Anlageberatungsvertrag: Zur aufklärungspflichtigen Rückvergütung bei VIP Medienfonds 4

bei uns veröffentlicht am02.01.2012

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Zur Frage der Kausalität der fehlenden Aufklärung über Rückvergütungen für die Anlageentscheidung OLG Frankfurt a.M. vom 13.12.11 - Az: 9 U 112/09
Das OLG Frankfurt a.M. hat mit dem Urteil vom 13.12.11 (Az: 9 U 112/09) folgendes entschieden:

Zum Vorliegen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen.

Zur Frage des Verschuldens der Bank im Hinblick auf die unterlassene Aufklärung und der Möglichkeit eines Rechtsirrtums.

Zur Frage des Schadensumfangs bei der Rückabwicklung eines Anlagegeschäfts, das teilweise finanziert wurde.

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Anleger Ersatz entgangenen Gewinns zusteht.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 3.7.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.750,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 18.9.2008 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,- €; die Klägerin von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der Bank1 freizustellen, das dort unter der Darlehenskontonummer ... geführt wird; die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der unter 1. bezeichneten Beteiligung resultieren; an die Klägerin 1.761,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 18.9.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 % zu tragen.

Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil im abgeänderten Umfang sind vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe

Die Klägerin fordert von der beklagten Bank Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung am VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (VIP 4).

Die Klägerin beteiligte sich am 4.6.2004 am streitbefangenen Fonds VIP 4 in Höhe eines Nominalbetrages von 50.000,- € zuzüglich 5 % Agio, insgesamt also 52.500,- €. Die Beteiligung war mit einer endfälligen Finanzierung von 45,5 % des Beteiligungsbetrages durch die … (Bank1) verbunden.

Die Klägerin hat beantragt:

Antrag zu 1) Zahlung von 29.750,- € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung

Antrag zu 2) Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Darlehen mit der Bank1

Antrag zu 3) Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung

Antrag zu 4) Zahlung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € nebst Zinsen

Antrag zu 5) Zahlung von entgangenem Gewinn in Höhe von 4.792,60 € nebst Zinsen

Antrag zu 6) Feststellung des Annahmeverzug der Beklagten

Wegen des Sachverhalts im Weiteren, des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz und der vom Landgericht erhobenen Beweise wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 377 ff. d.A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 3.7.2009 hat das Landgericht der Klage - bis auf den Antrag zu 6) - stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 383 ff. d.A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten.

Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor:

Die Beklagte hafte nicht wegen schuldhafter Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten. Es lägen schon begriffliche keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vor. Die Beklagte habe schlechthin eine Zahlung der VIP Beratung für Banken erhalten (wird ausgeführt). Ein etwaiger Interessenkonflikt der beratenden Bank sei zudem offenkundig (wird ausgeführt).

Überdies treffe die Beklagte kein Verschulden (wird ausgeführt) und sei die fehlende Kenntnis der Klägerin über Vergütungen der Beklagten nicht kausal für ihre Entscheidung gewesen, die streitbefangene Anlage zu zeichnen. Insoweit könne sich die Klägerin nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Den Nachweis einer Abstandsnahme von dem Geschäft bei Kenntnis der Vergütungen habe die Klägerin nicht geführt (wird ausgeführt).

Durch die Zeichnung der Beteiligung sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da ein jederzeitiges Widerrufsrecht bestehe, das zur Rückabwicklung des Anteilsfinanzierungsdarlehens sowie des Fondsbeitritts als verbundenes Geschäft führe (wird ausgeführt). Darüber hinaus sei der Schadensumfang durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht begrenzt, was dazu führe, dass nur etwaige Rückvergütungen erstattungsfähig seien.

In Bezug auf das Anteilsfinanzierungsdarlehen liege kein Schaden vor, da der Fonds in der Lage sei, das Darlehen zu tilgen.

Jedenfalls treffe die Klägerin ein Mitverschulden an einem etwaigen infolge der Beteiligung eingetretenen Schaden (wird ausgeführt).

Schuldner- oder Annahmeverzug lägen im Übrigen nicht vor. Auch ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten bestehe nicht (wird ausgeführt).

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 9.9.2009 (Bl. 404 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 14.10.11 (Bl. 636 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen.


Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil gegen die Berufung der Beklagten mit Schriftsätzen vom 19.10.2009 (Bl. 562 ff. d.A.), 29.4.2011 (Bl. 608 ff. d.A.) und 20.10.2011 (Bl. 710 ff. d.A.), auf die verwiesen wird.

Die zulässige - insbesondere an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete - Berufung der Beklagten kann in der Sache überwiegend keinen Erfolg haben.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagte wegen der Verletzung ihrer aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag resultierenden Pflicht zur Aufklärung über von ihr erhaltene Rückvergütungen gemäß § 280 I BGB haftet. Das Bestehen eines Anlageberatungsvertrages wird dabei von der Beklagten in der Berufung nicht mehr infrage gestellt.

Die Beklagte muss sich eine Pflichtverletzung vorwerfen lassen, weil sie die Klägerin nicht über die von ihr vereinnahmten Vergütungen aufgeklärt hat.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Soweit bisher Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebenen Definition von Rückvergütungen herrschten, hat der BGH diese mit Beschlüssen vom 9.3.2011 und 19.7.2011 (XI ZR 191/10) ausgeräumt. Vorliegend handelt es sich um eine Fallgestaltung der Rückvergütung im Sinne der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung, denn die Beklagte erhielt Provisionen aus den - das Agio umfassenden - offen ausgewiesenen Vertriebskosten, worauf sie in der Beratung unstreitig nicht hingewiesen hat.

Auch der streitgegenständliche Prospekt enthält nicht die erforderliche Aufklärung darüber, dass die Vertriebsprovisionen an die beratende Bank fließen werden, weshalb dahinstehen kann, wann die Klägerin ihn erhalten hat und ob sie ihn hat lesen müssen. Zwar weist der Prospekt aus, dass die VIP Beratung für Banken ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf "Dritte" übertragen kann. Die Beklagte ist jedoch - wie nach den oben genannten Grundsätzen erforderlich - nicht namentlich genannt. Gleichfalls fehlt es an einer Angabe zur genauen Höhe der an die beratende Beklagte fließenden Zahlungen, so dass der Anleger das Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen kann (zur Notwendigkeit der Aufklärung über die Höhe vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05).

Auch durch den "Vermögensanlage-Bogen" ist schon deshalb keine ausreichende Aufklärung erfolgt, weil er die Höhe der Provisionen und die Person des Begünstigten nicht konkret benennt.

Der Interessenkonflikt war auch nicht offenkundig, wie die Beklagte meint.

Das von der Beklagten angeführte Urteil des BGH vom 22.3.2011 (XI ZR 33/10) lässt insoweit keine andere Beurteilung zu. Die Entscheidung betrifft den Fall des in die Vertragsbedingungen einkalkulierten Gewinns des Verkäufers im Zweipersonenverhältnis. Vorliegend handelt es sich indes um verheimlichte Provisionsrückflüsse von einem Dritten an den Berater des Kapitalanlegers; hier ist der bestehende Interessenkonflikt gerade nicht offenkundig. Zudem verkennt die Beklagte, dass der Interessenkonflikt wegen der typischerweise mit einer Bank bestehenden oder angestrebten Vertragsverhältnisse nicht offenkundig ist (BGH, Beschluss vom 9.3.2011, XI ZR 191/10), denn das Gewinnerzielungsinteresse der Bank wird vom Bankkunden regelmäßig in Zusammenhang mit diesem anderen Vertragsverhältnis vermutet.

Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, dass anhand der verschiedenen Zahlungsflüsse zwischen Anleger, Fondsgesellschaft, Hauptvertriebsbeauftragter und Beklagter nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie Teile des Agios oder der Zeichnungssumme erhalten habe, sondern schlichtweg eine Zahlung von der VIP Beratung für Banken. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt es aus Sicht der Anleger auf den konkreten Zahlungsfluss nicht an; entscheidend ist vielmehr, ob ein - direkt oder über die Bank - gezahlter Betrag, der aus Sicht des Anlegers an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschießend hinter seinem Rücken der Bank zufließt (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die fehlende Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden. Dafür streitet bereits die im Kapitalanlagerecht nach ständiger Rechtsprechung geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wobei der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92). Sie gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07). Dabei hat das Landgericht mit zutreffender Begründung unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen Z1, angenommen, dass das Vorbringen der Beklagten nicht geeignet ist, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts greift die Beklagte auch nicht substantiiert an.

Über die Frage, ob die Klägerin dem Angebot gefolgt wäre, das Agio herunterzuhandeln, kann die Beklagte nur spekulieren. Eine Vernehmung von Bankmitarbeitern zu einer möglichen Entscheidung der Klägerin in dieser Situation ist nicht sachdienlich, da auch diese insoweit nur spekulieren könnten. Zudem kann der Aspekt der Möglichkeit des Verhandelns über das Agio die Vermutung auch deshalb nicht widerlegen, weil selbst ein Verhandeln über das Agio vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass die Klägerin die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiterhin nicht erkannt hätte und ihr deshalb auch eine Einschätzung der Interessenkollision der Beklagten nicht möglich gewesen wäre.

Grundsätzlich reicht auch der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünschte, nicht aus, um die für ihn streitende Vermutung zu widerlegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.4.2009, III ZR 89/08). Das Landgericht hat deshalb auch keine Beweisaufnahme zur Frage der Kausalität einer etwaigen Aufklärung über Provisionen für die Anlageentscheidung des Zedenten durchführen müssen.

Soweit die Beklagte darauf verweist, die Gesamthöhe der Vertriebskosten ergebe sich aus dem Prospekt, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen der Klägerin hätte haben können, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung die Klägerin bei Wissen um die fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie sie sich verhalten hätte, wenn sie über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).

Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, wobei sie nach § 280 I 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden trägt. Dabei kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Beratung der Klägerin in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht hinsichtlich an sie zurückgeflossener Rückvergütungen befand.

In seinem Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10 hat der BGH insoweit ausgeführt:

"Soweit sich die Revision auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt. Wie der Senat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 ( XI ZR 308/09) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung in den Jahren 2003 und 2004 entnommen werden. Entgegen der Ansicht der Revision gab es keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt."

Aus den vorstehenden Ausführungen, denen sich der erkennende Senat anschließt, ergibt sich, dass eine Beweisaufnahme über das Nicht-Vorliegen eines Organisationsverschuldens oder zur fehlenden Vorhersehbarkeit der Pflicht der Beklagten, Mitteilung von vereinnahmten Vertriebsprovisionen zu machen, nicht erforderlich war.

Als Schadenersatz kann die Klägerin nach § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie ohne die Zeichnung der Beteiligung stehen würde; das Geschäft ist vollständig rückabzuwickeln.

Eine Begrenzung des Schadensumfangs durch den Schutzzweck des Anlageberatungsvertrages auf die Herausgabe der erlangten Vertriebsprovisionen kommt dabei nicht in Betracht, da es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Anlegers bei Zeichnung der Anlage geht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es bezüglich der Beteiligung am VIP 4 auch nicht bereits deshalb an einem ersetzbaren Schaden, weil die Klägerin den für die Anteilsfinanzierung abgeschlossenen Darlehensvertrag mit der Folge der Rückabwicklung widerrufen könnte.

Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen eines solchen Widerrufsrechts mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung überhaupt gegeben sind (dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09). Jedenfalls folgt weder aus der im Schadensersatzrecht anzuwendenden Differenzhypothese noch aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung, dass der Klägerin kein ersatzfähiger Schaden entstanden ist. Vielmehr ist das Vermögen der Klägerin im Moment des Abschlusses des Darlehensvertrags geschädigt, da es zumindest mit einer entsprechenden Verbindlichkeit gegenüber der anteilsfinanzierenden Bank belastet ist, womit ein Schaden nach der Differenzhypothese eingetreten ist (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2.8.2010, 23 U 253/09; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09).

Eine Vorteilsausgleichung scheitert daran, dass entsprechend dem Zweck des Schadensersatzrechts Voraussetzung für die Anrechnung eines Vorteils zugunsten des Schädigers ist, dass die Vorteilsausgleichung den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Es würde aber die Klägerin vorliegend in unzumutbarer Weise belasten, wenn sie sich nach einem Widerruf zunächst mit der finanzierenden Bank - für die nicht vorgetragen ist, dass sie die Rückabwicklungsansprüche bisher anerkannt hat - auseinandersetzen müsste, mit dem Risiko, in einem etwaigen Prozess zu unterliegen. Zum anderen ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte, die gegenüber der Klägerin pflichtwidrig gehandelt hat, von dem in keinem sachlichen Zusammenhang damit stehenden Fehler der anteilsfinanzierenden Bank profitieren sollte (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09). Darauf, ob der Klägerin im Rahmen des Rückabwicklungsanspruchs gegen die anteilsfinanzierende Bank keine Nutzungen anzurechnen wären, kommt es daher nicht an.

Ebenso ist die Klägerin nicht verpflichtet, in Ausübung ihrer Schadensminderungsobliegenheit des § 254 II BGB ein bestehendes Widerrufsrecht geltend zu machen. Weder hat ein unterlassener Widerruf den durch ein Beratungsverschulden der Beklagten entstandenen Schaden kausal verursacht noch ist - wie ausgeführt - der Klägerin eine Schadensabwehr durch - notfalls gerichtliche - Auseinandersetzung mit der anteilsfinanzierenden Bank zumutbar (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.1.2010, I-6 U 61/09).

Soweit die Beklagte das Fehlen eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen sich und der anteilsfinanzierenden Bank reklamiert und daraus ableiten will, dass ein Widerruf vorrangig sei, kann dies dahinstehen. Selbst wenn ein Gesamtschuldverhältnis insoweit fehlte, hat sich die Beklagte aufgrund des ihr anzulastenden Beratungsfehlers gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Schadensersatzforderung ist unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, so dass die Beklagte Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligungen zu verurteilen ist. Nach dem Prinzip des Vorteilsausgleichs ist der Anspruch des Geschädigten ohnehin von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03). Dieser eingeschränkten Begründetheit der Klage hat die Klägerin mit ihren Anträgen Rechnung getragen.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die erfolgte Zug-um-Zug-Verurteilung sei deshalb unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerin herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge, insbesondere der Zustimmung der Treuhänderin und der Komplementärin. Besteht eine Kapitalanlage - wie hier - in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZB 40/09). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikoreich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06).

Für die einzelnen - in erster Instanz erfolgreichen und deshalb auf die Berufung der Beklagten zu überprüfenden - Klageanträge bedeutet dies:

Antrag zu 1):

Die Klägerin kann das von ihr für die Beteiligungen eingesetzte Eigenkapital in Höhe von 29.750,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile zurückverlangen.

Die vom Landgericht hinsichtlich des Antrags zu 1. zugesprochenen Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (18.9.2008 = Tag nach Rechtshängigkeit) stehen der Klägerin nach §§ 291, 288 I 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus. Beide Voraussetzungen sind hier - wie oben ausgeführt - erfüllt, weil die Beklagte Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat.

Antrag zu 2):

Weiterhin kann die Klägerin Freistellung, von den Verpflichtungen im Rahmen des Darlehensverhältnisses mit der BANK1 verlangen.

Die erstmals in der Berufung von der Beklagten erhobene Behauptung, die Fonds-KG verfüge bei Laufzeitende des Fonds und Endfälligkeit der Anteilsfinanzierungsdarlehen über ausreichende Mitteil, um sämtliche Darlehensverbindlichkeiten der Anleger zu erfüllen, weshalb eine Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Darlehen faktisch ausgeschlossen sei, ist zum einen unsubstantiiert und stellt zudem auf den falschen Zeitpunkt ab. Der Freistellungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Darlehensverpflichtungen ist nämlich bereits jetzt entstanden, zu einem Zeitpunkt, zu dem diese unstreitig noch nicht erfüllt ist.

Antrag zu 3):

Die Klägerin kann darüber hinaus die Freistellung von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachtgeilen aus der Beteiligung verlangen.

Soweit die Beklagte beanstandet, der ausgeurteilte Tenor umfasse insoweit auch das positive Interesse, weil die Beklagte der Klägerin danach auch den Vorteil eines einkommensteuerlichen Verlustabzugs zukommen lassen müsse, ist das nicht der Fall. Vielmehr ist ggf. in einem Betragsverfahren zu klären, welche Schäden unter Beachtung der Differenzhypothese und der Beschränkung auf den Ersatz des negativen Interesses unter die Ersatzpflicht fallen.

Antrag zu 4):

Der Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen ist als Schadensersatz dem Grunde nach gerechtfertigt. Die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprühen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzten ist, war erforderlich und angemessen.

Allerdings kann der Klägervertreter lediglich eine Gebühr von 1,3 fordern, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die vorgerichtliche Tätigkeit besonders umfangreich oder schwierig war. Ausgehend von dem - nicht beanstandeten - vorgerichtlichen Streitwerts von 62.500,- € verbleiben danach statt der geltend gemachten 2.696,54 € nur 1.761,20 € (1.480,- + 20,- + 19 %). Insoweit hat die Berufung die Berufung der Beklagten demnach Erfolg.

Der erstinstanzliche Einwand der Beklagten, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe gewusst, dass die Beklagte auf ein Aufforderungsschreiben hin nicht leisten würde, ist unbeachtlich. Die außergerichtliche Rechtsverfolgung war bereits zweckmäßig, um die Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden.

Antrag zu 5):

Begründet ist die Berufung der Beklagten auch, soweit das Landgericht der Klägerin 4.792,60 € als entgangenen Gewinn zugesprochen hat.

Entgangener Gewinn steht der Klägerin unter Zugrundelegung ihres Vorbringens nicht zu. Zwar gilt bei Kapitalanlagen die Regel, dass Eigenkapital in gewisser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - wäre es nicht in der Form der gezeichneten Anlage verwendet worden - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90).

Es ist aber schon nicht ausreichend dargelegt, dass die Klägerin anstatt der steueroptimierten Anlage eine festverzinsliche gewählt hätte, selbst wenn es ihr auch um eine sichere Anlage zur Altersvorsorge gegangen sein sollte. Soweit die Klägerin insoweit vorträgt, letztlich sei alternativ nur die Anlage in festverzinsliche Papiere in Betracht gekommen, überzeugt dies - auch unter Berücksichtigung ihres bisherigen Anlageverhaltens - nicht. Es sind andere "sichere" Anlagemöglichkeiten vorstellbar, z.B. der Erwerb von Grundstücken oder Edelmetall, bei denen per se keine Verzinsung stattfindet.

Nach der Rechtsprechung des BGH gibt es auch keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte.

Mangels konkreten Vortrags hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ist, kommt auch eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht in Betracht.

Schriftsatznachlass für die Beklagte auf das Vorbringen der Gegenseite im Schriftsatz vom 20.10.2011 war nicht erforderlich, weil er keinen neuen Vortrag enthielt, auf den der Senat seine Entscheidung zu Lasten der Beklagten gestützt hat.

Der Gebührenstreitwert für beide Instanzen beträgt 67.299,- € und errechnet sich aus den für die Anträge zu 1), 2), 3) und 5) anzusetzenden Einzelwerte. Dabei folgt der Senat dem Landgericht in seiner im Beschluss vom 8.7.2008 (Bl. 29 d.A.) geäußerten Ansicht, dass für den Antrag zu 2) 22.750,- € und für den Antrag zu 3) 10.000,- € gerechtfertigt sind. Die Anträge zu 4. und 6) bleiben dagegen ohne selbstständigen Wert, weshalb der unterschiedliche Streitstoff in erster und zweiter Instanz keine Auswirkungen auf den Streitwert hatte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen


Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis


Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 191/10
vom
24. August 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur erfolglosen Gehörsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011.
BGH, Beschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
am 24. August 2011

beschlossen:
Die Gehörsrüge der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
2
Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff.) als auch im Beschluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff.) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen würde. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffenden Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Vermutung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat.

II.

3
Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerkung von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff.) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an.
4
1. Wie bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 dargestellt, sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
5
Danach handelt es sich in dem zugrunde liegenden Fall um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen - teilweise - bezieht.
6
2. Die Auffassung, hierin liege eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, lässt sich nicht auf das Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380 ff.) stützen. Aus diesem Urteil folgt keineswegs , dass "im Anlageprospekt offen ausgewiesene Innenprovisionen, d.h. im Anlagebetrag enthaltene Vertriebsprovisionen … expressis verbis keine auf- klärungspflichtigen Rückvergütungen" sind. Diese - auch terminologisch verfehlte (der Begriff "offen ausgewiesene Innenprovision" ist ein Widerspruch in sich) - Annahme beruht - ebenso wie die Darstellung von Nobbe (aaO S. 302) - auf einer falschen Wiedergabe des Sachverhalts dieses Senatsurteils. Damals hatte die beratende Bank gerade keine versteckte "Innenprovision kassiert". Das lässt sich sowohl dem Senatsurteil als auch dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt sowie dessen Urteil im Parallelverfahren entnehmen. Der Senat hat an diesem Tag zwei Urteile zu im Wesentlichen gleich gelagerten Parallelfällen erlassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 ff. vollständig abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, aaO vollständig abgedruckt, in WM 2009, 2306 f. in Auszügen abgedruckt). In diesen Fällen waren die Provisionen der Höhe nach korrekt im rechtzeitig übergebenen Prospekt angegeben. Die beratende Bank war ausdrücklich als Empfängerin dieser Provisionen genannt. Damit lagen diesen Fällen weder verheimlichte Rückvergütungen noch versteckte Innenprovisionen zugrunde.
7
Dies hat der Senat mit der Formulierung "dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen" zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 aaO Rn. 31). Das ergab sich auch schon aus den beiden vorangegangenen Berufungsurteilen. In dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 voranging, heißt es ausdrücklich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 17/06, juris Rn. 52): "Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff. = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrages, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben." In dem Urteil, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 337/08 voranging , heißt es wörtlich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 348/05, juris Rn. 7): "Die C. werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Interessenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden."
8
Deswegen waren die Anleger in diesen Fällen nicht nur über sämtliche Provisionen, sondern auch über die beratende Bank als Empfängerin aufgeklärt. Es lagen damit weder versteckte Innenprovisionen noch versteckte oder verheimlichte Rückvergütungen vor, sodass eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank nicht bestand. Das ist auch in der sorgfältig und unvoreingenommen analysierenden Literatur so verstanden worden (vgl. u.a. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 310 f.; Koch, BKR 2010, 177, 184; siehe auch Ellenberger in Anle- gerschutz im Wertpapiergeschäft, AGB in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, S. 37, 46 und 47 f. und in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 944 und aus der Rechtsprechung KG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 26 U 104/09 Umdruck S. 8 f. und OLG München, Urteil vom 21. Juni 2010 - 17 U 5374/09, Umdruck S. 9).
9
3. Ebenso geht der Hinweis auf das im Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 in der Sache XI ZR 338/08 (aaO) zitierte Senatsurteil vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 15, 16) fehl. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall hatte die Anlegerin gerade nicht das Verschweigen von an den Anlageberater fließende Rückvergütungen gerügt, sondern nur, dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei (Senatsurteil aaO Rn. 3). Damit ging es in jenem Fall nicht um die Frage der verheimlichten Interessenkollision. Das Urteil befasst sich zudem in den Entscheidungsgründen lediglich allgemein mit den Grundsätzen zur Aufklärung über nicht im Prospekt ausgewiesene (versteckte) Innenprovisionen, nicht jedoch mit Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an den Anlageberater (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 824, 827; LG München, Urteil vom 25. Februar 2010 - 22 O 1797/09, juris, Rn. 64; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312 f.).
10
4. Entbehrt mithin die Annahme, aus den Senatsurteilen vom 27. Oktober 2009 und 25. September 2007 ergebe sich, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen bereits dann nicht vorlägen, wenn die betreffenden Provisionen als solche im Anlageprospekt ausgewiesen seien, jeder Grundlage, kann auch keine Rede davon sein, der Senatsbeschluss vom 9. März 2011 enthalte eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen. Vielmehr entspricht er insoweit, als der Anleger danach darüber aufzuklären ist, dass und in welcher Höhe die beratende Bank die offen ausgewiesenen Provisionen bezieht, dem Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (aaO Rn. 31). Zugleich verbleibt es dabei, dass die Nennung von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen ist.

III.

11
Zu Unrecht ist die Beklagte unter Berufung auf Nobbe (aaO) weiter der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO lägen nicht vor, weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitig sei, ob eine Pflicht der beratenden Bank bestehe, Kunden über Innenprovisionen aufzuklären; angesichts der divergierenden obergerichtlichen Urteile lägen vielmehr die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) auf der Hand. Dies verkennt bereits im Ansatz, dass sich die Frage, ob die beratende Bank über von ihr bezogene Innenprovisionen , also im Anlagebetrag versteckte Provisionen, aufklären muss, im zu entscheidenden Fall nicht stellt. Hier geht es allein darum, ob die Beklagte als beratende Bank darüber aufklären muss, dass und in welcher Höhe sie Empfängerin der im Anlageprospekt offen ausgewiesenen Leistungen ist, damit der Anleger ihr besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage erkennen kann.
12
Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2011 (WM 2011, 1117), durch den der eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisende Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (XI ZR 155/06, juris) betreffend einen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegen den Regelbürgen aufgehoben worden ist. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Revision auch wegen einer Frage zuzulassen ist, die sich in dem betreffenden Rechtsstreit nicht stellt.
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 191/10
vom
24. August 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur erfolglosen Gehörsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011.
BGH, Beschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
am 24. August 2011

beschlossen:
Die Gehörsrüge der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
2
Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff.) als auch im Beschluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff.) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen würde. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffenden Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Vermutung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat.

II.

3
Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerkung von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff.) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an.
4
1. Wie bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 dargestellt, sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
5
Danach handelt es sich in dem zugrunde liegenden Fall um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen - teilweise - bezieht.
6
2. Die Auffassung, hierin liege eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, lässt sich nicht auf das Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380 ff.) stützen. Aus diesem Urteil folgt keineswegs , dass "im Anlageprospekt offen ausgewiesene Innenprovisionen, d.h. im Anlagebetrag enthaltene Vertriebsprovisionen … expressis verbis keine auf- klärungspflichtigen Rückvergütungen" sind. Diese - auch terminologisch verfehlte (der Begriff "offen ausgewiesene Innenprovision" ist ein Widerspruch in sich) - Annahme beruht - ebenso wie die Darstellung von Nobbe (aaO S. 302) - auf einer falschen Wiedergabe des Sachverhalts dieses Senatsurteils. Damals hatte die beratende Bank gerade keine versteckte "Innenprovision kassiert". Das lässt sich sowohl dem Senatsurteil als auch dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt sowie dessen Urteil im Parallelverfahren entnehmen. Der Senat hat an diesem Tag zwei Urteile zu im Wesentlichen gleich gelagerten Parallelfällen erlassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 ff. vollständig abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, aaO vollständig abgedruckt, in WM 2009, 2306 f. in Auszügen abgedruckt). In diesen Fällen waren die Provisionen der Höhe nach korrekt im rechtzeitig übergebenen Prospekt angegeben. Die beratende Bank war ausdrücklich als Empfängerin dieser Provisionen genannt. Damit lagen diesen Fällen weder verheimlichte Rückvergütungen noch versteckte Innenprovisionen zugrunde.
7
Dies hat der Senat mit der Formulierung "dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen" zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 aaO Rn. 31). Das ergab sich auch schon aus den beiden vorangegangenen Berufungsurteilen. In dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 voranging, heißt es ausdrücklich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 17/06, juris Rn. 52): "Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff. = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrages, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben." In dem Urteil, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 337/08 voranging , heißt es wörtlich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 348/05, juris Rn. 7): "Die C. werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Interessenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden."
8
Deswegen waren die Anleger in diesen Fällen nicht nur über sämtliche Provisionen, sondern auch über die beratende Bank als Empfängerin aufgeklärt. Es lagen damit weder versteckte Innenprovisionen noch versteckte oder verheimlichte Rückvergütungen vor, sodass eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank nicht bestand. Das ist auch in der sorgfältig und unvoreingenommen analysierenden Literatur so verstanden worden (vgl. u.a. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 310 f.; Koch, BKR 2010, 177, 184; siehe auch Ellenberger in Anle- gerschutz im Wertpapiergeschäft, AGB in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, S. 37, 46 und 47 f. und in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 944 und aus der Rechtsprechung KG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 26 U 104/09 Umdruck S. 8 f. und OLG München, Urteil vom 21. Juni 2010 - 17 U 5374/09, Umdruck S. 9).
9
3. Ebenso geht der Hinweis auf das im Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 in der Sache XI ZR 338/08 (aaO) zitierte Senatsurteil vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 15, 16) fehl. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall hatte die Anlegerin gerade nicht das Verschweigen von an den Anlageberater fließende Rückvergütungen gerügt, sondern nur, dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei (Senatsurteil aaO Rn. 3). Damit ging es in jenem Fall nicht um die Frage der verheimlichten Interessenkollision. Das Urteil befasst sich zudem in den Entscheidungsgründen lediglich allgemein mit den Grundsätzen zur Aufklärung über nicht im Prospekt ausgewiesene (versteckte) Innenprovisionen, nicht jedoch mit Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an den Anlageberater (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 824, 827; LG München, Urteil vom 25. Februar 2010 - 22 O 1797/09, juris, Rn. 64; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312 f.).
10
4. Entbehrt mithin die Annahme, aus den Senatsurteilen vom 27. Oktober 2009 und 25. September 2007 ergebe sich, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen bereits dann nicht vorlägen, wenn die betreffenden Provisionen als solche im Anlageprospekt ausgewiesen seien, jeder Grundlage, kann auch keine Rede davon sein, der Senatsbeschluss vom 9. März 2011 enthalte eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen. Vielmehr entspricht er insoweit, als der Anleger danach darüber aufzuklären ist, dass und in welcher Höhe die beratende Bank die offen ausgewiesenen Provisionen bezieht, dem Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (aaO Rn. 31). Zugleich verbleibt es dabei, dass die Nennung von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen ist.

III.

11
Zu Unrecht ist die Beklagte unter Berufung auf Nobbe (aaO) weiter der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO lägen nicht vor, weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitig sei, ob eine Pflicht der beratenden Bank bestehe, Kunden über Innenprovisionen aufzuklären; angesichts der divergierenden obergerichtlichen Urteile lägen vielmehr die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) auf der Hand. Dies verkennt bereits im Ansatz, dass sich die Frage, ob die beratende Bank über von ihr bezogene Innenprovisionen , also im Anlagebetrag versteckte Provisionen, aufklären muss, im zu entscheidenden Fall nicht stellt. Hier geht es allein darum, ob die Beklagte als beratende Bank darüber aufklären muss, dass und in welcher Höhe sie Empfängerin der im Anlageprospekt offen ausgewiesenen Leistungen ist, damit der Anleger ihr besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage erkennen kann.
12
Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2011 (WM 2011, 1117), durch den der eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisende Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (XI ZR 155/06, juris) betreffend einen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegen den Regelbürgen aufgehoben worden ist. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Revision auch wegen einer Frage zuzulassen ist, die sich in dem betreffenden Rechtsstreit nicht stellt.
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 191/10
vom
24. August 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur erfolglosen Gehörsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011.
BGH, Beschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 191/10 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers und die Richter Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp
am 24. August 2011

beschlossen:
Die Gehörsrüge der Beklagten gegen den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Der Senat hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 3 ZPO). Er hat das Vorbringen der Beklagten umfassend geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
2
Insbesondere hat sich der Senat sowohl im Beschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 Rn. 32 ff.) als auch im Beschluss vom 19. Juli 2011 (WM 2011, 1506 Rn. 7 ff.) eingehend mit der Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Kapitalanlagen auseinandergesetzt. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, dass gemäß den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (aaO Rn. 35) die anlageberatende Bank die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat, der zum Nichteingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens führen würde. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens tritt bereits dann ein, wenn eine fehlerhafte Beratung feststeht. Nur dann, wenn bei einer zutreffenden Beratung ein Entscheidungskonflikt beim Anleger vorliegt, greift die Vermutung nicht ein. Diese der Bank günstige Ausnahme von der Regel muss die Bank, die sich darauf beruft, auch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dem entspricht entgegen der Ansicht der Revision auch die bisherige Handhabung durch den Senat.

II.

3
Entgegen der Annahme der Beklagten, die sich auf eine Anmerkung von Nobbe (BKR 2011, 302 ff.) zu dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 (WM 2011, 925 ff.) bezieht, enthält der angegriffene Beschluss keine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innen- oder Vertriebsprovisionen, sondern wendet die bereits bisher geltenden Grundsätze an.
4
1. Wie bereits in dem Senatsbeschluss vom 9. März 2011 dargestellt, sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss bei einem Fonds unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 22). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25).
5
Danach handelt es sich in dem zugrunde liegenden Fall um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen sind, jedoch nicht angegeben wird, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen - teilweise - bezieht.
6
2. Die Auffassung, hierin liege eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen, lässt sich nicht auf das Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380 ff.) stützen. Aus diesem Urteil folgt keineswegs , dass "im Anlageprospekt offen ausgewiesene Innenprovisionen, d.h. im Anlagebetrag enthaltene Vertriebsprovisionen … expressis verbis keine auf- klärungspflichtigen Rückvergütungen" sind. Diese - auch terminologisch verfehlte (der Begriff "offen ausgewiesene Innenprovision" ist ein Widerspruch in sich) - Annahme beruht - ebenso wie die Darstellung von Nobbe (aaO S. 302) - auf einer falschen Wiedergabe des Sachverhalts dieses Senatsurteils. Damals hatte die beratende Bank gerade keine versteckte "Innenprovision kassiert". Das lässt sich sowohl dem Senatsurteil als auch dem Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Frankfurt sowie dessen Urteil im Parallelverfahren entnehmen. Der Senat hat an diesem Tag zwei Urteile zu im Wesentlichen gleich gelagerten Parallelfällen erlassen (Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, WM 2009, 2303 ff. vollständig abgedruckt; Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, aaO vollständig abgedruckt, in WM 2009, 2306 f. in Auszügen abgedruckt). In diesen Fällen waren die Provisionen der Höhe nach korrekt im rechtzeitig übergebenen Prospekt angegeben. Die beratende Bank war ausdrücklich als Empfängerin dieser Provisionen genannt. Damit lagen diesen Fällen weder verheimlichte Rückvergütungen noch versteckte Innenprovisionen zugrunde.
7
Dies hat der Senat mit der Formulierung "dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen" zum Ausdruck gebracht (vgl. Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 aaO Rn. 31). Das ergab sich auch schon aus den beiden vorangegangenen Berufungsurteilen. In dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 338/08 voranging, heißt es ausdrücklich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 17/06, juris Rn. 52): "Der Beklagten zu 1. kann auch nicht vorgeworfen werden, dass ihre Rechtsvorgängerin Rückvergütungen verschwiegen habe (vgl. BGHZ 170, 226ff. = BB 2007, 627ff.), da sie sich aus S. 36f. des Prospekts in Verbindung mit § 7 des Gesellschaftsvertrages, der als Anlage zum Prospekt genommen wurde, exakt ergeben." In dem Urteil, das dem Senatsurteil in der Sache XI ZR 337/08 voranging , heißt es wörtlich (OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2008 - 23 U 348/05, juris Rn. 7): "Die C. werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Interessenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden."
8
Deswegen waren die Anleger in diesen Fällen nicht nur über sämtliche Provisionen, sondern auch über die beratende Bank als Empfängerin aufgeklärt. Es lagen damit weder versteckte Innenprovisionen noch versteckte oder verheimlichte Rückvergütungen vor, sodass eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank nicht bestand. Das ist auch in der sorgfältig und unvoreingenommen analysierenden Literatur so verstanden worden (vgl. u.a. Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 310 f.; Koch, BKR 2010, 177, 184; siehe auch Ellenberger in Anle- gerschutz im Wertpapiergeschäft, AGB in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, S. 37, 46 und 47 f. und in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 944 und aus der Rechtsprechung KG, Urteil vom 16. Juni 2011 - 26 U 104/09 Umdruck S. 8 f. und OLG München, Urteil vom 21. Juni 2010 - 17 U 5374/09, Umdruck S. 9).
9
3. Ebenso geht der Hinweis auf das im Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 in der Sache XI ZR 338/08 (aaO) zitierte Senatsurteil vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 15, 16) fehl. In dem diesem Urteil zugrundeliegenden Fall hatte die Anlegerin gerade nicht das Verschweigen von an den Anlageberater fließende Rückvergütungen gerügt, sondern nur, dass der Anteil der "weichen Kosten" am Gesamtaufwand unverhältnismäßig hoch sei (Senatsurteil aaO Rn. 3). Damit ging es in jenem Fall nicht um die Frage der verheimlichten Interessenkollision. Das Urteil befasst sich zudem in den Entscheidungsgründen lediglich allgemein mit den Grundsätzen zur Aufklärung über nicht im Prospekt ausgewiesene (versteckte) Innenprovisionen, nicht jedoch mit Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen an den Anlageberater (vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, ZIP 2010, 824, 827; LG München, Urteil vom 25. Februar 2010 - 22 O 1797/09, juris, Rn. 64; Buck-Heeb, BKR 2010, 309, 312 f.).
10
4. Entbehrt mithin die Annahme, aus den Senatsurteilen vom 27. Oktober 2009 und 25. September 2007 ergebe sich, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen bereits dann nicht vorlägen, wenn die betreffenden Provisionen als solche im Anlageprospekt ausgewiesen seien, jeder Grundlage, kann auch keine Rede davon sein, der Senatsbeschluss vom 9. März 2011 enthalte eine weitreichende Änderung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht beratender Banken bei Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen. Vielmehr entspricht er insoweit, als der Anleger danach darüber aufzuklären ist, dass und in welcher Höhe die beratende Bank die offen ausgewiesenen Provisionen bezieht, dem Senatsurteil vom 27. Oktober 2009 (aaO Rn. 31). Zugleich verbleibt es dabei, dass die Nennung von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen als Quelle der Rückvergütungen nicht abschließend, sondern nur beispielhaft zu verstehen ist.

III.

11
Zu Unrecht ist die Beklagte unter Berufung auf Nobbe (aaO) weiter der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Revision gemäß § 552a ZPO lägen nicht vor, weil in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitig sei, ob eine Pflicht der beratenden Bank bestehe, Kunden über Innenprovisionen aufzuklären; angesichts der divergierenden obergerichtlichen Urteile lägen vielmehr die Revisionszulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) auf der Hand. Dies verkennt bereits im Ansatz, dass sich die Frage, ob die beratende Bank über von ihr bezogene Innenprovisionen , also im Anlagebetrag versteckte Provisionen, aufklären muss, im zu entscheidenden Fall nicht stellt. Hier geht es allein darum, ob die Beklagte als beratende Bank darüber aufklären muss, dass und in welcher Höhe sie Empfängerin der im Anlageprospekt offen ausgewiesenen Leistungen ist, damit der Anleger ihr besonderes Interesse an der Empfehlung gerade dieser Anlage erkennen kann.
12
Unverständlich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beklagten auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2011 (WM 2011, 1117), durch den der eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisende Beschluss des Senats vom 16. Oktober 2007 (XI ZR 155/06, juris) betreffend einen Ausgleichsanspruch des Ausfall- gegen den Regelbürgen aufgehoben worden ist. Dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die Revision auch wegen einer Frage zuzulassen ist, die sich in dem betreffenden Rechtsstreit nicht stellt.
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 09.07.2009 - 8 O 183/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2010 - 3 U 202/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. Februar 2009 – 7 O 29/09 – wird zurückgewiesen.

2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

 
Die Verfügungsklägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung.
Die Verfügungsklägerin ist weltweit im Bereich der Unterhaltungselektronik tätig. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents ... (im Folgenden: Klagepatent). Zu den benannten Vertragsstaaten gehört Deutschland. Das Schutzrecht ist in Kraft. Die Verfügungsbeklagte hat am 15.06.2009 gegen das Klagepatent Einspruch eingelegt.
Das Klagepatent betrifft eine Anzeigevorrichtung mit vertikal ausgerichtetem Flüssigkristall. Die Ansprüche 1 und 3 lauten wie folgt:
1. Eine Flüssigkristallanzeigevorrichtung des vertikalen Ausrichtungs-(VA)-Modus mit einer Vielzahl von Pixel, die Vorrichtung umfassend:
erste und zweite Substrate (16, 17); und eine Flüssigkristallschicht, die zwischen den ersten und den zweiten Substraten (16, 17) platziert ist; wobei das erste Substrat (16) zumindest eine erste Struktur (20A-1) und eine zweite Struktur (20A-2) aufweist, um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren; und das zweite Substrat (17) weist zumindest eine dritte Struktur (20B-3) und eine vierte Struktur (20B-4) auf, um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren; dadurch gekennzeichnet, dass
(a) sich in einem Pixel die erste Struktur (20A-1) und die zweite Struktur (20A-2) linear in unterschiedliche Richtungen zueinander erstrecken;
(b) sich in dem Pixel die dritte Struktur (20B-3) im Wesentlichen parallel zu der ersten Struktur (20A-1) erstreckt und sich in dem Pixel die vierte Struktur (20B-4) im Wesentlichen parallel zu der zweiten Struktur (20A-2) erstreckt;
(c) sich die erste Struktur (20A-1), die zweite Struktur (20A-2), die dritte Struktur (20B-3) und die vierte Struktur (20B-4) in Richtungen erstrecken, die von der Richtung verschieden sind, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt; und
(d) das erste Substrat (16) ferner mindestens eine Struktur (52) für die Kontrolle der Ausrichtung von Flüssigkristallen aufweist, die im Wesentlichen parallel zu dem Rand des Pixels verläuft.
10 
2. …
11 
3. Die Flüssigkristallanzeigevorrichtung des vertikalen Ausrichtungs-(VA)-Modus nach Anspruch 1 oder 2, worin die Struktur (52), die im Wesentlichen parallel zu dem Rand des Pixels verläuft, in der Nähe des Randes einer Zellelektrode ausgebildet ist.
12 
Wegen des weiteren Inhalts der Patentschrift wird auf die deutsche Übersetzung in Anlage ASt 1a und die englische Originalfassung in Anlage ASt 1 Bezug genommen.
13 
Die Verfügungsbeklagte importiert und vertreibt in Deutschland unter anderem folgende Typen von LCD-Fernsehern:
14 
1. bereits in erster Instanz angegriffene Ausführungsformen:
a)...
b) ...
2. in zweiter Instanz zusätzlich angegriffene Ausführungsform:
...
15 
Die Ausführungsform 1a wird seit Mitte März 2009, die Ausführungsform 1b seit Ende Januar 2009 nicht mehr von der Verfügungsbeklagten ausgeliefert. Beide Ausführungsformen sind noch als Auslaufmodell im Handel erhältlich. Die Ausführungsform 2 wird von der Verfügungsbeklagten seit Ende März 2009 vertrieben.
16 
Die Parteien sowie die Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten führen in mehreren Staaten patentrechtliche Auseinandersetzungen um die Verletzung von mehreren Patenten für Flüssigkristallanzeigen. Unter anderem ist eine Klage beim Landgericht Mannheim anhängig, mit der sich die Verfügungsklägerin unter anderem auf der Grundlage des Klagepatents gegen die Ausführungsformen 1a und 1b wendet. Vorgerichtlich und parallel zu den Verfahren wurden und werden Verhandlungen über eine Kreuzlizenzvereinbarung geführt.
17 
Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Inhalt wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin, mit der sie ihr Begehren auf die Kombination der Ansprüche 1 und 3 stützt und ergänzend die Ausführungsform 2 angreift.
18 
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen eines Verfügungsgrundes verneint. Aus diesem Grund ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch insoweit zurückzuweisen, als sich die Verfügungsklägerin gegen die Ausführungsform 2 wendet.
19 
1. Die Einbeziehung der Ausführungsform 2 in das bereits anhängige Verfahren ist sachdienlich und auch im Übrigen gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Ausführungsform 2 unterscheidet sich, soweit es um die Form der Schlitzstrukturen geht, zwar in Details von den Ausführungsformen 1a und 1b. Aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten lässt sich aber nicht entnehmen, dass diese Unterschiede für die patentgemäße Wirkung der Strukturen von Bedeutung sind. Die Verletzungsfrage lässt sich für die Ausführungsform 2 deshalb anhand des Sach- und Streitstandes beurteilen, den der Senat für die Prüfung der Ausführungsformen 1a und 1b ohnehin zu berücksichtigen hat. Der mit der Zulassung der Antragserweiterung verbundene Verlust einer Instanz erscheint vor diesem Hintergrund für die Verfügungsbeklagte zumutbar.
20 
2. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass kein Verfügungsgrund vorliegt. Der Begriff „Verfügungsgrund“ bezeichnet das besondere Rechtschutzbedürfnis der klagenden Partei an der Erlangung eines Vollstreckungstitels im summarischen Verfahren der einstweiligen Verfügung. Das Bestehen eines Verfügungsgrundes wird im Patentverletzungsprozess nicht vermutet; § 12 Abs. 2 UWG ist nicht anwendbar. Die besonderen Umstände, die eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, sind deshalb im Einzelfall festzustellen. Aus der Durchsetzungsrichtlinie ergibt sich nichts anderes. Diese verlangt zwar, dass grundsätzlich die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes durch einstweilige Maßnahmen bestehen muss. Das ändert aber nichts daran, dass im Einzelfall eine Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung nur unter den Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO ergehen darf. Entscheidend ist dabei, ob sich bei Berücksichtigung aller Umstände und der Interessen der Parteien ergibt, dass der klagenden Partei die mit der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens bis zum erstinstanzlichen Urteil immer verbundene Verzögerung nicht zugemutet werden kann.
21 
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Patentverletzungsverfahren ist danach, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausgeführt hat, dass die Beurteilung der Verletzungsfrage im Einzelfall keine Schwierigkeiten macht und dass sich keine durchgreifenden Zweifel an der Schutzfähigkeit des Klageschutzrechts aufdrängen (Senat GRUR 1988, 900 – Dutralene und GRUR-RR 2002, 278, 279 – DVD-Player). Mit Schwierigkeiten ist die Beurteilung der Verletzungsfrage nicht erst dann verbunden, wenn sie im Hauptsacheverfahren nicht ohne Heranziehung eines Sachverständigen beantwortet werden könnte. Ergänzend ist eine Bewertung und Abwägung der Interessen der Parteien vorzunehmen. Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im vorliegenden Fall nicht vor. Der Antrag der Verfügungsklägerin erweist sich als unzulässig und ist vom Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden.
22 
a) Die Beurteilung der Verletzungsfragen ist als schwierig zu bezeichnen.
23 
Allerdings spricht auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes im Verfügungsverfahren nach Auffassung des Senats viel für die Annahme, dass die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale der Ansprüche 1 und 3 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklichen.
24 
aa) Das Klagepatent betrifft eine Flüssigkeitskristallanzeige (LCD) des vertikalen Ausrichtungsmodus (VA). In der Beschreibung wird dargelegt, dass im Stand der Technik zahlreiche Typen von Flüssigkristallanzeigen bekannt waren. Als besonders geeignet werden Anzeigen mit Dünnschichttransistoren (TFT) hervorgehoben. Als am weitesten verbreiteter Typ von TFT-LCD werden Geräte nach dem TN-Modus (Twisted Nematic) bezeichnet. Diese zeichnen sich durch hohen Kontrast und hohe Farbreproduzierbarkeit aus, weisen aber den Nachteil auf, dass die Qualität der Darstellung stark vom Betrachtungswinkel abhängt. Als Alternative wurden Geräte nach dem IPS-Modus (In Plane Switching) vorgeschlagen. Diese haben eine bessere Betrachtungswinkelcharakteristik, aber längere Schaltzeiten, was vor allem bei der Anzeige von schnellen Bewegungen nachteilig ist.
25 
Das Klagepatent befasst sich vor diesem Hintergrund mit LCD nach dem VA-Modus (Vertically Aligned). VA-LCD unterscheiden sich von TN-LCD unter anderem durch die Anordnung der Flüssigkristallmoleküle zwischen den zur Ansteuerung dienenden Elektroden. Beim TN-Modus sind die Flüssigkristalle im spannungsfreien Zustand im Wesentlichen parallel zur Anzeigeebene angeordnet. Dies entspricht dem Anzeigezustand „hell“. Beim Anlegen einer Spannung ordnen sich die Flüssigkristallmoleküle im Wesentlichen senkrecht zur Anzeigeebene an. Dies entspricht dem Anzeigezustand „dunkel“. Durch Variation der Spannung können Zwischenzustände erreicht werden. Beim VA-Modus sind die Flüssigkristallmoleküle in spannungsfreiem Zustand im Wesentlichen senkrecht zur Anzeigeebene angeordnet, was auch hier dem Anzeigezustand „dunkel“ entspricht. Bei Anlegen einer Spannung richten sich die Flüssigkristallmoleküle im Wesentlichen parallel zur Anzeigeebene aus, was dem Anzeigezustand „hell“ entspricht. Der VA-Modus bietet nach den Angaben in der Klagepatentschrift einen höheren Kontrast und eine bessere Betrachtungswinkelcharakteristik als der TN-Modus, ist dem IPS-Modus jedoch hinsichtlich der Betrachtungswinkelcharakteristik unterlegen.
26 
Zur Verbesserung dieser Eigenschaft waren im Stand der Technik Vorschläge bekannt, die Orientierungsrichtung der Flüssigkristallmoleküle innerhalb eines Pixels auf eine Vielzahl von unterschiedlichen Richtungen einzustellen. Beim TN-Modus führt dies nach den Angaben in der Klagepatentschrift jedoch dazu, dass die Oberfläche des Ausrichtungsfilms beim Herstellungsvorgang beschädigt wird. Entsprechende Lösungsvorschläge waren auch für den VA-Modus bekannt. Die unterschiedliche Ausrichtung der Flüssigkristallmoleküle wurde hierbei durch Öffnungen in einer der Elektroden oder durch Ausbildung von geneigten Flächen auf denselben erreicht. Die zuerst genannte Lösung bietet nach den Darlegungen in der Klagepatentschrift keine ausreichende Schaltgeschwindigkeit, die zweite führt zum gleichen Problem wie der Vorschlag für den TN-Modus.
27 
Vor diesem Hintergrund betrifft das Klagepatent das technische Problem, eine VA-Flüssigkristallanzeige zu realisieren, die eine mindestens ebenso gute Betrachtungswinkelcharakteristik aufweist wie eine Anzeige nach dem IPS-Modus und denselben Kontrast und dieselbe Operationsgeschwindigkeit zulässt wie eine Anzeige nach dem TN-Modus. Zur Lösung dieses Problems wird in den Ansprüchen 1 und 3 eine Vorrichtung vorgeschlagen, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
28 
1. Eine Flüssigkristallanzeigevorrichtung des vertikalen Ausrichtungs-(VA)-Modus mit einer Vielzahl von Pixel, die Vorrichtung umfassend:
29 
1.1. ein erstes Substrat (16)
30 
1.1.1 mit zumindest einer ersten Struktur (20A-1) und einer zweiten Struktur (20A-2), um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren;
31 
1.1.2 die erste Struktur (20A-1) und die zweite Struktur (20A-2) erstrecken sich in einem Pixel linear in unterschiedliche Richtungen zueinander;
32 
1.1.3 mit mindestens einer Struktur (52) für die Kontrolle der Ausrichtung von Flüssigkristallen, die im Wesentlichen parallel zu dem Rand des Pixels verläuft
33 
1.1.4. und in der Nähe des Randes einer Zellelektrode ausgebildet ist
34 
1.2. ein zweites Substrat (17)
35 
1.2.1 mit zumindest einer dritten Struktur (20B-3) und einer vierten Struktur (20B-4), um die Ausrichtung der Flüssigkristalle zu kontrollieren;
36 
1.2.2 die dritte Struktur (20B-3) erstreckt sich in dem Pixel im Wesentlichen parallel zu der ersten Struktur (20A-1);
37 
1.2.3. die vierte Struktur (20B-4) erstreckt sich in dem Pixel im Wesentlichen parallel zu der zweiten Struktur (20A-2);
38 
1.3. die vier Strukturen (20A-1, 20A-2, 20B-3 und 20B-4) erstrecken sich in Richtungen, die von der Richtung verschieden sind, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt.
39 
1.4. zwischen den ersten und den zweiten Substraten (16, 17) ist eine Flüssigkristallschicht platziert.
40 
Diese Gliederung weicht von der seitens der Verfügungsklägerin erstellten Gliederung nur insoweit ab, als das zusätzliche Merkmal nach Anspruch 3 des Klagepatents, das die Verfügungsklägerin in zweiter Instanz in den Gliederungspunkt 1.1.3 mit aufgenommen hat, der besseren Übersicht halber in einen eigenen Gliederungspunkt 1.1.4 ausgelagert wurde. Sachliche Änderungen sind damit nicht verbunden.
41 
Ein Ausführungsbeispiel für ein Pixel, das die Merkmale des Anspruchs 1 aufweist, ist in Figur 43 der Klagepatentschrift wie folgt dargestellt:
42 
In der Beschreibung wird die zusätzliche Struktur (52) als Erhebung bezeichnet, die in der Nähe des Bereichs gebildet ist, in dem eine Schlierenstruktur („schlieren structure“) beobachtet wird. Die Erhebung ist mit einer Erhebung 20A verbunden und einstückig ausgebildet (Anlage ASt 1 und ASt 1a, Abs. 107). Als Ursache für die ohne die Erhebung (52) beobachtete Schlierenstruktur wird ein als „Reverse Tilt“ bezeichnetes Phänomen genannt, das entsteht, weil das elektrische Feld am Rand eine schräge Ausrichtung aufweist, was dazu führt, dass die Flüssigkristallmoleküle in diesem Bereich nicht die gewünschte Richtung einnehmen (Anlage ASt 1 und ASt 1a, Abs. 99 und 100).
43 
Die Anordnung der Erhebung (52) ist nochmals in Figur 44 dargestellt:
44 
In Figur 62 ist eine modifizierte Anordnung dargestellt, bei der die Erhebung (52) so angeordnet ist, dass sie dem Rand der Pixelelektrode (13) zugewandt ist (Anlage ASt 1 und ASt 1a, Abs. 108):
45 
bb) Vor diesem Hintergrund dürften die angegriffenen Ausführungsformen 1a und 1b nach derzeitiger Einschätzung des Senats, die auf dem Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfügungsverfahrens beruht, von allen Merkmalen der Ansprüche 1 und 3 wortsinngemäß Gebrauch machen.
46 
(1) Die genannten Ausführungsformen stellen unstreitig Flüssigkristallanzeigevorrichtungen des vertikalen Ausrichtungs-(VA)-Modus mit einer Vielzahl von Pixeln dar und verwirklichen damit Merkmal 1.
47 
(2) Die Pixel weisen folgende Struktur auf:
48 
Ausführungsform 1a:
49 
Ausführungsform 1b:
50 
Aus den Abbildungen geht hervor, dass die Vorrichtungen ein erstes Substrat (Gegen-Substrat, linke Seite) und ein zweites Substrat (TFT-Substrat, rechte Seite) aufweisen, wie dies die Merkmale 1.1 und 1.2 vorsehen. Zwischen den Substraten ist unstreitig die in Merkmal 1.4 vorgesehene Flüssigkristallschicht platziert. Die Substrate weisen auch schräg verlaufende Strukturen – Schlitze – auf und verwirklichen damit die Merkmale 1.1.1 und 1.2.1. Diese Strukturen verlaufen ferner in einer Richtung, die verschieden ist von der Richtung, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt, so dass auch Merkmal 1.3 verwirklicht ist.
51 
(3) Auf der Grundlage des Sach- und Streitstands im Verfügungsverfahren spricht nach Auffassung des Senats auch viel für die Verwirklichung der Merkmale 1.1.2, 1.2.2 und 1.2.3.
52 
Aus den oben wiedergegebenen Abbildungen geht hervor, dass die Strukturen im oberen Bereich jeweils von rechts oben nach links unten und im unteren Bereich jeweils von links oben nach rechts unten verlaufen, mithin zwei unterschiedliche Richtungen aufweisen, wie dies die genannten Merkmale vorsehen. Die Strukturen verlaufen auch zumindest über bestimmte Teilstrecken linear. Hierbei kann offen bleiben, ob der Verlauf der Strukturen jeweils vom linken bis zum rechten Rand als linear im Sinne des Klagepatents angesehen werden kann. Selbst wenn dies aufgrund der vorhandenen Einkerbungen zu verneinen wäre, wiesen die Strukturen jedenfalls zwischen zwei Einkerbungen jeweils einen linearen Verlauf auf.
53 
Die Lehre des Klagepatents legt sich weder auf die Anzahl noch auf die Länge der Strukturen fest. Schon der Anspruchswortlaut, der von „zumindest“ einer ersten und einer dritten Struktur die Rede ist, lässt ausdrücklich die Möglichkeit offen, dass die Substrate weitere Strukturen aufweisen. Darauf wird auch in der Beschreibung des Klagepatents ausdrücklich hingewiesen (Anlage ASt 1 Seite 6 Zeile 20 f.; Anlage ASt 1a Seite 10 Zeile 46 bis 48). Dort wird auch klargestellt, dass jede Struktur ein oder mehrere Schlitze, Erhebungen, Vertiefungen oder Rillen umfassen und ein unterbrochenes Muster ausbilden kann (Anlage ASt 1 Seite 5 Zeile 17 und 39; Anlage ASt 1a Seite 8 Zeile 36 f. und Seite 9 Zeile 23 f.). Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, dass es ausreicht, wenn sich die linearen Strukturen zumindest über einen Teil der Pixelfläche erstrecken, ohne dass sie vom einen Rand bis zum anderen reichen.
54 
(4) Aus den oben wiedergegebenen Abbildungen und noch deutlicher aus den farbigen Abbildungen in Anlage ASt 5 geht auch hervor, dass das Gegensubstrat am rechten Rand jeweils Strukturen aufweist, die im Wesentlichen parallel zum Rand des Pixels verlaufen, wie dies in Merkmal 1.1.3 vorgesehen ist, und entsprechend Merkmal 1.1.4 auch in der Nähe des Randes einer Zellelektrode ausgebildet sind.
55 
Dass diese Strukturen eine leichte Keilform aufweisen, schließt die Verwirklichung dieses Merkmals nach derzeitiger Einschätzung des Senats nicht aus. Durch die in Anspruch 1 verwendete Formulierung „im Wesentlichen parallel“ kommt zum Ausdruck, dass leichte Abweichungen von einem parallelen Verlauf unschädlich sind. Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass ein leicht keilförmiger Verlauf nicht mehr von der Lehre des Klagepatents umfasst ist, ergeben sich weder aus dem Anspruch noch aus dem sonstigen zur Auslegung heranzuziehenden Inhalt der Klagepatentschrift.
56 
Auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstandes hat der Senat Zweifel daran, dass die durch das Patent unter Schutz gestellte Lösung auf den Fall beschränkt ist, dass jede der Strukturen 52 sowie 20A-1 bis 20B-4 während des Betriebs der Vorrichtung in der Weise wirksam sein muss, dass die Flüssigkristallmoleküle ohne ihr Vorhandensein eine andere Ausrichtung aufweisen würden. Dass die genannten Strukturen ausweislich des Patentanspruchs der Kontrolle der Ausrichtung der (bzw. von) Flüssigkristallen dienen, ist eine Zweckangabe, die der mittelbaren Umschreibung der räumlich-körperlichen Merkmale der Strukturen dient. Sowohl aus dem Anspruchswortlaut als auch aus der Beschreibung ergibt sich somit, dass die Strukturen aufgrund ihrer Bauart und ihrer Anordnung geeignet sein müssen, die Ausrichtung der Flüssigkristallmoleküle zu beeinflussen. Der Senat hält aber für zweifelhaft, ob sich hieraus entnehmen lässt, dass von jeder einzelnen Struktur während des Betriebs der Vorrichtung eine bestimmte Wirkung ausgehen muss. Vielmehr kommt durchaus in Betracht, dass es ausreicht, wenn die Strukturen die erwähnte Eignung zur Ausrichtung der Flüssigkristallmoleküle aufweisen und in ihrer Gesamtheit zu der gewünschten Ausrichtung führen. Der Wortlaut des Anspruchs stellt nicht darauf ab, welche Struktur während des Betriebs hierzu welchen Beitrag leistet. Dass der Erhebung (52) in der Beschreibung des in den Figuren 43 und 44 abgebildeten Ausführungsbeispiels bestimmte Wirkungen beigemessen werden, führt nach derzeitiger Einschätzung des Senats zu keiner anderen Bewertung. Die Erzielung dieser Wirkungen hat in den Ansprüchen 1 und 3 keinen Niederschlag gefunden. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass die beanspruchte Lehre über den Wortlaut des Anspruchs hinaus weitere, nur im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel erwähnte Merkmale umfassen soll.
57 
Auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien im Verfügungsverfahren geht der Senat davon aus, dass die bei den angegriffenen Ausführungsformen 1a und 1b im Wesentlichen parallel zum Rand des Pixels verlaufenden, leicht keilförmig ausgebildeten Strukturen ihrer Beschaffenheit nach geeignet sind, die Ausrichtung der Flüssigkeitskristalle zu beeinflussen. Dies reicht für die Verwirklichung der Merkmale 1.1.3 und 1.1.4 aus. Ob die von diesen Strukturen ausgehenden Kräfte beim Betrieb der Fernsehgeräte wirksam werden oder ob sie von anderen Kräften überlagert und deshalb ohne sichtbaren Effekt bleiben, dürfte aus den genannten Gründen unerheblich sein.
58 
Unerheblich ist ferner, dass die Struktur (52) bei dem in der Klagepatentschrift beschriebenen Ausführungsbeispiel als Erhebung, bei den angegriffenen Ausführungsformen hingegen als Schlitz ausgebildet ist. In der Beschreibung der Klagepatentschrift wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach der beanspruchten Lehre jede Struktur auch als Schlitz ausgebildet sein kann (Anlage ASt 1 Seite 7 Zeile 13; Anlage ASt 1a Seite 12 Zeile 26).
59 
cc) Für die angegriffene Ausführungsform 2 gilt nach derzeitiger Einschätzung des Senats im Ergebnis nichts anderes.
60 
(1) Auch diese Ausführungsform betrifft unstreitig eine Flüssigkristallanzeigevorrichtung des vertikalen Ausrichtungs-(VA)-Modus mit einer Vielzahl von Pixeln im Sinne von Merkmal 1.
61 
(2) Die Pixel sind wie folgt ausgebildet:
62 
Auch bei dieser Ausführungsform ist ein erstes Substrat (Gegen-Substrat, linke Seite) und ein zweites Substrat (TFT-Substrat, rechte Seite) vorhanden, zwischen denen eine Flüssigkristallschicht platziert ist. Die Substrate weisen schräg verlaufende Schlitze auf, die in einer Richtung verlaufen, die sich von der Richtung unterscheidet, in der sich ein Rand des Pixels erstreckt. Damit sind die Merkmale 1.1, 1.1.1, 1.2, 1.2.1, 1.3 und 1.4 erfüllt.
63 
(3) Auch bei dieser Ausführungsform weisen die schräg verlaufenden Schlitze zwei unterschiedliche Richtungen auf, die über bestimmte Teilstrecken linear verlaufen. Zwar wird der lineare Verlauf wiederholt unterbrochen, weil einzelne Teilstücke der Schlitze immer wieder um ein gewisses Maß nach links oder rechts versetzt sind, so dass insgesamt ein leicht mäanderförmiger Verlauf entsteht. Wie bereits im Zusammenhang mit den Ausführungsformen 1a und 1b im Einzelnen dargelegt wurde, reicht es für die Verwirklichung der Merkmale 1.1.2, 1.2.2 und 1.2.3 jedoch aus, wenn die Schlitze zumindest über eine Teilstrecke linear verlaufen. Letzteres ist auch bei der angegriffenen Ausführungsform 2 der Fall.
64 
(4) Auch bei der Ausführungsform 2 weist das Gegensubstrat am rechten Rand Strukturen auf, die im Wesentlichen parallel zum Rand des Pixels verlaufen und in der Nähe des Randes einer Zellelektrode ausgebildet sind. Diese Strukturen sind im Wesentlichen gleich ausgestaltet wie die entsprechenden Strukturen bei den Ausführungsformen 1a und 1b. Die Merkmale 1.1.3 und 1.1.4 sind deshalb auch bei dieser Ausführungsform verwirklicht.
65 
Aus den wiedergegebenen Überlegungen geht nach Auffassung des Senats hervor, dass die Beurteilung der Verletzungsfrage sowohl in technischer als auch in patentrechtlicher Hinsicht erhebliche Probleme aufwirft. Es kann keine Rede davon sein, dass sich das Vorliegen einer Patentverletzung ohne weiteres und mit deutlich geringeren Schwierigkeiten feststellen lässt, als in anderen Fällen behaupteter Patentverletzung. Eine abschließende Beurteilung aller angesprochenen Fragen ist im Rahmen eines Verfügungsverfahrens, das auf eine besonders schnelle Entscheidung zur Schaffung einer vorläufigen Regelung ausgerichtet ist, zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, aber allenfalls unter erheblichen Schwierigkeiten möglich. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Klagepatentschrift in der englischen Originalfassung 92 Seiten umfasst, von denen 23 auf die Beschreibung entfallen. In der Beschreibung wird eine Vielzahl von Ausführungsbeispielen erläutert, von denen nicht ohne weiteres zu erkennen ist, welche davon alle Merkmale der beanspruchten Lehre aufweisen und welche nur Zwischenstufen auf dem Weg zur patentgemäßen Lösung darstellen. Ob und ggfs. mit welchem Ergebnis dies Auswirkungen auf die Auslegung des Klagepatents hat, ist im Rahmen des vorliegenden Verfügungsverfahrens nicht abschließend zu klären.
66 
b) Zutreffend hat das Landgericht seine Entscheidung, dass kein Verfügungsgrund vorliegt, auch auf den Umstand gestützt, dass die vorliegende Streitigkeit Teil einer umfassenden Auseinandersetzung ist, in deren Rahmen die Parteien Verhandlungen über den Abschluss eines Lizenzvertrages geführt haben. Ob auch das Klagepatent (vor seiner Erteilung) ausdrücklich Gegenstand der Verhandlungen war, ist dabei nicht von entscheidender Bedeutung. Aus dem Umstand, dass die Verfügungsklägerin Verhandlungen über den Abschluss einer Lizenzvereinbarung geführt hat, kann zwar für sich genommen nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass ihr die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs unwichtig ist. Der bisherige Verlauf der Auseinandersetzung zeigt aber, dass eine sofortige Unterbindung von Vertriebshandlungen der Verfügungsbeklagten auch aus Sicht der Verfügungsklägerin nicht dringend geboten war. Diese Ausgangslage ist nach Auffassung des Senats durch die Erteilung des Klagepatents nicht wesentlich verändert worden. Das Klagepatent ist nur eines unter mehreren Rechten, auf die die Parteien ihre gegenseitigen Ansprüche stützen. Auch der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte nach der Darstellung der Verfügungsklägerin ihre Produkte schnell ändert, lässt sich eine besondere Dringlichkeit nach Auffassung des Senats nicht herleiten. Es ist schon unklar, ob sich solche Änderungen auf Teile beziehen, die für das Vorliegen einer Verletzung des Klagepatents von Bedeutung sein können. Zudem würden durch derartige Änderungen Ansprüche der Klägerin wegen Verletzung des Klagepatents nicht vereitelt. Es ist auch nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sich die von der Klägerin behaupteten Markteinbußen auf die (geltend gemachte) Verletzung des Klagepatents zurückführen lassen. Von erheblicher Bedeutung ist bei der Abwägung schließlich der Umstand, dass das vorliegende Verfügungsverfahren und das Hauptsacheverfahren parallel betrieben werden. Angesichts des bereits angesetzten Termins zur mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren bleibt die Verfügungsklägerin, sofern sich ihr Begehren als begründet erweist, nur wenige Wochen ohne Vollstreckungsmöglichkeit. Angesichts der zeitlichen Dauer der Gesamtauseinandersetzung und auch angesichts der Dauer des Verfahrens von der ursprünglichen Anmeldung bis zur Erteilung des Klagepatents erscheint es vor dem aufgezeigten Hintergrund zumutbar, die Verfügungsklägerin auf diesen Weg zu verweisen. Hierdurch wird sie aus den genannten Gründen nicht rechtlos gestellt.
67 
3. Im Ergebnis erscheint das Bedürfnis der Verfügungsklägerin an einer vorläufigen Durchsetzung ihrer Rechte gerade aus diesem Patent nicht derart stark, dass dies die mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung verbundenen Nachteile für die Verfügungsbeklagte rechtfertigen würde. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Gründe, auf die die Verfügungsbeklagte ihren Einspruch gegen das Klagepatent stützt, konkrete Zweifel an dessen Schutzfähigkeit zu begründen vermögen.
68 
4. Nach allem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 323/03 Verkündet am:
21. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 249 Ca, 291
Zur Verzinsungspflicht bei einem Schadensersatzanspruch, der inhaltlich auf Zahlung
Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung gerichtet ist.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - OLG Hamm
LG Essen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Zinsforderung der Klägerin abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 23. Februar 1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, im Erbbaugrundbuch von E. -W. Bl. 2667 und 2619 eingetragenen Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück R. Straße 72a, …. E. , sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes N. G. aus dem notariellen Vertrag vom 30. Januar 1981 (Urkundenrolle Nr. 119/81 des Notars H. B. in E. ).
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlußberufung der Klägerin bleiben zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 11 v.H. und die Beklagte 89 v.H. Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 40/09
vom
6. Juli 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die nach dem Interesse des Klägers zu bemessende Berufungsbeschwer bei der
Beseitigung bzw. Abänderung einer Zug-um-Zug-Verurteilung richtet sich in der
Regel nach dem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Erfüllung des Gegenanspruchs
entsteht.

b) Bei der Beurteilung der Berufungsbeschwer kommt dem Antrag auf Feststellung
des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung eine
eigenständige wirtschaftliche Bedeutung nicht zu.
BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 - XI ZB 40/09 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Grüneberg und Maihold
am 6. Juli 2010

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. September 2009 wird auf Kosten des Klägers verworfen. Beschwerdewert: 350 €

Gründe:

I.


1
Der Kläger macht gegen die beklagte Bank im Zusammenhang mit der Beteiligung an zwei Medienfonds im Nennwert von insgesamt 180.000 € Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend.
2
Mit der Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten, an ihn die von ihm aus Eigenmitteln erbrachte Einlagensumme nebst Agio zurückzuzahlen und ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich der von ihm bei einer anderen Bank zur Finanzierung der Beteiligungen aufgenommenen Darlehen freizustellen , sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen herrühren, und zwar jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen und Abtretung aller Rechte aus diesen Beteiligungen an die Beklagte, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der von ihm gezeichneten Fondsbeteiligungen, und schließlich die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligungen und der Abtretung der Rechte aus den Beteiligungen in Verzug befindet.
3
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und ihr den Erfolg lediglich insoweit versagt, als es hinsichtlich der begehrten Zug-um-ZugVerurteilung nur dem Hilfsantrag entsprochen und die Klage auf Feststellung des Annahmeverzugs abgewiesen hat. Mit seiner dagegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs weiter und erstrebt hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung um die Abtretung aller Rechte aus den Beteiligungen zu ergänzen sei.
4
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die Beschwer des Klägers auf 350 € festgesetzt und dessen Berufung als unzulässig verworfen. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs komme neben dem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung kein eigenständiger Gegenstandswert zu. Hinsichtlich der Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung sei der Aufwand des Klägers für die Übertragung des Gegenrechts maßgeblich, der mangels konkreter Angaben des Klägers nach freiem Ermessen unter Zugrundelegung eines Zeitaufwandes von höchstens zwei Stunden nebst Kosten für Porto und Briefpapier für die Anfertigung von im Wesentlichen gleichlautenden acht Schreiben an die Komplementäre, Treuhänder und Darlehensgeber auf 350 € zu bemessen sei. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

II.

5
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die vorgetragenen Zulassungsgründe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der Fortbildung des Rechts nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und der grundsätzlichen Bedeutung nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen.
6
1. Die Rechtsbeschwerde ist in Bezug auf den vom Berufungsgericht festgesetzten Wert der Beschwer für die vom Kläger begehrte Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung unzulässig. Der insoweit behauptete Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht gegeben.
7
a) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde dann zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist ferner dann gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen , die eine Wiederholung durch dasselbe Gericht oder eine Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich allerdings um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeu- tung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
8
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungsgericht hinsichtlich der begehrten Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung die Argumentation des Klägers, seine Beschwer richte sich insoweit nach seinem wirtschaftlichen Interesse, nicht gehörswidrig übergangen, sondern - wie es dies im angefochtenen Beschluss auch ausgeführt hat - im Ausgangspunkt zugrunde gelegt und das wirtschaftliche Interesse des Klägers nach dessen Aufwand für die Übertragung der Fondsbeteiligungen bemessen. Der von der Rechtsbeschwerde insoweit behauptete Gegensatz ist daher tatsächlich nicht gegeben.
9
c) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Berufungsgericht auch nicht in grundlegender Weise verkannt, dass es für die Beschwer des Klä- gers allein auf den rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils ankommt. Davon ist zwar wegen der Maßgeblichkeit der formellen Beschwer im Grundsatz auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92, WM 1993, 845, 847). Bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist aber bei gleichzeitiger Teilabweisung der uneingeschränkt erhobenen Klage nur die aus dem Bestehen des Gegenanspruchs sich ergebende Beschränkung des Klageanspruchs rechtskraftfähig, während der Anspruch auf die Gegenleistung als solcher nicht in Rechtskraft erwachsen kann (BGHZ 117, 1, 2 ff.). Dies steht damit in Einklang, dass jedenfalls bei einer Zug-um-Zug-Verurteilung im Falle einer Anwendung des § 255 BGB das Bestehen des Gegenanspruchs nicht festgestellt werden muss, sondern die Möglichkeit des Bestehens eines solchen Anspruchs genügt (vgl. BGHZ 6, 55, 61; BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, WM 1990, 723, 725).
10
Für die Bemessung des Wertes der Beschwer des durch die Teilabweisung im Vergleich zum Klageziel aberkannten Weniger ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Interesse des Klägers an der Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-ZugLeistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Dabei sind auch mögliche Erschwernisse bei der Durchsetzung seines Anspruchs auf Übertragung seiner Beteiligung gegenüber Komplementären , Treuhänder und Darlehensgeber zu berücksichtigen.
11
d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vor. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass sich die Beschwer nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts berechne, hat es sich damit nicht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt, die - wie bereits dargelegt - auf das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Beseitigung bzw. Abänderung der Zug-um-Zug-Verurteilung abstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Denn dieses kann nach dem Aufwand für die Übertragung des Gegenrechts bemessen werden.
12
e) Gegen den vom Berufungsgericht angenommenen Wert der Beschwer des Klägers ist auch in der Sache nichts zu erinnern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Wert der Beschwer des Klägers sein Interesse an der Beseitigung bzw. Abänderung der in dem angefochtenen Urteil ausgesprochenen Zug-um-Zug-Leistung maßgebend, das nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene und nach § 3 ZPO im freien Ermessen stehende Bewertung dieses Interesses kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf überprüft werden , ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn das Berufungsgericht bei der Ausübung seines Ermessens die in Betracht zu ziehenden Umstände nicht umfassend berücksichtigt hat (BGH, Beschluss vom 31. März 2010 - XII ZB 130/09, FamRZ 2010, 881, Tz. 10 m.w.N.). Solche Ermessensfehler sind dem Berufungsgericht hier nicht unterlaufen.
13
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist dem Kläger aus rechtlichen Gründen im Hinblick auf seine lediglich mittelbare Treuhandbeteiligung eine Zug-um-Zug-Übertragung seiner Beteiligungen an den beiden Medienfonds nicht unmöglich, so dass er auch nicht Gefahr läuft, ein nicht vollstreckbares Urteil zu erhalten.
14
Besteht die Kapitalanlage - wie hier - in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist , genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, WM 2010, 262, Tz. 29). Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 - III ZR 214/06, juris, Tz. 3; OLG Celle, WM 2010, 499, 504 f.). Aufgrund dessen ist die vom Landgericht erkannte Zug-um-Zug-Verurteilung, die im Übrigen in ihrer Formulierung dem Hilfsantrag des Klägers entsprochen hat, dahin auszulegen (vgl. hierzu BGHZ 122, 16, 17 f.; 142, 388, 391), dass sich die "Übertragung der vom Kläger ... gezeichneten Beteiligung(en)" nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Kläger aufgrund der Zeichnung erworben hat. Der Wert der Beschwer des Klägers bemisst sich dann nach seinem Zeit- und Kostenaufwand, der ihm bei der Abtretung seiner Rechte aus den beiden Fondsbeteiligungen entsteht. Diesen hat das Berufungsgericht ermessensfehlerfrei mit 350 € beziffert. Gegen den Zeitaufwand nebst Stundensatz erhebt die Rechtsbeschwerde keine Beanstandungen; solche sind auch nicht ersichtlich.
15
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch im Hinblick auf den Wert der Beschwer für den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
16
Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs neben dem Antrag auf eine Zug-umZug -Verurteilung eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung bei der Beurteilung der Beschwer zukommt, ist vom Senat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 (XI ZR 219/09) verneint worden. Die Frage des Annahmeverzugs ist nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch. Eine mit dem Feststellungsausspruch verbundene etwaige Kostenersparnis des Gläubigers in der Zwangsvollstreckung kann für die Ermittlung des Streitwerts oder des Werts der Beschwer im Erkenntnisverfahren nicht maßgeblich sein.
17
Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde folgt auch nicht aus dem Umstand , dass der Senat die aufgeworfene Rechtsfrage erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das bei seiner Einlegung zulässige Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hatte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03, NJW 2004, 3188 f. und vom 8. September 2004 - V ZR 260/03, NJW 2005, 154, 156). Da das Berufungsgericht die Rechtsfrage im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats beantwortet hat, ist diese Voraussetzung hier nicht gegeben.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 23.10.2008 - 22 O 12777/08 -
OLG München, Entscheidung vom 24.09.2009 - 19 U 5408/08 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 214/06
vom
28. November 2007
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2007 durch die
Richter Dr. Wurm, Dörr, Dr. Herrmann und Wöstmann und die Richterin Harsdorf
-Gebhardt

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2006 - 7 U 43/06 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Streitwert: 36.110 €

Gründe:


1
Einer Zulassung der Revision bedarf es nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
2
1. Insbesondere teilt der Senat die Auffassung beider Vorinstanzen, dass die Erklärungen der bei den Verhandlungen mit der Klägerin tätig gewordenen nebenberuflichen Handelsvertreter K. und M. der Beklagten (und nicht etwa einem anderen Mitglied der "F. Finanz"-Firmengruppe) zuzurechnen sind. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war hier dasjenige Mitglied der Unternehmensgruppe , das im Sinne der Grundsätze des Senatsurteils vom 15. Juni 2000 (III ZR 305/98 = NJW 2000, 3275, 3276) mit der in Frage stehenden Gesellschaftsbeteiligung an der Fr. -Aktiengesellschaft befasst war. Die Handelsvertreter waren - unbeschadet des Umstandes, dass sie mit einer Schwesterfirma vertraglich verbunden waren - Verhandlungsgehilfen (§ 278 BGB) der Rechtsvorgängerin der Beklagten.
3
2. Etwaige aktienrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen der Klägerin auf die Beklagte stehen weder der angeordneten Zug-um-Zug-Leistung noch der Feststellung des Annahmeverzugs entgegen. Diese Schwierigkeiten fallen nämlich in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen der geschädigten Klägerin.
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3. Auch im Übrigen lässt das Berufungsurteil keine für die Zulassung relevanten Rechtsfehler erkennen; von einer weiteren Begründung wird abgesehen.
Wurm Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 28.02.2006 - 5 O 90/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 27.07.2006 - 7 U 43/06 -

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.