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Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben keinen Anlass, die Abwägungsentscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern. Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide begegnet nach wie vor erheblichen Zweifeln und stellt sich zumindest als offen dar; öffentliche Interessen, die ein Festhalten an der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertigen, vermag der Senat auch im Beschwerdeverfahren nicht zu erkennen. Mithin ist Antragsteller von den Folgen der sofortigen Vollziehung freizustellen.
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Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller mit der angefochtenen Verfügung die Fortsetzung des von ihm unerlaubt selbständig ausgeübten Klempnerhandwerks in seiner Betriebsstätte und zur Zeit auf der Baustelle des ... in ... untersagt und die sofortige Vollziehung angeordnet, weil er dort die Metallfassade anbringe und damit das Klempnerhandwerk ausübe. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs wiederhergestellt, weil die Industrie- und Handelskammer nicht beteiligt worden sei. Daneben hat es auf Zweifel an den materiellen Voraussetzungen der Handwerksuntersagung hingewiesen. Gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts richtet sich die Beschwerde. Nach Einholung der gemeinsamen Erklärung von Handwerkskammer und Industrie- und Handelskammer hat das Regierungspräsidium den Widerspruch zurückgewiesen.
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Die angegriffene Verfügung ist auf § 16 Abs. 3 HwO in der seit 01.01.2004 geltenden Fassung gestützt. Wird der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausgeübt, kann die nach Landesrecht zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs nach dieser Vorschrift untersagen (Satz 1). Die Untersagung ist nur zulässig, wenn die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer zuvor angehört worden sind und in einer gemeinsamen Erklärung mitgeteilt haben, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen (Satz 2).
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1. Es kann dahinstehen, ob die aufschiebende Wirkung weiterhin wegen des Verstoßes gegen § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO aufrecht zu erhalten ist oder ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift seit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts mittlerweile wirksam nachgeholt worden sind.
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Soweit es sich bei der vorgeschriebenen Anhörung der Industrie- und Handelskammer um eine Verfahrensvorschrift handelt, könnte der Verfahrensfehler gemäß § 45 Abs. 1 und 2 LVwVfG möglicherweise unbeachtlich sein, da die Anhörung bzw. Mitwirkung der Industrie- und Handelskammer inzwischen nachgeholt wurde. Allerdings bestehen Bedenken, ob der Gesetzeszweck eine Nachholung dieser Anhörung überhaupt zulässt. Nach der amtlichen Begründung wird mit der Anhörung „vorgebeugt, dass nicht unberechtigt Betriebe geschlossen und Arbeitsplätze vernichtet werden“ und in den Mitgliederbestand der Industrie- und Handelskammer eingegriffen wird (BT-Drs. 15/1206, Seite 31). Durch die frühzeitige Beteiligung der Kammern sollte die Position der Kammern gestärkt werden, da insbesondere die Beiladung der Industrie- und Handelskammern erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als zu spät angesehen wurde (Müller, Die Novellierung der Handwerksordnung 2004, NVwZ 2004, 403, 406). Es erscheint zweifelhaft, ob die nachträgliche Heilung des Anhörungsmangels mit diesem Gesetzeszweck vereinbar ist. Diese Bedenken können aber dahingestellt bleiben, da auch aus anderen, materiellrechtlichen Gründen (hierzu unten 2.) Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung bestehen.
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Soweit die gemeinsame Erklärung von Handwerkskammer und Industrie- und Handelskammer eine (formelle) Voraussetzung für den Erlass der Untersagungsverfügung ist, bedarf es ebenfalls keiner Entscheidung, ob diese zum maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen hat. Wie sich aus den vorgelegten Widerspruchsakten ergibt, wurde von den beiden Kammern die gemeinsame Erklärung am 09.08.2005 – und damit zwei Wochen vor Erlass des Widerspruchsbescheides vom 23.08.2005 – gegenüber der Antragsgegnerin abgegeben und von dieser an das Regierungspräsidium weitergeleitet. Insoweit käme es darauf an, ob der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides als der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich ist oder ob der oben genannte Normzweck der frühzeitigen Beteiligung der Kammern erfordert, dass diese gemeinsame Erklärung bereits bei Erlass der Ausgangsverfügung vorliegt. Auch diese Frage kann hier offen bleiben.
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2. Denn die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung bestehen aus materiell-rechtlichen Gründen (weiterhin) fort. Dies gilt sowohl hinsichtlich der handwerksmäßigen Betriebsform (unten a) als auch hinsichtlich der Handwerksfähigkeit des Gewerbes (unten b).
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In der Sache setzt die angefochtene Untersagungsverfügung voraus, dass der Antragsteller den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes ausübt (§ 16 Abs. 3 Satz 1 HwO). Ob ein zulassungspflichtiges Handwerk vorliegt, ergibt sich aus § 1 Abs. 2 HwO. Ein Gewerbebetrieb ist ein Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist – das Klempnerhandwerk ist dort in Nr. 23 genannt – , oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten, § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind insbesondere solche, die (1.) in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, (2.) zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder (3.) nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind (§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO). Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind (§ 1 Abs. 2 Satz 3 HwO).
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die handwerksmäßige Betriebsform im Wesentlichen in der Abgrenzung zum Industriebetrieb einerseits und zum Kleingewerbe oder zum Minderhandwerk andererseits zu ermitteln. Der Begriff des Handwerks und seine Abgrenzung gegen andere Gewerbearten, insbesondere gegen die Industrie, sind nicht unveränderlich starr. Technische, wirtschaftliche und soziale Entwicklungen haben von jeher dazu geführt, dass einzelne Zweige des Handwerks wie auch sonstige Berufszweige zu anderen Betriebsformen überwechseln. Umgekehrt werden technische Hilfsmittel auch in Handwerksbetrieben in zunehmendem Maße verwendet, ohne dass dadurch ihr Charakter als handwerklich ausgerichtete Betriebe in Frage gestellt wird. Ob ein Gewerbebetrieb zum Bereich des Handwerks oder der Industrie zu rechnen ist, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweils in Betracht kommenden Gewerbezweiges beantworten und mit annähernder Sicherheit nur für den Einzelbetrieb anhand seiner Gesamtstruktur beurteilen. Nach herkömmlicher Auffassung unterscheidet sich der Industriebetrieb vom Handwerksbetrieb durch die stärkere Arbeitsteilung, wobei indessen zu beachten ist, dass das Ausmaß der Arbeitsteilung angesichts der vordringenden Rationalisierung auch im Handwerk zunimmt. Die Mitarbeit des Betriebsinhabers hängt von dessen persönlichem Entschluss ab und kann infolgedessen nur ein unsicheres Kriterium für die Abgrenzung zum Industriebetrieb sein. Zu den für eine industrielle Betriebsweise typischen Merkmalen gehört weiter die umfangreichere Verwendung von technischen Hilfsmitteln und ein verhältnismäßig stärkerer Kapitaleinsatz. Daneben ist für die Frage der Abgrenzung unter anderem von Bedeutung, ob und in welchem Umfang der Einsatz von Arbeitskräften erforderlich ist, die eine umfassende handwerkliche Ausbildung erfahren haben, und ob der Inhaber des Betriebes in der Lage ist, die Arbeit seiner Mitarbeiter im Einzelnen zu überwachen und ihnen erforderlichenfalls Anweisungen zu erteilen. Letztlich entscheidend ist, ob nach dem Gesamtbild des Betriebes die Elemente der handwerksmäßigen oder der industriellen Betriebsweise überwiegen (BVerwG, Urteil vom 26. April 1994, BVerwGE 95, 363, 370; Beschluss vom 25.07.2002, GewArch 2003, 79; Beschluss vom 01.04.2004, GewArch 2004, 488).
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Bei Anwendung dieser Grundsätze verbleiben erhebliche Zweifel, ob im Betrieb des Antragstellers die handwerksmäßige Betriebsweise überwiegt. Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss hingewiesen, auch wenn dies für die Entscheidung nicht tragend war. Tatsächliche Feststellungen zur Betriebsweise hat weder die Antragsgegnerin noch das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde getroffen. Der Antragsteller bestreitet sinngemäß die handwerksmäßige Betriebsform und macht geltend, es handle sich um gewerbliche Montage industriell gefertigter Bauteile. Er habe nur den Auftrag, einen individuell durch die Auftraggeberin vorgefertigten Halteanker (Haltewinkel aus Aluminium) an die Außenfassade des Gebäudes anzubringen und hieran einen ebenfalls vorgefertigten „UK-Pfosten“ zu verschrauben, in den wiederum ein vorgefertigtes Aluminium-Verblend-Bauteil eingehängt und durch Verschraubung verankert werde. Zusätzlich bringe er vorgefertigte Wärmedämmeinheiten auf der Außenfassade des Gebäudes auf. Diese Tätigkeiten gehörten zur Bauindustrie und nicht zum Handwerk. Nahezu 99 % der vorgehängten Fassaden würden durch Subunternehmen montiert, die nicht als Klempnerbetriebe in die Handwerksrolle eingetragen seien. Zum Beleg hat er bereits mit seinem Eilantrag beim Verwaltungsgericht am 29.06.2005 das Merkblatt „Fassadenbau und Fassadenmontage, Definition und Abgrenzung zur handwerklichen Tätigkeit“ der Industrie- und Handelskammer Darmstadt vorgelegt, in welchem auf zwei Seiten aufgeschlüsselt und abgegrenzt wird, welche Tätigkeiten im Fassadenbau handwerkliche Tätigkeiten sind. Danach werden Nass-in-nass-Konstruktionen, Wärmedämmverbundsysteme und Verankerung der Fassaden oder Verblendungen durch Eingriffe ins Mauerwerk von Handwerkern (Maurern, Malern, Steinmetzen u.ä.) vorgenommen (Abschnitte a bis c). Fassadenbekleidungen mit kleinformatigen Elementen (z.B. Holzschindeln, Faserzementplatten) werden entweder von Zimmerern bzw. Dachdeckern oder von Fassadenmonteuren angebracht (Abschnitt d). „Konstruktiver Fassadenbau, insbesondere VHF (vorgehängte hinterlüftete Fassaden)“ fällt danach hingegen in den (bauindustriellen) Beruf des Fassadenmonteurs, dessen wesentliche Tätigkeiten in einer Aufzählung näher aufgelistet werden (Abschnitt e des Merkblatts). Mit der Beschwerdeerwiderung hat er weitere, dem entsprechende Merkblätter der Industrie- und Handelskammern Koblenz, Köln und Aachen vorgelegt.
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Diese sich aus alledem ergebenden Zweifel an der Einschätzung der Antragsgegnerin, es handle sich um eine handwerkliche Tätigkeit, werden von der Beschwerde nicht ausgeräumt. Eine Abgrenzung zwischen handwerklicher und industrieller Arbeitsweise im Fassadenbau hat die Antragsgegnerin nicht vorgenommen. In der angefochtenen Verfügung hat sie insoweit lediglich darauf verwiesen, dass Vertreter der Polizei und der Handwerkskammer auf der Baustelle festgestellt hätten, dass der Antragsteller das Klempnerhandwerk ausübe und eine Stellungnahme der Handwerkskammer vorliege. Ihr Hinweis in der Beschwerdebegründung, dass das vom Antragsteller vorgelegte Merkblatt „nur allgemeine Ausführungen zur Definition und Abgrenzung von handwerklichen Tätigkeiten“ enthalte, trifft in dieser Allgemeinheit zwar zu. Jedoch hätte sie in Auseinandersetzung mit diesem Merkblatt und den Darlegungen des Antragstellers entweder konkrete Tatsachenfeststellungen zur handwerklichen Betriebsweise des Antragstellers treffen oder darlegen müssen, warum diese Tätigkeit im Fassadenbau mit den dort beschriebenen Tätigkeiten nichts zu tun hat. Solche tatsächlichen Feststellungen hat die Antragsgegnerin nicht getroffen. Der bloße Verweis auf die Rechtsauffassung der Handwerkskammer reicht hierfür ebenso wenig aus wie der Hinweis auf die Gefahren durch unsachgemäß befestigte Fassadenteile. Ferner hat die Antragsgegnerin auch nicht dargelegt, warum die Tätigkeiten des Antragstellers nicht zum „konstruktiven Fassadenbau“ gehören.
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b) Schließlich bestehen ernstliche Zweifel, ob es sich bei den beanstandeten Fassadenbauarbeiten um wesentliche Tätigkeiten des Klempnerhandwerks handelt (handwerksfähige Tätigkeiten).
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Die Handwerkskammer Region Stuttgart, auf deren Stellungnahme die Antragsgegnerin verweist, sieht darin die Tätigkeit „Eindeckung von Dachflächen und Verkleidung von Decken- und Wandflächen mit Blech, Metall-Verbundwerkstoffen und Kunststoffen einschließlich des Anbringens aller funktionsbedingten Schichten sowie der Trage- und Befestigungskonstruktionen“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen Teil und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Klempner-Handwerk vom 28.08.1974 (BGBl I Seite 2133). Auch dies ist ohne nähere Begründung nicht nachvollziehbar. Die Industrie- und Handelskammern Darmstadt, Koblenz, Köln und Aachen grenzen den industriellen Fassadenbau in den genannten Merkblättern nur gegenüber anderen Handwerken ab, sehen also gegenüber dem Klempnerhandwerk kein Abgrenzungs- und Überschneidungsproblem. Wenn das Klempnerhandwerk nach Auffassung dieser Kammern nicht einmal berührt ist, so bedarf es doch einer Erklärung, wenn der Fassadenbau zum Klempnerhandwerk und damit zur Gruppe der Metallgewerbe statt der Bereiche der Bau- und Ausbaugewerbe gerechnet wird.
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Doch selbst wenn der Fassadenbau – mit der Antragsgegnerin – dem Klempnerhandwerk zugerechnet werden sollte, folgte hieraus noch nicht die Zulassungspflichtigkeit. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Betrieb des Antragstellers das Klempnerhandwerk nicht vollständig umfasst (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 HwO). Daher kommt es – vorausgesetzt, es handelt sich um Klempnertätigkeiten – entscheidend darauf an, ob dort für das Klempnerhandwerk wesentliche Tätigkeiten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 HwO) ausgeübt werden. Der konstruktive Fassadenbau hat sich nach Auffassung der Industrie- und Handelskammern Darmstadt, Koblenz, Köln und Aachen in den genannten Merkblättern nicht aus dem Handwerk, sondern aus industriellen Arbeitsmethoden entwickelt hat und ist daher keinem Handwerk zuzuordnen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 HwO). Die Antragsgegnerin zeigt nicht auf, warum diese Auffassung unzutreffend sein soll. Unerheblich ist daneben, dass wohl ebenfalls kaum plausibel gemacht sein dürfte, warum die vom Antragsteller beschriebenen Tätigkeiten nicht innerhalb von drei Monaten erlernt werden können (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO).
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Angesichts dieser eindeutigen gesetzlichen Bestimmung der unwesentlichen Tätigkeiten reicht es auch nicht aus, zur Begründung auf die Gefährlichkeit des Fassadenbaus zu verweisen. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Novellierung des Handwerksrechts im Dezember 2003 einen Paradigmenwechsel vorgenommen und als Kriterium für die Legitimation des großen Befähigungsnachweises auf die Gefahrgeneigtheit abgestellt (amtliche Begründung, BT-Drs. 15/1206, Seite 22). Dies bedeutet jedoch nicht, dass er damit jedes andere Unterscheidungskriterium für die Zulassungspflicht abschaffen wollte. Ziel der Novelle war nicht die gänzliche Neuordnung des Handwerksrechts, sondern die Beschränkung des Meisterbriefs in seiner Funktion als Berufszugangsschranke auf den unbedingt erforderlichen Bereich, nämlich der Abwehr von Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter (amtliche Begründung, BT-Drs. 15/1206, Seite 22). Im Übrigen sollte das Handwerksrecht „dereguliert und entbürokratisiert“ werden. Die Bestimmung des § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO wurde im Dezember 2003 in das Gesetz aufgenommen, um das Entstehen neuer oder die Erweiterung bestehender Vorbehaltsbereiche zu verhindern (amtliche Begründung, BT-Drs. 15/1089, Seite 11; Kormann/Hüpers, Das neue Handwerksrecht, Rechtsfolgen aus der HwO-Novelle 2004, hrsg. vom Ludwig-Fröhler-Institut für Handwerkswissenschaften, Seite 28 f.). Diese rechtliche Behandlung einfacher, aber gefahrgeneigter Tätigkeiten durch die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO mag zwar als „paradox“ kritisiert werden (so Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 355). Diese „Paradoxie“ kann aber nicht durch eine Ausdehnung des Meistervorbehalts auf Minderhandwerke gelöst werden (Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 356 fordern eine teleologische Reduktion von § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO bei gefährlichen Minderhandwerken), weil der Gesetzgeber verschiedene Gesetzeszwecke verfolgt hat und mit dem neuen Kriterium der Gefahrgeneigtheit keine Ausdehnung der Zulassungspflicht auf bisher zulassungsfreie Minderhandwerke verbinden wollte, um das Ziel der Deregulierung und Entbürokratisierung nicht zu entwerten.
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Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass die (denkbare) Gefährlichkeit der Tätigkeit dem Antragsteller auch nicht im Zusammenhang der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung entgegengehalten werden kann.
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Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nr. 1.5 und Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327).
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Der Beschluss ist unanfechtbar.
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