Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 22. Apr. 2015 - 16 K 4775/14
Tenor
Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 26. Juni 2014 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Verwaltungsgebühren im Zusammenhang mit Straßenaufbrucharbeiten.
3Die Klägerin betreibt im Stadtgebiet der Beklagten Versorgungsleitungen u.a. für Gas; hierüber schlossen die Beteiligten am 12. Dezember 2011 einen Konzessionsvertrag i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Die Beklagte räumte der Klägerin vertraglich das Recht zur Errichtung und zum Betrieb der Versorgungsleitungen im öffentlichen Straßenraum ein, wofür sie im Gegenzug Konzessionsabgaben erhält. Der Konzessionsvertrag enthält unter § 2 Regelungen über die Durchführung von Baumaßnahmen der Klägerin in öffentlichen Verkehrswegen. § 2 Ziff. 8 des Konzessionsvertrages lautet: „Nachrichtlich wird darauf hingewiesen, dass nach der städtischen Gebührensatzung die Überwachung, Abnahme und Kontrolle der Baumaßnahmen gebührenpflichtig sein kann.“
4Entsprechend § 2 Ziff. 1 Abs. 1 des Konzessionsvertrages benachrichtigte die Klägerin die Beklagte, dass sie Arbeiten am Hausanschluss N.-----weg 118 durchzuführen beabsichtigte. Mit Bescheid vom 22. Mai 2014 erteilte die Beklagte der Klägerin eine „Erlaubnis zur Durchführung von Straßenaufbrucharbeiten“ in dem betreffenden Straßenabschnitt und stützte diese auf § 23 StrWG NRW. Die Beklagte führte sodann während der Baumaßnahme der Klägerin sechs Ortsbesichtigungen zwischen dem 6. und 26. Juni 2014 durch.
5Mit Bescheid vom 26. Juni 2014 erhob die Beklagte eine auf ihre Verwaltungsgebührensatzung gestützte Gebühr für die Erteilung einer Aufbruchgenehmigung i.H.v. 14,50 EUR sowie für die Durchführung der sechs Ortsbesichtigungen i.H.v. 161,28 EUR, insgesamt 175,78 EUR, von der Klägerin. Entsprechende Bescheide hatte die Beklagte bereits zuvor bezüglich weiterer Bauvorhaben der Klägerin erlassen.
6Die Klägerin hat am 23. Juli 2014 Klage erhoben.
7Sie ist der Ansicht, die Gebührenerhebung sei rechtswidrig erfolgt. Durch die Zahlung der Konzessionsabgabe sei zwischen den Beteiligten alles abgegolten, was im Zusammenhang mit der Benutzung öffentlicher Straßen und Wege zum Zweck der Errichtung und dem Betrieb der Versorgungsleitungen stehe.
8Die Beklagte stütze die Gebührenerhebung auf Ziff. 2.3.1 bzw. 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung, es fehle jedoch an einer Vorschrift, welche die Erteilung einer Aufbruchgenehmigung vorsehe: Eine Genehmigungspflicht sei weder dem Straßenrecht noch anderen öffentlich-rechtlichen Normen zu entnehmen. Vielmehr unterfalle ihre Tätigkeit dem Regelungsbereich des Konzessionsvertrags, welcher wiederum einen privatrechtlichen Vertrag i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW darstelle. Die Straßennutzung durch Leitungen der öffentlichen Gasversorgung werde, jedenfalls in Nordrhein-Westfalen, grundsätzlich privatrechtlich geregelt. Die weiteren Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 StrWG NRW lägen vor, so dass öffentliches Recht vorliegend nicht anwendbar sei. Soweit die Beklagte die Erteilung der Aufbruchgenehmigung auf § 23 StrWG NRW stütze, sei dies rechtswidrig, denn § 23 StrWG NRW enthalte keinen Genehmigungstatbestand.
9Weiter ist sie der Ansicht, die Voraussetzungen einer Gebührenerhebung nach dem KAG NRW lägen nicht vor. So gingen §§ 46, 48 EnWG - als vorrangiges Bundesrecht - insofern gem. § 1 Abs. 1 KAG NRW vor, als sie die abweichende Regelung enthielten, dass als Entgelt für die Einräumung des Rechts nach § 46 EnWG die vertraglich vereinbarte Konzessionsabgabe, und zwar als einziges, umfassendes Entgelt, zu leisten sei. Gleiches gelte für § 23 StrWG NRW, welcher eine öffentlich-rechtliche Gebührenerhebung ausschließe. Auch sei sie, die Klägerin, keine Gebührenschuldnerin i.S.d. § 2 Abs. 1 der Verwaltungsgebührensatzung und § 5 Abs. 1 KAG NRW: Weder habe sie eine Amtshandlung noch eine sonstige Tätigkeit beantragt noch werde sie durch eine Leistung der Verwaltung unmittelbar begünstigt. Eine Gebühr stelle stets eine Gegenleistung für die besondere Inanspruchnahme oder Leistung der Verwaltung dar, eine solche erbringe die Beklagte jedoch nicht, vielmehr sei die Klägerin bereits aufgrund des Konzessionsvertrages zum Aufbruch der Straße berechtigt.
10Die Klägerin beantragt,
11den Gebührenbescheid vom 26. Juni 2014 aufzuheben.
12Die Beklagte beantragt,
13die Klage abzuweisen.
14Sie ist der Ansicht, die Tätigkeit der Klägerin sei nicht als sonstige Benutzung i.S.d. § 23 StrWG NRW einzustufen, sondern als Sondernutzung nach § 18 StrWG NRW.
15Die beiden Gebührentatbestände seien aufgrund des Ratsbeschlusses vom 13. März 2013 in die Verwaltungsgebührensatzung aufgenommen worden. Ausweislich der Beratungsvorlage Nr. 2843/VIII würden die Verkehrsflächen der Beklagten jährlich mit ca. 2.300 – 3.000 Aufbrüchen belastet, wodurch der Aufbau der Verkehrsflächen dauerhaft in der Struktur geschädigt werde und bei einer nicht fachgerechten Wiederherstellung Folgeschäden – meist nach dem Ablauf der Gewährleistungsfristen – zu erwarten seien. Bei den Kontrollen werde insbesondere auf die fachgerechte Wiederherstellung des Straßenaufbruchs gemäß den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen für Aufgrabungen in Verkehrsflächen (ZTVA-StB) geachtet; es würden Materialien begutachtet und ggf. geprüft, Verdichtungskontrollen durchgeführt und insbesondere auf den fachgerechten Rückschnitt der Asphaltschichten geachtet.
16Die Beklagte ist der Ansicht, die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) seien nicht einschlägig; sie verweist jedoch darauf, dass, soweit die telekommunikationsspezifische Nutzung von Straßen, Wegen und Plätzen nicht unter § 68 TKG falle – etwa weil (noch) nicht gewidmeter Straßenraum genutzt werden soll – sich Nutzungsumfang und –entgelt nach allgemeinem Wegerecht bestimmten: Werde der Gemeingebrauch beeinträchtigt, sei die Nutzung regelmäßig als Sondernutzung genehmigungs- und gebührenpflichtig; bleibe der Gemeingebrauch unberührt oder sei die Straße überhaupt nicht gewidmet, bedürfe die telekommunikationsspezifische Straßennutzung grundsätzlich nach bürgerlichem Recht der Gestattung des Straßeneigentümers.
17Weiter ist sie der Ansicht, dass § 23 Abs. 1 StrWG NRW der Gebührenerhebung nicht entgegenstehe. Der Gebührentatbestand sei eingeführt worden, weil in der Vergangenheit festgestellt worden sei, dass Aufbrüche von Erfüllungsgehilfen von Konzessionspartnern der Beklagten nicht den Regeln der Technik entsprechend wieder verschlossen worden seien. Dies habe zur Folge gehabt, dass der durch einen Aufbruch gestörte Aufbau der Straße schneller verschlissen sei, so dass eine nicht nur vorübergehende Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs vorgelegen habe. Das StrWG NRW gehe nicht von einer kostenlosen Übertragung des Benutzungsrechts aus, die Klägerin hafte daher für Schäden; eine Kontrolle ihrer Erfüllungsgehilfen erfolge daher durchaus im Interesse der Klägerin.
18Auch § 3 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) stehe der Erhebung einer öffentlich-rechtlichen Gebühr nicht entgegen, denn dieser regele mit einer höhenmäßigen Beschränkung lediglich das privatrechtliche Entgelt.
19Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.
20Entscheidungsgründe:
21Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, denn die Klage richtet sich gegen eine hoheitliche Gebührenerhebung der Beklagten mittels eines mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheids, die sie auf Ziff. 2.3.1 und 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung gestützt hat.
22Die zulässige Klage hat Erfolg.
23Der Gebührenbescheid der Beklagten vom 26. Juni 2014 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
24Die Beklagte kann die Erhebung von Verwaltungsgebühren für die Erteilung der Zustimmung zu den Aufbrucharbeiten oder für die Durchführung von Ortsbesichtigungen während und nach den Aufbrucharbeiten weder auf Ziff. 2.3.1 bzw. 2.3.2 ihrer Verwaltungsgebührensatzung noch auf eine andere Ermächtigungsgrundlage stützen, denn der öffentlich-rechtlichen Gebührenerhebung stehen sowohl § 23 Abs. 1 StrWG NRW als auch §§ 46, 48 EnWG als vorrangiges Recht gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAG NRW entgegen.
25Bei den durch die Klägerin vorgenommen Aufbrucharbeiten handelt es sich um Tätigkeiten im Rahmen der Benutzung der Straße gem. § 23 Abs. 1 StrWG NRW, welcher hinsichtlich der zu regelnden Rechtsbeziehungen für diese Benutzung auf das bürgerliche Recht verweist.
26Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 StrWG NRW liegen vor.
27Unter den Begriff der Benutzung der Straße i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW ist auch die Verlegung und der Betrieb von Leitungen gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu subsumieren,
28vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2012, 11 B 1187/11, Rn. 9 – juris.
29Bei der öffentlichen Versorgung mit Gas handelt es sich um einen Fall der in § 23 Abs. 1 StrWG NRW genannten privilegierten öffentlichen Versorgung. Die öffentliche Versorgung mit Gas setzt die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, i.S.d. § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG voraus. Unter Verlegung einer Leitung sind sowohl das erstmalige Herstellen eines Leitungsstrangs als auch wesentliche Veränderungen zu verstehen, zum Betrieb zählt neben der Kontrolle auf Ordnungsmäßigkeit, Betriebssicherheit, Dichtigkeit usw. die Reparatur der Leitung,
30vgl. Salje, EnWG, 2006, § 46, Rn. 113, 35.
31Die Durchführung von Aufbrucharbeiten stellt eine Benutzung des Eigentums i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW dar, denn sowohl die Verlegung als auch der Betrieb der Versorgungsleitungen sind ohne Aufbrucharbeiten an der Straße nicht durchführbar. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin Gasleitungen im Versorgungsnetz der Gemeinde, die regelmäßig unterirdisch verlaufen, verlegen, kontrollieren oder reparieren könnte, ohne die öffentliche Straße an der entsprechenden Stelle aufzubrechen. Hieraus folgt, dass sich eine Regelung, welche Rechte zur Benutzung des Eigentums an Straßen zum Zweck der öffentlichen Gasversorgung einräumt, sich zugleich zu der Frage der Zulässigkeit von Aufbrucharbeiten verhalten muss.
32Die Befugnis, die öffentlichen Verkehrswege zur Errichtung und zum Betrieb aller für die Versorgung mit Gas erforderlichen Anlagen zu benutzen, hat die Beklagte der Klägerin bereits mit Konzessionsvertrag vom 12. Dezember 2011 eingeräumt. Hierzu zählt auch das Recht, Aufbrucharbeiten an den öffentlichen Straßen vorzunehmen,
33vgl. auch Morell, in: Praxis der Kommunalverwaltung NRW, Stand: Stand: Mai 2013, D 1c, S. 114b; vgl. auch Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Auflage 2010, Rn. 448, „Aufreißen der Straßenoberfläche“.
34So haben auch die Beteiligten in § 2 Ziff. 2, 3 des Konzessionsvertrages Vereinbarungen betreffend die Wiederherstellung der Straße getroffen, aus denen zu folgern ist, dass auch die Beteiligten davon ausgegangen sind, dass die vertragsgemäße Verlegung und der Betrieb von Versorgungsleitungen die Durchführung von Straßenaufbrüchen voraussetzt.
35Wenn aber §§ 23 Abs. 1 StrWG NRW, 46, 48 EnWG für die Einräumung des Rechts zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen zur öffentlichen Gasversorgung vorsehen, dass dieses Rechtsverhältnis nach bürgerlichem Recht bzw. durch – nach herrschender Ansicht privatrechtlichem –
36vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2012, 11 B 1187/11, Rn. 13 – juris –
37Vertrag zu regeln ist, dann sind auch die in einem solchen privatrechtlichen Vertragswerk vereinbarten Pflichten privatrechtlicher Natur. Die in § 2 des Konzessionsvertrages festgeschriebene Pflicht zur Abstimmung vor der Durchführung von Aufbruchmaßnahmen sowie zur Einhaltung bestimmter technischer Vorgaben bzw. zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufbruchmaßnahmen stellen solche privatrechtlichen Pflichten dar. Die Mitteilung eines Einverständnisses im Rahmen dieser Abstimmungspflichten sowie die ordnungsgemäße Durchführung der Aufbruchmaßnahme bzw. deren Überwachung erfolgen sodann ebenfalls auf der Grundlage bürgerlichen Rechts. Denn § 23 Abs. 1 StrWG NRW unterstellt nicht lediglich die Regelung des Entgeltes für die Benutzung der öffentlichen Straße dem bürgerlichen Recht, sondern das gesamte Rechtsverhältnis betreffend diese Benutzung,
38vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 1968, IV C 100.65, Rn. 12 ff. – juris – zum Bundesfernstraßengesetz.
39Von einer Einräumung privatrechtlicher Befugnisse sind im Übrigen ausweislich des § 1 Ziff. 1 Satz 1 des Konzessionsvertrages auch die Beteiligten ausgegangen.
40Nicht gefolgt werden kann der Beklagten darin, dass die Möglichkeit von Folgeschäden an den Straßen durch unsachgemäße Ausführung von Aufbrucharbeiten der Annahme entgegen stünde, dass es sich bei den Aufbrucharbeiten um vorübergehende Beeinträchtigungen für Zwecke der öffentlichen Versorgung i.S.d. § 23 Abs. 1 StrWG NRW handelt. § 23 Abs. 1 StrWG NRW stellt insofern auf die Ex-ante-Perspektive desjenigen Zeitpunktes ab, in dem über ein Genehmigungserfordernis nach StrWG NRW zu entscheiden ist; zu diesem Zeitpunkt stellt sich eine Aufbruchmaßnahme als vorübergehende Beeinträchtigung dar, eine – vertragswidrige – Schädigung der Straße kann zu diesem Zeitpunkt nicht vorhergesehen und daher auch nicht bei der Bestimmung des Rechtscharakters berücksichtigt werden. Anhaltspunkte dafür, dass die für eine Dauer von 22 Tagen geplanten Aufbrucharbeiten nicht vorübergehenden Charakter aufweisen, insbesondere den Gemeingebrauch der Straße nicht mehr als für die konkrete Maßnahme erforderlich beeinträchtigen, sind weder von der Beklagten vorgetragen worden noch angesichts dessen, dass die Beklagte ihre Erlaubnis ohne Bedenken erteilt hat, ersichtlich.
41Richtet sich die Einräumung dieser Rechte jedoch gem. § 23 Abs. 1 StrWG NRW nach bürgerlichem Recht, gem. §§ 46, 48 EnWG nach den privatrechtlichen vertraglichen Beziehungen, so ist für eine hoheitliche Gebührenerhebung, wie sie die Beklagte vorgenommen hat, in Bezug auf die mit dem Konzessionsvertrag vom 12. Dezember 2011 eingeräumten Rechte kein Raum.
42Für den Bereich der Gaskonzessionsverträge beschränkt vielmehr § 3 Abs. 1 Satz 1 KAV – welcher auf der Grundlage der §§ 7 Abs. 1, 12 EnWiG in der im Bundesgesetzblatt III, Gliederungsnummer 752-1, veröffentlichten bereinigten Fassung i.V.m. Art. 129 Abs. 1 GG erlassen wurde – die zulässigen Gegenleistungen für Wegerechte, zu denen nach dessen Ziff. 3 Verwaltungskostenbeiträge zählen. § 3 KAV gibt abschließend vor, welche anderen Leistungen neben Konzessionsabgaben als Gegenleistungen, die Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an Gemeinden entrichten dürfen, zulässig sind,
43vgl. BGH Kartellsenat, Urteil vom 7. Oktober 2014, EnZR 86/13, Rn. 29 - juris; vgl. die Begründung des Verordnungsentwurfs des Bundesministers für Wirtschaft, BR-Drs. 686/91, S. 15.
44Jene Leistungen dürfen allerdings lediglich vereinbart oder gewährt werden. Es liefe dem Zweck des § 3 Abs. 1 KAV, die Umgehung der Höchstbeträge für Konzessionsabgaben gem. § 2 KAV zu verhindern,
45vgl. Morell, in: Praxis der Kommunalverwaltung NRW, Stand: Mai 2013, D 1c, S. 113,
46entgegen, beanspruchte die Gemeinde zusätzlich zu den im Konzessionsvertrag vereinbarten Leistungen Verwaltungskostenbeiträge, die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV aufgeführt sind, durch Gebührenbescheid.
47Eine Abrede gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV haben die Beteiligten in dem Konzessionsvertrag vom 12. Dezember 2011 nicht getroffen. Insbesondere kann dies nicht § 2 Ziff. 8 des Vertrages entnommen werden, welcher lediglich einen nachrichtlichen Hinweis darstellt, jedoch nicht Grundlage einer Gewährung von Verwaltungskostenbeiträgen sein kann, da der Konzessionsvertrag eine rechtlich verbindliche Zahlungspflicht nicht enthält; dem steht vielmehr der eindeutige Wortlaut des § 2 Ziff. 8 des Konzessionsvertrages entgegen.
48Angesichts dessen kann die Frage, ob die Leistung der Beklagten zum Vorteil der Klägerin sowie auf deren Verlangen oder im Einvernehmen mit dieser i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KAV erbracht wird, ebenso dahin stehen wie diejenige, ob die Vereinbarung entsprechender Verwaltungskostenbeiträge im Rahmen des Konzessionsvertrages überhaupt zulässig wäre,
49ablehnend Morell, in: Praxis der Kommunalverwaltung NRW, Stand: Mai 2013, D 1c, S. 114 b.
50Aus diesen Gründen kann auch offen bleiben, ob die weiteren Vorgaben einer Erhebung von Verwaltungsgebühren beachtet wurden. Insbesondere kommt es weder auf die Frage an, ob die Zustimmung zu den Aufbrucharbeiten oder die Durchführung der Ortsbesichtigungen – vor dem Hintergrund des geschlossenen Konzessionsvertrages – für die Klägerin eine besondere Leistung der Beklagten i.S.d. § 4 Abs. 2 KAG NRW darstellt, noch darauf, ob die Klägerin die Maßnahmen der Beklagten i.S.d. § 5 Abs. 1 KAG NRW beantragt hat oder durch sie unmittelbar begünstigt wird.
51Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
52Gründe, die Berufung gem. §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.
Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 22. Apr. 2015 - 16 K 4775/14
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Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 22. Apr. 2015 - 16 K 4775/14 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.
(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.
(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.
(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.
(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.
(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.
(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.
(1) Konzessionsabgaben sind Entgelte, die Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Energie dienen, entrichten. Eine Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Elektrizität oder Gas beliefert wird, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet.
(2) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Zulässigkeit und Bemessung der Konzessionsabgaben regeln. Es kann dabei jeweils für Elektrizität oder Gas, für verschiedene Kundengruppen und Verwendungszwecke und gestaffelt nach der Einwohnerzahl der Gemeinden unterschiedliche Höchstsätze in Cent je gelieferter Kilowattstunde festsetzen.
(3) Konzessionsabgaben sind in der vertraglich vereinbarten Höhe von dem Energieversorgungsunternehmen zu zahlen, dem das Wegerecht nach § 46 Abs. 1 eingeräumt wurde.
(4) Die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben besteht auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner nach § 46 Absatz 2 fort. Satz 1 gilt nicht, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren nach § 46 Absatz 3 bis 5 durchzuführen.
(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.
(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.
(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.
(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.
(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.
(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.
(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.
(1) Ein Endnutzer kann bei der Schlichtungsstelle Telekommunikation der Bundesnetzagentur durch einen Antrag ein Schlichtungsverfahren einleiten, wenn es zwischen ihm und einem Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze oder einem Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste zum Streit über einen Sachverhalt kommt, der mit den folgenden Regelungen zusammenhängt:
- 1.
die §§ 51, 52, 54 bis 67 oder den aufgrund dieser Regelungen getroffenen Festlegungen sowie § 156 oder einer Rechtsverordnung nach § 52 Absatz 4, - 2.
der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (Neufassung) (ABl. L 172 vom 30.6.2012, S. 10), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2017/920 (ABl. L 147 vom 9.6.2017, S. 1) geändert worden ist, oder - 3.
Artikel 4 Absatz 1, 2 und 4 und Artikel 5a der Verordnung (EU) 2015/2120.
(2) Das Schlichtungsverfahren endet, wenn
- 1.
der Schlichtungsantrag zurückgenommen wird, - 2.
Endnutzer und Betreiber oder Anbieter sich geeinigt und dies der Bundesnetzagentur mitgeteilt haben, - 3.
Endnutzer und Betreiber oder Anbieter übereinstimmend erklären, dass sich der Streit erledigt hat, - 4.
die Schlichtungsstelle Telekommunikation der Bundesnetzagentur dem Endnutzer und dem Betreiber oder Anbieter mitteilt, dass eine Einigung im Schlichtungsverfahren nicht erreicht werden konnte, oder - 5.
die Schlichtungsstelle Telekommunikation der Bundesnetzagentur feststellt, dass Belange nach Absatz 1 nicht mehr berührt sind.
(3) Die Bundesnetzagentur regelt die weiteren Einzelheiten über das Schlichtungsverfahren in einer Schlichtungsordnung, die sie veröffentlicht. Die Schlichtungsstelle Telekommunikation der Bundesnetzagentur muss die Anforderungen nach dem Verbraucherstreitbeilegungsgesetz vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254), das durch Artikel 2 Absatz 3 des Gesetzes vom 25. Juni 2020 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, erfüllen. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie übermittelt der Zentralen Anlaufstelle für Verbraucherschlichtung die Mitteilungen nach § 32 Absatz 3 und 4 des Verbraucherstreitbeilegungsgesetzes.
(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:
- 1.
Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden, - 2.
Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind, - 3.
Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.
(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere
- 1.
sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen, - 2.
Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.
(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.
(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.
(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.
(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.
(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.
(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.
(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.
(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.
(1) Konzessionsabgaben sind Entgelte, die Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Energie dienen, entrichten. Eine Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Elektrizität oder Gas beliefert wird, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet.
(2) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Zulässigkeit und Bemessung der Konzessionsabgaben regeln. Es kann dabei jeweils für Elektrizität oder Gas, für verschiedene Kundengruppen und Verwendungszwecke und gestaffelt nach der Einwohnerzahl der Gemeinden unterschiedliche Höchstsätze in Cent je gelieferter Kilowattstunde festsetzen.
(3) Konzessionsabgaben sind in der vertraglich vereinbarten Höhe von dem Energieversorgungsunternehmen zu zahlen, dem das Wegerecht nach § 46 Abs. 1 eingeräumt wurde.
(4) Die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben besteht auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner nach § 46 Absatz 2 fort. Satz 1 gilt nicht, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren nach § 46 Absatz 3 bis 5 durchzuführen.
(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Absatz 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.
(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird. Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung ist der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessende objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich. Die Möglichkeit zur Einigung auf eine anderweitig basierte Vergütung bleibt unberührt.
(3) Die Gemeinden machen spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach Absatz 2 das Vertragsende und einen ausdrücklichen Hinweis auf die nach § 46a von der Gemeinde in geeigneter Form zu veröffentlichenden Daten sowie den Ort der Veröffentlichung durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt. Wenn im Gemeindegebiet mehr als 100 000 Kunden unmittelbar oder mittelbar an das Versorgungsnetz angeschlossen sind, hat die Bekanntmachung zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union zu erfolgen. Beabsichtigen Gemeinden eine Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 vor Ablauf der Vertragslaufzeit, so sind die bestehenden Verträge zu beenden und die vorzeitige Beendigung sowie das Vertragsende nach Maßgabe der Sätze 1 und 2 öffentlich bekannt zu geben.
(4) Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Absatz 1 verpflichtet. Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden. Bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlkriterien ist die Gemeinde berechtigt, den Anforderungen des jeweiligen Netzgebietes Rechnung zu tragen. Die Gemeinde hat jedem Unternehmen, das innerhalb einer von der Gemeinde in der Bekanntmachung nach Absatz 3 Satz 1 oder 3 gesetzten Frist von mindestens drei Kalendermonaten ein Interesse an der Nutzung der öffentlichen Verkehrswege bekundet, die Auswahlkriterien und deren Gewichtung in Textform mitzuteilen.
(5) Die Gemeinde hat die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Gemeinde macht bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt.
(6) Die Absätze 2 bis 5 finden für Eigenbetriebe der Gemeinden entsprechende Anwendung.
(7) Die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleiben unberührt.
(1) Konzessionsabgaben sind Entgelte, die Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Energie dienen, entrichten. Eine Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Elektrizität oder Gas beliefert wird, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet.
(2) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Zulässigkeit und Bemessung der Konzessionsabgaben regeln. Es kann dabei jeweils für Elektrizität oder Gas, für verschiedene Kundengruppen und Verwendungszwecke und gestaffelt nach der Einwohnerzahl der Gemeinden unterschiedliche Höchstsätze in Cent je gelieferter Kilowattstunde festsetzen.
(3) Konzessionsabgaben sind in der vertraglich vereinbarten Höhe von dem Energieversorgungsunternehmen zu zahlen, dem das Wegerecht nach § 46 Abs. 1 eingeräumt wurde.
(4) Die Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben besteht auch nach Ablauf des Wegenutzungsvertrages bis zur Übertragung der Verteilungsanlagen auf einen neuen Vertragspartner nach § 46 Absatz 2 fort. Satz 1 gilt nicht, wenn die Gemeinde es unterlassen hat, ein Verfahren nach § 46 Absatz 3 bis 5 durchzuführen.
(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:
- 1.
Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden, - 2.
Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind, - 3.
Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.
(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere
- 1.
sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen, - 2.
Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
(1) Soweit in Rechtsvorschriften, die als Bundesrecht fortgelten, eine Ermächtigung zum Erlasse von Rechtsverordnungen oder allgemeinen Verwaltungsvorschriften sowie zur Vornahme von Verwaltungsakten enthalten ist, geht sie auf die nunmehr sachlich zuständigen Stellen über. In Zweifelsfällen entscheidet die Bundesregierung im Einvernehmen mit dem Bundesrate; die Entscheidung ist zu veröffentlichen.
(2) Soweit in Rechtsvorschriften, die als Landesrecht fortgelten, eine solche Ermächtigung enthalten ist, wird sie von den nach Landesrecht zuständigen Stellen ausgeübt.
(3) Soweit Rechtsvorschriften im Sinne der Absätze 1 und 2 zu ihrer Änderung oder Ergänzung oder zum Erlaß von Rechtsvorschriften an Stelle von Gesetzen ermächtigen, sind diese Ermächtigungen erloschen.
(4) Die Vorschriften der Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, soweit in Rechtsvorschriften auf nicht mehr geltende Vorschriften oder nicht mehr bestehende Einrichtungen verwiesen ist.
(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:
- 1.
Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden, - 2.
Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind, - 3.
Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.
(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere
- 1.
sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen, - 2.
Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
Tenor
-
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. September 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Übereignung des Stromnetzes für die kommunale Versorgung im Gebiet der Gemeinde Olching.
- 2
-
An der Klägerin sind die Gemeinde Olching mit 51% und die Stadtwerke GmbH mit 49% beteiligt. Die Beklagte ist eine Konzerngesellschaft des E. -Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die I. AG, schloss im Jahr 2000 einen Stromkonzessionsvertrag mit der Gemeinde Olching (nachfolgend "Alt-Konzessionsvertrag") ab. Der Vertrag enthält in § 5 folgende Regelung:
-
"1. Wird dieser Vertrag nach seinem Ablauf nicht verlängert und wird die Gemeinde oder ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen, so gilt Folgendes:
-
1.1 Die Gemeinde ist berechtigt, alle für die allgemeine Versorgung notwendigen Verteilungsanlagen der I. zu erwerben, die ausschließlich der Stromversorgung des Gemeindegebietes dienen und bei rationeller Betriebsführung weiterverwendet werden können. …"
- 3
-
Am 28. März 2008 machte die Gemeinde Olching im elektronischen Bundesanzeiger ihre Absicht bekannt, diesen Vertrag fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert.
- 4
-
In einer Gemeinderatssitzung vom 14. Mai 2009 entschied die Gemeinde Olching, gemeinsam mit der Stadtwerke GmbH die Klägerin zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Gründung der Klägerin erfolgte am 31. August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der Stadtwerke GmbH gehalten wurden. Die Gemeinde Olching machte ihre Auswahlentscheidung für die Klägerin am 11. September 2009 im elektronischen Bundesanzeiger öffentlich bekannt. In der Bekanntmachung heißt es:
-
"Die Entscheidung wurde unter folgenden Gesichtspunkten getroffen:
-
• Aspekte der Wirtschaftlichkeit
-
• Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort
-
• Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur
-
• Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen
-
• Förderung des Klimaschutzes vor Ort."
- 5
-
Die Klägerin und die Gemeinde Olching schlossen am 16. Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag (nachfolgend: KonzV), der unter anderem folgende Regelungen enthält:
-
§ 7 Zusammenarbeit mit der Gemeinde
-
(1) …
-
(2) Die Gesellschaft wird die Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten unterstützen. Sie wird die erforderlichen Daten zur Verfügung stellen. Wenn die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt, ist die Gesellschaft nach Abstimmung bereit, hierfür im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen einen Zuschuss zu gewähren.
-
(3) Die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde wird dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, von der Gesellschaft unterstützt. …
- 6
-
In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der Gemeinde Olching auf die Klägerin.
- 7
-
Mit Vereinbarung vom 19. April/10. Mai 2010 trat die Gemeinde Olching ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt-Konzessionsvertrag an die Klägerin ab.
- 8
-
Zum 1. Januar 2011 erwarb die Gemeinde Olching eine Beteiligung von 51% an der Klägerin.
- 9
-
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF) und aus § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags ein Anspruch auf Übereignung des Stromversorgungsnetzes für das Stadtgebiet von Olching zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der Beklagten im Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen Stromversorgungsnetzes im Gebiet der Gemeinde Olching einschließlich der sowohl für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen.
- 10
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (ZNER 2012, 643). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG München - U 3587/12 Kart, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe
- 11
-
A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG sowie aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 5 des Alt-Konzessionsvertrags verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:
- 12
-
Ansprüche aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht "neues" Energieversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn der von der Klägerin und der Gemeinde Olching geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gemäß § 134 BGB nichtig. Die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarte Pflicht der Klägerin, die Gemeinde Olching bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, sowie die Pflicht, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde zu unterstützen, seien nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Sachleistungen der Klägerin zugunsten der Gemeinde. Diese Pflichten seien "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen" vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte bestehende Ausnahme vom Sachleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nicht greife. Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV führe zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Zwar handele es sich bei dieser Regelung um Preisrecht, das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die Verbraucher vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen Eröffnung eines Wettbewerbs um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sachleistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mitbewerber um eine Konzession zu.
- 13
-
Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der Gemeinde abgetretenen vertraglichen Übereignungsanspruch aus der Endschaftsbestimmung des Alt-Konzessionsvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen, denn diese Abtretung sei im Hinblick auf die besondere Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG unwirksam.
- 14
-
B. Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, der Konzessionsvertrag sei insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoße (nachfolgend III.). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig, weil die Gemeinde Olching die Beklagte durch die Erteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend IV.).
- 15
-
I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die Gemeinde Olching mit der Bekanntmachung am 28. März 2008 das Vergabeverfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das Recht an, das zur Zeit seiner Entstehung gilt. Da ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Überlassung des Stromnetzes mit Abschluss des neuen Konzessionsvertrags mit Wirkung ab 1. Januar 2010 entstanden wäre, ist § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden alten Fassung anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 Rn. 60 - Stromnetz Berkenthin).
- 16
-
II. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit des Anspruchs des "neuen Energieversorgungsunternehmens" gegen den bisherigen Nutzungsberechtigten aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF auch die Wirksamkeit des Konzessionsvertrags zu prüfen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehen nur demjenigen zu, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 62, 65 - Stromnetz Berkenthin).
- 17
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III. Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde Olching ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb insgesamt nichtig, weil er mit § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unvereinbare Regelungen enthält.
- 18
-
1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV seien nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Nebenleistungen vereinbart worden. § 7 Abs. 2 KonzV enthält zwar eine rechtlich bindende Verpflichtung der Klägerin, die Gemeinde Olching in bestimmter Weise bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte unentgeltlich zu unterstützen (nachfolgend a). Die Klägerin hat sich auch in § 7 Abs. 3 - allerdings möglicherweise ohne verbindliche Leistungspflichten - bereit erklärt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde unter Umständen zu unterstützen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV getroffene Sonderregelung ist aber nicht frei von Zweifeln, ob derartige Verpflichtungen in einem Konzessionsvertrag verboten sind (nachfolgend c).
- 19
-
a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in § 7 Abs. 2 KonzV seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserklärungen handele, die nicht eingeklagt und vollstreckt werden könnten. Das Berufungsgericht hat § 7 Abs. 2 KonzV ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltlichen Nebenleistung entnommen.
- 20
-
aa) In § 7 Abs. 2 Satz 1 KonzV ist eine unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der Gemeinde bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten vereinbart worden. Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale Energiekonzepte erforderlichen Daten für die Gemeinde. Im letzten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der Gemeinde einen Zuschuss zu gewähren, wenn diese einen Auftrag für die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts vergibt.
- 21
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Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein Energiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts bei der Klägerin personellen Aufwand verursachen. Die Gemeinde Olching könnte sich diese Daten ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls mit großem Aufwand beschaffen, so dass sie für die Gemeinde einen erheblichen geldwerten Vorteil darstellen. Wegen fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines Konzessionsvertrags handelt es sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag schuldet.
- 22
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bb) Hinsichtlich der im ersten Satz des § 7 Abs. 2 KonzV vereinbarten Pflicht der Klägerin, die Gemeinde bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung erfüllt werden. In beiden Fällen verursache dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Aufwand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht konkret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter Unterstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen Vertreters der Klägerin an Beratungen über die Aufstellung eines Energiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksichtigen, dass es zur Verhinderung von Umgehungen des Nebenleistungsverbots geboten ist, den Leistungsbegriff des § 3 Abs. 2 KAV grundsätzlich eher weit auszulegen.
- 23
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cc) Die Zuschussvereinbarung in § 7 Abs. 2 Satz 3 KonzV steht zwar unter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch aufschiebend bedingt, dass die Gemeinde die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt. Es ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entsprechenden Auftrags der Gemeinde von der Klägerin jedenfalls ein - der Höhe nach noch unbestimmter - Zuschuss, also eine geldwerte Leistung, zu gewähren ist.
- 24
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dd) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV "unentgeltlich" erbracht werden sollen. Ein besonderes Entgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht vereinbart worden. Unerheblich ist dabei, dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 3 KAV, bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzessionsgewährung zu verbieten, ist die Formulierung "unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis" in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV im Sinne von "nicht zu marktüblichen Preisen" zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach § 7 Abs. 2 KonzV geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV erfüllt.
- 25
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b) Nach § 7 Abs. 3 KonzV wird die Klägerin zudem die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, unterstützen.
- 26
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aa) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag sie mangels Freistellung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV gegen das in § 3 KAV geregelte Nebenleistungsverbot verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/EU zur Energieeffizienz (Energieeffizienzrichtlinie) stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Im Streitfall hat diese Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art. 28 Abs. 1 erst bis zum 5. Juni 2014 in das deutsche Recht umzusetzen war, der Konzessionsvertrag mit der Klägerin jedoch bereits am 16. Oktober 2009 für einen Vertragsbeginn ab 1. Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabhängig davon ist die in § 7 Abs. 3 KonzV vorgesehene Unterstützung der Gemeinde bei der Eigenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der Energieeffizienz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Buchst. b) der Energieeffizienzrichtlinie. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der Energieeffizienz - also des Verhältnisses von Ertrag zu Energieeinsatz (vgl. Art. 2 Nr. 4 der Energieeffizienzrichtlinie) - noch zur Minimierung der Lebenszykluskosten und auch keine Energieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger Vertragslaufzeit.
- 27
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bb) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß § 7 Abs. 3 KonzV nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hinaus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde handeln muss, ohne festzulegen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wessen Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von Maßnahmen der Ökostromförderung für die Gemeinde wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber keineswegs sein. Insbesondere weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der Gemeinde Olching und der Stadtwerke GmbH handelt, kann nicht ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde und der Klägerin ausgegangen werden. Es spricht deshalb viel dafür, in § 7 Abs. 3 KonzV - anders als in § 7 Abs. 2 des Vertrags - lediglich eine allgemeine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistungsverpflichtung im Sinne von § 3 KAV angesehen werden kann.
- 28
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c) Ob danach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV getroffenen Vereinbarungen verbietet, kann indes dahinstehen, weil auch aus einem unterstellten Verstoß gegen § 3 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags folgen würde (dazu unten Rn. 37 bei 2.). Daher bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 KAV. Der Inhalt der letztgenannten Bestimmung ist nach Auffassung des Senats auch nicht eindeutig.
- 29
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aa) Die Konzessionsabgabenverordnung bestimmt, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die Gemeinde entrichten dürfen (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 KAV). § 3 KAV regelt abschließend, welche anderen Leistungen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, von dem Nebenleistungsverbot "unberührt". Die in § 3 Abs. 2 KAV behandelten Leistungsvereinbarungen oder -gewährungen sind eindeutig auf § 3 Abs. 1 KAV rückbezogen und betreffen daher allein Leistungen, die für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Nebenleistungen in Konzessionsverträgen vereinbart werden können. Dennoch bestimmt der letzte Halbsatz von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV, dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen "soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen".
- 30
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bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, erfasst die am Satzende von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV stehende Einschränkung nach ihrem Wortlaut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also sowohl Leistungen bei der Aufstellung von Energiekonzepten als auch Maßnahmen zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart. Die dem mit "soweit" eingeleiteten abschließenden Satzteil der Norm vorangestellten Wörter "bleiben unberührt" beziehen sich eindeutig auf beide in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit "soweit" beginnende Einschränkung grammatikalisch keinen anderen Bezug haben kann (so auch Dazert/Faber, ER 2013, 42, 43). Der Wortlaut der Norm legt danach nahe, dass die für die Vereinbarung von Leistungen für Energiekonzepte und bestimmte Energiesparmaßnahmen in Konzessionsverträgen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben wird. Damit bliebe der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV allerdings im Ergebnis kein Anwendungsbereich (vgl. Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 7).
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cc) Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hinweise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur Konzessionsabgabenverordnung sollten nur Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energieversorgungskonzepte sowie bei der Energiesparberatung vom Nebenleistungsverbot ausgenommen werden (BR-Drucks. 686/91, S. 4). Eine Einschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. Erst auf Initiative des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, erweitert worden (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4). Gleichzeitig hat der Bundesrat die Einschränkung der Ausnahme für Vereinbarungen "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen" vorgeschlagen. Eine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung einschränkungslos vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei Energiekonzepten hätte beschränken wollen.
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dd) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss über die Bedeutung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV.
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(1) Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist es, aus energie- und umweltpolitischen Gründen den Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen zu ermöglichen, die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 18; Beschluss des Bundesrates zur Konzessionsabgabenverordnung, BR-Drucks. 686/91, S. 4), und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und Gemeinden zu fördern. Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ließen sich daher möglicherweise für eine enge Auslegung des letzten Halbsatzes dieser Norm anführen, wonach die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden ist, die während der Laufzeit eines Konzessionsvertrags für dessen Verlängerung erbracht werden oder die den Abschluss eines späteren, neuen Konzessionsvertrags vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen. Dafür könnte auch die gegenüber der Konzessionsabgabenverordnung höherrangige Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 EnWG sprechen, die im Konzessionsabgabenrecht als Teil des Energiewirtschaftsrechts (vgl. § 48 Abs. 2 EnWG) zu berücksichtigen ist. Die Leistungen, die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vom Nebenleistungsverbot ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltverträglichen Netzbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 EnWG zu gewährleisten (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 578).
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(2) Allerdings scheint auch nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV um eine ohnehin überholte Regelung handelt, die jedenfalls seit der Entflechtung von Energieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat.
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Die Bestimmung ist zum 1. Januar 1992 in Kraft getreten und damit zu einem Zeitpunkt, in dem in Deutschland Stromlieferung und Netzbetrieb in geschlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte Erweiterung der Ausnahme vom Nebenleistungsverbot in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV damit begründet, dass das Energieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse (BR-Drucks. 686/91, Beschluss des Bundesrates, S. 4).
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Nach der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär aber keine Stellung als "langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen" mehr haben, so dass die wesentliche Motivation für die Privilegierung bestimmter Leistungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte Fortgeltung der in sich widersprüchlichen Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV als Versehen bei der Novellierung des Energiewirtschaftsrechts anzusehen. Dann mag es hinzunehmen sein, wenn die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Dies bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung.
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2. Selbst im Fall eines Verstoßes von § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 KAV wäre der Konzessionsvertrag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insgesamt nichtig.
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a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann sich aus § 134 BGB in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV keine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags ergeben.
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aa) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gegenleistung für die Einräumung der Konzession verbietet (vgl. Theobald/Templin in Danner/Theobald, Energierecht, Stand Okt. 2011, KonzAV § 3 Rn. 202; Templin, ZNER 2012, 570, 579; Kahl/Schmidtchen, RdE 2012, 1, 5; zum Verbotscharakter des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KAV vgl. auch Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des Preisrechts (Theobald/Templin in Danner/Theobald, aaO KonzAV § 3 Rn. 214). Das hat in einer früheren Entscheidung auch das Berufungsgericht angenommen (OLG München, Urteil vom 24. Mai 2012 - U 4936/11 Kart, juris Rn. 45) und im Streitfall zu Recht nicht in Frage gestellt.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein Verstoß gegen Preisvorschriften nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. BGB normierten Ausnahmeregelung nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 289/87, BGHZ 108, 147, 150; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 Rn. 14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm.BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 63, 107; Erman/A. Arnold, BGB, 14. Aufl., § 134 Rn. 49 f.; jurisPK-BGB/Nassall, Stand Okt. 2014, § 134 Rn. 157).
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Zu Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des § 3 KAV an beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der Gemeinde, die den überhöhten Preis fordert, noch der Schutz des den überhöhten Preis anbietenden Energieversorgers die Aufrechterhaltung des Konzessionsvertrags geböten. Allerdings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1991 - VIII ZR 296/90, BGHZ 115, 123, 125; Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283, 287; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 134 Rn. 8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich gemäß § 134 2. Halbs. BGB aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Bestimmungen der Fall. Vorschriften des Preisrechts wollen nur die Vereinbarung eines unzulässigen Preises verhindern, nicht jedoch insgesamt das Rechtsgeschäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. Erman/A. Arnold, aaO § 134 BGB Rn. 49; MünchKomm.BGB/Armbrüster, aaO § 134 BGB Rn. 107). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Verstößen gegen preisrechtliche Vorschriften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein- oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa BGHZ 89, 316, 319; 108, 147, 150; BGH, NJW 2008, 55 Rn. 14).
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bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes Ergebnis nicht im Hinblick auf den Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAV geboten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Konzessionär, der durch die Vereinbarung einer nach Konzessionsabgabenrecht unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, schutzbedürftig. Im Hinblick auf ihre marktbeherrschende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 - Stromnetz Berkenthin) besteht das grundsätzliche Risiko, dass Gemeinden versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsrechte zu verlangen (vgl. Bachert, RdE 2006, 76, 78; Scholz/Stappert/Haus, RdE 2007, 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzulässigen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten.
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Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der Konzessionsabgabenverordnung auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der Konzessionsabgabenverordnung wird inzwischen zwar grundsätzlich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. Templin, ZNER 2012, 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der Konzessionsabgabenverordnung, die weiterhin - ebenfalls - den Schutz der Energieverbraucher bezweckt.
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cc) Sofern § 7 Abs. 2 und 3 KonzV überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollten, wären somit allein diese Vertragsklauseln nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 KAV, § 134 BGB nichtig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht der Konzessionsvertrag insgesamt.
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b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags auch nicht aus § 139 BGB ergeben. Danach ist bei Teilnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Parteien haben in § 10 Abs. 5 des Konzessionsvertrags indes eine salvatorische Klausel aufgenommen.
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Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Sie weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweislast zu (BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 10/01, WuW/E DE-R 1031, 1032 - Tennishallenpacht; Urteil vom 29. September 2009 - EnZR 14/08, WuW/E DE-R 2921 Rn. 30 - Endschaftsbestimmung II). Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber jedenfalls, dass den Klauseln über die Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts (§ 7 Abs. 2 KonzV) und bei der Eigenerzeugung von Strom (§ 7 Abs. 3 KonzV) im Rahmen des Konzessionsvertrags lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Hauptsächlicher Regelungsinhalt des Konzessionsvertrags sind die Einräumung der Wegerechte sowie die Verpflichtung zum Netzbetrieb gegen Entrichtung der dafür in § 3 des Vertrags vereinbarten Konzessionsabgaben. Die in § 7 unter der Überschrift "Zusammenarbeit mit der Gemeinde" aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind diesen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde über die bestehenden gesetzlichen Netzanschlusspflichten hinaus zu fördern. Entscheidend gegen eine Gesamtnichtigkeit spricht schließlich, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 KonzV vereinbarten Klauseln im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätten vereinbart werden dürfen, die Gemeinde aber gleichwohl auf jeden Fall zum Abschluss eines Konzessionsvertrags verpflichtet gewesen wäre, um den Betrieb des Stromnetzes in der Gemeinde zu gewährleisten.
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Die Klägerin und die Gemeinde Olching hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmungen zur Unterstützung der Gemeinde bei einem Energiekonzept und bei der Eigenerzeugung von Strom abgeschlossen.
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c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags, wenn ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn die unzulässige Leistung kausal für die Auswahlentscheidung war. Das Berufungsgericht hat aber weder festgestellt, dass die Klauseln zum Energiekonzept und zur Eigenerzeugung ein Auswahlkriterium waren, noch dass sie sich in anderer Weise auf die Vergabeentscheidung ausgewirkt haben.
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Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die Gemeinde Olching als einer von fünf Gesichtspunkten für die Auswahl des Konzessionärs der "Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen" genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des Gemeindegebiets zu verstehen und nicht eine - dann doch wieder auf das Gemeindegebiet bezogen zentrale - Eigenerzeugung von Strom durch die Gemeinde. Es ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 und 3 KonzV Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben.
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Hat sich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aber nicht auf die Konzessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags erfordern.
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Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerber um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis - wie die Revision meint - der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei Erlass der Konzessionsabgabenverordnung im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus für sie keine über § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) hinausgehenden Ansprüche ergeben.
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IV. Damit hält das Berufungsurteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn § 7 Abs. 2 und 3 KonzV gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV verstoßen würden, führte dies auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Gleichwohl hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
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1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die Beklagte, die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. § 20 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) unbillig behindert worden. Diese Unbilligkeit führt, wie der Senat nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Streitfall zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 99, 101 - Stromnetz Berkenthin). Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
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a) Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der Gemeinde angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 Rn. 44 bis 48, 72 f. - Stromnetz Heiligenhafen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass dies bei dem Verfahren der Konzessionsvergabe durch die Gemeinde Olching nicht der Fall war. Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28. März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.
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Das von der Klägerin angeführte Schreiben der Gemeinde Olching vom 6. Juli 2007, mit dem diese allen Bewerbern um den neuen Konzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben soll, ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28. März 2008 versandt wurde und deshalb alle diejenigen Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Interessenbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen wird in diesem Schreiben allein das Interesse an einer Beteiligung an einer kommunalen Gesellschaft abgefragt, die den Netzbetrieb in Olching übernehmen soll. Mit dem aus § 46 Abs. 1 EnWG folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe ist es aber unvereinbar, den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsgesellschaften zu beschränken (vgl. BGH, WuW/E DE-R 4139 Rn. 31 bis 42 - Stromnetz Heiligenhafen; BGHZ 199, 289 Rn. 95 - Stromnetz Berkenthin). Durch Erläuterungen zu einem unzulässigen Auswahlverfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Informationspflichten nicht erfüllt werden.
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Dem mit Schreiben vom 27. März 2009 übermittelten Fragenkatalog, den die Gemeinde Olching nach Vortrag der Klägerin auch der Beklagten übersandt haben soll, sind die laut der Bekanntmachung der Gemeinde Olching vom 11. September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien und ihre Gewichtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Es kommt hinzu, dass ein erheblicher Teil der dort gestellten Fragen sachwidrig ist, weil er - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und allein den Energievertrieb oder die Energieerzeugung betrifft.
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b) Unabhängig davon sind die von der Gemeinde Olching lt. Bekanntmachung vom 11. September 2009 bei der Konzessionsvergabe angewandten Kriterien weitgehend unzulässig und im Übrigen unvollständig.
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So betrifft das Kriterium "Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort" weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 EnWG in Zusammenhang (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin). Das beim Netzbetrieb vorrangige Ziel der Versorgungssicherheit (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 83 f. - Stromnetz Berkenthin) fehlt bei den veröffentlichten Entscheidungskriterien vollständig. Schließlich spricht bei dem Kriterium "Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur" viel dafür, dass danach allein Angebote mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinde Olching berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der Gemeinde hinsichtlich der Einflussnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch vertragsrechtliche Regelungen hätten gewahrt werden können (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 97 - Stromnetz Berkenthin).
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c) Diese Fehler bei der Konzessionsvergabe führen im Streitfall zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrags. Infolgedessen ist die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.
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d) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann weiterhin dahinstehen, ob Einwendungen aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, ZIP 2013, 1918 Rn. 30 mwN; BGHZ 199, 289 Rn. 118 f. - Stromnetz Berkenthin). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu den Entscheidungen des Senats vom 17. Dezember 2013 in den Verfahren "Stromnetz Berkenthin" (BGHZ 199, 289) und "Stromnetz Heiligenhafen" (WuW/E DE-R 4139) unklaren Rechtslage nicht vor.
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2. Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aus abgetretenen Rechten der Gemeinde Olching aus der Endschaftsbestimmung in § 5 Nr. 1.1 des Alt-Konzessionsvertrags.
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Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt es bereits an der Voraussetzung für die Entstehung des vertraglichen Rechts, das gemeindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die Gemeinde noch "ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen" geworden ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" ist.
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Zudem steht der Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsbestimmung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt (BGHZ 199, 289 Rn. 122 - Stromnetz Berkenthin). Der an die Klägerin abgetretene Anspruch war schon vor der Abtretung mit diesem Einwand behaftet, weil die Abtretung am 10. Mai 2010 erfolgte, also erhebliche Zeit nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren.
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V. Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.
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Bacher Deichfuß
(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:
- 1.
Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden, - 2.
Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind, - 3.
Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.
(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere
- 1.
sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen, - 2.
Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
(1) Konzessionsabgaben dürfen nur in Centbeträge je gelieferter Kilowattstunde vereinbart werden.
(2) Bei der Belieferung von Tarifkunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden:
1. | a) | bei Strom, der im Rahmen eines Schwachlasttarifs nach § 9 der Bundestarifordnung Elektrizität oder der dem Schwachlasttarif entsprechenden Zone eines zeitvariablen Tarifs (Schwachlaststrom) geliefert wird, | 0,61 Cent, |
b) | Bei Strom, der nicht als Schwachlaststrom geliefert wird, in Gemeinden | ||
bis 25.000 Einwohner | 1,32 Cent, | ||
bis 100.000 Einwohner | 1,59 Cent, | ||
bis 500.000 Einwohner | 1,99 Cent, | ||
über 500.000 Einwohner | 2,39 Cent, | ||
2. | a) | bei Gas ausschließlich für Kochen und Warmwasser in Gemeinden | |
bis 25.000 Einwohner | 0,51 Cent, | ||
bis 100.000 Einwohner | 0,61 Cent, | ||
bis 500.000 Einwohner | 0,77 Cent, | ||
über 500.000 Einwohner | 0,93 Cent, | ||
b) | bei sonstigen Tariflieferungen in Gemeinden | ||
bis 25.000 Einwohner | 0,22 Cent, | ||
bis 100.000 Einwohner | 0,27 Cent, | ||
bis 500.000 Einwohner | 0,33 Cent, | ||
über 500.000 Einwohner | 0,40 Cent. |
Maßgeblich ist die jeweils vom statistischen Landesamt amtlich fortgeschriebene Einwohnerzahl.
(3) Bei der Belieferung von Sondervertragskunden dürfen folgende Höchstbeträge je Kilowattstunde nicht überschritten werden:
1. | bei Strom | 0,11 Cent, |
2. | bei Gas | 0,03 Cent. |
(4) Bei Strom dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden, deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr je Kilowattstunde unter dem Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus der Lieferung von Strom an alle Sondervertragskunden liegt. Maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes jeweils für das vorletzte Kalenderjahr veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer. Versorgungsunternehmen und Gemeinde können höhere Grenzpreise vereinbaren. Der Grenzpreisvergleich wird für die Liefermenge eines jeden Lieferanten an der jeweiligen Betriebsstätte oder Abnahmestelle unter Einschluß des Netznutzungsentgelts durchgeführt.
(5) Bei Gas dürfen Konzessionsabgaben für Lieferungen an Sondervertragskunden nicht vereinbart oder gezahlt werden,
- 1.
die pro Jahr und Abnahmefall 5 Millionen Kilowattstunden übersteigen oder - 2.
deren Durchschnittspreis im Kalenderjahr unter 1,50 Cent je Kilowattstunde liegt, wobei dieser Preis im Verhältnis der Durchschnittserlöse des Versorgungsunternehmens aus der Belieferung von Sondervertragskunden im Jahr 1989 und im jeweiligen Kalenderjahr zu verändern ist. Für nach dem 1. Januar 1992 abgeschlossene Verträge ist der Durchschnittserlös je Kilowattstunde aus den Lieferungen von Gas an alle Letztverbraucher zugrunde zu legen und entsprechend zu verändern; maßgeblich ist der in der amtlichen Statistik des Bundes für das Jahr des Vertragsabschlusses veröffentlichte Wert ohne Umsatzsteuer.
(6) Liefern Dritte im Wege der Durchleitung Strom oder Gas an Letztverbraucher, so können im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Gemeinde für diese Lieferungen Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch verbundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Diese Konzessionsabgaben können dem Durchleitungsentgelt hinzugerechnet werden. Macht der Dritte geltend, auf seine Lieferungen entfielen niedrigere Konzessionsabgaben als im Durchleitungsentgelt zugrunde gelegt, so kann er den Nachweis auch durch das Testat eines Wirtschaftsprüfers oder vereidigten Buchprüfers gegenüber dem Netzbetreiber erbringen.
(7) Unbeschadet des § 1 Abs. 3 und 4 gelten Stromlieferungen aus dem Niederspannungsnetz (bis 1 Kilovolt) konzessionsabgabenrechtlich als Lieferungen an Tarifkunden, es sei denn, die gemessene Leistung des Kunden überschreitet in mindestens zwei Monaten des Abrechnungsjahres 30 Kilowatt und der Jahresverbrauch beträgt mehr als 30.000 Kilowattstunden. Dabei ist auf die Belieferung der einzelnen Betriebsstätte oder Abnahmestelle abzustellen. Bei der Ermittlung des Jahresverbrauchs werden Stromlieferungen nach §§ 7 und 9 der Bundestarifordnung Elektrizität sowie Stromlieferungen im Rahmen von Sonderabkommen für Lieferungen in lastschwachen Zeiten nicht berücksichtigt; für diese Lieferungen gelten § 2 Abs. 2 Nr. 1a und Abs. 3. Netzbetreiber und Gemeinde können niedrigere Leistungswerte und Jahresverbrauchsmengen vereinbaren.
(8) Wird ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Strom und Gas beliefert, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet, so können für dessen Belieferung Konzessionsabgaben bis zu der Höhe vereinbart oder gezahlt werden, in der dies auch ohne seine Einschaltung zulässig wäre. Absatz 6 Satz 2 und 3 gelten entsprechend.
(1) Neben oder anstelle von Konzessionsabgaben dürfen Versorgungsunternehmen und Gemeinde für einfache oder ausschließliche Wegerechte nur die folgenden Leistungen vereinbaren oder gewähren:
- 1.
Preisnachlässe für den in Niederspannung oder in Niederdruck abgerechneten Eigenverbrauch der Gemeinde bis zu 10 vom Hundert des Rechnungsbetrages für den Netzzugang, sofern diese Preisnachlässe in der Rechnung offen ausgewiesen werden, - 2.
Vergütung notwendiger Kosten, die bei Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen an öffentlichen Verkehrswegen der Gemeinden durch Versorgungsleitungen entstehen, die in oder über diesen Verkehrswegen verlegt sind, - 3.
Verwaltungskostenbeiträge der Versorgungsunternehmen für Leistungen, die die Gemeinde auf Verlangen oder im Einvernehmen mit dem Versorgungsunternehmen zu seinem Vorteil erbringt.
(2) Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere
- 1.
sonstige Finanz- und Sachleistungen, die unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis gewährt werden; Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, bleiben unberührt, soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluß oder der Verlängerung von Konzessionsverträgen stehen, - 2.
Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
(1) Das Verwaltungsgericht lässt die Berufung in dem Urteil zu, wenn die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden. Zu einer Nichtzulassung der Berufung ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
(2) Die Berufung ist, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Die Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
(3) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 2 innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.
(4) Wird die Berufung nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Die Stellung des Antrags hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Beschluss. Die Berufung ist zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 dargelegt ist und vorliegt. Der Beschluss soll kurz begründet werden. Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil rechtskräftig. Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht.
(6) Die Berufung ist in den Fällen des Absatzes 5 innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Absatz 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend.