Verwaltungsgericht Mainz Beschluss, 12. Aug. 2014 - 6 L 712/14.MZ

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller untersagt, aufgrund des bisherigen Auswahlverfahrens für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 endgültige Zulassungsbescheide in der Angebotsgruppe der Antragsteller auszusprechen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 24.300,00 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragsteller hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Keinen Erfolg hat der Hauptantrag, mit dem die Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO die Verpflichtung der Antragsgegnerin anstreben, sie für die Weihnachtsmärkte 2014 bis 2016 zuzulassen und ihnen den bisher innegehabten Standplatz auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt wieder zuzuweisen und einen entsprechenden Mietvertrag abzuschließen. Die Voraussetzungen nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen insoweit nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsanspruch.

Da die Antragsgegnerin ihren Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt (vgl. § 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Marktsatzung) und eine Festsetzung nach der Gewerbeordnung nicht erfolgt ist, kommt als einzige Anspruchsgrundlage für das Zulassungsbegehren der Antragsteller § 14 Abs. 2 Gemeindeordnung (GemO) in Betracht. Nach dieser Vorschrift sind die Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Dieser Anspruch steht unter dem Vorbehalt entsprechender Kapazitäten. Gibt es wie hier mehr Bewerbungen als Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung um. Dabei kommt es nicht darauf an, ob alle Bewerber Einwohner der Antragsgegnerin sind oder dort Gewerbe betreiben (§ 14 Abs. 3 GemO). Denn die Antragsgegnerin hat ihren Weihnachtsmarkt nie auf Beschicker aus dem Stadtgebiet beschränkt. Der Weihnachtsmarkt war und ist vielmehr ortsansässigen wie ortsfremden Beschickern gewidmet. Vor dem Hintergrund dieser Widmung haben die Antragsteller als ortsansässige Bewerber nicht grundsätzlich einen vorrangigen Anspruch gegenüber auswärtigen Bewerbern (BayVGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 4 B 95.2765 – juris, Rn. 11). Steht nach alledem der Antragsgegnerin bei fehlender Kapazität ein Auswahlermessen unter den Bewerbern zu, scheidet ein strikter Zulassungsanspruch der Antragsteller aus.

Ein strikter Zulassungsanspruch folgt auch nicht aus § 9 Abs. 2 der Marktsatzung, der die Zuweisung konkreter Standplätze betrifft. Die Zuweisung eines Standplatzes setzt zunächst die Zulassung zum Weihnachtsmarkt voraus, die hier nicht vorliegt und auf die – wie ausgeführt – auch kein Anspruch besteht.

Auch aus § 32 Abs. 4 der Marktsatzung lässt sich ein Zulassungsanspruch nicht herleiten. Gemäß der genannten Bestimmung ist bei der Zulassung zum Markt auch zu berücksichtigen, dass die Investitionskosten der bereits einmal zugelassenen Anbieter für ihre Marktstände amortisiert werden können. Diesem Gesichtspunkt hat die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern Rechnung getragen, indem sie diese für fünf Jahre, nämlich für die Weihnachtsmärkte von 2009 bis 2013 zugelassen und entsprechende Verträge abgeschlossen hatte. Wenn sich die Antragsteller auf einen Fünf-Jahres-Vertrag einlassen und Investitionen tätigen, die sich dann innerhalb der fünf Jahre nicht amortisieren, ist dies allein ihr unternehmerisches Risiko.

In der Fassung des gerichtlichen Tenors hat jedoch der erste Hilfsantrag der Antragsteller im Wesentlichen Erfolg. Hinsichtlich dieses Hilfsantrags liegen sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO vor.

Ein Anordnungsgrund besteht, weil die Antragsgegnerin beabsichtigt, den ausgewählten Bewerbern – auch in der Angebotsgruppe der Antragsteller – nunmehr unverzüglich endgültige Zulassungsbescheide zukommen zu lassen. Die Antragsteller können insoweit nicht darauf verwiesen werden, den Erlass der endgültigen Bescheide abzuwarten, um dann dagegen Widerspruch einzulegen und gegebenenfalls – nach Anordnung des Sofortvollzugs durch die Antragsgegnerin – Anträge nach §§ 80 a, 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Denn dies würde wiederum einen Zeitverlust bedeuten, der die Chance der Antragsteller auf Teilnahme am Mainzer Weihnachtsmarkt mindern würde. Da das bisherige Vergabeverfahren – wie noch auszuführen sein wird – von Anfang an fehlerhaft ist, kann es nur dadurch geheilt werden, dass insgesamt ein neues Verfahren durchgeführt wird, wofür die Antragsgegnerin ausreichend Zeit benötigt. Schon jetzt bezweifelt die Antragsgegnerin, ob dies überhaupt noch vor dem geplanten Beginn des Weihnachtsmarktes 2014 möglich sein wird. Im Interesse aller Beteiligten und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist es daher aus Zeitgründen erforderlich, bereits im jetzigen Zeitpunkt eine Entscheidung zu treffen.

Die Antragsteller haben auch einen Anordnungsanspruch i.S.d. § 123 Abs. 1 VwGO glaubhaft gemacht. Wie oben dargestellt, haben die Antragsteller einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Dieser Anspruch ist durch die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nicht erfüllt worden. Denn diese ist verfahrensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Damit ist auch der an die Antragsteller gerichtete ablehnende Bescheid rechtswidrig.

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren verstößt gegen das Gebot einer fairen und transparenten Verfahrensgestaltung, da die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien nicht vorab bekannt gemacht worden sind.

Die Verwirklichung der Grundrechte – hier: Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BayVGH, Urteil vom 31. März 2003 – 4 B 00.2823 – juris, Rn. 36) – fordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Gestaltung von grundrechtsrelevanten Auswahlverfahren (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – 22 B 11.1139 – juris, Rn. 35 m.w.N.). Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird nämlich unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Dieser Grundsatz der grundrechtsschutzsichernden Verfahrensgestaltung findet auch auf die Zulassung von Bewerbern zu Märkten Anwendung (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. November 2009 – 7 ME 116/09 – juris, Rn. 7, BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 36, VG Augsburg, Urteil vom 23. Oktober 2012 – Au 7 K 12.1020 – juris, Rn. 46). Zu einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung gehört, dass den Bewerbern zumindest die entscheidenden Zulassungskriterien, auf die abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (VG Augsburg, a.a.O., OVG Lüneburg, a.a.O., BayVGH, Urteil vom 22. Dezember 2011, a.a.O. Rn.36). Behördeninterne Ergänzungen zu beschlossenen Richtlinien genügen dem Transparenzgebot regelmäßig nicht (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Ohne Bekanntmachung der Entscheidungskriterien hängt der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien zufällig trifft oder nicht. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die insbesondere der Mainzer Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht. Es ist zudem im ureigenen Interesse der veranstaltenden Kommune, die vorab erstellten Entscheidungskriterien, durch die sie ihr weites Gestaltungsermessen selbst einschränkt, durch die sie sich selbst bindet und die letztlich ihren Gestaltungswillen konkretisieren, zu veröffentlichen. Denn nur dann ist gewährleistet, dass sie möglichst viele ihren Gestaltungswillen widerspiegelnde Bewerbungen erhält.

Vorliegend kommt noch hinzu, dass sich die Antragsgegnerin selbst dazu entschlossen hatte, ein transparentes und faires Auswahlverfahren durchzuführen (vgl. die Beschlussvorlage vom 21. November 2013 an den Wirtschaftsausschuss). Dann muss sie sich auch an den entsprechenden Anforderungen messen lassen.

Bei ihrer Auswahlentscheidung ist die Antragsgegnerin im Wesentlichen in der Weise vorgegangen, dass sie für jede gebildete Angebotsgruppe (Kategorie) aus einem allgemeinen Kriterienkatalog, der die maßgeblichen Auswahlkriterien „Attraktivität und Qualität“ konkretisieren sollte, bestimmte (Unter-)Kriterien herangezogen hat, die sie im Einzelnen anhand einer Bewertungsmatrix mit Punkten bewertet hat, wobei die einzelnen Kriterien eine unterschiedliche Gewichtung erfahren haben. Diese Kriterien (wie auch deren Gewichtung) standen zwar – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – vor Bekanntmachung des Bewerberaufrufs bereits fest. Sie sind jedoch nicht – wie erforderlich – bekannt gemacht worden. Bekannt gemacht war lediglich der allgemeine Kriterienkatalog, nicht jedoch die Zuordnung der Kriterien zu den einzelnen Angebotsgruppen. Soweit die Antragsgegnerin meint, dass aufgrund des allgemeinen Kriterienkatalogs für die Bewerber erkennbar gewesen sei, welche Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe einschlägig seien, trifft dies nicht zu. Sicherlich scheiden einige Kriterien für die ein oder andere Angebotsgruppe von vornherein aus, wie z.B. das Kriterium des Bio-Erzeugnisses für die Kategorie der Kinderfahrgeschäfte. Insgesamt ist aber nicht klar erkennbar, welche der im Bewerberaufruf aufgeführten Kriterien bei den einzelnen Angebotsgruppen für die Auswahlentscheidung relevant sind. Dass es in der hier betroffenen Kategorie „Ausschank“ gerade auf die von der Antragsgegnerin ausgewählten Kriterien – Originalität der Produkte, Vielfalt der Produkte, Bio-Erzeugnisse, Fairtrade-Erzeugnisse, Angebot alkoholfreier Getränke, besonderes Serviceangebot für Menschen mit Behinderung – ankommen sollte, war für die Antragsteller nicht erkennbar. Genauso passend wäre es gewesen, alternativ oder ergänzend auf Zubereitungsart, Selbsterzeugnisse, Energiebewusstsein, spezielle Angebote für z.B. Diabetiker oder Allergiker und auf regionale Herkunft abzustellen. Hinzu kommt, dass einzelne Kriterien inhaltlich unklar bzw. erklärungsbedürftig sind, so insbesondere die Kriterien regionale Herkunft und Zubereitungsart. So lässt sich das Kriterium der regionalen Herkunft zum einen dahingehend verstehen, dass ein Produkt aus der Region Mainz (z.B. Rheinhessen) stammen soll. Es kann aber ebenso auf eine Region in Deutschland bezogen werden (z.B. Erzgebirge, vgl. insofern die Beschreibung der Angebotsgruppe 1 „Rund um den Weihnachtsbaum“, in der auch die Erzgebirgische Holzkunst genannt wird, sowie die entsprechende Bewertungsmatrix, die u.a. das Entscheidungskriterium Regionale Herkunft aufweist) oder eine Region in Europa meinen (vgl. insoweit die Beschreibung der Angebotsgruppe 5 „Weihnachtliche/winterliche Spezialitäten (Lebensmittel aus europäischen Regionen)“, in der regionale Produkte als erwünscht aufgeführt werden, wohingegen die Bewertungsmatrix dieses Kriterium wiederum nicht enthält). Unklar ist bei diesem Kriterium auch, ob es sich z.B. bei der Angebotsgruppe 3 „Geschenkartikel insbesondere aus handwerklicher und kunsthandwerklicher Herstellung“ auf die gewünschten Naturprodukte, aus denen die Geschenke gefertigt sein sollen (vgl. die Beschreibung der Angebotsgruppe), oder auf den fertigen Geschenkartikel beziehen soll. Unter dem Kriterium Zubereitungsart ist herkömmlich zu verstehen, welche Ingredienzen (z.B. welche Gewürze) ein Produkt enthält, bzw. auf welche Weise es zubereitet wird (z.B. gegrillt, gebraten). Es ist eher fernliegend, darunter „Standardzubereitung Strom/Gas“ oder „besondere Zubereitung“ – was auch immer das bedeuten mag - zu verstehen (vgl. die Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin zur Kategorie Standard-Imbiss). Dass und mit welcher Bedeutung das Kriterium „Herkunft der Ware“ ein Entscheidungskriterium sein sollte, war überhaupt nicht erkennbar. Dieses Kriterium war nicht Inhalt des allgemeinen Kriterienkatalogs. Mit der Bewerbung sollte allerdings ein Herkunftsnachweis der Ware vorgelegt werden. Dass sich unter diesem Gesichtspunkt die Bewertungsstufen „Bezug über ein Mainzer Unternehmen“, „Bezug von regionalen Betrieben“ und „Großmarktware“ verbargen (vgl. die Bewertungsmatrix zum Standard-Imbiss), war nicht ansatzweise ersichtlich.

Wie sich aus der als Anlage zur Antragserwiderung beigefügten Version des Bewerberaufrufs – die dann so vom Wirtschaftsausschuss nicht beschlossen wurde (vgl. die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. August 2014 vorgelegte Originalbeschlussvorlage) - ergibt, war offensichtlich einmal vorgesehen, die Kriterien für die jeweilige Angebotsgruppe den Bewerbern zugänglich zu machen. In der erwähnten Fassung des Bewerberaufrufs heißt es nämlich, dass die Auswahl nach den für jede Angebotsgruppe festgelegten Bewertungskriterien erfolgt und dass die Informationen zu den einzelnen Angebotsgruppen sowie deren Bewertungskriterien auf www.mainz.de heruntergeladen oder per E-Mail unter [email protected] angefordert werden können. Warum davon abgewichen wurde, erschließt sich dem Gericht nicht.

Da bereits durch die mangelnde Bekanntgabe der Entscheidungskriterien für die einzelnen Angebotsgruppen ein Verstoß gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung vorliegt, kann dahinstehen, ob auch die Gewichtung der einzelnen Kriterien hätte bekannt gemacht werden müssen (so VG Augsburg, a.a.O.). Es spricht allerdings vieles für eine Bekanntmachungspflicht, da die hier vorgenommene Gewichtung durch Multiplikatoren von 1 bis 4 wesentliche Entscheidungsrelevanz hat, die Gewichtung auch bereits vor Erlass des Bewerberaufrufs feststand und sich die Antragsgegnerin insoweit ohnehin gebunden hatte. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Gewichtung vorträgt, dass diese bewusst nicht bekannt gemacht worden sei, weil hätte verhindert werden sollen, „dass die Bewerber ein Angebot nur auf die rechnerische Bewertung schreiben, das sich später mit dem tatsächlichen Angebot vor Ort nicht deckt“, überzeugt dies nicht. Zum einen widerspricht dies dem oben dargestellte Transparenzgebot, da dieses es den Bewerbern gerade ermöglichen soll, auf die Entscheidungskriterien zugeschnittene Bewerbungen abzugeben. Zum anderen ist es nicht gerechtfertigt, allgemein davon auszugehen, dass alle Bewerber sich mit Angeboten bewerben, die sie später nicht einhalten werden; dies mag allenfalls im Einzelfall vorkommen. Im Übrigen kann einem solchen Missbrauch durch Bedingungen im Zulassungsbescheid oder durch die Gestaltung der Mietverträge entgegengewirkt werden. Mit ihrem weiteren Vortrag, durch die Nichtveröffentlichung der Bewertungsstufen und der Gewichtungen habe ein echtes und authentisches Angebot der möglichen Bewerber gesichert werden sollen, wobei die Bewerber Ideen an die Stadt hätten herantragen sollen, übersieht die Antragsgegnerin, dass die Bewertungsmatrix mit den Gewichtungen und Bewertungsstufen bereits vor dem Bewerberaufruf feststand und mithin gerade nicht noch an neue Ideen von Bewerbern hätte angepasst werden können.

Der dargestellte Verfahrensfehler ist auch erheblich (vgl. § 46 VwVfG), da nicht auszuschließen ist, dass die Bewerbung der Antragsteller Berücksichtigung gefunden hätte, wenn sie diese auf die maßgeblichen Entscheidungskriterien hätten zuschneiden können.

Nach alledem war dem Hilfsantrag der Antragsteller in der aus dem Tenor ersichtlichen Formulierung stattzugeben. Eine Einschränkung hatte insofern zu erfolgen, als die Antragsteller nur verlangen können, dass an ihre Mitkonkurrenten in ihrer Angebotsgruppe endgültige Zulassungsbescheide nicht ergehen dürfen. Durch den Erlass von endgültigen Zulassungsbescheiden außerhalb ihrer Angebotsgruppe werden sie nicht in ihren Rechten berührt. Auch von der Untersagung des Abschlusses von entsprechenden Verträgen sieht das Gericht ab, da es sich insofern zum einen um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt und zum anderen der Abschluss von Mietverträgen ohne vorherige Zulassung zum Markt ohnehin nicht zulässig ist (vgl. § 10 der Marktsatzung).

Da wie dargestellt das bisherige Vergabeverfahren von Anfang an fehlerbehaftet ist, muss – so die Antragsgegnerin weiterhin einen Weihnachtsmarkt veranstalten will – ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Deshalb konnte das Gericht zur Wahrung der Chancen der Antragsteller auf Teilnahme an einem von der Antragsgegnerin veranstalteten Weihnachtsmarkt auch nur in der Weise tenorieren – wie es auch hilfsweise beantragt ist – , dass der Erlass von endgültigen Bescheiden an Mitkonkurrenten untersagt wird und nicht - wie sonst üblich -, dass über die Bewerbungen der Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert an (27 Tage x 300,00 € x 3 Jahre).