Anforderungen an die Verfassungstreue bestehen können.

46: b) Zudem verlangt das beklagte Land mit der erbetenen Erklärung von dem Bewerber, eine eigene Beurteilung dessen, was unter „Bestrebungen … gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung“ zu verstehen ist, wann von einem „Unterstützen“ solcher Bestrebungen die Rede sein und wann angenommen werden kann, dass sich eine Organisation gegen diese Grundordnung richtet. Eine ordnungsgemäße Befragung zwecks Feststellung der Verfassungstreue setzt demgegenüber voraus, dass der Bewerber nach konkreten Umständen befragt wird, die gemäß den Anforderungen der ins Auge gefassten Tätigkeit einstellungsrelevant sind. Die allgemeine Frage, ob der Bewerber einer verfassungsfeindlichen Organisation angehört, ist unzulässig. Mit ihr würde vom Bewerber eine Wertung verlangt, die vorzunehmen Sache der einstellenden Behörde ist (BAG 28. Februar 1991 - 2 AZR 357/90 - zu II 1 b bb der Gründe).

47: c) Eine arglistige Täuschung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil sich der Kläger gleichwohl der Unvereinbarkeit seiner politischen Aktivitäten mit der Pflicht zur Verfassungstreue bewusst gewesen wäre. Dafür fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten.

48: aa) Das Fehlen einer Unterrichtung darüber, welche Parteien, Organisationen und Aktivitäten das beklagte Land als verfassungsfeindlich einstuft, kann - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - Einfluss auf den subjektiven Tatbestand des § 123 Abs. 1 BGB haben. Ein Arbeitnehmer, der sich für eine zwar objektiv verfassungsfeindlich, aber nicht verbotene Partei oder Organisation engagiert und aktiv für deren Ziele eintritt, kann subjektiv der Auffassung sein, er bewege sich (noch) auf dem Boden der freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes und setze sich nicht für verfassungsfeindliche Bestrebungen ein.

49: bb) Davon ist das Landesarbeitsgericht im Streitfall ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe aus seiner subjektiven Sicht in seinen Aktivitäten für die NPD/JN keinen Widerspruch zu dem Inhalt seiner Erklärung vom 17. Juli 2003 erblickt. Er berufe sich gerade darauf, dass er sich stets in vollem Umfang zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung bekannt habe und weiterhin bekenne, auch nicht Mitglied oder Anhänger einer Partei sei, deren Ziele sich gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes richteten. Umstände, die den Schluss zuließen, dies habe nicht der wahren Überzeugung des Klägers entsprochen, lägen nicht vor.

50: cc) Diese tatrichterliche Würdigung unterliegt der revisionsrechtlichen Kontrolle nur daraufhin, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt und ob alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände beachtet worden sind. Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Sie bringt lediglich vor, das Landesarbeitsgericht habe nicht ausreichend auf die Erfahrungen Bedacht genommen, die der Kläger im Zusammenhang mit der Nichtverlängerung seines vorhergehenden Arbeitsverhältnisses gesammelt habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des beklagten Landes, der Kläger habe gewusst, dass sein Arbeitsverhältnis wegen seiner politischen Aktivitäten nicht verlängert worden sei, berücksichtigt. Daraus ergab sich aber weder, dass sich der Kläger wahrheitswidriger Angaben zu seiner Verfassungstreue bewusst gewesen wäre, noch dass er bewusst einer sich aufdrängenden Offenbarungspflicht zuwider gehandelt hätte. Zum einen ist nicht dargetan, dass der Kläger selbst von der Verfassungsfeindlichkeit der NPD oder ihrer Jugendorganisation überzeugt gewesen wäre oder dies zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Zum anderen konnte er, selbst wenn er erkannt haben mag, dass zumindest das beklagte Land die NPD als verfassungsfeindlich einstuft, durchaus subjektiv der Auffassung sein, nicht selbst derartige Ziele zu unterstützen oder sonstwie auf ein aktives Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung des Grundgesetzes auszugehen und damit jedenfalls (noch) das für die angestrebte Tätigkeit erforderliche Maß an Verfassungstreue aufzubringen.

51: IV. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 8. Mai 2008 aufgelöst worden. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Es sind nach der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 keine zusätzlichen Umstände eingetreten oder dem beklagten Land erstmals bekannt geworden, die als Verstoß des Klägers gegen seine (einfache) Pflicht zur Verfassungstreue anzusehen wären.

52: 1. Es kann dahinstehen, ob die mit Schreiben des Landesamts für Verfassungsschutz vom 23. August 2007 mitgeteilten Aktivitäten des Klägers einen Kündigungsgrund darstellen. Das beklagte Land hat sie zum Gegenstand einer Abmahnung gemacht. Es hat sich damit eines etwaigen Kündigungsrechts wegen dieser Sachverhalte begeben, solange nicht neue Verstöße hinzutreten.

53: a) Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, er sehe das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es nicht an (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 24, BAGE 125, 208; 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52).

54: b) Das beklagte Land hat dem Kläger mit der Abmahnung vom 4. Oktober 2007 für den Fall „anhaltender Aktivitäten für die rechtsextremistische Szene“ eine Kündigung in Aussicht gestellt. Mit dieser Ankündigung hat es stillschweigend erklärt, eben dies aufgrund der aktuell bekannt gewordenen Ereignisse nicht tun zu wollen. Darin liegt ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung.

55: c) Der mit einer Abmahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergeben mag. Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auf steuerbarem Verhalten beruhenden, also behebbaren Eignungsmangel vorhält und ihn insoweit abgemahnt hat, ist es ihm wie nach der Abmahnung pflichtwidrigen Verhaltens verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Abmahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.

56: d) Der Verzicht wird hinfällig, wenn weitere Gründe zu den abgemahnten hinzutreten oder zwar bei Ausspruch der Abmahnung objektiv schon vorlagen, aber erst danach bekannt wurden. Diese können vom Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden, die sowohl die neuen oder neu bekannt gewordenen Tatsachen als auch unterstützend die bereits abgemahnten Gründe erfasst, sofern sich daraus ein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender Kündigungsgrund ergibt (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 10. November 1998 - 2 AZR 215/88 - zu II 2 d bb der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 18).

57: 2. Danach ist die Kündigung nicht aus Gründen in der Person des Klägers gerechtfertigt.

58: a) Den Kläger trifft lediglich eine sog. einfache und keine gesteigerte politische Treuepflicht. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen.

59: aa) Eine Verpflichtung des Klägers, wie ein Beamter jederzeit aktiv für die Grundordnung der Verfassung einzutreten, ergibt sich nicht schon aus der Aufgabenstellung der Finanzverwaltung. Auch wenn diese als Eingriffsverwaltung (vgl. bspw. BVerwG 26. Juni 1980 - 2 C 37/78 - BVerwGE 60, 254) hohe Anforderungen an die Integrität und Loyalität der mit der Erhebung und Beitreibung von Steuern befassten Mitarbeiter stellen muss, bedeutet dies nicht, dass es nicht auch in ihrem Bereich Funktionen gäbe, die den Einsatz von Beschäftigten mit einem geringeren Maß an Verfassungstreue zuließen.

60: bb) Dem Vorbringen des beklagten Landes lässt sich nicht entnehmen, dass für die Wahrnehmung der dem Kläger zugewiesenen Arbeitsaufgaben ein gesteigertes Maß an Verfassungstreue erforderlich wäre. Der Kläger trägt für die im Druckzentrum erstellten Steuer- oder Beihilfebescheide inhaltlich keine Verantwortung. Seine Aufgabe besteht vornehmlich in der Planung, Steuerung und Überwachung des Druck- und Versandverfahrens. Im Vordergrund steht die Gewährleistung eines technisch reibungslosen Ablaufs der (körperlichen) Herstellung der Bescheide und deren ordnungsgemäße Versendung. Der Umstand, dass der Kläger dabei Zugang zu personenbezogenen Daten der Steuerpflichtigen hat, vermag ein Verlangen nach gesteigerter Loyalität nicht zu begründen. Soweit das beklagte Land erstmals in der Revision vorgetragen hat, der Kläger habe „umfassende Zugriffsmöglichkeiten auf höchst sensible Daten und zwar sowohl im Bereich der Großrechner als auch der Produktionsserver“ und habe zudem die Möglichkeit, „Daten und Dokumente bei der Druckaufbereitung selbständig zu bearbeiten“, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen, mit dem es in der Revision nicht mehr gehört werden kann. Auf die Schlüssigkeit des Vortrags kommt es nicht an.

61: b) Unterliegt der Kläger deshalb „nur“ einer sog. einfachen politischen Loyalitätspflicht, verlangt diese von ihm lediglich die Gewähr, nicht selbst aktiv verfassungsfeindliche Ziele zu verfolgen oder darauf auszugehen, den Staat, die Verfassung oder ihre Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen (BAG 5. August 1982 - 2 AZR 1136/79 - zu III 1 b der Gründe, BAGE 40, 1). Ein Verstoß gegen diese „einfache“ Treuepflicht kann nicht schon aus der Mitgliedschaft des Klägers in der NPD und Übernahme bestimmter Funktionen in der Partei abgeleitet werden, die dem beklagten Land nach eigenem Vorbringen erst nach der Abmahnung bekannt geworden sind. Dabei kann zugunsten des beklagten Landes erneut unterstellt werden, dass die NPD verfassungsfeindliche Ziele verfolgt.

62: aa) Ein Arbeitnehmer, dem eine „einfache“ Treuepflicht obliegt, verletzt diese nicht schon dadurch, dass er verfassungsfeindliche Ziele einer Organisation für richtig hält und dies durch eine Mitgliedschaft oder andere Aktivitäten zum Ausdruck bringt. Diese Pflicht wird erst durch ein Verhalten verletzt, das in seinen konkreten Auswirkungen darauf gerichtet ist, verfassungsfeindliche Ziele der Organisation aktiv zu fördern oder zu verwirklichen (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12; 12. März 1986 - 7 AZR 469/81 -). Dazu bedarf es der Darlegung konkreter, auf den Arbeitnehmer bezogener Umstände, die geeignet sind, ein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei hinreichend zu individualisieren (vgl. BAG 15. Juli 1982 - 2 AZR 887/79 - zu C II 2 d aa der Gründe, BAGE 39, 180).

63: bb) Derartige Umstände hat das beklagte Land - unter Beachtung der sich aus der Abmahnung ergebenden Beschränkungen - nicht dargetan.

64: (1) Die Teilnahme des Klägers an der „Gedenkveranstaltung“ der NPD am 18. November 2007 lässt kein aktives Eintreten für verfassungsfeindliche Ziele der Partei erkennen. Zwar sind derartige Gedenkveranstaltungen in der Tradition des nationalsozialistischen „Heldengedenkens“ zu sehen. Die schlichte Teilnahme lässt aber keinen weitergehenden Schluss zu als dass er sich in innerer Übereinstimmung damit befunden haben mag. Dies gilt auch für die Behauptung des beklagten Landes, auf der Versammlung sei die erste Strophe des Deutschlandlieds gesungen worden. Es hält sich im Beurteilungsspielraum des Berufungsgerichts, wenn es in einem solchen Verhalten keinen genügenden Anhaltspunkt dafür gesehen hat, der Kläger sei etwa nicht bereit, die deutschen Staatsgrenzen anzuerkennen, und sei bestrebt, diese Grenzen auf verfassungs- und völkerrechtswidrigem Wege zu beseitigen.

65: (2) Soweit sich das beklagte Land auf das Versenden eines „Newsletters“ vom 25. Juli 2008 und weitere, im Anschluss daran entfaltete Aktivitäten beruft, kann dahinstehen, ob der Kläger insoweit in verfassungsfeindlicher Weise agiert hat. Es handelt sich um Vorgänge, die in die Zeit nach Ausspruch der Kündigung fallen und die zu deren Rechtfertigung nicht herangezogen werden können (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 52 mwN, AP BGB § 626 Nr. 229 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32).

66: (3) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht das schon vor Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien verfasste Schreiben des Klägers vom 18. Dezember 2001.

67: (a) Das Landesarbeitsgericht ist, was die Einführung dieses Schreibens in den Rechtsstreit betrifft, von einem unzulässigen Nachschieben von Kündigungsgründen ausgegangen. Der Sachverhalt unterliege einem Verwertungsverbot, weil das beklagte Land nicht aufgezeigt habe, dass der Personalrat hierzu erneut beteiligt worden sei. Nicht erforderlich sei, dass der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt habe.

68: (b) Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung zu folgen ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob eine Berücksichtigung des Schreibens schon deshalb nicht möglich ist, weil Grundlage der Beurteilung bereits eingetretener oder noch zu erwartender Vertragsverletzungen in erster Linie das Verhalten des Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sein muss (BAG 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 a ee der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12). Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist jedenfalls deshalb zutreffend (§ 561 ZPO), weil sich aus dem nachträglich bekannt gewordenen Schreiben kein über das abgemahnte Verhalten hinausgehender, eigenständiger Kündigungsgrund ergibt.

69: Das beklagte Land hat den Kläger ua. deshalb abgemahnt, weil er sich am 9. Juni 2007 als Verantwortlicher für die Gründung des Stützpunkts K der JN zu erkennen gegeben hat. Bereits in diesem Verhalten kam zum Ausdruck, dass der Kläger hinter den Zielen der JN steht und diese fördern will. Ein damit verbundener Verstoß gegen die ihm obliegende Treuepflicht erhält nicht deshalb ein größeres oder anderes Gewicht, weil der Kläger bereits vor der Kündigung mit seinem Sprachgebrauch eine Identifikation mit verfassungsfeindlichen Zielen der NPD/JN zum Ausdruck gebracht haben mag.

70: 3. Die Kündigung ist nicht aus Gründen im Verhalten des Klägers gerechtfertigt.

71: a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine - sowohl von § 626 Abs. 1 BGB als auch § 1 Abs. 2 KSchG vorausgesetzte - konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses nicht schon darin liegt, dass der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden durch das innerbetriebliche oder außerdienstliche politische Verhalten des Arbeitnehmers abstrakt oder konkret gefährdet ist. Erforderlich ist, dass eine konkrete Störung tatsächlich eingetreten ist (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 62, 256; 17. März 1988 - 2 AZR 576/87 - BAGE 58, 37; 6. Juni 1984 - 7 AZR 456/82 - zu II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 11 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12).

72: b) Konkrete Beeinträchtigungen hat das beklagte Land nicht vorgetragen.

73: aa) Es behauptet nicht, der Kläger habe seine politische Einstellung innerhalb der Finanzverwaltung offen vertreten und dadurch die Arbeitsabläufe und/oder den Betriebsfrieden gestört.

74: bb) Ebenso wenig benennt es „greifbare“ Tatsachen, die erkennen ließen, das Verhalten des Klägers beeinträchtige unmittelbar berechtigte Sicherheitsinteressen. Soweit es vorbringt, der Kläger habe vor einem Sommerfest der JN, bei dem er „durch das Programm“ geführt habe, an einer von ihm - dem beklagten Land - angebotenen Fortbildungsveranstaltung teilgenommen und daraus Nutzen gezogen, waren ihm - dem beklagten Land - die maßgebenden Umstände bereits bei Ausspruch der Abmahnung bekannt.

75: cc) Eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich schließlich nicht aus einem möglichen Ansehensverlust oder einem Verlust des Vertrauens „redlicher Bürger“ in eine rechtsstaatliche Steuerverwaltung. Das beklagte Land hat nicht dargetan, dass die Aktivitäten des Klägers und dessen Stellung als Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in der Bevölkerung bekannt geworden wären und konkrete Wirkungen gezeitigt hätten.

76

: V. Das beklagte Land hat die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

	Kreft		Schmitz-Scholemann			Berger
		Baerbaum			Bartz

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 52

Für die örtliche Zuständigkeit gilt folgendes:

1.: In Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, ist nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt.
2.: Bei Anfechtungsklagen gegen den Verwaltungsakt einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesbehörde, die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung ihren Sitz hat, vorbehaltlich der Nummern 1 und 4. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen des Satzes 1. In Streitigkeiten nach dem Asylgesetz ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Ausländer nach dem Asylgesetz seinen Aufenthalt zu nehmen hat; ist eine örtliche Zuständigkeit danach nicht gegeben, bestimmt sie sich nach Nummer 3. Soweit ein Land, in dem der Ausländer seinen Aufenthalt zu nehmen hat, von der Möglichkeit nach § 83 Absatz 3 des Asylgesetzes Gebrauch gemacht hat, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, das nach dem Landesrecht für Streitigkeiten nach dem Asylgesetz betreffend den Herkunftsstaat des Ausländers zuständig ist. Für Klagen gegen den Bund auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland fallen, auf dem Gebiet der Visumangelegenheiten auch, wenn diese in die Zuständigkeit des Bundesamts für Auswärtige Angelegenheiten fallen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat.
3.: Bei allen anderen Anfechtungsklagen vorbehaltlich der Nummern 1 und 4 ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde. Ist er von einer Behörde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt, oder von einer gemeinsamen Behörde mehrerer oder aller Länder erlassen, so ist das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Fehlt ein solcher innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach Nummer 5. Bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte einer von den Ländern mit der Vergabe von Studienplätzen beauftragten Behörde ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen der Sätze 1, 2 und 4.
4.: Für alle Klagen aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis und für Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat der Kläger oder Beklagte keinen dienstlichen Wohnsitz oder keinen Wohnsitz innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat, so ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk diese Behörde ihren Sitz hat. Die Sätze 1 und 2 gelten für Klagen nach § 79 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen entsprechend.
5.: In allen anderen Fällen ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz, Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthalt hat oder seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt hatte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

Soldatengesetz - SG | § 55 Entlassung

(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.

1.: ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet,
2.: ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet,
3.: ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet,
4.: ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet,
5.: ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und
6.: ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.

Ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt.

Soldatengesetz - SG | § 8 Eintreten für die demokratische Grundordnung

Der Soldat muss die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 21

(4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(5) Das Nähere regeln Bundesgesetze.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Soldatengesetz - SG | § 8 Eintreten für die demokratische Grundordnung

Der Soldat muss die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 21

(4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(5) Das Nähere regeln Bundesgesetze.

Bundesbeamtengesetz - BBG 2009 | § 12 Zuständigkeit und Wirksamwerden der Ernennung

(1) Die Bundespräsidentin oder der Bundespräsident oder eine von ihr oder ihm bestimmte Stelle ernennt die Beamtinnen und Beamten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

(2) Die Ernennung wird mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam, wenn nicht in der Urkunde ausdrücklich ein späterer Zeitpunkt bestimmt ist. Eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt ist unzulässig und insoweit unwirksam.

(3) Mit der Ernennung erlischt ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum Dienstherrn.

Soldatengesetz - SG | § 8 Eintreten für die demokratische Grundordnung

Der Soldat muss die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung eintreten.

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

Soldatengesetz - SG | § 55 Entlassung

(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.

1.: ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet,
2.: ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet,
3.: ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet,
4.: ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet,
5.: ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und
6.: ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.

Ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt.

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 24. Jan. 2012 - 4 S 1239/11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 04. April 2011 - 1 K 2117/09 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus der Bundeswehr.

Der am ...1991 geborene Kläger trat am 01.01.2009 in die Bundeswehr ein und wurde am 09.01.2009 zum Soldaten auf Zeit in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere ernannt. Die Aufforderung zum Dienstantritt hatte er am 01.12.2008 erhalten, die Einplanungsentscheidung (mit einer Verpflichtungszeit von acht Jahren) war ihm unter dem 28.11.2008 mitgeteilt worden. Grundlage war die Bewerbung des Klägers vom 16.06.2008 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr, eingegangen beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung Süd am 20.06.2008. In der vom Kläger am 01.09.2008 unterzeichneten „Eröffnung über die Anforderungen eines Führungszeugnisses für Behörden bzw. einer unbeschränkten Auskunft aus dem Bundeszentralregister und Erklärung über schwebende Verfahren“ heißt es unter anderem:

„2. Ich erkläre hiermit, dass im Zeitraum von 6 Wochen vor Unterzeichnung meiner Bewerbung bis heute keine Straf- oder Ermittlungsverfahren gegen mich schweben. Polizeiliche Ermittlungen gegen mich sind mir nicht bekannt.

3. Ich verpflichte mich, bis zum Dienstantritt noch anhängig werdende Straf- oder Ermittlungsverfahren unverzüglich der o. a. Dienststelle mitzuteilen.

4. Ich bin mir bewußt, dass schwebende Verfahren sowie wahrheitswidrige oder unterlassene Angaben meine Einstellung in die Bundeswehr verhindern bzw. die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses und ggf. nachträglich ein gerichtliches Verfahren zur Folge haben können.“

Auf die Anklage der Staatsanwaltschaft vom 15.12.2008 wurde der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts H..., Jugendrichter, vom 02.04.2009 - rechtskräftig seit 10.04.2009 - des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte und zugleich der vorsätzlichen Körperverletzung für schuldig befunden; er wurde verwarnt und ihm wurde auferlegt, an die Polizeistiftung Baden-Württemberg einen Geldbetrag von 300,-- EUR zu zahlen. Das Gericht hatte - aufgrund des für glaubhaft erachteten und umfassenden Geständnisses des Klägers - folgenden Sachverhalt festgestellt:

„Der Angeklagte feierte am 10.07.2008 vor der ...halle in B... seinen Schulabschluss. Gegen 4:10 Uhr wurde die Polizei gerufen, weil die Gruppe von 10 bis 15 Personen, der der Angeklagte angehörte, herumgrölte und laute Musik hörte.

Da die Gruppe der Aufforderung durch die Polizeibeamten S... und F..., leise zu sein und den Platz zu verlassen, nicht nachkam und die Personen zunehmend aggressiv wurden, wurde ein Platzverweis ausgesprochen, dem jedoch auch keine Folge geleistet wurde. Der Angeklagte, der sich als Rädelsführer hervortat, sollte deshalb zum Polizeirevier verbracht werden. Dabei wehrte sich der Angeklagte massiv, indem er versuchte, sich loszureißen und sich drehte und wand, so dass der Polizeibeamte S... stürzte, wodurch er sich das rechte Knie aufschlug, was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf genommen hatte.“

Nach Kenntniserlangung vom Urteil hörte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger mit Schreiben vom 18.06.2009 zur beabsichtigten Entlassung wegen des Verdachts einer Einstellungserschleichung an. In seiner Stellungnahme vom 26.06.2009 führte der Kläger aus, dass er bei Eintreffen der alarmierten Polizei zu seinem Bedauern stark betrunken gewesen sei; da er zum Tatzeitpunkt noch minderjährig gewesen sei, sei das Urteil sehr mild ausgefallen; dies rühre auch daher, dass der Jugendrichter sehr angetan von seiner Entscheidung gewesen sei, sich für acht Jahre bei der Bundeswehr zu verpflichten; es tue ihm sehr leid und er bereue es auch sehr, was am 10.07.2008 vorgefallen sei. Der Kompaniechef äußerte sich als zuständiger Disziplinarvorgesetzter mit Schreiben vom 30.06.2009 dahingehend, dass der Kläger aus seiner Sicht ein leistungswilliger und lernbereiter Unteroffiziersanwärter sei, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere; mit Blick auf das unter Jugendstrafrecht durchgeführte Verfahren lasse sich aus dem Gesamtzusammenhang nicht auf eine vorsätzlich herbeigeführte Einstellungserschleichung bzw. eine arglistige Täuschung schließen; ein dahingehender Verdacht möge gegeben sein, rechtfertige aber nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht eine vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Vertrauensperson der Mannschaften sah mit Schreiben vom 01.07.2009 im Kläger einen in der militärischen Gemeinschaft integrierten Soldaten, der den Ansprüchen, die an einen Unteroffiziersanwärter zu stellen seien, erfülle; der Kläger habe erklärt, dass er den Sachverhalt sowohl bei der Einstellung am Zentrum für Nachwuchsgewinnung wie auch seinem damaligen Zugführer in der allgemeinen Grundausbildung gemeldet habe. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Klägers schloss sich unter dem 28.07.2009 der Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten uneingeschränkt an und bat, die Entlassung des Klägers noch einmal zu überdenken.

Mit Verfügung vom 05.08.2009, zugestellt am 12.08.2009, entließ die Stammdienststelle der Bundeswehr den Kläger mit Ablauf des Tags der Aushändigung gemäß § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, weil er im Rahmen seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und vor seiner Einstellung ein gegen ihn eingeleitetes polizeiliches und staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren trotz seiner selbst eingegangenen Verpflichtung nicht gemeldet bzw. angezeigt und so den Dienstherrn durch unterlassene Angaben getäuscht und aufgrund des so erregten Irrtums dazu veranlasst habe, ihn in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zu berufen, was bei Anzeige der gegen ihn gerichteten Ermittlungen - zumindest zum geschehenen Zeitpunkt - nicht erfolgt wäre. Die Beschwerde des Klägers, mit der er geltend machte, dass er zu keinem Zeitpunkt das anhängige Ermittlungsverfahren und dessen Stand verschwiegen, vielmehr den jeweiligen Fortschritt der Ermittlungstätigkeit der Polizei und der Staatsanwaltschaft dargestellt und im Übrigen dann auch vor und nach der Hauptverhandlung sich wahrheitsgemäß geäußert habe, wies die Stammdienststelle der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 - unter Anordnung des Sofortvollzugs - zurück. Ergänzend wurde ausgeführt, dass der Kläger bei Mitteilung des gegen ihn eingeleiteten Ermittlungs- und Strafverfahrens zumindest bis zu dessen Abschluss nicht zum Soldaten auf Zeit ernannt worden wäre; am Ende des vom Kläger genannten, Anfang September von einem Diplom-Psychologen und einem Oberstleutnant geführten Interviews seien standardmäßig die Routinefragen nach Straffälligkeiten bzw. schwebenden Verfahren gestellt worden; nach den gleichlautenden Dokumentationen des Interviews habe der Kläger angegeben, im Alter von 11 bzw. 12 Jahren beim Diebstahl von Zigaretten erwischt worden zu sein; zum streitgegenständlichen Vorgang seien jedoch keine Angaben gemacht worden.

Auf die am 09.11.2009 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Freiburg mit Urteil vom 04.04.2011 - antragsgemäß - den Entlassungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 05.08.2009 und deren Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 aufgehoben. In den Gründen heißt es: Nach § 55 Abs. 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG sei ein Zeitsoldat zu entlassen, wenn er unter anderem seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt habe. Diese Voraussetzungen seien im Fall des Klägers gegeben. Er sei am 01.09.2008 über die Entscheidungs-/Einstellungsrelevanz eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens informiert und belehrt worden ebenso wie über seine Obliegenheit, auch die erst später, aber vor Dienstantritt liegende Einleitung eines solchen Verfahrens unverzüglich mitzuteilen. Zweifellos habe der Kläger die Bedeutung dieser Belehrung ebenso verstanden wie ihm klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung von den maßgeblichen Umständen entstehen würde. Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters (17 Jahre) andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und er habe dies auch nicht behauptet. Der Kläger habe schließlich auch vor dem 01.01.2009 (Eintritt in die Bundeswehr) die Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren unterrichtet. Sein Vorbringen, er habe den Vorfall bereits den Interviewpartnern beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung mitgeteilt, sei nicht glaubhaft. In seiner eigenen Stellungnahme vom 26.06.2009 finde sich diese Darstellung nicht, sondern erst in der Stellungnahme der Vertrauensperson der Mannschaften vom 01.07.2009. Die dahingehenden Ermittlungen der Stammdienststelle durch Beiziehung der Interviewprotokolle hätten hingegen ebenfalls nichts für eine solche Offenbarung durch den Kläger ergeben. Ihm könne auch nicht geglaubt werden, er habe - ungeachtet des insoweit auftretenden Widerspruchs zum vorher abgehandelten Vorbringen - vor Januar 2009 überhaupt nichts von einem Ermittlungsverfahren gewusst. Sein Prozessbevollmächtigter, der ihn auch im Strafverfahren vertreten habe, sei bereits am 21.07.2008 mandatiert worden und habe am 30.07.2008 vom Polizeirevier B... die Nachricht erhalten, dass das Ermittlungsverfahren an die Staatsanwaltschaft H... abgegeben werde. Am 12.12.2008 seien ihm dann die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten zur Einsicht überlassen worden. Auch wenn sich in seinen Unterlagen keine Korrespondenz mit dem Kläger befinde, halte es das Gericht für ausgeschlossen, dass er in seiner Funktion als Strafverteidiger den Kläger bis zum Dezember 2008 nicht über das geführte Ermittlungsverfahren unterrichtet haben könnte. Gleichwohl sei die Entlassungsentscheidung rechtswidrig. Die Stammdienststelle habe weder im Ausgangs- noch im Beschwerdebescheid eine Ausnahmemöglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft bzw. das für eine solche Entscheidung (intern) zuständige Bundesministerium der Verteidigung nicht beteiligt. Die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG komme auch bei der Entlassung eines Zeitsoldaten zur Anwendung. Zwar verweise § 55 Abs. 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG. Bis zum 31.12.2000 (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 19.12.2000) sei damit ohne weiteres auch der Verweis auf die bis dahin direkt in § 46 Abs. 2 Satz Nr. 2 SG a.F. enthaltene Ausnahmeregelung verbunden. Deren (textliche) Herausnahme aus dem Entlassungstatbestand und (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG i.d.F. ab 01.01.2001 habe evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dargestellt, wonach auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde. Wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei. Eine besondere Härte im Sinne des somit anwendbaren § 46 Abs. 2 Satz 2 SG liege hier vor. Die Beklagte selbst habe durch die vorherige Anhörung der Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde. Beide Offiziere aber hätten sich mit Blick auf seine in der bisher zurückgelegten Ausbildungszeit gezeigten Leistungen und Persönlichkeitsmerkmale überaus klar gegen eine Entlassung des Klägers ausgesprochen. Zu dessen Gunsten komme wesentlich hinzu, dass er seine Verfehlung noch im Alter von 17 Jahren begangen habe. Auch das Strafgericht habe unter Hervorhebung der Besonderheit des Vorfalls - nämlich im Übergang vom Schul- in das Berufsleben - eine positive Prognose gestellt, deren tatsächliches Gewicht nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. Selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, sehe schließlich § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vor.

Am 20.04.2011 hat die Beklagte die - wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache - zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie vorträgt: Der für eine besondere Härteprüfung notwendige Verweis in § 55 Abs. 1 SG auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG existiere nicht. Der gesetzgeberische Wille, die Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG unabhängig von einer besonderen Härteprüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung als gebundene Entscheidung auszugestalten, werde durch die Streichung der entsprechenden Formulierung innerhalb der Verweisungsnorm des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG klar ersichtlich. Die Gesetzesänderung habe damit neben einer Anpassung des Wortlauts an die §§ 37 und 38 SG auch die weitere Schärfung der Abgrenzung von Zeit- und Berufssoldaten bezweckt. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu prüfen wären, änderte dies nichts an der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung. Das Bundesverwaltungsgericht stelle klar, dass die Verwaltungsgerichte nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG (a.F.) allenfalls zu prüfen hätten, ob eine „besondere Härte“ vorliege. Nur wenn diese bejaht werden könne, sei Raum für Ermessenserwägungen. Dieser Prüfungsmaßstab sei auch im Verwaltungsverfahren anzulegen. Da vorliegend keine „besondere Härte“ vorgelegen habe, seien auch keine Ermessensüberlegungen (nach weiterer Prüfung durch das Bundesministerium der Verteidigung) anzustellen gewesen. Der Begriff „besondere Härte“ erfordere gegenüber den regelmäßigen Folgen einer Entlassung gesteigerte Auswirkungen auf die private Reputation und die finanzielle Absicherung des Soldaten. Regelmäßige Folge einer Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG sei der Wegfall von Versorgungsansprüchen, Übergangsgebührnissen und eventueller beruflicher Förderungsansprüche, so dass es insofern bereits an der „Besonderheit“ fehle. Eine „besondere Härte“ könne vorliegen, wenn der Soldat in so außergewöhnlicher und deutlich überdurchschnittlicher Weise seine Dienstpflichten erfüllt habe, dass es gerade zu als „grober Undank“ des Dienstherrn zu verstehen wäre, ihn nunmehr aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, wenn die Ernennung des Soldaten lange zurück liege, so dass er atypische Schwierigkeiten hätte, sich zivil zu integrieren, wenn mildernde Umstände vorlägen, unter denen die Täuschung zustande gekommen sei, oder wenn die Täuschung aus aktueller Sicht kein Einstellungshindernis darstellen würde. - Die „positive Prognose“ des Amtsgerichts H... nehme weder charakterliche Vorzüge noch dienstliche Leistungen des Klägers in Bezug, sondern sei einzig damit begründet, dass er nunmehr beruflich Fuß gefasst habe. Der Umstand, dass der Kläger - arglistig täuschend - in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen worden sei, sei aber kaum geeignet, eine besondere charakterliche Festigung und Leistungsfähigkeit zu begründen, sondern belege das Gegenteil. Der Vorwurf des Verwaltungsgerichts, diesen Umstand bei der Entscheidungsfindung unberücksichtigt gelassen zu haben, liefe darauf hinaus, dem Kläger seine rechtswidrige Täuschung zum Vorteil gereichen zu lassen. Auch die Stellungnahmen der Vorgesetzten seien nicht geeignet, das für die Bejahung einer „besonderen Härte“ erforderliche Leistungsbild zu skizzieren. Leistungen des Klägers, die als tadelsfrei zu bezeichnen seien, entsprächen damit einem Leistungsbild, das von jedem Unteroffiziersanwärter zu erwarten sei. Mit einer beanstandungslosen Dienstausübung erfülle der Soldat lediglich seine soldatischen Grundpflichten nach §§ 17 Abs. 2 Satz 1, 7 SG. Zudem sei anerkannt, dass die Entlassung nach § 55 Abs. 1 SG eine Ausgleichsfunktion habe. Der Täuschende solle statusrechtlich so gestellt werden, als hätte er die Täuschung nie begangen. Dies habe zur Folge, dass das Dienstverhältnis gleichsam „ex tunc“ aufgelöst werde und daher dienstliche Leistungen und sonstige - nach der Begründung des Dienstverhältnisses hinzutretende - Umstände nicht zu berücksichtigen seien. Dieser strikte Ausgleichsgrundsatz könne nur bei ganz besonderen Verdiensten durchbrochen werden, die zumindest eine jahrelange tadellose Führung und die Hervorhebung durch besondere soldatische Tapferkeit erforderten. - Der Kläger könne auch keinen lang zurückliegenden Ernennungsakt für sich in Anspruch nahmen, aus dem eine schwierige Eingliederung ins Zivilleben folgen würde. Er sei zum 01.01.2009 in die Bundeswehr eingetreten und mit Ablauf des 12.08.2009 entlassen worden, so dass seine Dienstzeit kürzer als die eines Grundwehrdienstleistenden im Jahr 2009 gewesen sei. Eingliederungsschwierigkeiten würden sich daher kaum ergeben haben. - Die Täuschung sei auch nicht unter mildernden Umständen zustande gekommen. Allein die Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Einstellung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit gerade 17 Jahre alt gewesen sei, genüge insoweit nicht. Sonst würde das Alter als objektiv mit einer Person verbundenes Kriterium dazu führen, dass bei minderjährigen Soldaten ein grundsätzlich weniger strenger Maßstab bei der Prüfung des § 55 Abs. 1 SG anzusetzen wäre. Die Begründung des Verwaltungsgerichts sei im Übrigen weder stringent noch in sich schlüssig. Dass der Kläger die Verfehlung im Alter von 17 Jahren begangen habe und sich im Übergang vom Schul- in das Berufsleben befunden habe - so dass eine positive Prognose zu stellen sei -, seien Umstände, die das Verwaltungsgericht offenbar logisch verknüpfen wolle, die aber tatsächlich nichts miteinander zu tun hätten. Der schlichte Verweis auf das jugendliche Alter des Klägers sei um so unverständlicher, als das Gericht selbst ausführe, dass auch das jugendliche Alter des Klägers keine Anhaltspunkte dafür biete, dass er sich hinsichtlich der Belehrung durch das Zentrum für Nachwuchsgewinnung falsche Vorstellungen gemacht habe. - Die verschwiegene Tat würde auch aus aktueller Sicht einer Ernennung des Klägers zum Soldaten auf Zeit entgegenstehen. Das Bundesministerium der Verteidigung gehe bei einer im engen zeitlichen Zusammenhang mit der beabsichtigten Ernennung stehenden Verurteilung von einer regelmäßigen Sperrfrist von mindestens einem Jahr aus. Dies umfasse alle Vergehen des Strafgesetzbuchs, des Betäubungsmittelgesetzes und weiterer Nebengesetze. Diese Mindestsperrfrist werde jedoch bei Delikten, die sich gegen den Staat, seine Institutionen und seine Amtsträger richteten, regelmäßig nicht ausreichen, da der Bewerber, der selbst Organ der Exekutive werden möchte, zu erkennen gegeben habe, dass seine Einstellung zur Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland nicht gefestigt sei. Daher müsse hier grundsätzlich von einer längeren Bewährungszeit ausgegangen werden. - Soweit das Verwaltungsgericht auf die Regelung des § 38 Abs. 2 SG verweise, wäre hierfür jedoch der Nachweis erforderlich, dass der Kläger seit seiner Verurteilung eine besondere Persönlichkeitsentwicklung durchlaufen habe. Die Bescheinigung einer gerichtlichen Prognose genüge hierfür nicht. Das Verschweigen des laufenden Ermittlungsverfahrens - trotz ausdrücklicher Belehrung - sei als Betrug in Form des Einstellungsbetrugs zu werten. Die Feststellung einer positiven Entwicklung sei daher kaum zu führen. - Sofern das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen der „besonderen Härte“ im Fall beanstandungsloser Dienstausübung gesenkt wissen wolle, könne dieses Ansinnen auch unter systematischen Gesichtspunkten nicht bestehen. Zur Auslegung der „besonderen Härte“ könne nämlich auf vergleichbare Begrifflichkeiten im Wehrrecht zurückgegriffen werden, so etwa im Rahmen der §§ 46 Abs. 6 und 55 Abs. 3 SG bzw. des § 12 Abs. 4 und 6 Wehrpflichtgesetz. Auch hier sei jeweils anerkannt, dass der Begriff „besondere Härte“ strenge Prüfungsmaßstäbe vorgebe und zum Teil das Vorliegen geradezu schicksalhafter Wendungen erfordere. Damit stehe fest, dass selbst für den Fall der Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG eine Prüfung durch das Bundesministeriums der Verteidigung mangels Härtefall habe unterbleiben können. Hieran ändere nichts, dass die Vorgesetzten des Klägers zu der Entlassung gehört worden seien. Dies gebiete sowohl die Einhaltung des Dienstwegs als auch die Fürsorgepflicht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 4. April 2011 - 1 K 2117/09 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor: Die Beklagte lasse nach wie vor außer Acht, dass seine Verfehlung in einem äußerst milden Licht zu sehen sei, wenn man bedenke, dass er im Alter von 17 Jahren aus Anlass der Schulabschlussfeier sich „daneben“ benommen habe, bei einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille. Er habe auch die erschienenen Polizeibeamten nicht angegriffen und/oder diese durch eigene Aktivität an der Gesundheit verletzt. Es sei lediglich so gewesen, dass er einen von den Jugendlichen aus Anlass der Schulabschlussfeier mitgebrachten Bierkasten nicht habe hergeben wollen und an diesem ein Gezerre stattgefunden habe, in dessen Folge dann der Polizeibeamte gefallen sei, sich seine Uniformhose aufgerissen und dabei eine leichteste Schürfwunde am Knie zugezogen habe. Bei der Verurteilung handele es sich lediglich um eine Feststellung der Straftat als solche mit Verwarnung. Im Jugendstrafrecht stehe der Erziehungsgesichtspunkt im Vordergrund, so dass auch deshalb die Staatsanwaltschaft eine mündliche Verhandlung bevorzugt und nicht gemäß § 47 JGG habe verfahren wollen. Vom Gewicht der angeklagten Tat her wäre ansonsten eine Einstellung gerechtfertigt gewesen. Er habe gesehen und sehe seine berufliche Zukunft allein und ausschließlich im Stand eines Soldaten. Dies sollte ihm wegen des dargestellten Sachverhalts nicht verbaut werden. Zu Recht habe deshalb das Verwaltungsgericht eine besondere Härtefallprüfung verlangt und diese dahingehend vorgenommen, dass seine Entlassung aus der Bundeswehr unter den konkreten Umständen nicht geboten sei.

Dem Senat liegen die Akten der Beklagten vor. Hierauf sowie auf die Gerichtsakten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht begründet worden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Entlassungsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 05.08.2009 und deren Beschwerdebescheid vom 07.10.2009 zu Unrecht aufgehoben. Denn diese Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 55 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG i.d.F. von Art. 10 des - (insoweit) am 12.02.2009 in Kraft getretenen - Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160). Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 SG gilt für den Soldaten auf Zeit - wie den Kläger - § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG ist ein Berufssoldat zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat. Dass die Voraussetzungen dieser Reglung erfüllt sind, weil der Kläger entgegen der von ihm am 01.09.2008 unterzeichneten Information und Belehrung vor seinem Eintritt in die Bundeswehr zum 01.01.2009 die Stammdienststelle der Bundeswehr als Einstellungsbehörde nicht über das im Anschluss an den Vorfall vom 10.07.2008 gegen ihn geführte Ermittlungs- bzw. Strafverfahren (das mit rechtskräftigem Strafurteil des Amtsgerichts H..., Jugendrichter, vom 02.04.2009 endete) unterrichtet und damit seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996 - 2 C 23.96 -, BVerwGE 102, 178 und Beschluss vom 09.12.1998 - 2 B 100.98 -, Juris) zutreffend dargelegt. Hierauf verweist der Senat, zumal der Kläger insoweit im Berufungsverfahren nichts erinnert hat.

Das Verwaltungsgericht hat die Entlassungsverfügung jedoch zu Unrecht deshalb für rechtswidrig erachtet und aufgehoben, weil die Stammdienststelle der Bundeswehr weder im Ausgangs- noch im Beschwerdebescheid die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft bzw. das für eine solche Entscheidung (intern) zuständige Bundesministerium der Verteidigung beteiligt habe. Nach dieser Vorschrift kann das Bundesministerium der Verteidigung in den Fällen des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.

Keiner abschließenden Entscheidung bedarf, ob die Ausnahmeregelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG bei einem Soldaten auf Zeit - wie dem Kläger - überhaupt anwendbar ist, was die Beklagte unter Verweis auf den Wortlaut von § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in Abrede stellt. Nach dieser Vorschrift gilt - wie bereits erwähnt - für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend. Auf § 46 Abs. 2 Satz 2 SG, der die umstrittene Ausnahmeregelung enthält, wird in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nicht verwiesen. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 19.05.2009 - 6 B 1116/09 -, auf den sich die Beklagte beruft, für den Soldaten auf Zeit die Regelung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG für nicht (mehr) anwendbar erachtet und damit eine Prüfung, ob wegen besonderer Härte von der Entlassung abgesehen werden kann, nicht (mehr) für erforderlich gehalten. Das Verwaltungsgericht hat zwar ebenfalls gesehen, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nur auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG - und nicht auch auf Satz 2 - verweist. Es hat jedoch darauf hingewiesen, dass bis zum 31.12.2000, also vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815), mit dem Verweis in § 55 Abs. 1 SG - er bestand nur aus diesem einen Satz - auf § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG wegen der damaligen Fassung dieser Bestimmung auch die darin enthaltene Ausnahmeregelung erfasst war. § 46 Abs. 2 Nr. 2 in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung des Soldatengesetzes vom 15.12.1995 (BGBl. I S. 1737) lautete: „Ein Berufssoldat ist zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat, außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt.“ Mit dem zum 01.01.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19.12.2000 (BGBl. I S. 1815) wurde - unter unveränderter Belassung von § 55 Abs. 1 SG - durch Art. 1 Nr. 33 § 46 Abs. 2 SG dahingehend geändert, dass in Nr. 2 die Wörter „außer wenn der Bundesminister der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulässt“ gestrichen wurden und folgender Satz 2 angefügt wurde: „In den Fällen der Nummer 2 kann das Bundesministerium der Verteidigung wegen besonderer Härte eine Ausnahme zulassen.“ Nach Meinung des Verwaltungsgerichts stellt die (textliche) Herausnahme der Ausnahmeregelung aus dem Entlassungstatbestand und deren (ebenfalls textliche) Neustatuierung als Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung evident jedoch keine inhaltliche Änderung des Systems dar, wonach auch auf die Entlassung von Zeitsoldaten die Vorschrift über die Entlassung der Berufssoldaten Anwendung finde; wie sich vielmehr aus den Motiven ergebe, habe die bisher im Text der Nr. 2 genannte Ausnahmemöglichkeit lediglich in Anpassung an § 37 Abs. 2 SG und § 38 Abs. 3 (jetzt: Abs. 2) SG in einen eigenen Satz aufgenommen und hierdurch verdeutlicht werden sollen, dass die Ausnahme von der Entlassung eine Ermessensentscheidung sei (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21).

Der bis 31.12.2000 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG hatte das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz im Beschluss vom 22.03.1995 - 10 B 10755/95 - (Juris) eine „ungewöhnliche Normstruktur“ bescheinigt, weil die zwingende Rechtsfolge („ist zu entlassen“) auch an die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung geknüpft sei, keine Ausnahme zuzulassen, und ein damit vorgegebenes Ermessen auf der Tatbestandsseite der Norm nach heute ganz herrschender Meinung unzulässig sei; Ermessen gebe es aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit lediglich auf der Rechtsfolgeseite der Norm; nach zutreffendem Verständnis des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG sei diese Norm keine Ermessensvorschrift, sondern enthalte lediglich eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, wobei auch unschädlich sei, dass in der (damals angefochtenen) Entlassungsverfügung hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten seien. Diese Sicht der Normstruktur hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24.10.1996 (a.a.O.) nicht geteilt, sondern erkannt, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik des § 46 Abs. 2 Nr. 2 SG die Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt; denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung.

Durch die zum 01.01.2001 zu Zwecken der Klarstellung und Präzisierung als Ermessensregelung (vgl. BT-Drucks. 14/4062 S. 21) vorgenommene Verselbständigung und Neufassung der Ausnahmevorschrift in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG erschien nun ihrerseits die unverändert gebliebene Verweisungsnorm des § 55 Abs. 1 SG unpräzise, wonach für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs.1 und Abs. 2 Nr. 1 bis 5 sowie Nr. 7 und 8 SG entsprechend gilt. Denn (nur) einen § 46 Abs. 2 SG mit den genannten Nummern (ohne einen Satz 1 und einen Satz 2) gab und gibt es so nicht mehr. Die genannten Nummern waren und sind nunmehr in § 46 Abs. 2 Satz 1 SG enthalten. Auch in der Neufassung des Soldatengesetzes vom 30.05.2005 (BGBl. I S. 1482) sind § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG sowie insbesondere § 55 Abs. 1 SG (als Verweisungsnorm) unverändert geblieben, so dass der beschriebene Mangel an Präzision weiterhin gegeben war. Erst durch Art. 10 Nr. 26 des am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes ist § 55 Abs. 1 SG dahingehend neu gefasst worden, dass nach (dem neuen) Satz 1 für den Soldaten auf Zeit § 46 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG entsprechend gilt; es folgen zwei weitere - vorliegend nicht interessierende - Sätze, die in der bisherigen Regelung des § 55 Abs. 1 SG nicht enthalten waren. Die „Umstrukturierung“ des § 46 Abs. 2 (Satz 1 und 2) SG in der seit 01.01.2001 geltenden Fassung ist vom Gesetzgeber also erstmals mit dem am 12.02.2009 in Kraft getretenen Dienstrechtsneuordnungsgesetz in den Blick genommen worden, wobei er in der Neufassung des § 55 Abs. 1 Satz 1 SG nunmehr präzise, allerdings nur noch § 46 Abs. 1 und 2Satz 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 SG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber auch die „verselbständigte“ und nach wie vor ausschließlich auf § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG bezogene und beschränkte Ausnahmeregelung in Satz 2. Ob dies als eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer - wie die Beklagte meint - „weiteren Schärfung der Abgrenzung zwischen Zeit- und Berufssoldaten“ zu werten ist, erscheint zweifelhaft. In den Materialien (vgl. BT-Drucks. 16/10850 und 16/7076) finden sich jedenfalls keine dahingehenden Erwägungen, wie sie zu erwarten gewesen wären oder doch nahe gelegen hätten, wenn eine bisher auch für den Zeitsoldaten - in (systematischer) Übereinstimmung mit dem Berufssoldaten - im Fall einer Entlassung wegen Herbeiführung der Ernennung durch arglistige Täuschung mögliche Ausnahme bei Vorliegen einer „besonderen Härte“ und damit eine den Zeitsoldaten begünstigende Regelung nicht mehr (entsprechend) gelten soll. Insofern dürfte der in § 55 Abs. 1 Satz 1 SG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes unterbliebene Verweis auch auf Satz 2 des § 46 Abs. 2 SG auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhen.

In den vom Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung in Bezug genommenen Urteilen des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 15.06.2010 - 5 A 158/09 - und des Verwaltungsgerichts Trier vom 30.10.2008 - 1 K 537/08.TR - (jeweils Juris) ist - ohne ausdrückliche Thematisierung der Problematik - jeweils nur festgehalten, dass die Beklagte auch die Möglichkeit nach § 46 Abs. 2 Satz 2 SG geprüft und ihr dementsprechendes Ermessen ausgeübt habe bzw. dass die Beklagte auch rechtsfehlerfrei zum Ergebnis gelangt sei, dass hier keine besondere Härte im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG vorliege. Dies mag durchaus ein „Beleg“ dafür sein, dass die Beklagte selbst jedenfalls in jenen Verfahren die umstrittene Ausnahmeregelung überhaupt für anwendbar gehalten hat. Gleiches gilt insoweit mit Blick auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28.04.2004 - 3 B 00.47 - (Juris), in dem sich zum dortigen Verfahren ebenfalls die Erkenntnis findet, dass die Beklagte das Vorliegen einer „besonderen Härte“ im Sinne des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG zu Recht verneint habe.

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die angesprochene Problematik jedoch nicht. Denn auch bei Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

Bereits zu der bis 31.12.2000 geltenden Regelung des § 46 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SG hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.) entschieden, dass nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Vorschrift die Verwaltungsgerichte vor allem zu prüfen haben, ob überhaupt eine besondere Härte vorliegt. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, ist Raum für Ermessenserwägungen und deren richterliche Nachprüfung. Aus der seit 01.01.2001 geltenden Fassung des § 46 Abs. 2 Satz 2 SG ergibt sich nun völlig eindeutig, dass erst die Bejahung einer besonderen Härte den Ermessenspielraum der Beklagten für eine Ausnahme (von der nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG eigentlich zwingend vorgeschriebenen Entlassung des Soldaten) eröffnet. Entgegen dem Verwaltungsgericht vermag der Senat in einer Entlassung des Klägers allerdings keine besondere Härte zu erkennen.

Eine „besondere Härte“ im Sinne der Ausnahmeregelung liegt nur vor, wenn sie über die mit einer Entlassung regelmäßig verbundene Belastung hinausgeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O.). Für das Verständnis des unbestimmten Rechtsbegriffs „besondere Härte“ sind Sinn und Zweck des § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG in den Blick zu nehmen. Dieser Entlassungstatbestand ist insbesondere auf die Wiederherstellung der Entschließungsfreiheit der Ernennungsbehörde und auch auf die Reinhaltung des öffentlichen Dienstes von Personen gerichtet, die durch unlauteres Verhalten diese Entschließungsfreiheit eingeschränkt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1996, a.a.O., m.w.N.). Die in § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG geregelte zwingende Rechtsfolge der Entlassung des Soldaten ist der vom Gesetz gewollte „Ausgleich“ für die durch die arglistige Täuschung erlangte Einstellung. Der Täuschende wird statusrechtlich so gestellt, als hätte er von Anfang an die Wahrheit gesagt und wäre deshalb niemals eingestellt worden (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998 - 3 B 96.586 -, Juris). Vor diesem Hintergrund kommt ein ausnahmsweises Abweichen von dieser strikten Regel praktisch nur dann in Betracht, wenn die Entlassung für den Betroffenen aufgrund von nachträglich eingetretenen Umständen eine besondere - also außergewöhnliche - Härte bedeuten würde. Solche Gründe können insbesondere sein: langjährige tadelfreie Bewährung in der Bundeswehr, besondere soldatische Tapferkeit, Bereitschaft zu besonders gefährlichen Einsätzen, sonstige besondere Verdienste um das Gemeinwesen (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 15.12.1998, a.a.O.; VG Trier, Beschluss vom 30.10.2008, a.a.O.; ferner Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl., § 46 RdNr. 10 und GKÖD, Band 1 Teil 5a, Soldatengesetz, § 46 RdNr. 25). Durch solche Umstände kann die - durch arglistige Täuschung bewirkte - Unregelmäßigkeit bei der Ernennung des Zeitsoldaten ausgeglichen werden. Dabei reicht eine lange tadelfreie Führung im Dienst für sich betrachtet jedoch nicht aus, weil sie ohnehin von jedem Soldaten nach §§ 7 und 17 SG als soldatische Grundpflicht erwartet wird (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 46 RdNr. 10).

Danach genügt für die Annahme einer besonderen Härte in „qualitativer“ Hinsicht nicht, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom 30.06.2009 bzw. 20.07.2009 den Kläger als leistungswilligen und lernbereiten Unteroffiziersanwärter beschrieben haben, der sich durch eine hohe Motivation und ein dementsprechendes Leistungsbild täglich neu präsentiere. Abgesehen davon fehlt es angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr auch schon an der erforderlichen „Langjährigkeit“ einer tadellosen Bewährung. Soweit das Verwaltungsgericht gemeint hat, die Beklagte selbst habe durch die Anhörung der beiden Disziplinarvorgesetzten zu erkennen gegeben, dass diese von Bedeutung sein werde, ergibt sich daraus weder etwas für eine andere (Höher-)Gewichtung der danach beanstandungsfreien Diensterfüllung durch den Kläger noch für eine irgendwie geartete Bindung der zuständigen Stammdienststelle der Bundeswehr an die (abweichende) Einschätzung der Disziplinarvorgesetzten hinsichtlich des Verhaltens des Klägers und dessen danach in Rede stehender Entlassung. Unerheblich bzw. untauglich ist im vorliegenden Zusammenhang auch die vom Amtsgericht H... im Strafurteil vom 02.04.2009 in erzieherischer Hinsicht angestellte „positive Prognose“, für die es darauf abgestellt hat, dass der Kläger nun beruflich Fuß gefasst habe. Dass dem eine arglistige Täuschung der Einstellungsbehörde zugrunde lag, war dem Gericht nicht bekannt. Die gerade wegen der durch arglistige Täuschung herbeigeführten Einstellung sich zwingend ergebende Rechtsfolge der Entlassung des Klägers kann schwerlich dadurch korrigiert werden, dass die unter Hinweis auf ein derartig unlauter zustande gekommenes berufliches Fußfassen erfolgte „positive Prognose“ des Amtsgerichts dem Kläger zur Begründung einer besondere Härte im Sinne der Ausnahmeregelung zugutegehalten wird. Angesichts der nur wenige Monate dauernden Zugehörigkeit des Klägers zur Bundeswehr ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Entlassung für ihn mit einer besonderen Belastung - etwa mit Blick auf seine (Wieder-)Eingliederung in das Zivilleben - verbunden wäre. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren (allein) versucht, seine Verfehlung vom 10.07.2008 damit zu relativieren, dass er sich im Alter von (erst) 17 Jahren aus Anlass einer Schulabschlussfeier mit einem Blutalkoholgehalt von 1,7 Promille nur „daneben“ benommen habe und auch das Amtsgericht sich mit der Feststellung der Straftat(en) unter Erteilung einer Verwarnung begnügt habe, übersieht er, dass es für die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SG nicht auf diese Straftat(en) und ihre - wie der Kläger meint „milde“ - Bewertung durch das Amtsgericht ankommt, sondern darauf, dass er durch Unterlassen der Mitteilung des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens trotz entsprechender Information und Belehrung seine Einstellung als Zeitsoldat durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. Allein sein Alter von (erst) 17 Jahren auch noch zum Zeitpunkt der Täuschung der Einstellungsbehörde reicht ebenfalls nicht zur Begründung einer besonderen Härte, um über die zwingende Rechtsfolge seiner Entlassung aus der Bundeswehr hinwegzukommen. Wie ihm das Amtsgericht im Strafurteil vom 02.04.2009 „Strafreife“ gemäß §§ 1 und 3 JGG attestiert hat, so hat auch das Verwaltungsgericht - im Berufungsverfahren unbeanstandet - angenommen, dass der Kläger zweifellos die Bedeutung der Information und Belehrung vom 01.09.2008 ebenso verstanden habe wie ihm auch klar gewesen sei, dass im Fall des Verschweigens des gegen ihn laufenden Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens bei der Einstellungsbehörde eine relevante Fehlvorstellung über die für seine Berufung zum Soldaten auf Zeit maßgeblichen Umstände entstehen werde; Anhaltspunkte dafür, er habe sich aufgrund des damals noch minderjährigen Alters von 17 Jahren andere Vorstellungen gemacht, gebe es nicht und der Kläger habe dies auch nicht behauptet.

Soweit das Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Auffassung darauf hinweist, dass selbst im Fall von weitaus schwerwiegenderen Straftaten, die gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG ein Berufungshindernis darstellten, § 38 Abs. 2 SG im Einzelfall eine Ausnahmemöglichkeit mit Blick auf die Persönlichkeitsentwicklung des Täters vorsehe (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., § 38 RdNr. 12), übersieht es, dass nach dieser Vorschrift das Bundesministerium der Verteidigung „in Einzelfällen“ Ausnahmen von Abs. 1 Nr. 1 (Berufungshindernis bei strafrechtlicher Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bzw. wegen bestimmter staatsbezogener Delikte) zulassen kann. Vom (strengeren) Erfordernis einer „besonderen Härte“ - wie in § 46 Abs. 2 Satz 2 SG - als Voraussetzung für eine im Ermessenswege mögliche Ausnahme spricht § 38 Abs. 2 SG nicht. Im Übrigen ist hierzu zwar anerkannt, dass eine Ausnahme von dem in § 38 Abs. 1 Nr. 1 SG genannten Hinderungsgrund im Hinblick auf die persönliche Entwicklung des Bewerbers in Betracht kommt. Verlangt wird jedoch insoweit, dass der Bewerber durch seine ganze Lebensweise zu erkennen gibt, dass eine nachhaltige Änderung seiner Einstellung zu den Anforderungen eines rechtmäßigen Verhaltens eingetreten ist, so dass ein Absehen von der früheren schweren Verurteilung vertretbar erscheint (vgl. GKÖD, a.a.O., § 38 RdNr. 8). Von einer derartigen Persönlichkeitsentwicklung kann im Fall des Klägers schon angesichts der seit der erschlichenen Einstellung verstrichenen Zeit von nur wenigen Monaten keine Rede sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG gegeben ist.

Beschluss vom 24. Januar 2012

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf11.481,28 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere ist sie fristgerecht begründet worden.

Einer abschließenden Entscheidung bedarf die angesprochene Problematik jedoch nicht. Denn auch bei Anwendbarkeit von § 46 Abs. 2 Satz 2 SG sind die angefochtenen Bescheide nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG gegeben ist.

Beschluss vom 24. Januar 2012

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf11.481,28 EUR festgesetzt.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Soldatengesetz - SG | § 46 Entlassung

(2) Ein Berufssoldat ist zu entlassen,

1.: wenn er aus einem der in § 38 genannten Gründe nicht hätte ernannt werden dürfen und das Hindernis noch fortbesteht,
2.: wenn er seine Ernennung durch Zwang, arglistige Täuschung oder Bestechung herbeigeführt hat,
3.: wenn sich herausstellt, dass er vor seiner Ernennung eine Straftat begangen hat, die ihn der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unwürdig erscheinen lässt, und er deswegen zu einer Strafe verurteilt war oder wird,
4.: wenn er sich weigert, den Eid abzulegen,
5.: wenn er zur Zeit der Ernennung Mitglied des Europäischen Parlaments, des Bundestages oder eines Landtages war und nicht innerhalb der vom Bundesministerium der Verteidigung gesetzten angemessenen Frist sein Mandat niederlegt,
6.: wenn in den Fällen des § 44 Abs. 1 bis 3 die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 nicht erfüllt sind,
7.: wenn er als Kriegsdienstverweigerer anerkannt ist; diese Entlassung gilt als Entlassung auf eigenen Antrag, oder
8.: wenn er ohne Genehmigung des Bundesministeriums der Verteidigung seinen Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes nimmt.

(3a) Ein Berufssoldat ist entlassen, wenn er zum Beamten ernannt wird. Die Entlassung gilt als solche auf eigenen Antrag. Satz 1 gilt nicht, wenn der Berufssoldat

1.: in ein Beamtenverhältnis als Ehrenbeamter oder
2.: als Professor, Juniorprofessor, wissenschaftlicher oder künstlerischer Mitarbeiter an einer nach Landesrecht staatlich anerkannten oder genehmigten Hochschule, deren Personal im Dienste des Bundes steht, in ein Beamtenverhältnis auf Zeit

(5) Der Berufsoffizier kann auch dann, wenn er weder ein Studium noch eine Fachausbildung erhalten hat, seine Entlassung erst nach Ende des sechsten Dienstjahres als Offizier verlangen.

Soldatengesetz - SG | § 55 Entlassung

(2) Ein Soldat auf Zeit ist zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist. § 44 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.

1.: ein Offizieranwärter, der sich nicht zum Offizier eignet,
2.: ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignet,
3.: ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zumMilitärmusikoffiziereignet,
4.: ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eignet,
5.: ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, und
6.: ein Unteroffizieranwärter, der sich nicht zum Unteroffizier eignet.

Ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124a

(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.

(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.