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Vergaberecht

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Kein Verwaltungsrechtsweg bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

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Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 30.10.2006 - 6 S 1522/06 - Rechtsanwalt für Vergaberecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Nunmehr hat sich der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg im Streit um den Rechtsschutz bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte positioniert. Der VGH ist  der Ansicht, dass bei öffentlichen Vergaben keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO vorliegt und somit der Verwaltungsgerichtsweg als Sonderzuweisung auch nicht gegeben ist. Vielmehr handele es sich um eine bürgerrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 13 GVG.

Es besteht mittlerweile ein mehr als auffälliger Trend, einer Vielzahl deutscher Verwaltungsgerichte, die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei Vergaben öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des § 100 abs. 1 GWB zu bejahen. Dem widersetzt sich der VGH mit seiner Entscheidung vom 30.10.2006.

Dies begründet der VGH Baden-Württemberg wie folgt: zunächst ergebe sich die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit schon aus dem sachlichen Inhalt des Begehrens. Die Antragstellerin wolle schließlich im Rahmen eines Werkvertrages anstelle einer anderen Firma Vertragspartner der Antragsgegnerin werden. Die Beanstandung der Auswahl des Vertragspartners sei bürgerlich-rechtlicher Natur und ließe sich nicht in eine öffentlich-rechtliche Vergabe und einen bürgerlich-rechtlichen Vertragsabschluss aufspalten. Die zunächst erst oberflächliche Kritik des VGH wird später doch sehr konkret und benennt recht umfassend die Teile  der jüngeren Literatur und Rechtsprechung die den Verwaltungsrechtsweg bejahen und die sog. „Zwei-Stufen-Theorie“ vertreten. Der VGH bezeichnet diese schon mal als gekünstelt und unterstellt ihr, dass sie „grundlegend die Eigenart des konkreten Lebenssachverhaltes“ verfehle. Dies ist eine schon recht offen geäußerte Kritik, welche aber teilweise durchaus nachvollziehbar begründet wird.

Die Ausschreibung als solche sei nun mal rechtlich gesehen, lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Vertragsangeboten (invitatio ad referendum) und eben kein auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines Verwaltungsverfahrens gerichtetes Verwaltungsverfahren. Er argumentiert weiter, dass die Annahme eines eigenständigen, nach öffentlichem Recht zu behandelnden Vergabeverfahrens verkenne, dass das Vergabeverfahren seiner Struktur nach, gerade nicht zweistufig ausgestaltet ist und im Regelfall mit dem Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages ende.

Der Gesetzgeber habe mit Schaffung des vierten Teils des GWB (§§ 97 ff. GWB) und deren Hineinnahme in das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen klargestellt, dass er die Vergabe öffentlicher Aufträge dem bürgerlichen recht zuordnen will. Hierbei habe der Gesetzgeber an die wettbewerbliche Tätigkeit der öffentlichen Hand auf Nachfrageseite angeknüpft und eben gerade nicht an ihre besondere Stellung hoheitlicher Gewalt.  

Die Argumentation des VGH ist sehr gut nachvollziehbar, denn es wäre unverständlich, dass der Gesetzgeber die Nachprüfung von Vergabeverfahren, die über dem Schwellenwert liegen, einem anderen Rechtsweg zuordnen wollte, als bei den (einfacheren) Verfahren, die unterhalb der Schwellenwerte liegen. Die Gründe des Gesetzgebers zur Schaffung eines Nachprüfungsverfahrens vor den ordentlichen Gerichten für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte waren insbesondere die Verfahrenseffizienz. Es wäre nicht weiter plausibel, wenn Vergabeverfahren, die diese Schwellenwerte nicht erreichen, verwaltungsgerichtlich zu überprüfen wären.

Mit der Begründung des VGH gibt es eine Reihe von guten Argumenten, welche eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Nachprüfungsverfahrens unterhalb der Schwellenwerte verneinen.

Es ist momentan jedoch kaum absehbar, welche Seite sich letztendlich durchsetzen wird. Denn auch die Befürworter einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte besitzen durchaus gute Argumente. Das wichtigste dürfte sein, dass die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung eines Vergabeverfahrens nur oberhalb der Schwellenwerte, viele Auftragnehmer, gerade aus dem klein- und mittelständischen Bereich, massiv benachteiligt. Eine eingeschränkte Überprüfung von Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte wäre daher in Zukunft wünschenswert. Doch hier sollte vielmehr der Gesetzgeber tätig werden und nicht die einzelnen Gerichte. Dennoch dürfte es bei diesem Thema spannend bleiben.

In der Praxis stellt sich mittlerweile die Frage, inwiefern Nachprüfungsverfahren auch bei kleineren Vergaben zwischenzeitlich an die Verwaltungsgerichte gerichtet werden sollten, die ihre Zuständigkeit bislang bejaht haben.