Arbeitsgericht Hamburg Urteil, 03. Nov. 2016 - 4 Ca 89/16

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. Oktober 2009 - 11 Sa 802/09 - aufgehoben.

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 12. Mai 2009 - 3 Ca 2237/08 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr letzter Arbeitsvertrag wirksam bis 31. Januar 2009 befristet wurde.

Der Kläger war beim beklagten Land in der Zeit vom 3. September 2007 bis 31. Januar 2009 aufgrund dreier befristeter Arbeitsverträge als Lehrkraft in Teilzeit beschäftigt. In dem dritten, im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrag heißt es auszugsweise:

Der Lehrer R verstarb am 6. Juli 2008. Das beklagte Land setzte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger über diesen Zeitpunkt hinaus fort.

Der Kläger hat mit der am 6. November 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über den 31. Januar 2009 hinaus geltend gemacht. Er hat die Ansicht geäußert, durch seine vorbehaltlose Weiterbeschäftigung nach dem Tod der Lehrkraft R sei nach § 15 Abs. 5 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Das Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund der zum 31. Januar 2009 vereinbarten Kalenderbefristung geendet.

Die Parteien schlossen nach Zustellung der Klage drei weitere befristete Arbeitsverträge. Zwei der Verträge wurden im Januar 2009 geschlossen, ein weiterer in der Zeit danach für das erste Schulhalbjahr 2009/2010.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, Zweck des befristeten Arbeitsverhältnisses sei die Vertretung des erkrankten Lehrers R gewesen. Der Befristungszweck sei mit dessen Tod nicht erreicht gewesen. Der Zweck habe so lange fortbestanden, bis die vakante Stelle nach einem zeitaufwendigen Auswahlverfahren mit dem 1. Februar 2009 wieder dauerhaft habe besetzt werden können. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG seien daher nicht erfüllt. Selbst wenn die Bestimmung angewandt werde, habe das Arbeitsverhältnis jedenfalls aufgrund der kalendermäßigen Befristung am 31. Januar 2009 geendet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision des beklagten Landes ist erfolgreich. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben. Das durch den Arbeitsvertrag von Juni 2008 begründete Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund seiner zeitlichen Höchstbefristung am 31. Januar 2009. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung des Senats an.

A. Der Befristungskontrollantrag ist unbegründet. Die vereinbarte Verbindung von auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung ist wirksam. Sie hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Durch die vorbehaltlose Fortführung des Arbeitsverhältnisses über den 6. Juli 2008 hinaus entstand wegen der Zeitbefristung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nach § 15 Abs. 5 TzBfG kein unbefristetes, sondern nur ein befristetes Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigten Kalenderbefristung mit dem 31. Januar 2009.

I. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klage nicht schon deshalb unbegründet, weil die Parteien während der Prozessdauer weitere befristete Arbeitsverträge schlossen. Sie hoben das frühere bis 31. Januar 2009 befristete Arbeitsverhältnis damit nicht einvernehmlich auf. Darauf beruft sich das beklagte Land auch nicht.

II. Die zeitliche Höchstbefristung des im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrags gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klage konnte vor dem Ende der vereinbarten Kalenderbefristung am 31. Januar 2009 erhoben werden. An der raschen Klärung der Frage, ob eine Befristung wirksam ist, besteht in der Regel schon vor dem vereinbarten Vertragsende ein rechtliches Interesse der Parteien. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitgeber - wie im Streitfall - auf die Wirksamkeit der Befristung beruft. Die materiell-rechtliche Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG wird daher nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch durch die Erhebung einer Klage vor dem Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit gewahrt(vgl. nur BAG 23. Juni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 12 mwN, EzA BGB 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 8).

III. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, die Befristung sei nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Parteien in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 eine Zweckbefristung und eine zeitliche Höchstbefristung miteinander verbunden hätten. Bei der Regelung in § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 handelt es sich allerdings nicht um eine Zweckbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG, sondern um eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG. Die Verbindung von auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 15 Abs. 1 TzBfG ist grundsätzlich zulässig. Sie hält hier auch einer sog. AGB-Kontrolle stand.

1. § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 regelt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts zwar keine Zweckbefristung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2, § 15 Abs. 2 TzBfG, sondern eine auflösende Bedingung iSv. § 21 TzBfG. Das Berufungsgericht ist aber im Ergebnis richtig davon ausgegangen, dass es sich bei der Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 um eine zulässige Kombination zweier verschiedener Beendigungstatbestände handelt.

a) Eine Zeitbefristung ist vereinbart, wenn die Dauer des Arbeitsverhältnisses kalendermäßig bestimmt ist. Eine Zweckbefristung liegt vor, wenn das Arbeitsverhältnis nicht zu einem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt, sondern bei Eintritt eines künftigen Ereignisses enden soll. Bei einer auflösenden Bedingung hängt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebenfalls vom Eintritt eines künftigen Ereignisses ab. Zweckbefristung und auflösende Bedingung unterscheiden sich in der Frage der Gewissheit des Eintritts des künftigen Ereignisses. Im Fall einer Zweckbefristung betrachten die Vertragsparteien den Eintritt des künftigen Ereignisses als feststehend und nur den Zeitpunkt des Eintritts als ungewiss. Bei einer auflösenden Bedingung ist demgegenüber schon ungewiss, ob das künftige Ereignis, das zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen soll, überhaupt eintreten wird. Worauf sich die Vertragsparteien geeinigt haben, ist durch Auslegung der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln (vgl. BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 250/04 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 184).

b) Nach § 1 Abs. 2 des im Juni 2008 geschlossenen Arbeitsvertrags war das Arbeitsverhältnis „befristet für die Dauer der Erkrankung der Lehrkraft R, längstens bis zum 31.01.2009“. Damit war der Arbeitsvertrag nach dem unzweideutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Alt. 1 auflösend bedingt durch das Ende der Erkrankung der Lehrkraft R und - entgegen der Auffassung des beklagten Landes - nicht durch das Ende des Vertretungsbedarfs. Das Ende der Erkrankung war ein künftiges ungewisses Ereignis.

c) Eine solche Kombination von auflösender Bedingung und Zeitbefristung ist grundsätzlich zulässig (vgl. zu sog. Doppelbefristungen, die aus einer Zweck- und einer Zeitbefristung zusammengesetzt sind, BAG 22. April 2009 - 7 AZR 768/07 - Rn. 11 und 17; 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 98, 337; mittelbar auch 18. Juni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 50 = EzA TzBfG § 14 Nr. 50; 13. Juni 2007 - 7 AZR 700/06 - Rn. 28, BAGE 123, 109; vor einer „Doppelbefristung“ wegen möglicher Rechtsfolgen aus § 15 Abs. 5, § 22 Abs. 1 TzBfG warnend ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 13 mwN). Die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung und der zeitlichen Höchstbefristung sind rechtlich getrennt zu beurteilen (vgl. BAG 15. August 2001 - 7 AZR 263/00 - aaO mwN).

2. Die in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 enthaltene zusammengesetzte Abrede aus auflösender Bedingung und kalendermäßiger Höchstbefristung hält einer Kontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Dabei kann die Frage der Rechtsnatur des Vertrags letztendlich offenbleiben. Selbst wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln sollte, die das beklagte Land dem Kläger gestellt hat, ist die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden. Die Abrede in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags genügt auch den Anforderungen des Transparenzgebots in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

a) Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist hier nicht anzuwenden.

aa) Bleibt bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht er nach § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. Der Arbeitgeber, der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendet, muss bei Unklarheiten die ihm am wenigsten günstige Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 42 mwN, EzA-SD 2011 Nr. 14 11 - 14).

bb) Die Voraussetzung zumindest zweier gleichrangiger Auslegungsergebnisse ist nicht erfüllt. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 lässt nach gebotener Auslegung(§§ 133, 157 BGB) unter Beachtung eines objektiv-generalisierenden Maßstabs hinreichend klar erkennen, dass der Arbeitsvertrag nach § 1 Abs. 2 Alt. 1 auflösend bedingt werden sollte für die Dauer der Erkrankung des Lehrers R. Unabhängig davon sollte das Arbeitsverhältnis spätestens am 31. Januar 2009 enden.

b) Die - unterstellte - Allgemeine Geschäftsbedingung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 verletzt das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht.

aa) Eine Klausel verstößt nicht schon dann gegen das Transparenzgebot, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 96 mwN, BAGE 130, 119).

bb) Die Kombination einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung mit einer zeitlichen Höchstbefristung ist nicht intransparent. Eine solche Verbindung entspricht einer gebräuchlichen Regelungstechnik beim Abschluss befristeter oder bedingter Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann erkennen, dass die Wirksamkeit der beiden Beendigungstatbestände rechtlich getrennt zu beurteilen und anzugreifen ist.

IV. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch zu Unrecht angenommen, zwischen den Parteien sei nach §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG durch die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers nach dem Tod des Lehrers R ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG überhaupt erfüllt sind. Das Arbeitsverhältnis endete jedenfalls aufgrund der zeitlichen Höchstbefristung am 31. Januar 2009. Die Kalenderbefristung ist wirksam.

1. Nach §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Eintritt der Bedingung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer nicht unverzüglich den Bedingungseintritt mitteilt. Rechtsfolge der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG ist in einer solchen Vertragsgestaltung nicht die unbefristete Fortdauer des Arbeitsverhältnisses. Die Fiktionswirkung ist vielmehr auf den nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beschränkt.

a) Der Senat kann zugunsten des Klägers unterstellen, dass durch seine mit Wissen und Wollen des beklagten Landes erfolgte Weiterarbeit alle Voraussetzungen der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG erfüllt waren. Die in § 1 Abs. 2 Alt. 1 des Arbeitsvertrags von Juni 2008 vereinbarte auflösende Bedingung war entgegen der Ansicht des beklagten Landes mit dem Tod der Lehrkraft R am 6. Juli 2008 eingetreten. Der Kläger wurde auch ohne Widerspruch weiterbeschäftigt. Zweifelhaft könnte jedoch sein, ob der unterbliebene Widerspruch deswegen ungeeignet war, die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG auszulösen, weil das beklagte Land in Verkennung der Rechtslage den Eintritt der Bedingung nicht erkannt hatte. Wie eine solche Fallgestaltung - auch unabhängig von der Sondersituation der sog. Doppelbefristung - rechtlich zu beurteilen ist, ist noch nicht geklärt.

b) Die Frage kann auf sich beruhen, weil die Fiktionswirkung der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG im Fall einer Kombination von auflösender Bedingung und zeitlicher Höchstbefristung auf den nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beschränkt ist. Der zeitlichen Höchstbefristung bis 31. Januar 2009 kommt für die Rechtsfolge sog. Auffangwirkung zu.

aa) Für eine solche Auffangwirkung spricht sich in Fällen der Doppelbefristung ein großer Teil des Schrifttums mit unterschiedlichen dogmatischen Ansätzen aus. Entweder wird die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 5 TzBfG oder die Erfüllung der Voraussetzungen der Norm oder der Eintritt ihrer Rechtsfolge verneint.

(1) Zum Teil wird angenommen, aus dem Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG ergebe sich, dass die Regelung im Fall einer wirksam vereinbarten Doppelbefristung für die Weiterbeschäftigung über den ersten Beendigungszeitpunkt hinaus bis zum Eintritt des zweiten Beendigungstatbestands nicht anzuwenden sei. Die Fiktion des - anders als § 625 BGB - nach § 22 Abs. 1 TzBfG unabdingbaren § 15 Abs. 5 TzBfG kann danach erst bei einer Weiterbeschäftigung über den zweiten Beendigungszeitpunkt hinaus eintreten(vgl. Arnold/Gräfl/Gräfl TzBfG 2. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 20; ähnlich Annuß/Thüsing/Annuß TzBfG 2. Aufl. § 3 Rn. 5; HaKo/Mestwerdt 3. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 24 f.). In der wirksam vereinbarten kalendermäßigen Befristung liegt nach dieser Ansicht keine Vereinbarung, die § 15 Abs. 5 TzBfG abbedingt. Die Vertragsparteien sollen in diesem Fall nicht die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG ausgeschlossen, sondern eine wirksame Beendigungsvereinbarung getroffen haben(vgl. Arnold/Gräfl/Arnold § 15 TzBfG Rn. 93 mwN). § 22 Abs. 1 TzBfG verbietet danach nicht, eine Vereinbarung zu treffen, wonach sich der Arbeitgeber auch bei Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Zweckerreichung auf die Höchstbefristung berufen kann(vgl. Dörner Der befristete Arbeitsvertrag 2. Aufl. Rn. 56). Die Wirksamkeit der Höchstbefristung als einer selbständigen Rechtsgrundlage soll nur an deren Voraussetzungen zu überprüfen sein. Wird das Arbeitsverhältnis nach Zweckerreichung (oder Bedingungseintritt) fortgeführt, ändert sich nach dieser Meinung seine Rechtsgrundlage. Es soll nun als zeitbefristetes Arbeitsverhältnis fortgeführt werden, ohne dass der Tatbestand des § 15 Abs. 5 TzBfG erfüllt ist(vgl. Schlachter in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 26).

(2) Ein anderer Teil der Literatur nimmt an, in der Vereinbarung der später eingreifenden Zeitbefristung sei ein vorweggenommener Widerspruch des Arbeitgebers zu sehen, der den Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verhindere. Dem Arbeitnehmer soll danach trotz der Weiterbeschäftigung bekannt sein, dass der Arbeitgeber ihn nicht unbefristet weiterbeschäftigen will (vgl. Sievers TzBfG 3. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 22). Der Widerspruch kann nach dieser Ansicht durch schlüssiges Verhalten und zeitlich vor dem Erreichen des Zwecks (oder dem Bedingungseintritt) erhoben werden (vgl. KR/Lipke 9. Aufl. § 21 BEEG Rn. 17e, der § 15 Abs. 5 TzBfG zugleich teleologisch reduzieren will).

(3) Ein dritter Teil des Schrifttums, das die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ablehnt, will § 15 Abs. 5 TzBfG teleologisch reduzieren und das Ende der Erstbefristung in Fällen wirksam vereinbarter Doppelbefristungen nicht erfasst wissen(vgl. KR/Bader § 3 TzBfG Rn. 48).

bb) Verschiedene Autoren befürworten dagegen die uneingeschränkte Anwendung von § 15 Abs. 5 TzBfG auch in Fällen der kalendermäßigen Höchstbefristung. Die in § 22 Abs. 1 TzBfG normierte Unabdingbarkeit soll einer Vereinbarung entgegenstehen, die die gegenüber § 625 BGB speziellere einseitig zwingende Vorschrift des § 15 Abs. 5 TzBfG zum Nachteil des Arbeitnehmers abbedingt. Für eine teleologische Reduktion erkennt diese Auffassung im Gesetz keinen Anhaltspunkt (vgl. Hk-TzBfG/Joussen 2. Aufl. § 15 Rn. 95). Ein Ausschluss der Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG schon im Ursprungsvertrag soll daher nicht möglich sein(vgl. APS/Backhaus 3. Aufl. § 3 TzBfG Rn. 30 und § 15 TzBfG Rn. 89 bis 91; KR/Fischermeier § 625 BGB Rn. 11a; ErfK/Müller-Glöge § 3 TzBfG Rn. 13 und § 15 TzBfG Rn. 31).

cc) Die besseren Gründe sprechen dafür, § 15 Abs. 5 TzBfG auch in Fällen einer Doppelbefristung oder einer Kombination von auflösender Bedingung und zeitlicher Höchstbefristung anzuwenden, einen vorweggenommenen Widerspruch abzulehnen, die Rechtsfolge der Regelung aber auf einen nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der zeitlichen Höchstbefristung zu beschränken.

(1) § 15 Abs. 5 TzBfG ist in Fällen von Doppelbefristungen oder auflösenden Bedingungen, die mit einer zeitlichen Höchstbefristung verbunden sind, anzuwenden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerspruchslos über die zeitlich früher eintretende Zweckerreichung oder den Eintritt der auflösenden Bedingung hinaus weiterbeschäftigt. Der Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG enthält keinerlei Einschränkung für Fälle der Doppelbefristung oder der Kombination von auflösender Bedingung und Kalenderbefristung. Er bindet den Eintritt der Fiktion eines Dauerarbeitsverhältnisses bei Zweckbefristungen vielmehr ausnahmslos an die vorbehaltlose Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach Zweckerreichung. Auch Sinn und Zweck des § 15 Abs. 5 TzBfG rechtfertigen es nicht, die Bestimmung in einem solchen Fall völlig unangewendet zu lassen. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 197/06 - Rn. 25 mwN). Zugleich wird dem Arbeitgeber der spätere Einwand abgeschnitten, das Arbeitsverhältnis habe trotz Weiterarbeit des Arbeitnehmers bereits zu einem früheren Zeitpunkt geendet. Dieses Regelungsziel entfällt nicht, wenn die Arbeitsvertragsparteien zusätzlich zu einer Zweckbefristung oder auflösenden Bedingung eine kalendermäßige Befristung vereinbart haben.

(2) Der Vereinbarung einer Zeitbefristung neben der auflösenden Bedingung kann kein vorweggenommener Widerspruch entnommen werden. Ein Widerspruch iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG kann als rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung bereits kurz vor Zweckerreichung oder Bedingungseintritt ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erhoben werden(vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 25 und 27, AP HRG § 57a Nr. 12 = EzA TzBfG § 15 Nr. 2; 5. Mai 2004 - 7 AZR 629/03 - zu II der Gründe, BAGE 110, 295). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer mit einem Wunsch nach Verlängerung oder „Entfristung“ des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitgeber herantritt und der Arbeitgeber der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang damit widerspricht (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 501/06 - Rn. 27, aaO). Ein schon im ursprünglichen Arbeitsvertrag ausgedrückter Widerspruch liefe aber der einseitig zwingenden Wirkung des § 22 Abs. 1 TzBfG zuwider. Die in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordnete Rechtsfolge des Eintritts der Fiktion würde vollständig abbedungen. Auf die durch Weiterarbeit eintretende Rechtsfolge kann nicht von vornherein völlig verzichtet werden (vgl. Dörner Rn. 748). Um eine Umgehung von § 22 Abs. 1 TzBfG auszuschließen, ist ein zeitlicher Zusammenhang mit dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit erforderlich(vgl. APS/Backhaus § 15 TzBfG Rn. 69; Sievers § 15 TzBfG Rn. 51).

(3) Die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 TzBfG ist bei Doppelbefristungen oder - iVm. § 21 TzBfG - bei auflösenden Bedingungen, die mit Zeitbefristungen kombiniert sind, jedoch auf einen nur befristeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der Kalenderbefristung beschränkt. Dem stehen weder der im Wortlaut des § 15 Abs. 5 TzBfG ausgedrückte einheitliche Charakter des Arbeitsverhältnisses noch die nach § 22 Abs. 1 TzBfG zugunsten des Arbeitnehmers einseitig zwingende Wirkung des § 15 Abs. 5 TzBfG entgegen. § 15 Abs. 5 TzBfG ist ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Fiktion. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall Ausdruck eines konkludenten Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 11. Juli 2007 - 7 AZR 197/06 - Rn. 25). § 15 Abs. 5 TzBfG soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit nehmen, sich bei sog. Weiterarbeit nach dem von der Zweckbefristung oder der auflösenden Bedingung vorgesehenen Vertragsende auf diesen ersten möglichen Beendigungstatbestand zu berufen. Der konkludent ausgedrückte übereinstimmende Parteiwille ist dagegen nicht auf eine unbefristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern auf seinen nur befristeten Fortbestand. Die Fiktion eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ginge über den mit der widerspruchslosen Weiterarbeit konkludent erklärten Willen der Arbeitsvertragsparteien hinaus. Dieser Wille geht typischerweise nicht dahin, unabhängig von der bisherigen Vereinbarung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Das bisherige Arbeitsverhältnis soll vielmehr über den ersten Beendigungstermin hinaus zu im Übrigen unveränderten Bedingungen fortgesetzt werden. Die Einschränkung der Fiktionswirkung des § 15 Abs. 5 TzBfG durch konkretisierende Rechtsfortbildung entspricht deshalb dem Sinn und Zweck der Norm, der sonst nicht erreicht werden könnte(zu den Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion zB BAG 7. Oktober 2004 - 2 AZR 81/04 - zu II 4 der Gründe mwN, BAGE 112, 148).

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete aufgrund des Arbeitsvertrags von Juni 2008 am 31. Januar 2009. Die zeitliche Höchstbefristung ist wirksam. Sie ist durch den sachlichen Grund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt.

a) Die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers zur Wahrnehmung der Arbeitsaufgaben eines wegen Krankheit zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers ist regelmäßig durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Der sachliche Grund für die Befristung liegt in diesen Fällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu dem vorübergehend ausfallenden Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis steht und mit dessen Rückkehr rechnen muss. Deswegen besteht für die Verrichtung der Tätigkeiten, die sonst von dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer versehen würden, von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes der Vertretung ist damit eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs bei Rückkehr des zu vertretenden Arbeitnehmers. Diese Prognose ist in Vertretungsfällen regelmäßig gerechtfertigt. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 7 AZR 523/02 - zu 1 a der Gründe mwN, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 252 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 4).

b) Nach diesen Grundsätzen besteht hier der Sachgrund der Vertretung. Die krankheitsbedingte Abwesenheit des Lehrers R bei Vertragsschluss im Juni 2008 ist bindend festgestellt. Der Kläger hat sich nicht darauf berufen, das beklagte Land habe aufgrund ihm vorliegender Informationen damit rechnen müssen, dass die vertretene Lehrkraft nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Die Zeitbefristung ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch nicht deshalb unwirksam, weil der Lehrer R am 6. Juli 2008 verstarb. Fällt der bei Vertragsschluss gegebene Sachgrund für die Befristung später weg, entsteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Die Wirksamkeit der Befristung hängt allein davon ab, ob der sachliche Grund bei Vertragsschluss bestand (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 7 AZR 523/02 - zu 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 252 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 4). Das Befristungskontrollrecht ist Vertragskontrolle. Es kann nur die bei Vertragsschluss gegebenen Umstände berücksichtigen (vgl. Dörner Rn. 156).

c) Die vom Landesarbeitsgericht zitierte Senatsentscheidung vom 5. Juni 2002 führt zu keinem anderen Ergebnis (- 7 AZR 201/01 - zu 2 b der Gründe, BAGE 101, 257; siehe auch schon 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - zu II 4 der Gründe, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 192 = EzA BGB § 620 Nr. 147). Der Sachverhalt der vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung weicht vom Streitfall ab. Der Arbeitsvertrag sah in dem zitierten Urteil zwar eine Befristung „für die Zeit“ vor, „in der Frau … wegen Erkrankung ausfällt, bzw. bis zu deren Ausscheiden aus dem Dienst“. Der Arbeitgeber berief sich jedoch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erkrankung der Vertretenen auf den Sachgrund der Vertretung, sondern unter dem Aspekt des Ausscheidens der Vertretenen. Der Sachgrund der Vertretung rechtfertigt nicht die Vereinbarung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter beim Ausscheiden des Vertretenen aus dem Dienst. Durch das Ausscheiden allein wird der Bedarf des Arbeitgebers an der Verrichtung der früher vom Vertretenen und jetzt vom Vertreter auszuübenden Tätigkeit nicht zeitlich begrenzt (vgl. BAG 5. Juni 2002 - 7 AZR 201/01 - aaO; 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - aaO).

d) Auf die vom beklagten Land gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts erhobene Aufklärungsrüge kommt es wegen der sachlichen Rechtfertigung der Zeitbefristung nicht an.

B. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. fällt nicht zur Entscheidung des Senats an (vgl. nur BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 27, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65).

C. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2011 - 5 Sa 49/10 - wird zurückgewiesen.

II. Auf die Revision des Klägers wird unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2011 - 5 Sa 49/10 - auf die Berufung des Klägers unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 4. Mai 2010 - 21 Ca 35/10 - die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 675,73 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 116,00 Euro seit dem 1. November 2008, 1. Dezember 2008, 1. Januar 2009, 1. Februar 2009 und 1. März 2009 sowie aus 95,73 Euro seit dem 1. April 2009 zu zahlen.

III. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision des Klägers zurückgewiesen.

IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Auslegung einer einzelvertraglichen Vergütungsabrede.

Der 1979 geborene Kläger ist seit August 2003 bei der Beklagten, die mit Schreibwaren und Kommunikationsartikeln handelt, in H als Verkäufer beschäftigt, zunächst in Teilzeit mit jahresdurchschnittlich 25 Wochenstunden, ab Juli 2004 in Vollzeit mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 37,5 Wochenstunden. Seither erhält der Kläger eine Vergütung von 1.458,00 Euro brutto monatlich.

Zur Vergütung heißt es im Anstellungsvertrag vom 1. August 2003:

Der Betrag von 954,75 Euro entsprach zum damaligen Zeitpunkt 25/37,5 des Tarifgehalts nach der Gehaltsgruppe 2a, 1. und 2. Berufsjahr des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel.

Die Vergütungsregelung in der Fassung der von der Beklagten vorformulierten Vertragsänderung vom 16. Juli 2004 (fortan: Vertragsänderung) lautet:

Der Betrag von 1.458,00 Euro entsprach dem seinerzeitigen Entgelt nach der Gehaltsgruppe 2a, 1. und 2. Berufsjahr des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger zuletzt für den Zeitraum Oktober 2008 bis März 2009 die Differenz zwischen der von der Beklagten gezahlten Vergütung und dem nach dem Gehaltstarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel vom 12. September 2008 in Gehaltsgruppe 2a nach dem 5. Berufsjahr vorgesehenen Betrag von 2.066,00 Euro brutto verlangt und die Auffassung vertreten, die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede enthalte eine dynamische Bezugnahme auf den einschlägigen Gehaltstarifvertrag.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Vergütungsabrede der Parteien sei nicht dynamisch ausgestaltet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage nach ergebnisloser Durchführung eines Mediationsverfahrens iHv. 2.952,00 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, die Beklagte begehrt die vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers im Wesentlichen begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Vergütung mit dem nach der Gehaltsgruppe 2a nach dem 5. Berufsjahr des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel vom 12. September 2008 (im Folgenden: GTV) vorgesehenen Betrag. Das ergibt die Auslegung der Vergütungsabrede der Parteien.

I. Die für den Streitzeitraum maßgebende Vergütungsabrede in der Fassung der Vertragsänderung ist nicht eindeutig. Die Verknüpfung eines festen Euro-Betrags mit dem Begriff „Tarifentgelt“ lässt mehrere Deutungen zu. Es könnte damit ein fester und statischer Euro-Betrag vereinbart sein. Der Bezeichnung „Tarifentgelt“ käme nur die Funktion eines Hinweises darauf zu, wie der in der Vereinbarung festgehaltene Euro-Betrag gefunden wurde. Die Verknüpfung von festem Euro-Betrag mit der Bezeichnung „Tarifentgelt“ kann aber - ohne dass es auf die von der Beklagten vermisste Bezugnahme auf einen Tarifvertrag in dessen Gänze und jeweiligen Fassung ankäme - auch bedeuten, es solle zwar ein bestimmter Euro-Betrag vereinbart, dieser aber dynamisch gestaltet sein. Dabei sind verschiedene Arten der Dynamisierung denkbar, etwa eine Erhöhung des in der Vergütungsabrede festgehaltenen Euro-Betrags entsprechend den einschlägigen jeweiligen Tariferhöhungen oder die Vereinbarung einer Vergütung nach einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe und damit eine Dynamik innerhalb und außerhalb der Vergütungsgruppe.

II. Die Auslegung der Vergütungsabrede ergibt, dass in Ziff. 3.2 Arbeitsvertrag in der Fassung der Vertragsänderung eine Vergütung nach der Gehaltsgruppe 2a des jeweils geltenden Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel vereinbart ist.

1. Die Vergütungsabrede ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung anhand von § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu beurteilen. Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sowohl den Arbeitsvertrag als auch die Vertragsänderung vorformuliert, dem Kläger in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Ob es sich dabei um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelte (§ 305 Abs. 1 BGB), bedarf keiner weiteren Aufklärung, denn der Arbeitsvertrag ist ein Verbrauchervertrag iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB(vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 20 ff., AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10; 27. Juni 2012 - 5 AZR 530/11 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 14). Auf die vorformulierte Vergütungsregelung konnte der Kläger keinen Einfluss nehmen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 5 AZR 457/10 - Rn. 14 mwN, EzA TzBfG § 4 Nr. 22; 17. Oktober 2012 - 5 AZR 697/11 - Rn. 15).

2. Danach beschränkt sich die Vergütungsabrede nicht auf die Vereinbarung eines festen und statischen Euro-Betrags, sondern enthält zumindest eine Dynamik entsprechend den Tariferhöhungen für den Hamburger Einzelhandel.

a) Nach dem Wortlaut der Klausel erhält der Mitarbeiter nicht nur einen festen Euro-Betrag, vielmehr soll dieser ein „Tarifentgelt“ sein. Damit sendet die Beklagte entgegen ihrer Auffassung nicht nur ein Signal, sie zahle ein „seinerzeit marktübliches“ Gehalt. Vielmehr verdeutlicht die Beklagte als Klauselverwenderin - zumal sie in der Klausel zwischen Tarifentgelt und übertariflicher Zulage differenziert -, sie vergüte „nach Tarif“. Der durchschnittliche Arbeitnehmer darf eine derartige Verknüpfung von festem Euro-Betrag und dessen Bezeichnung als Tarifentgelt redlicherweise so verstehen, dass der in der Klausel festgehaltene Euro-Betrag nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses statisch sein, sondern sich entsprechend den Tariferhöhungen entwickeln soll. Ein redlicher Arbeitgeber würde - wenn er die von ihm gestellte Klausel nicht so verstanden wissen wollte - die Bezeichnung als Tarifentgelt unterlassen, um klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass er nicht „nach Tarif“ zahlt und sich das vereinbarte Gehalt nur durch Parteivereinbarung erhöhen wird.

Die in der ursprünglichen Fassung des Arbeitsvertrags enthaltene Formulierung „in Anlehnung an den Tarifvertrag“ enthält keine Einschränkung, sondern verdeutlicht nur zusätzlich, dass die Beklagte als nicht tarifgebundene Arbeitgeberin auf ein intern von ihr praktiziertes System verweist (vgl. BAG 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 16 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 96).

b) Auch wenn die Klausel nicht angibt, welches Tarifentgelt der Arbeitnehmer erhalten soll, darf dieser redlicherweise annehmen, es solle das Tarifentgelt des für den Betrieb des Arbeitgebers räumlich und fachlich sowie für den Arbeitnehmer persönlich einschlägigen Tarifvertrags vereinbart sein, und zwar nach der Entgeltgruppe, der der in der Klausel festgehaltene Euro-Betrag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses entspricht. Das war unstreitig das Tarifentgelt nach der Gehaltsgruppe 2a, 1. und 2. Berufsjahr des Gehaltstarifvertrags für den Hamburger Einzelhandel in der damals geltenden Fassung vom 17. Juli 2003.

3. Mit der Vergütungsabrede der Parteien wird auch die „Dynamik“ innerhalb der nach verschiedenen Stufen aufgebauten Gehaltsgruppe 2a nachvollzogen.

a) Dagegen spricht zwar, dass die Vergütungsabrede der Parteien - anders etwa als die der Entscheidung des Senats vom 9. November 2005 (- 5 AZR 128/05 - Rn. 2, BAGE 116, 185) zugrunde liegende Klausel - weder eine bestimmte Gehaltsgruppe, noch eine bestimmte Stufe innerhalb einer Gehaltsgruppe nennt. Der Kläger hat auch keinen Sachvortrag zu einer seine Auslegung stützenden Vergütungspraxis der Beklagten gehalten. Ersichtlich hat diese jedenfalls bei ihm die Stufung innerhalb der Gehaltsgruppe 2a GTV nicht nachvollzogen. Überdies ist weder vorgetragen noch festgestellt, die „Einstufung“ sei zutreffend gewesen, weil der Kläger sich bei der Einstellung trotz eines Alters von fast 24 Jahren im 1. oder 2. Berufsjahr befunden hätte.

b) Für die Vereinbarung einer Dynamik auch innerhalb einer bestimmten Vergütungsgruppe spricht aber, dass die Beklagte mit ihrer Klausel nicht auf irgendein Tarifentgelt, sondern zumindest auf die nach ihren fachlichen Anforderungen (Angestellte mit einfacher Tätigkeit, Beispiel Verkäufer/innen, auch wenn sie kassieren) zutreffende Gehaltsgruppe zurückgegriffen und mit der Klauselformulierung insgesamt den Eindruck erweckt hat, „nach Tarif“ zahlen zu wollen.

c) Beide Auslegungsmöglichkeiten sind rechtlich vertretbar, keine verdient den eindeutigen Vorzug. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB führt deshalb zu einer Auslegung zu Lasten der Beklagten(vgl. BAG 9. November 2005 - 5 AZR 128/05 - Rn. 22 mwN, BAGE 116, 185; 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 29, BAGE 126, 198).

III. Die Höhe der monatlichen Vergütungsdifferenz hat der Kläger zutreffend berechnet, allerdings bei der Klageforderung seine ab dem 16. Februar 2009 über den Streitzeitraum hinaus andauernde Arbeitsunfähigkeit außer Betracht gelassen.

1. Das Monatsgehalt nach Gehaltsgruppe 2a nach dem 5. Berufsjahr GTV betrug im Streitzeitraum 2.066,00 Euro brutto. Zu den von der Beklagten gezahlten 1.458,00 Euro brutto verbleibt eine Differenz von 608,00 Euro brutto monatlich. In dieser Höhe hat die Beklagte den Vergütungsanspruch des Klägers aus § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EFZG nicht erfüllt.

2. Jedoch kann der Kläger für den Monat März 2009 nicht die volle Differenz verlangen. Er war unstreitig seit dem 16. Februar 2009 arbeitsunfähig krank und bezog seit dem 30. März 2009 keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle mehr. Der Kläger hat deshalb für den Monat März 2009 nur 29/30 der Vergütungsdifferenz, mithin 587,73 Euro brutto zu beanspruchen (zur Berechnungsmethode siehe BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 22 ff., EzA BGB 2002 § 615 Nr. 37). In Höhe der Differenz von 20,27 Euro brutto ist die Klage unbegründet.

IV. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 in Verb. mit § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das Monatsentgelt wurde nach Ziff. 3.3 Arbeitsvertrag in Übereinstimmung mit § 64 HGB am letzten Tag eines jeden Monats fällig.

V. Die Beklagte hat gemäß § 92 Abs. 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 1. Juni 2010 - 14 Sa 44/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Vergütungshöhe.

Der 1952 geborene Kläger ist seit dem 1. Juni 1984 an der vom beklagten Land getragenen Staatlichen Hochschule für Musik K als Lehrkraft für das Fach K in Teilzeit beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 3. Dezember 1992 heißt es auszugsweise:

Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag auf die Richtlinien des Finanzministeriums über die Vergütung der hauptberuflichen außertariflich angestellten Lehrkräfte an den Staatlichen Hochschulen für Musik vom 26. Oktober 1979 Bezug nimmt. Dabei handelt es sich um Eingruppierungsrichtlinien für Arbeitnehmer, auf die nach § 3 Buchst. g BAT dieser keine Anwendung fand.

Die aufgrund von § 41 des Gesetzes über die Kunsthochschulen im Lande Baden-Württemberg(Kunsthochschulgesetz-KHSchG) vom 22. November 1977 (GBl. 1977, S. 592) erlassene Verordnung der Landesregierung über die Lehrverpflichtung an Kunsthochschulen (Lehrverpflichtungsverordnung für Kunsthochschulen) vom 15. Februar 1982 (GBl. 1982, S. 49) begründete für Professoren mit Lehrtätigkeit in den künstlerischen Fächern und für künstlerische Mitarbeiter an den Staatlichen Hochschulen für Musik sowie für die künstlerischen Mitarbeiter an den Staatlichen Akademien der Bildenden Künste gleichermaßen eine Lehrverpflichtung von 20 Semesterwochenstunden. Dementsprechend erhielt der Kläger Vergütung auf der Basis von 9,5/20 der Vergütung einer entsprechenden vollbeschäftigten Lehrkraft.

Nachdem der Landesrechnungshof in einer Denkschrift eine Anhebung der Lehrverpflichtung der künstlerischen Mitarbeiter an Musikhochschulen empfohlen hatte, wurde mit dem Gesetz zur Umsetzung der Föderalismusreform im Hochschulbereich vom 20. November 2007 (GBl. 2007, S. 505) die Lehrverpflichtungsverordnung dahin geändert, dass die Lehrverpflichtung für akademische Mitarbeiter an den Hochschulen für Musik mindestens 24 und dann 25 Lehrveranstaltungsstunden beträgt, wenn die Hochschule keine Dienstaufgabenbeschreibung erstellt, aus der sich der konkrete Umfang der Lehrverpflichtung ergibt. Die Lehrverpflichtung für Professoren mit Lehrtätigkeit in den künstlerischen Fächern an den Staatlichen Hochschulen für Musik verblieb ebenso wie diejenige der akademischen Mitarbeiter an den Staatlichen Akademien der Bildenden Künste bei 20 Lehrveranstaltungsstunden.

Ein Angebot, seine Lehrverpflichtung auf zwölf Lehrveranstaltungsstunden heraufzusetzen, nahm der Kläger nicht an. Seit Oktober 2008 hat das beklagte Land Vergütung nur noch auf der Basis von 9,5/25 der Vergütung einer vollbeschäftigten Lehrkraft geleistet. Dadurch reduzierte sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die monatliche Vergütung des Klägers um 360,59 Euro brutto.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das beklagte Land dem Kläger vergeblich das - an den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags gekoppelte - Angebot einer Überleitung in die Entgelttabellen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2008. Danach hätte bei Vorlage eines Diplom- oder Masterzeugnisses eine Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L und ansonsten eine in Entgeltgruppe 12 TV-L erfolgen sollen.

Mit seiner am 24. Februar 2009 eingereichten Klage hat der Kläger geltend gemacht, das beklagte Land schulde ihm weiterhin Vergütung auf der Basis von 9,5/20 der Vergütung einer vollbeschäftigten Lehrkraft. Für eine einseitige Entgeltkürzung fehle es an einer Rechtsgrundlage. Als dynamische Regelung sei § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag intransparent. Die Erhöhung der Lehrverpflichtung Vollbeschäftigter um mindestens vier Lehrveranstaltungsstunden sei jedenfalls unbillig iSv. § 315 BGB und zudem gleichheitswidrig, da die Lehrverpflichtungen der Professoren mit Lehrtätigkeit in den künstlerischen Fächern an den Staatlichen Hochschulen für Musik und die der akademischen Mitarbeiter an den Staatlichen Akademien der Bildenden Künste nicht angehoben worden seien. Außerdem werde der Kläger iSv. § 4 Abs. 1 TzBfG benachteiligt, weil nur Teilzeitkräfte Einkommensverluste durch die Anhebung des Vollzeitdeputats hinnehmen müssten. Hilfsweise hat der Kläger sich darauf berufen, nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag könne er wie vergleichbare Vollzeitkräfte Vergütung nach Entgeltgruppe 13 Stufe 5 TV-L verlangen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Reduzierung der Vergütung ergebe sich nach den vertraglichen Vereinbarungen aus der geänderten Lehrverpflichtungsverordnung. Die Lehrverpflichtung sei wirksam angehoben worden, die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit für Beamte werde nicht überschritten. Ein Gleichheitsverstoß liege mangels Vergleichbarkeit der vom Kläger benannten Berufsgruppen nicht vor. Da für den Kläger eine Dienstaufgabenbeschreibung nicht erstellt sei, gelte eine Quote von 9,5/25. Vergütung nach dem TV-L könne der Kläger nicht verlangen, weil er das entsprechende Änderungsangebot nicht angenommen habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht insgesamt abgewiesen werden. Die Höhe der Vergütung des Klägers seit dem 1. Oktober 2008 kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend bestimmen. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Parteien in § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag kein fest beziffertes Monatsgehalt vereinbart haben und der Kläger seit dem 1. Oktober 2008 nicht 9,5/20 der Vergütung einer vergleichbaren vollbeschäftigten Lehrkraft beanspruchen kann. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung.

1. Bei § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag handelt es sich nach der von der Revision nicht angegriffenen rechtlichen Wertung des Landesarbeitsgerichts um eine Allgemeine Geschäftsbedingung(§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 612 Nr. 10), der keine der Parteien entgegentreten ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (zum Auslegungsmaßstab, vgl. BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 24 mwN, BAGE 126, 198). Dabei unterliegt die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 637/09 - Rn. 13 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 80 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 50).

2. Der Kläger kann Vergütung für 9,5 Unterrichtsstunden nur auf der Basis eines an dem jeweiligen Unterrichtsdeputat einer vergleichbaren vollbeschäftigten Lehrkraft orientierten Teilzeitnenners verlangen.

a) In § 3 Satz 1 Arbeitsvertrag haben die Parteien eine Unterrichtszeit des Klägers von 9,5 Wochenstunden vereinbart. Sie haben damit nach ihrem insoweit übereinstimmenden Verständnis als Umfang der Unterrichtstätigkeit nicht eine bestimmte Quote der Unterrichtsverpflichtung einer vollbeschäftigten Lehrkraft, also nicht eine nur relative Größe, sondern eine feste Zahl von Unterrichtsstunden vereinbart. Der Umfang dieser so bestimmten Unterrichtszeit ist von der Pflichtstundenzahl vollbeschäftigter Lehrkräfte unabhängig und bleibt von deren Änderung (Erhöhung oder Absenkung) unberührt. Eine Anpassung der Unterrichtsverpflichtung an die Pflichtstundenzahl für Vollzeitkräfte ist nicht vorgesehen (vgl. BAG 17. Mai 2000 - 5 AZR 783/98 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 94, 360). Diesem festen Teilzeitzähler haben die Parteien in § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag keinen festen Teilzeitnenner von 20 Unterrichtsstunden gemäß der damaligen Vorgabe der Lehrverpflichtungsverordnung gegenübergestellt. Vielmehr sollte sich die Vergütung des Klägers bruchteilsmäßig im Verhältnis der fest vereinbarten 9,5 Unterrichtsstunden zu dem jeweiligen Unterrichtsdeputat einer vollbeschäftigten Lehrkraft bestimmen. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass andernfalls eine feste Quote von 9,5/20 in § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag hätte aufgenommen werden können und müssen. Soweit der Kläger in der Revision erstmals vorgetragen hat, die Klausel sei auch für teilzeitbeschäftigte Lehrkräfte an Kunsthochschulen des beklagten Landes verwendet worden, für die andere Vollzeitdeputate gegolten hätten, kann er damit nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden. Zudem stellt § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag auf eine dem Kläger „vergleichbare“ vollbeschäftigte Lehrkraft ab, so dass die Unterrichtsdeputate zB der von der Revision angeführten Lehrkräfte an den Staatlichen Akademien der Bildenden Künste für die Vergütungsquote des Klägers ohne Belang sind. Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land die Teilzeitkräfte bezogen auf eine Unterrichtsstunde nicht stets mit den Vollzeitkräften gleichbehandeln wollte. Ohne ausdrückliche Regelung kann nicht unterstellt werden, das beklagte Land habe Teilzeitkräfte anteilig bei einer Erhöhung des Vollzeitdeputats besser und bei einer Absenkung des Vollzeitdeputats schlechter vergüten wollen als vergleichbare Vollzeitkräfte (vgl. BAG 22. August 2001 - 5 AZR 548/99 - zu 2 c der Gründe, ZTR 2002, 175; 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 80, BAGE 122, 33). Bei der Vereinbarung eines festen Teilzeitzählers (§ 3 Satz 1 Arbeitsvertrag) bewirkt - nur - das Zusammenspiel mit einem variablen Teilzeitnenner (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag), dass eine Anhebung der Pflichtstundenzahl der Vollzeitkräfte zu einer entsprechenden Minderung des Vergütungsanspruchs der Teilzeitkräfte (vgl. BAG 17. Mai 2000 - 5 AZR 783/98 - BAGE 94, 360; 22. August 2001 - 5 AZR 548/99 - ZTR 2002, 175) und eine Absenkung der Pflichtstundenzahl der Vollzeitkräfte zu einer entsprechenden Steigerung des Gehaltsanspruchs der Teilzeitkräfte führt, während die Vergütung der Teilzeitkräfte je zu leistender Unterrichtsstunde stets derjenigen einer vergleichbaren Vollzeitkraft entspricht.

Eines entsprechenden ausdrücklichen Hinweises auf das jeweilige Unterrichtsdeputat vollbeschäftigter Lehrkräfte bedurfte es nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Bezugnahme auf ein externes Regelwerk in der Regel als dynamische Verweisung zu verstehen (BAG 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - zu III 1 b bb der Gründe, BAGE 103, 338; vgl. auch 9. November 2005 - 5 AZR 128/05 - Rn. 22, BAGE 116, 185). Statische Verweisungen und die damit verbundene Festschreibung bestimmter Regelungen sind die Ausnahme und müssen deutlich zum Ausdruck gebracht werden (BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 385/09 - Rn. 32 mwN, EzA BetrAVG § 9 Nr. 9; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 44).

b) In dieser Auslegung ist § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag, entgegen der Auffassung des Klägers, nicht intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine Regelung ist nicht schon deshalb unverständlich oder nicht hinreichend bestimmt, weil sie dynamisch auf Vorschriften eines anderen Regelungswerks verweist. Es reicht aus, wenn die einschlägigen Regelungen im Zeitpunkt der Anwendung bestimmbar sind (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 26 ff. mwN, BAGE 122, 12; 30. November 2010 - 3 AZR 798/08 - Rn. 29, AP BetrAVG § 1 Beamtenversorgung Nr. 22). Das beklagte Land musste auch nicht erläutern, wie das Zusammenspiel von festem Teilzeitzähler und dynamischem Teilzeitnenner bewirkt, dass bei einer Anhebung des Unterrichtsdeputats vergleichbarer vollbeschäftigter Lehrkräfte das Entgelt der Teilzeitkräfte entsprechend sinkt. Das Transparenzgebot will den Verwender nicht zwingen, jede Klausel gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen (BGH 10. Juli 1990 - XI ZR 275/89 - zu II 1 c der Gründe, BGHZ 112, 115). Der durchschnittliche Verwendungsgegner als ein aufmerksamer und sorgfältiger Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 19, AP BGB § 306 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 45)konnte und musste die ambivalenten Folgen der Regelung selbst erkennen.

c) § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag verstößt nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB. Danach ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

Zwar führt bei festgeschriebenem Teilzeitzähler und einem dynamischen, an dem Unterrichtsdeputat vollbeschäftigter Lehrkräfte orientierten Teilzeitnenner eine Erhöhung des Vollzeitdeputats zu einer Absenkung der Vergütung als der vom beklagten Land als Verwender der Klausel versprochenen Leistung. Der Umfang des Unterrichtsdeputats vollbeschäftigter Lehrkräfte steht aber nicht zur freien Disposition des Arbeitgebers und unterliegt nicht dessen Festsetzung durch privatrechtliche Erklärung, sondern ist an die Regelungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers gebunden (BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 25, BAGE 122, 12). Dieser darf nicht mit dem - wenn auch öffentlichen - Arbeitgeber gleichgesetzt werden. Die Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf die Lehrverpflichtungsverordnung bedeutet damit eine Unterwerfung unter fremde Gestaltungsmacht, die von § 308 Nr. 4 BGB nicht erfasst wird. Eine Verweisungsklausel beinhaltet nur dann ein Vertragsänderungsrecht des Arbeitgebers, wenn sie externe Regelungen in ihrer jeweiligen Fassung in Bezug nimmt, die der Arbeitgeber als solcher einseitig aufstellen oder ändern kann (siehe hierzu BAG 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 18, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15).

d) Schließlich bestehen an der Wirksamkeit der Erhöhung des Unterrichtsdeputats vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Lehrkräfte durch das Gesetz zur Umsetzung der Föderalismusreform im Hochschulbereich vom 20. November 2007 (GBl. 2007, S. 505) keine Zweifel.

aa) Insbesondere verstößt die Anhebung des Unterrichtsdeputats der akademischen Mitarbeiter an den Staatlichen Hochschulen für Musik nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Ein Gleichheitsverstoß liegt nicht darin, dass das Deputat für Professoren mit Lehrtätigkeit in den künstlerischen Fächern an den Hochschulen für Musik und die Lehrverpflichtung für akademische Mitarbeiter an den Akademien der Bildenden Künste bei 20 Lehrveranstaltungsstunden belassen wurde. Mit dem Eingebundensein in Lehre und Forschung unterscheidet sich die Tätigkeit eines Professors nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wesentlich von der eines akademischen Mitarbeiters. Dem ist die Revision nicht in erheblicher Weise entgegengetreten (§ 559 ZPO), sondern hat es bei dem pauschalen und unsubstantiierten Vortrag belassen, der Kläger erbringe „gleichwertige Aufgaben wie ein Professor“.

Bei den akademischen Mitarbeitern an den Akademien der Bildenden Künste durfte der Gesetzgeber in der gebotenen pauschalierenden Betrachtung und angesichts des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums die unterschiedliche Gestaltung der Lehrveranstaltungen künstlerischen Inhalts an den Hochschulen für Musik und den Akademien der Bildenden Künste (§ 5 Abs. 2 und Abs. 3 der Lehrverpflichtungsverordnung für Kunsthochschulen)berücksichtigen.

bb) Es bestehen des Weiteren keine Anhaltspunkte dafür, dass akademische Mitarbeiter an den Staatlichen Hochschulen für Musik bei einer Anhebung ihrer Lehrverpflichtung auf 24 bzw. 25 Wochenstunden die für Beamte des beklagten Landes geltende Arbeitszeit von durchschnittlich 41 Wochenstunden (§ 4 der Verordnung der Landesregierung über die Arbeitszeit, den Urlaub, den Mutterschutz, die Elternzeit, die Pflegezeiten und den Arbeitsschutz der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter vom 29. November 2005, GBl. 2005, 716) überschreiten müssten (vgl. dazu BAG 15. Dezember 2005 - 6 AZR 227/05 - Rn. 21, 24, BAGE 116, 346; 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - Rn. 67, BAGE 122, 33). Die Festsetzung der Unterrichtsverpflichtung stellt eine Teilregelung der Arbeitszeit einer Lehrkraft dar. Diese ist nur hinsichtlich der Unterrichtsstunden zeitlich exakt messbar, während die übrige Arbeitszeit, die vor allem mit erforderlicher Vor- und Nachbereitung verbracht wird, lediglich grob pauschalierend geschätzt werden kann (BAG 23. Mai 2001 - 5 AZR 545/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BAT SR 2l Nr. 16; 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 15 mwN, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 187 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 2). Es ist Sache der einzelnen Lehrkraft, sich ihre nicht exakt messbare Arbeit außerhalb des Unterrichts so einzuteilen, dass die geschuldete Regelarbeitszeit nicht überschritten wird. Unter Berücksichtigung einer von 38,5 auf 41 Wochenstunden verlängerten Arbeitszeit beamteter Lehrkräfte, des sog. Ferienüberhangs und dem Vorschlag des Landesrechnungshofs durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass auch bei einer Anhebung des Unterrichtsdeputats auf 24 bzw. 25 Semesterwochenstunden eine Gesamtarbeitszeit von durchschnittlich 41 Wochenstunden nicht überschritten wird. Dem hat der Kläger auch nichts Greifbares entgegengesetzt. Seine Rüge, das Landesarbeitsgericht habe sein Anlagenkonvolut K 13 nicht auf verwertbaren Vortrag zur Frage der Unzumutbarkeit der Deputatserhöhung „durchforstet“ und keinen Hinweis erteilt, dass die bloße Inbezugnahme des Anlagenkonvoluts nicht ausreiche, ist bereits unzulässig. Das Gleiche gilt für die Rüge, das Berufungsgericht hätte auf (weiteren) Vortrag zur Unzumutbarkeit der Deputatserhöhung hinwirken müssen. Der Kläger teilt nicht mit, welchen Vortrag er auf entsprechende Hinweise des Landesarbeitsgerichts geleistet oder welche genauen Erkenntnisse das Berufungsgericht bei Durchsicht des Anlagenkonvoluts K 13 gewonnen hätte. Die Revision beschränkt sich auf unmaßgeblichen Vortrag zur persönlichen Situation des Klägers als Teilzeitkraft, insbesondere dazu, eine entsprechende Anhebung seiner Unterrichtsverpflichtung würde dazu führen, dass er jede Woche an zwei Tagen von S nach K anreisen müsste.

3. Der Kläger kann seinen Anspruch auf Vergütung in Höhe von 9,5/20 der Vergütung einer vollbeschäftigten Lehrkraft nicht auf § 4 Abs. 1 TzBfG stützen.

a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Diese Vorgaben sind gewahrt. § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag stellt sicher, dass eine Teilzeitzeitkraft pro Unterrichtsstunde stets die gleiche Vergütung erhält wie eine vergleichbare Vollzeitkraft(vgl. BAG 17. Mai 2000 - 5 AZR 783/98 - zu II der Gründe, BAGE 94, 360; 11. April 2006 - 9 AZR 369/05 - Rn. 27, BAGE 118, 1).

b) Auch § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gewährt dem Kläger die begehrte Vergütungsquote nicht.

aa) Eine Gleichbehandlung Teilzeitbeschäftigter bei der Vergütung entsprechend dem pro-rata-temporis-Grundsatz des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG schließt eine sonstige Benachteiligung nicht aus(insoweit missverständlich BAG 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 22, BAGE 128, 21; 18. März 2009 - 10 AZR 338/08 - Rn. 13, AP TzBfG § 4 Nr. 20 = EzA TzBfG § 4 Nr. 20; wie hier Henssler/Höpfner FS Bauer S. 433, 439). Eine schlechtere Behandlung iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG kann auch darin liegen, dass aufgrund unterschiedlicher Vertragsgestaltung der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer Nachteile erleidet, die ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nicht hat. Das ist vorliegend der Fall. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Erhöhung des Unterrichtsdeputats die monatliche Vergütung vergleichbarer vollbeschäftigter Lehrkräfte unberührt gelassen hat. Demgegenüber führt sie bei teilzeitbeschäftigten Lehrkräften, wie dem Kläger, zu einer Minderung der monatlichen Vergütung. Das kann nur daran liegen, dass vollbeschäftigte Lehrkräfte eine feste monatliche Vergütung unabhängig von der Höhe des Unterrichtsdeputats erhalten (vgl. zur entsprechenden Vertragsgestaltung des beklagten Landes bei einer vollbeschäftigten Gymnasiallehrerin, BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 986/08 - Rn. 2, AP BGB § 611 Lehrer, Dozenten Nr. 187 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 2). Sachliche Gründe für diese unterschiedliche Behandlung hat das beklagte Land nicht dargelegt. Solche sind auch nicht ersichtlich. So müssen unstreitig auch teilzeitbeschäftigte Lehrkräfte den Unterricht vor- und nachbereiten. Dementsprechend begründet § 4 Arbeitsvertrag über die Unterrichtserteilung hinausgehende Pflichten des Klägers.

Das Verbot schlechterer Behandlung in § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verpflichtet den Arbeitgeber, das dort inkriminierte Verhalten zu unterlassen. Droht - erst - im Laufe des Vertragsverhältnisses einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer aufgrund unterschiedlicher Vertragsgestaltung des Arbeitgebers bei Voll- und Teilzeitbeschäftigten eine schlechtere Behandlung, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Teilzeitbeschäftigten so zu stellen, dass eine schlechtere Behandlung unterbleibt. Dementsprechend musste das beklagte Land nach der Erhöhung des Unterrichtsdeputats vollbeschäftigter Lehrkräfte dem Kläger eine Verlängerung seiner Arbeitszeit in dem Umfang anbieten, der erforderlich ist, ihm seine bisherige monatliche Vergütung zu erhalten (im Ergebnis ähnlich Henssler/Höpfner FS Bauer S. 434, 442, die allerdings von einem „Wahlrecht“ des Arbeitnehmers ausgehen und dem Arbeitgeber das Recht einräumen, das Verlangen des Arbeitnehmers auf Erhöhung der Unterrichtsverpflichtung „in Anlehnung an § 8 Abs. 4 TzBfG“ abzulehnen). Unterlässt der Arbeitgeber das zur Verhinderung (oder Beseitigung) einer von § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verbotenen schlechteren Behandlung Erforderliche, macht er sich ggf. schadensersatzpflichtig.

bb) Diesen Vorgaben ist das beklagte Land nachgekommen. Es hat dem Kläger mit Wirkung ab 1. Oktober 2008 eine Aufstockung von 9,5 auf 12 Unterrichtsstunden wöchentlich angeboten. Dabei ist es unerheblich, dass - wie der Kläger in der Berufungsinstanz moniert hat - eine proportionale Erhöhung rechnerisch 11,4 Stunden entsprochen hätte. Nach § 3 Abs. 2 der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Lehrverpflichtungsverordnung für Kunsthochschulen beträgt eine Lehrveranstaltungsstunde im künstlerischen Einzel- und Gruppenunterricht der Staatlichen Hochschulen für Musik 60 Minuten Lehrzeit je Woche der Vorlesungszeit des Semesters. Auf „Bruchteilsstunden“ brauchte sich das beklagte Land deshalb nicht einzulassen und durfte zugunsten des Klägers auf volle Unterrichtsstunden aufrunden. Zugleich hat das beklagte Land dem Kläger eine ausreichende Überlegungszeit zur Annahme des Angebots eingeräumt.

II. Die Höhe der dem Kläger seit dem 1. Oktober 2008 zustehenden Vergütung kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend bestimmen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass nicht nur der Teilzeitnenner in § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag, sondern auch die maßgebliche Bezugsgröße dynamisch gestaltet ist. Denn nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag erhält der Kläger Vergütung in Anlehnung an die für hauptberuflich außertariflich eingestellte Lehrkräfte an den Staatlichen Hochschulen für Musik jeweils geltenden Bestimmungen. Ob nach der Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder zum 1. November 2006 (vgl. § 2 Abs. 1 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts - TVÜ-Länder - vom 12. Oktober 2006) vergleichbare vollbeschäftigte Lehrkräfte überhaupt noch nach auf Vergütungsgruppen des BAT abstellende Eingruppierungsrichtlinien vergütet werden, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - festzustellen haben, welche Vergütungsregelungen beim beklagten Land für vergleichbare vollbeschäftigte Lehrkräfte an den Staatlichen Hochschulen für Musik in dem streitbefangenen Zeitraum seit dem 1. Oktober 2008 galten bzw. gelten. Sollten dies weiterhin durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst der Länder statisch gewordene Eingruppierungsrichtlinien oder sonstige Vorschriften sein, wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob § 5 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsvertrag nachträglich lückenhaft geworden ist und der ergänzenden Vertragsauslegung bedarf(vgl. dazu BAG 16. Dezember 2009 - 5 AZR 888/08 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; siehe auch 9. Juni 2010 - 5 AZR 498/09 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 82; 10. November 2010 - 5 AZR 633/09 - Rn. 13, ZTR 2011, 150; 17. November 2011 - 5 AZR 401/10 - jeweils mwN).

2. Ebenso wenig kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts feststellen, welcher neue Teilzeitnenner (24 oder 25) gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Arbeitsvertrag Anwendung findet. Nach § 6 Abs. 7 Lehrverpflichtungsverordnung für Kunsthochschulen beträgt - abweichend von Abs. 2 - die Lehrverpflichtung bei akademischen Mitarbeitern 25 Lehrveranstaltungsstunden, wenn die Hochschule für Musik keine Dienstaufgabenbeschreibung erstellt, aus der sich der konkrete Umfang der Lehrverpflichtung ergibt. Eine Dienstaufgabenbeschreibung wird vom Arbeitgeber erstellt, ohne dass es eines Einverständnisses des Arbeitnehmers bedarf. Ob die den Kläger beschäftigende Staatliche Hochschule für Musik eine den Anforderungen des § 6 Abs. 7 Lehrverpflichtungsverordnung für Kunsthochschulen entsprechende Dienstaufgabenbeschreibung erstellt hat, lässt sich den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entnehmen. Sollte sie fehlen, wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob dies zu Lasten des Klägers geht, oder er im Umfange einer durch schuldhaftes Unterlassen der Erstellung einer Dienstaufgabenbeschreibung entgangenen Vergütung Schadensersatz beanspruchen kann.