Gesellschaftsrecht: Zur Haftung des Aufsichtsrats bei Insolvenz

18.05.2009

Rechtsgebiete

  • Handels- und Gesellschaftsrecht

Autoren

Anzeigen >Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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Rechtsanwalt für Gesellschaftsrecht - Wirtschaftsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Der BGH hat mit dem Urteil vom 16. März 2009 (Az.: II ZR 280/07) folgendes entschieden:

Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (entsprechend § 64 Satz 1 GmbHG) gilt ab Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst ab dem Ende der Insolvenzantragsfrist. Stellt der Aufsichtsrat fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Verstößt er hiergegen schuldhaft, kann er der Gesellschaft gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein.

Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Klägers entschieden worden ist.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 5. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der 153.387,56 € nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, um den H. B. durch die Zahlung der E. AG an den Beklagten nach Rang und Höhe begünstigt worden ist, gegen den Kläger zu verfolgen.

Im Übrigen wird die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 15. August 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Gesellschaft war am 17. Juli 2001 durch Umwandlung aus der E. GmbH hervorgegangen. Hauptaktionär mit 70,6 % der Aktien und - zunächst alleiniger - Vorstand war H. B. . Dem Aufsichtsrat gehörte der Beklagte, der schon vorher für die GmbH als Unternehmensberater tätig gewesen war, als Vorsitzender an.
Noch vor der Umwandlung hatte der Beklagte dem damaligen Hauptgesellschafter und Geschäftsführer der E. GmbH, H. B., ein Darlehen in Höhe von 500.000,00 DM gewährt. B. hatte diese Summe, ebenfalls aufgrund eines Darlehensvertrages, an die GmbH weitergeleitet. Nach beiden Darlehensverträgen sollten 200.000,00 DM zum 31. Dezember 2000 und 300.000,00 DM zum 31. Dezember 2001 zur Rückzahlung fällig sein. In der Zeit vom 14. Januar bis 18. Februar 2002 zahlte die Gesellschaft per Schecks bzw. Überweisungen insgesamt 153.387,56 € an den Beklagten. Als Tilgungszweck war auf den Schecks jeweils "Rückzahlung Gesellschafterdarlehen" vermerkt. Zuvor waren in einer Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft erörtert worden.

Weiter zahlte die Gesellschaft am 19. November 2001 an die dem B. gehörende Werbeagentur a. 100.000,00 DM. Weitere Zahlungen an die Werbeagentur bzw. an sonstige Stellen zugunsten des B. erfolgten in der Zeit vom 9. Januar bis 27. Februar 2002.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten Ersatz der an diesen geflossenen 153.387,56 €. Ferner macht er einen Teilbetrag in Höhe von 50.000,00 € aus der Zahlung an die Werbeagentur des B. vom 19. November 2001, hilfsweise aus den nachfolgenden Zahlungen geltend.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 153.387,56 € verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage dagegen in Höhe eines Teilbetrages von 50.000,00 € der an ihn zum Zwecke der Darlehenstilgung geflossenen 153.387,56 € und - auf den Hilfsantrag - bezüglich der am 10. und 25. Januar 2002 an die Werbeagentur des B. gezahlten insgesamt 19.500,00 € stattgegeben. Es hat dem Beklagten vorbehalten, die Gegenansprüche, die den befriedigten Gläubigern zugestanden haben, in dem Insolvenzverfahren zu verfolgen, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dagegen wehren sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision und der Beklagte mit der Anschlussrevision.


Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Anspruchs in Höhe von 153.387,56 € zur Zurückweisung der Berufung mit der Maßgabe, dass der Beklagte seine Rechte in dem Insolvenzverfahren geltend machen kann, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision des Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der an den Beklagten geflossenen 153.387,56 € hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Anspruch auf Zahlung von 50.000,00 € ergebe sich aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG. Der Beklagte habe es zugelassen, dass Zahlungen in dieser Höhe nach Ablauf der hier auf drei Wochen anzusetzenden Insolvenzantragsfrist geleistet worden seien. Die Schuldnerin sei am 31. Dezember 2001 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Dennoch seien am 12., 15. und 18. Februar 2002 insgesamt 50.000,00 € an den Beklagten überwiesen worden. Die Rahmenbedingungen für die bevorstehende Insolvenzreife seien schon in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 erkennbar gewesen. Der Beklagte habe in Bezug auf die schuldhafte Verletzung seiner Überwachungspflicht den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt. Soweit dagegen Zahlungen innerhalb der Insolvenzantragsfrist geleistet oder veranlasst worden seien, bestehe kein Ersatzanspruch.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision - im Ergebnis ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die Schuldnerin am 31. Dezember 2001 überschuldet und damit insolvenzreif war. Ob sie auch zahlungsunfähig war, kann damit offen bleiben.

Eine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden Fassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 12.411.099,80 € - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 € - ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03 m.w.Nachw.). Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im einzelnen vorzutragen, in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.

Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger die Überschuldung der Schuldnerin ausreichend dargelegt. Aus der Handelsbilanz ergibt sich eine rechnerische Überschuldung. Der Kläger hat dazu vorgetragen, dass weder stille Reserven noch sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden gewesen seien. Die Anschlussrevision macht nicht geltend, der vorläufige Jahresabschluss sei inhaltlich unrichtig. Sie zeigt auch nicht auf, dass der Beklagte konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven vorgetragen hätte. Soweit sie meint, in dem Abschluss seien Verbindlichkeiten ausgewiesen, die Vorgänge aus der Zeit nach dem 31. Dezember 2001 beträfen und deshalb in einem Überschuldungsstatus zum 31. Dezember 2001 nicht hätten berücksichtigt werden dürfen - wie die Abschreibungen und Rückstellungen wegen der im Jahre 2001 geplanten, aber erst im Folgejahr beschlossenen Schließungen von Filialen -, verkennt sie den Umfang der ausgewiesenen Überschuldung. Während der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag 12.411.099,80 € ausmacht, sind von dem Einwand der Anschlussrevision nur Abschreibungen in Höhe von 966.000,00 € und Rückstellungen in Höhe von 8.815.000,00 € betroffen.

Fehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, es sei dem Vorstand nach § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG (= § 92 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Fassung vor Inkrafttreten des MoMiG) lediglich untersagt, nach Ablauf der längstens dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu leisten. Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG gilt - ebenso wie das gleichartige Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG (= § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F.) - bereits ab Eintritt der Insolvenzreife (BGHZ 143, 184, 188; 163, 134, 141; Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72). Das folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift. Es entspricht auch dem Zweck der Norm. Durch das Zahlungsverbot soll sichergestellt werden, dass das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen zur gleichmäßigen und ranggerechten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erhalten bleibt (BGHZ 143, 184, 186). Dafür kommt es allein auf den Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife an. Auch wenn der Vorstand wegen laufender Sanierungsbemühungen innerhalb der längstens dreiwöchigen Frist des § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO (= § 92 Abs. 2 AktG a.F.) noch keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen muss, hat er doch das Gesellschaftsvermögen für den Fall zu sichern, dass die Sanierungsbemühungen fehlschlagen und das Vermögen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu verteilen ist. Verhält sich der Vorstand pflichtgemäß und stellt unverzüglich nach dem Scheitern der Sanierungsbemühungen den Insolvenzantrag, hat das Zahlungsverbot überhaupt nur Bedeutung für den Zeitraum ab Eintritt der Insolvenzreife.

Danach verstießen nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - die Zahlungen ab dem 12. Februar 2002 in Höhe von 50.000,00 €, sondern sämtliche Zahlungen an den Beklagten in Höhe von zusammen 153.387,56 € gegen die Pflicht zur Massesicherung aus § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, da alle Zahlungen aus diesem Komplex erst nach dem 31. Dezember 2001, dem Eintritt der Insolvenzreife, bewirkt worden sind. Dass diese Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar gewesen wären, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird auch von der Anschlussrevision nicht geltend gemacht.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Verstoß des Beklagten gegen die ihm als Aufsichtsratsmitglied in Bezug auf die Beachtung des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten einen Ersatzanspruch der Gesellschaft und damit des Klägers nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG begründet.

Das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG richtet sich zwar nur an den Vorstand als das geschäftsleitende Organ der Aktiengesellschaft. Den Aufsichtsrat treffen aber Informations-, Beratungs- und Überwachungspflichten. Er muss sich ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft verschaffen und insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen ausschöpfen (s. auch Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07). Stellt er dabei fest, dass die Gesellschaft insolvenzreif ist, hat er darauf hinzuwirken, dass der Vorstand rechtzeitig einen Insolvenzantrag stellt und keine Zahlungen leistet, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vereinbar sind. Erforderlichenfalls muss er ein ihm unzuverlässig erscheinendes Vorstandsmitglied abberufen.

Im Streitfall hat die Gesellschaft lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten - ggf. durch ein Unterlassen - des Organmitglieds ein Schaden oder ein Vermögensverlust i.S. des § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG entstanden ist. Das Aufsichtsratsmitglied muss dagegen nach §§ 116, 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darlegen und beweisen, dass es diese Pflichten erfüllt hat oder dass ihn jedenfalls an der Nichterfüllung kein Verschulden trifft (Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07; BGHZ 152, 280, 284).

Danach ist der Beklagte zum Schadensersatz in Höhe von 153.387,56 € verpflichtet.
Durch die Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten ist die Insolvenzmasse um diesen Betrag geschmälert worden. Das wäre nicht geschehen, wenn der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats wirksame Maßnahmen ergriffen hätte, um die Zahlungen zu verhindern. So hätte er die an ihn begebenen Schecks nicht einlösen und die Überweisungsbeträge sogleich auf das Gesellschaftskonto zurücküberweisen können.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte den ihm obliegenden Entlastungsbeweis hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens und hinsichtlich seines Verschuldens nicht geführt hat. Dagegen wehrt sich die Anschlussrevision ohne Erfolg. Ob sich ein Organmitglied nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastet hat, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Revisions-rechtlich ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Der Senat hat die Rügen der Anschlussrevision geprüft und dabei keine Rechtsfehler festgestellt. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass bereits in der Aufsichtsratssitzung am 31. Oktober 2001 die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuldnerin eingehend erörtert worden sind. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

Soweit die Anschlussrevision behauptet, die Zahlungen an den Beklagten seien einem debitorischen Konto der Schuldnerin belastet worden (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05), ist dieser Vortrag erstmals im Revisionsverfahren gehalten worden und damit unbeachtlich.

Ob dem Schadensersatzanspruch der Einwand entgegengesetzt werden kann, die Schuldnerin habe für den Beklagten eine D & O-Versicherung abgeschlossen und deshalb sei der Kläger zumindest nach Treu und Glauben verpflichtet, vorrangig den Versicherer in Anspruch zu nehmen, kann offen bleiben. Denn das Berufungsgericht hat den Abschluss einer solchen Versicherung nicht festzustellen vermocht. Die Anschlussrevision zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf.

Die Anschlussrevision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Aufsichtsrat habe den Vorstand beauftragt, eine D & O-Versicherung abzuschließen, und wenn das pflichtwidrig unterblieben sei, treffe die Gesellschaft eine entsprechende Schadensersatzpflicht.

Zweifelhaft ist schon, ob der Vorstand für den Abschluss einer D & O-Versicherung zugunsten der Aufsichtsratsmitglieder zuständig ist oder ob die Prämienzahlung einen Vergütungsbestandteil darstellt, was gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 AktG - bei Fehlen einer satzungsmäßigen Regelung - die Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen würde. Jedenfalls ist die Gesellschaft aber ihren Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber nicht verpflichtet, für diese - ohne eine Regelung in der Satzung - eine Haftpflichtversicherung abzuschließen.

Damit ist der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats, neben dem Vorstand B. und ggf. den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, zum Ersatz der an ihn gezahlten 153.387,56 € verpflichtet. Diese Pflicht steht unter dem Vorbehalt, dass der Beklagte nach Zahlung des Schadensersatzes den Darlehensrückzahlungsanspruch des Vorstands B. , der mit der Zahlung an ihn, den Beklagten, im Wege der Leistung im Dreipersonenverhältnis getilgt worden ist, in dem Insolvenzverfahren an rangrichtiger Stelle gegen den Kläger geltend machen kann (vgl. BGHZ 146, 264, 278 f.).

Hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von 50.000,00 € wegen der Zahlung der Schuldnerin an die Werbeagentur des Vorstands B. in Höhe von 100.000,00 DM am 19. November 2001 führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit wie folgt begründet: Die Zahlung einer Vergütung an die Werbeagentur des Vorstands am 19. November 2001 führe nicht zu einem Ersatzanspruch gegen den Beklagten nach §§ 116, 93 Abs. 2, 3 AktG. Zum einen habe eine Insolvenzreife zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestanden. Zum anderen ergebe sich, selbst wenn der zugrunde liegende Werbevertrag zwischen der Schuldnerin und B. gemäß § 112 AktG nur vom Aufsichtsrat habe geschlossen werden können, aus dem Verstoß gegen diese Vorschrift allein, dass der Vertrag nichtig bzw. schwebend unwirksam sei. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Aufsichtsrats könne insoweit nur vorliegen, wenn der Aufsichtsrat seine Entscheidungskompetenz erkannt und wahrgenommen habe. Ein etwaiger Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung schließlich stehe nur der Schuldnerin zu. Auch diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

Ohne Erfolg wehrt sich die Revision allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers, die Schuldnerin sei schon vor dem 31. Dezember 2001 insolvenzreif gewesen, gemäß § 531 ZPO nicht zugelassen hat. Ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils (s. § 314 ZPO) hatte der Kläger im ersten Rechtszug lediglich vorgetragen, die Schuldnerin sei "bereits am 31. Dezember 2001" insolvenzreif gewesen. Damit war der gegenteilige zweitinstanzliche Vortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Gründe, aus denen dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz hätte zugelassen werden müssen, zeigt die Revision nicht auf.

Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachverhalt kommt aber eine Schadensersatzhaftung des Beklagten wegen der Zahlung der 100.000,00 DM an die Werbeagentur des Vorstands B. deshalb in Betracht, weil diese Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden ist.

Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 21. April 1997 (BGHZ 135, 244, 252 ff.) ausgeführt hat, ist der Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 1, § 112 AktG grundsätzlich gehalten, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Ebenso hat er einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 BGB zu verfolgen. Auch insoweit gehört es zu seinen allein am Unternehmenswohl orientierten Pflichten, die Rechtslage zu begutachten, die Prozessrisiken abzuwägen, die Beitreibbarkeit der Forderung abzuschätzen und zu prüfen, ob ausnahmsweise Gründe vorliegen, die es angezeigt erscheinen lassen, die Forderung dennoch nicht oder nicht in voller Höhe geltend zu machen. Je nach dem Ergebnis dieser Prüfungen hat er die Pflicht, den Anspruch gegen das Vorstandsmitglied durchzusetzen. Verstößt der Aufsichtsrat gegen diese Pflichten, haftet er seinerseits nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG.

Danach kann der Beklagte - gemeinsam mit den beiden anderen Aufsichtsräten - verpflichtet gewesen sein, wegen der Zahlung der 100.000,00 DM einen Bereicherungsanspruch gegen B. geltend zu machen.

Der Kläger hat bestritten, dass zwischen B. und der Schuldnerin ein Vertrag über die Erbringung von Werbeleistungen geschlossen worden war. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts. Damit ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass kein Vertrag bestand. Dann ist das Entgelt am 19. November 2001 ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Daraus kann sich - ggf. unter Berücksichtigung einer Saldierung der gegenseitigen Leistungen - ein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin ergeben, den der Aufsichtsrat - unter den vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen - hätte geltend machen müssen. Ob die Veranlassung einer rechtsgrundlosen Zahlung daneben zu einem Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Vorstand B. geführt hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.

Der Rechtsstreit ist damit noch nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht wird in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu prüfen haben, ob ein Zahlungsanspruch gegen B. bestand und ob die übrigen Voraussetzungen einer Pflicht des Aufsichtsrats zur Durchsetzung dieses Anspruchs erfüllt sind.

Dabei wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: Sollte mit der Werbeagentur, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten von B. als Einzelkaufmann geführt wurde, ein Vertrag geschlossen worden sein, kann es darauf ankommen, ob der Vertragsschluss vor oder nach der Umwandlung der E. GmbH in die E. AG stattgefunden hat. Im ersteren Fall hätte B. als Geschäftsführer die GmbH bei dem Vertragsschluss mit sich selbst vertreten können, sofern er von dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit war. Ist der Werbevertrag dagegen mit der AG geschlossen worden, konnte die Gesellschaft gemäß § 112 AktG nur vom Aufsichtsrat vertreten werden. Das war hier nicht geschehen. Ob ein Vertrag deshalb nichtig oder nur schwebend unwirksam ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 354/02). Diese Frage braucht auch hier nicht entschieden zu werden, weil eine Genehmigung nicht erteilt worden ist und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht mehr in Betracht kommt.

Sollte das Berufungsgericht in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der auf Zahlung von 50.000,00 € gerichtete, auf die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen B. wegen der Zahlung der Schuldnerin vom 19. November 2001 an die Werbeagentur gestützte Schadensersatzanspruch begründet ist, so hat es von Amts wegen die Verurteilung zur Zahlung von 19.500,00 € gemäß dem Hilfsantrag des Klägers aufzuheben. Die Entscheidung über den Hilfsantrag steht nämlich unter einer auflösenden Bedingung. Ihr Fortbestand hängt davon ab, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird (BGHZ 106, 219, 221; 112, 229, 232; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - I ZR 29/98).
Soweit die Anschlussrevision die Verurteilung des Beklagten auf den Hilfsantrag angreift, ist darüber in diesem Revisionsverfahren zu entscheiden. Wäre die Anschlussrevision nämlich begründet, müsste der Senat das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung auf den Hilfsantrag aufheben. Die Anschlussrevision führt aber auch insoweit nicht zum Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung des Beklagten auf den Hilfsantrag wie folgt begründet: In Höhe von 19.500,00 € schulde der Beklagte gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG Schadensersatz, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, die weiteren Zahlungen an die Werbeagentur a. am 10. und 25. Januar 2002 in Höhe von 12.000,00 € und 7.500,00 € zu verhindern. Er habe den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt. Auch wenn er von den konkreten Überweisungen keine Kenntnis gehabt haben sollte, sei ihm jedenfalls bewusst gewesen, dass angesichts der fortlaufenden Werbung Vergütungen an die Werbeagentur gezahlt würden.

Die Anschlussrevision greift diese Feststellungen mit denselben Rügen an, die sie auch gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 € vorbringt. Aus den oben dargelegten Gründen greifen diese Rügen auch hier nicht durch.

Soweit das Berufungsgericht den Hilfsantrag - in Höhe von 30.500,00 € - abgewiesen hat, reicht es aus, dass der Senat diese Klageabweisung auf die Revision des Klägers aufhebt. Damit hat das Berufungsgericht die Möglichkeit, über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs erneut - und nur dann - zu entscheiden, wenn es den Hauptantrag wiederum abweisen sollte. Eine Entscheidung des Senats über den abgewiesenen Teil des Hilfsanspruchs wäre allenfalls veranlasst, wenn die Revision des Klägers insoweit unbegründet wäre (BGHZ 120, 96, 102). Das ist jedoch nicht der Fall.

Der Kläger wehrt sich vielmehr zu Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, insoweit bestehe kein Schadensersatzanspruch aus §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Kläger nicht vorgetragen habe, dass der Beklagte von den übrigen Zahlungen des Vorstands B. an andere Stellen als dessen Werbeagentur - sämtlich nach Eintritt der Insolvenzreife - habe wissen müssen. Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt.

Der Kläger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zusammenhang mit den weiteren von dem Vorstand B. veranlassten Zahlungen ein Schaden entstanden ist. Damit obliegt es dem Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass er bezüglich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht verletzt hat oder jedenfalls schuldlos war (BGHZ 152, 280, 284; Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 aaO). Dass der Beklagte diesen Entlastungsbeweis erbracht hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 253.387,56 € festgesetzt (153.387,56 € + 50.000,00 € bezüglich der Hauptanträge und 50.000,00 € bezüglich des Hilfsantrags).

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Anzeigen >Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2004 - II ZR 354/02

19.07.2004

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 354/02 Verkündet am: 19. Juli 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

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(1) Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.

(2) Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. Der Beschluß kann erst in der Hauptversammlung gefaßt werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt.

(3) Bei börsennotierten Gesellschaften ist mindestens alle vier Jahre über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Beschluss zu fassen. Ein die Vergütung bestätigender Beschluss ist zulässig; im Übrigen gilt Absatz 1 Satz 2. In dem Beschluss sind die nach § 87a Absatz 1 Satz 2 erforderlichen Angaben sinngemäß und in klarer und verständlicher Form zu machen oder in Bezug zu nehmen. Die Angaben können in der Satzung unterbleiben, wenn die Vergütung in der Satzung festgesetzt wird. Der Beschluss ist wegen eines Verstoßes gegen Satz 3 nicht anfechtbar. § 120a Absatz 2 und 3 ist sinngemäß anzuwenden.

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

Der Tatbestand des Urteils liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen. Der Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.

Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Jena vom 25. April 2007 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, einschließlich der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2)Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.

(1) Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat zu berichten über

1.
die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), wobei auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist;
2.
die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere die Rentabilität des Eigenkapitals;
3.
den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz, und die Lage der Gesellschaft;
4.
Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können.
Ist die Gesellschaft Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs), so hat der Bericht auch auf Tochterunternehmen und auf Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs) einzugehen. Außerdem ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten; als wichtiger Anlaß ist auch ein dem Vorstand bekanntgewordener geschäftlicher Vorgang bei einem verbundenen Unternehmen anzusehen, der auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein kann.

(2) Die Berichte nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 sind wie folgt zu erstatten:

1.
die Berichte nach Nummer 1 mindestens einmal jährlich, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten;
2.
die Berichte nach Nummer 2 in der Sitzung des Aufsichtsrats, in der über den Jahresabschluß verhandelt wird;
3.
die Berichte nach Nummer 3 regelmäßig, mindestens vierteljährlich;
4.
die Berichte nach Nummer 4 möglichst so rechtzeitig, daß der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen.

(3) Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein können. Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen.

(4) Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten.

(5) Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen zu übermitteln, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Absatz 1 Satz 3 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 1997 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der nachstehenden Neufassung des Berufungsurteils ergibt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen vom 11. April 1997 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen sowie unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten - in dem aus der nachfolgenden Verurteilung der Beklagten ersichtlichen Umfang geändert: 1. Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, verurteilt, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) für Geräte der Unterhaltungselektronik mit Ausnahme der Videokamera Sony CCD TR-V 70 und des Fernsehers Royal TV 5199 zu werben, sofern diese nicht am ersten Werktag nach dem Tag des Erscheinens der Werbung vorrätig sind, und/oder
b) Geräte der Telekommunikation mit Ausnahme des Funkempfängers Quix Basic 2 und der Handies AEG 9050, Panasonic G 400 und Siemens S 3 Com im Laden mit anderen Preisen auszuzeichnen als mit dem Preis, mit dem sie beworben werden. 2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist oder künftig noch entsteht, daß die Beklagte am 2. Oktober 1996 für ihren "P. Markt" in K. , Im L. center, wie unter 1. umschrieben für die unter 1. a und b genannten Geräte geworben hat. 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wo und wie oft sie am 2. Oktober 1996 wie unter 2. umschrieben für ihren "P. Markt" in K. , Im L. center, geworben hat, wobei die Auskunft nach den Werbeträgern und der Auflage der Werbeträger aufzuschlüsseln ist. Von den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz werden der Klägerin 3/26, der Beklagten 23/26 auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu 3/14, die Beklagte zu 11/14 zu tragen.
Von Rechts wegen

(1) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.

(2) Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, darf der Vorstand keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft den Vorstand für Zahlungen an Aktionäre, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenüber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Prüfstelle im Rahmen einer von dieser durchgeführten Prüfung.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
Zahlungen entgegen § 92 Abs. 2 geleistet werden,
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.

(2) Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, darf der Vorstand keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft den Vorstand für Zahlungen an Aktionäre, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenüber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Prüfstelle im Rahmen einer von dieser durchgeführten Prüfung.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
Zahlungen entgegen § 92 Abs. 2 geleistet werden,
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.

(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluß gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts (§ 289b des Handelsgesetzbuchs), der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts (§ 315b des Handelsgesetzbuchs) beauftragen.

(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Für den Beschluß genügt die einfache Mehrheit.

(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen.

(5) Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, legt für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand Zielgrößen fest. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 Prozent, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der Zielgrößen festzulegen. Die Fristen dürfen jeweils nicht länger als fünf Jahre sein. Soweit für den Aufsichtsrat bereits eine Quote nach § 96 Absatz 2 gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen.

(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

Auf die Revision des Klägers und unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Klägers entschieden worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 5. Dezember 2006 wird zurückgewiesen. Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung der 153.387,56 € nebst den ausgeurteilten Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, um den H. B. durch die Zahlung der E. AG an den Beklagten nach Rang und Höhe begünstigt worden ist, gegen den Kläger zu verfolgen. Im Übrigen wird die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Jena vom 25. April 2007 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, einschließlich der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen