Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. März 2015 - 7 B 14.1605

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die aufsichtsrechtliche Beanstandung der von ihr am 8. April 2006 ausgestrahlten Sendung „Jetzt geht’s um die Eier! Die große Promi-Oster-Show“.

Darin mussten Prominente vor Publikum gegeneinander in einem Kochwettbewerb sowie in Geschicklichkeitsspielen antreten. Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an der Konzeption und dem Inhalt der Veranstaltung. Im Vorfeld der Übertragung schloss sie mit der P. GmbH (im Folgenden: P.), diese vertreten durch die M. GmbH (im Folgenden: M.), mündlich einen Lizenz- und einen Veranstaltungsvertrag, die sie nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens unter dem 8. bzw. 12. Dezember 2006 schriftlich fixierte. In dem Veranstaltervertrag gestattete die Klägerin der P. gegen Zahlung von 10.000,-- €, die streitgegenständliche Show organisatorisch auszurichten. Diese wiederum verpflichtete sich zur Durchführung der Veranstaltung am 8. April 2006 unter Umsetzung der im Vertrag niedergelegten inhaltlichen Konzeption. Des Weiteren vereinbarten die Parteien, dass die organisatorische Leitung und Durchführung – u. a. die sog. On-Ground-Vermarktung – in den Händen der P. liegen und die Klägerin nicht berechtigt sein sollte, in den Bereichen Weisungen zu erteilen, die – wie u. a. das Konzept der Vermarktung und die zur unmittelbaren Veranstaltung vor Ort zählenden Bereiche – den örtlichen Veranstalter betreffen. Mit Ausnahme des Rechts als örtlicher Veranstalter gemäß § 81 Urhebergesetz – UrhG – verblieben sämtliche Rechte bei der Klägerin. Die Verträge mit den Mitwirkenden wurden durch sie geschlossen und die daraus resultierenden Rechte auf die P. übertragen. Diese wiederum erlaubte in dem Lizenzvertrag der Klägerin gegen Zahlung eines Entgelts in Höhe von 24.500,-- €, die Veranstaltung live zu senden. Die Übertragung selbst wurde durch eine von der Klägerin beauftragte Produktionsfirma durchgeführt.

Gesellschaftsrechtlich waren die Beteiligten im Zeitpunkt der Sendung dergestalt miteinander verbunden, dass die Klägerin eine Tochter der G. GmbH ist, deren Gesellschaftsanteile wiederum von der P. AG gehalten werden, und die P. eine Tochtergesellschaft der X. GmbH war, die gleichfalls im Alleineigentum der P. AG steht. M. hingegen, die zum 9. Juni 2006 33 v.H. der Gesellschaftsanteile an der P. erwarb, gehört nicht zur P. AG.

Die Organisation und Durchführung der Veranstaltung erfolgte durch die M. Diese warb hierfür u. a. mit Anzeigen in Tageszeitungen und war auf den Eintrittskarten als Veranstalterin ausgewiesen. Insgesamt wurden 3.140 Karten – davon 801 Frei- und Pressekarten – ausgegeben. Die Einnahmen hieraus beliefen sich auf 28.596,60 €. Darüber hinaus schloss die M. unter dem 4. April 2006 mit der Firma L. einen Sponsorenvertrag. Darin wurde L. gegen Zahlung von 85.000,-- € berechtigt, in den Zuschauerrängen einen acht Meter großen Goldhasen sowie ein 0,9 mal 20 Meter großes Plakat mit dem Firmenschriftzug anzubringen. Vereinbart wurde des Weiteren die Vorführung der Herstellung eines Schokoladen-Osterhasen durch einen Mitarbeiter von L. ohne Markenkennzeichnung. Auf Seite 3 des Vertrages befindet sich der durchgestrichene handschriftliche Vermerk: „Die Platzierung des Hasen und der Banner wird so ausgerichtet, dass eine Übertragung im TV gewährleistet ist.“ Unterhalb der Unterschriftenzeile enthält der Vertrag den handschriftlichen Zusatz: „Die rechtliche Abklärung des Sponsorings wird durch M/bzw. [die Klägerin] durchgeführt. L. ist dafür nicht verantwortlich.“ Sowohl der Hase als auch das Plakat waren bei der Übertragung mehrfach zu sehen. Darüber hinaus befanden sich im Zuschauerraum Banner mit den Aufschriften der Klägerin und des Veranstaltungsortes.

Nach Anhörung der Klägerin und nach Beteiligung der zuständigen Gremien stellte die Beklagte mit Bescheid vom 26. September 2006 einen Verstoß der streitgegenständlichen Sendung gegen das Verbot der Schleichwerbung fest und verpflichtete die Klägerin, die Beanstandung zu verbreiten. Deren Widerspruch gab sie mit Widerspruchsbescheid vom 24. April 2007 nur insoweit statt, als sie die Veröffentlichungspflicht aufhob; den gegen die Beanstandung gerichteten Widerspruch wies sie hingegen zurück.

Mit ihrer Klage machte die Klägerin geltend, die Organisation und Durchführung sowie die Vermarktung der Veranstaltung hätten allein der P. oblegen, die das Veranstalterrisiko getragen habe. Zwischen ihr – der Klägerin – und der Firma L. bestünden keine vertraglichen Beziehungen. Eine vergleichbare Werbung sei fester Bestandteil der Übertragung vieler Sport- und Konzertveranstaltungen. Sie habe sich u. a. durch entsprechende Anweisungen an die Kamerateams um eine Begrenzung der Werbewirkung bemüht. Die handschriftlichen Zusätze im Sponsorenvertrag seien unwirksam. Die vertragliche Gestaltung mit der P. sei branchenüblich. Bei anderen Großveranstaltungen erfolge die Durchführung ebenfalls durch einen örtlichen Veranstalter, von dem der Fernsehsender lediglich die Übertragungsrechte erwerbe. Auch dort gebe es Werbung für die veranstaltenden Publikationen, ohne dass dies bislang als Schleichwerbung beanstandet worden sei. Im Falle des S. Pop Festivals gehe die Veranstaltung gleichfalls auf eine Idee des übertragenden Senders zurück und seien bei der Ausstrahlung Werbeelemente deutlich erkennbar. Eine über die Zuschauer vor Ort hinausgehende Werbewirkung habe vorliegend nicht den Gegenstand des Sponsorenvertrages gebildet. Des Weiteren fehle es an der Werbeabsicht. An die Klägerin sei kein Entgelt geflossen. Die Sendung werde auch nicht von der Werbung geprägt oder dominiert. Die geringe Darstellung sei aufgrund der Gegebenheiten vor Ort unvermeidbar gewesen. Darüber hinaus stelle ein sitzender Goldhase das typische Markenzeichen nicht allein der Firma L. dar. Mangels Einflusses der Klägerin auf die örtliche Reklame sei eine Werbewirkung nur durch den – hier unzumutbaren – Verzicht auf die Übertragung vermeidbar gewesen. Eine Schleichwerbung liege zudem nur dann vor, wenn die Werbung nicht klar sei und der Zuschauer sie nicht als solche wahrnehme. Die Eindeutigkeit der Werbeform schließe eine derartige Täuschung vorliegend aus.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 26. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. April 2007 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat dargelegt, das Aufstellen der Werbeelemente sei gezielt zu Werbezwecken, und zwar gerichtet an das Fernsehpublikum, erfolgt. Bei der streitgegenständlichen Sendung handele es sich um kein einer Sportveranstaltung vergleichbares Ereignis, sondern um eine speziell für die Klägerin konzipierte und durchgeführte Veranstaltung. Diese habe bei der Vertragsgestaltung mit der P. ohne Notwendigkeit auf die Möglichkeit der Einflussnahme verzichtet. Indiz für die Werbeabsicht sei darüber hinaus die hohe Werbewirkung einzelner Szenen. Auch die handschriftlichen Zusätze im Sponsorenvertrag ließen ungeachtet ihrer schuldrechtlichen Wirksamkeit hierauf schließen. Aus dem Veranstaltervertrag folge, dass das Konzept der Sendung von vornherein auf deren werbliche Nutzung ausgelegt gewesen sei. Hierdurch seien die Produktionskosten der Klägerin verringert worden. Eine Irreführung liege bereits bei einer Verwischung der Grenze zwischen Werbung und Programm vor, ohne dass es eines „schleichenden“ Elements bedürfe.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 15. Februar 2008 abgewiesen und ausgeführt, die vorliegende Veranstaltung sei ungeachtet ihrer Organisation durch die P. mit einer Auftragsproduktion der Klägerin gleichzusetzen. Die Sendung stelle sich als Teil einer von ihr entwickelten Reihe dar, die Mitwirkenden stünden bei ihr unter Vertrag und sie habe die Namens-, Titel- und Merchandisingrechte behalten. Die P. sei zur Durchführung nach einem Konzept der Klägerin zu einem auf ihr Programm abgestimmten Zeitpunkt verpflichtet gewesen. Hierin unterscheide sich die Übertragung von den von der Klägerin benannten Vergleichsfällen, bei denen die inhaltlichen und konzeptionellen Rechte nicht beim Sender lägen. Bei einer Auftragsproduktion aber müsse die Einhaltung des Schleichwerbungsverbots sichergestellt werden. Die diesbezügliche Einflussmöglichkeit der Klägerin werde u. a. durch eine E-Mail der Frau Z. belegt. Darüber hinaus seien Werbung und Übertragung von vornherein Teil der Konzeption gewesen, und die Darstellung der Werbung gehe über das dramaturgisch und informatorisch notwendige Maß hinaus. Mit der Übertragung von Sport- und Kulturveranstaltungen könne die Sendung nicht verglichen werden. Diese fänden unabhängig von einer Fernsehübertragung statt. Auf ihren Ablauf und ihre inhaltliche Gestaltung habe der übertragende Sender keinen Einfluss, wohingegen sich die Klägerin bei Abschluss der Verträge Einflussmöglichkeiten hätte vorbehalten können. Für eine Irreführung genüge das Verwischen der Grenze zwischen Werbung und Programminhalt.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin ergänzend geltend, die Beklagte habe ein paralleles Ordnungswidrigkeitenverfahren eingestellt. Bereits dies zeige, dass offensichtlich kein Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot vorliege. Das Verwaltungsgericht habe zudem die von ihm herangezogene E-Mail falsch zugeordnet; es handele sich hierbei um eine Anweisung von M. an L. und folglich um keinen Beleg einer Einflussmöglichkeit der Klägerin. Weder sei der Abschluss der Künstlerverträge durch sie erheblich, noch die Übertragung weiterer Rechte auf die P. erforderlich gewesen. Dieser seien keine über § 1 Abs. 2 des Lizenzvertrages hinausgehenden Vorgaben gemacht worden. Der Fixierung des Datums habe es allein aus Gründen der Planungssicherheit bedurft. Die Werbung sei nicht Teil des Gesamtkonzeptes gewesen. Die branchenübliche Einräumung der Vermarktungsrechte wiederhole nur, was sich bereits aus § 81 UrhG ergebe. Auch beim Erwerb der Rechte zur Übertragung von Fußballspielen sei dem Sender bekannt, dass es in den Stadien Bandenwerbung gebe. Dennoch stelle beispielsweise die Sportschau keine unter Einschluss von Werbemaßnahmen konzipierte Sendung dar. Ein Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot erfordere – anders als der allgemeine Trennungsgrundsatz – eine Täuschung. Der Anteil der Zuschauer, bezüglich derer die Gefahr der Irreführung bestehe, müsse größer als 15 v.H. sein und werde vorliegend nicht erreicht. Schließlich leide die erstinstanzliche Entscheidung wegen der fehlenden Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin betreffend die eigenständige Vermarktung und Durchführung der Veranstaltung durch P., wegen der falschen Zuordnung der E-Mail sowie wegen der unberücksichtigt gebliebenen Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens an Verfahrensfehlern. Die Klägerin hat angeregt, die Frage der Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Sie beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. Februar 2008 den Bescheid der Beklagten vom 26. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. April 2007 aufzuheben,

hilfsweise,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 15. Februar 2008 und das zugrunde liegende Verfahren aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen auf die besondere Programmverantwortung des Veranstalters sowie darauf, dass die Offensichtlichkeit einer Werbung eine Irreführungsgefahr nicht ausschließe. Der Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens komme keine Bedeutung zu, weil dort das Opportunitätsprinzip gelte. Zudem sei dessen Gegenstand nicht der Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot, sondern eine Verletzung der Aufsichtspflicht gewesen, für die andere Tatbestandsvoraussetzungen gälten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) sowie auf die von der Klägerin vorgelegte Aufzeichnung der streitgegenständlichen Sendung Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Sendung „Jetzt geht’s um die Eier! Die große Promi-Oster-Show“ verstieß gegen das Schleichwerbungsverbot gemäß § 1 Abs. 2 Landesmediengesetz – LMG – i.V.m. § 7 Abs. 6 Satz 1 des Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien – RStV – und durfte in Folge dessen von der Beklagten gemäß § 27 Abs. 1 LMG beanstandet werden. Die Verfügung vom 26. September 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. April 2007 ist deshalb rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV ist Schleichwerbung im Sinne des Rundfunkstaatsvertrages u. a. die Darstellung von Waren, Namen oder Marken eines Herstellers von Waren in Programmen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Darstellung irreführen kann. Das Abbilden der Hasenfigur sowie des Plakats mit dem Schriftzug der Firma L. im Rahmen der Übertragung der streitgegenständlichen Sendung erfüllt diese Voraussetzungen, weil es eine werberelevante Handlung darstellt (I.), die von einer entsprechenden Werbeabsicht der Klägerin getragen war (II.) und die darüber hinaus geeignet ist, die Allgemeinheit hinsichtlich ihres eigentlichen Zwecks irrezuführen (III.).

I.

Mit dem Einblenden des Hasen und des Banners der Firma L. während der Ausstrahlung der Show hat die Klägerin in werbewirksamer Weise Waren, Namen und Marken dieser Herstellerin in ihrem Programm dargestellt.

Werbewirkung entfaltete hierbei nicht allein das insoweit eindeutige Plakat, welches mittig im Hintergrund des „Spielfeldes“ angebracht war und nicht nur während der Spielszenen, sondern ebenso bei Kameraschwenks durch das Publikum häufig zu sehen war. Eine diesbezügliche Bedeutung kommt vielmehr auch der Hasenfigur zu. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Firma L. die Figur ausweislich des Sponsorenvertrages zu diesem Zweck eingesetzt und u. a. hierfür eine Gegenleistung in Höhe von 85.000,-- € entrichtet hat. Der sitzende Goldhase ist darüber hinaus als dreidimensionale Gemeinschaftsmarke geschützt (vgl. BGHZ 169, 295) und gemäß einer Verkehrsbefragung vom Mai 2006 95 v.H. aller Befragten und 97 v.H. der Käufer oder Verwender von Schokoladenwaren bekannt; 71 v.H. aller Befragten und 74 v.H. des engeren Verkehrskreises konnten ihn der Firma L. zuordnen (vgl. OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2008, 191 – Juris Rn. 19 –). Dieser Einschätzung steht die Abweisung einer wettbewerbsrechtlichen Klage der Firma L. gegen den Hersteller eines anderen, gleichfalls sitzenden Schokoladenhasen durch das OLG Frankfurt am Main nicht entgegen. Das Gericht hat die fehlende Verwechselungsgefahr daraus hergeleitet, dass an der herkunftsweisenden Bedeutung der Marke neben dem Wortbestandteil die Form und die Farbe des sitzenden Goldhasen sowie das „rote plissierte Bändchen mit dem goldenen Glöckchen“ und auch die Zeichnung des Gesichts teilnähmen, die sich von dem dortigen Konkurrenzprodukt unterschieden (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O. – Juris Rn. 26 –). Diese Merkmale wies die in der Sendung verwendete Figur jedoch auf. Ihre Zuordnung zur Firma L. wurde zudem durch das Werbeplakat sowie die mehrfache Einblendung des auf dem Hasen aufgebrachten Schriftzugs der Herstellerin (u. a. um 20:15:04, 21:54:03 und 22:13:42 Uhr) verstärkt.

Weder der Darstellung des Hasen noch des Banners kam des Weiteren eine derart untergeordnete Bedeutung zu, dass sie nicht als Werbung wahrzunehmen gewesen wären. Die Hasenfigur wurde in neun Szenen gezeigt: Bildschirmfüllend zu Beginn der Sendung (20:14:48 Uhr), beim Kameraschwenk durch das Publikum (20:15:04 Uhr), bei der Einfahrt der Teilnehmer A. und B. (20:18:41 Uhr), während der Herstellung von Rührei durch die Kandidaten C. und B. (21:19:44 Uhr) sowie des Ostereier-Anstoßens durch Herrn D. (21:25:42 Uhr), zum Ablauf des Countdowns für die Herstellung des Fischgerichts (21:30:56 Uhr), mehrfach während des Fangens hartgekochter Eier mit dem Mund (21:53:43 bis 21:56:10 Uhr), anlässlich der Fertigstellung des Schokoladenhasen (22:05:53 Uhr) sowie beim Verteilen der Gerichte an das Publikum (22:13:42 Uhr). Das Werbebanner war sogar noch erheblich häufiger – und damit nahezu regelmäßig – zu sehen.

II.

Die Klägerin handelte darüber hinaus mit Werbeabsicht.

Diese ist gemäß der Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV das zentrale Merkmal zur Unterscheidung zwischen zulässigen und unzulässigen Werbeeffekten. Hiermit hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass das Abbilden der Lebenswirklichkeit, gleich ob in einem fiktiven oder in einem dokumentarischen Rahmen, wesentlicher Bestandteil des Rundfunks ist. Produkte, Marken und Werbung sind Teil der realen Umwelt, bei deren Darstellung sie nicht künstlich ausgespart werden können. Damit verbundene werbliche Nebeneffekte sind deshalb grundsätzlich hinzunehmen. Wo hingegen nicht das Abbilden der Lebenswirklichkeit, sondern der Werbeeffekt im Vordergrund steht, ist zugleich die Schwelle überschritten, bis zu der werbewirksame Darstellungen noch durch den verfassungsrechtlichen Programmauftrag gedeckt sind. Hierin findet zugleich der dienende Charakter der Rundfunkfreiheit für die individuelle und öffentliche Meinungsbildung seinen Ausdruck, der sie von den anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes unterscheidet (vgl. BVerfGE 87, 181 [197]; 74, 297 [323 f.]; BGHZ 110, 278 [287]; Gounalakis, WRP 2005, 1476 [1480]).

Die Werbeabsicht ist gesetzliches Tatbestandsmerkmal und muss im Einzelfall unter Beachtung der verfassungsrechtlich geschützten Rundfunkfreiheit anhand objektiver Indizien festgestellt werden. Sie folgt vorliegend sowohl aus der Zahlung der Firma L. an die von der P. beauftragte M., die sich die Klägerin zurechnen lassen muss (1.), als auch aus der Intensität der Werbewirkung (2.).

1. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV gilt eine Darstellung von Waren etc. insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt erfolgt. Die Firma L. zahlte für die Darstellung des Hasen und des Plakats im Programm der Klägerin 85.000,-- € (a). Allerdings wurde das Entgelt nicht an diese, sondern an M. entrichtet. Jedoch steht dies der Annahme einer Werbeabsicht der Klägerin nicht entgegen (b).

a) Die Werbeabsicht muss gemäß § 2 Abs. 2 RStV auf die Darstellung im Programm gerichtet sein. Die Regelvermutung wird mithin nicht ausgelöst, wenn dem Sponsor beispielsweise lediglich das Recht eingeräumt wird, an die Zuschauer vor Ort Werbeartikel zu verteilen, die im Rahmen der Übertragung keine Werbewirkung entfalten sollen.

Dass von den Parteien des Sponsorenvertrags eine solche, auf die Besucher der Halle beschränkte Werbewirkung nicht beabsichtigt, sondern vielmehr gezielt auf die Fernsehübertragung ausgerichtet war, steht zur Überzeugung des Senats fest. Schon das von L. entrichtete Entgelt von 85.000,-- € zzgl. Mehrwertsteuer, zu dem die ebenfalls von der Sponsorin zu tragenden Kosten für den Transport sowie für den Auf- und Abbau des Hasen hinzukamen, lässt insoweit allein den Rückschluss zu, die Werbung habe sich maßgeblich an die Fernsehzuschauer gerichtet. Bei 3.140 Besuchern hätte die Firma L. andernfalls mehr als 30,-- € je Person investiert und folglich jeder Zuschauer Waren der Sponsorin zu einem darüber noch hinausgehenden Betrag kaufen müssen, damit sich deren Engagement rentiert hätte. Hierbei handelte es sich des Weiteren um keine einseitige Erwartung allein der Firma L.. Vielmehr hat sich die M. – und folglich die durch sie vertretene P. – die beabsichtigte Werbewirkung im Programm der Klägerin durch die Forderung eines entsprechenden Entgelts zu Eigen gemacht.

Dem kann die Klägerin nicht entgegen halten, auch bei großen Sportveranstaltungen werde Bandenwerbung nicht allein wegen der Wirkung auf die Zuschauer vor Ort, sondern maßgeblich wegen der Fernsehübertragung geschaltet und entsprechend vergütet. Zwar mag die Werbeabsicht auch in diesen Fällen auf eine Darstellung im Programm gerichtet sein. Von dem vorliegenden Fall unterscheiden sich diese Veranstaltungen jedoch dadurch, dass dort dem Rundfunkveranstalter die Intention des Vertragspartners des Sponsors – beispielsweise des Stadionbetreibers – in aller Regel nicht zugerechnet werden kann.

b) Der Begriff der Schleichwerbung setzt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV die Werbeabsicht des Veranstalters voraus. Veranstalter ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV, wer ein Rundfunkprogramm unter eigener inhaltlicher Verantwortung anbietet. Da die Entgeltlichkeit der Darstellung die Werbeabsicht indiziert, ist es erforderlich, dass sich der Veranstalter selbst die Gegenleistung hat versprechen lassen. Veranstalterin der streitgegenständlichen Sendung war im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags die Klägerin, wohingegen weder die M. noch die P. den Veranstalterbegriff erfüllen. Dennoch muss sich die Klägerin aufgrund ihrer aus § 17 Abs. 1 Satz 2 LMG folgenden Programmverantwortung rundfunkrechtlich deren Handeln und somit auch den Erhalt des Werbeentgelts zurechnen lassen.

Gemäß der genannten Bestimmung tragen Rundfunkveranstalter für ihr Programm nach Maßgabe des Grundgesetzes, der allgemeinen Gesetze und der Bestimmungen des Landesmediengesetzes die Verantwortung. Hierbei handelt es sich, anders als in Satz 1 der Vorschrift, nicht um eine Festlegung lediglich desjenigen Bereichs, der der Zuständigkeit und der Gestaltungsfreiheit des Veranstalters unterfällt, sondern darüber hinausgehend um die Begründung einer Verantwortlichkeit im Sinne eines grundsätzlichen Einstehenmüssens für Rechtsverletzungen. Dieser besonderen Verantwortung, die über § 1 Abs. 2 Satz 1 LMG die Beachtung der Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages und somit auch des Schleichwerbungsverbots einschließt, kann sich der Veranstalter nicht dadurch entziehen, dass er Dritte in die organisatorische oder inhaltliche Gestaltung seines Programms einbindet (vgl. VG Berlin, ZUM 1998, 1049 – juris Rn. 23 –; Hartstein u. a., Rundfunkstaatsvertrag, Stand: September 2008, § 7 Rn. 50). Wo dies geschieht, bleibt er vielmehr für die Einhaltung der medienrechtlichen Vorgaben verantwortlich. Für die rundfunkrechtliche Bewertung kommt es deshalb nicht darauf an, ob der Tatbestand für ein aufsichtsbehördliches Einschreiten allein in der Person des Veranstalters oder (auch) durch die von ihm eingebundenen Firmen erfüllt wird. Nur dort, wo er auf den Inhalt der Sendung keinen Einfluss hat, weil diese in völliger Unabhängigkeit von ihm erstellt wurde und sich seine Entscheidung – mithin auch seine Programmverantwortung – daher darauf beschränkt, das Programm auszustrahlen, sind ihm die Handlungen der an der Herstellung der Sendung beteiligten Dritten nicht zuzurechnen. Zur Vermeidung der andernfalls leicht möglichen Umgehung rundfunkrechtlicher Vorgaben sind hieran strenge Anforderungen zu stellen.

Dies vorangestellt, handelt es sich bei der streitgegenständlichen Show um keine derart von der Klägerin unbeeinflussbare Veranstaltung. Ihr ist vielmehr das Handeln der P. und der M. zuzurechnen, weil diese in einer Weise in die Erstellung der Sendung eingebunden waren, die einer Auftragsproduktion gleichkommt (aa). Hingegen kann sich die Klägerin nicht auf die Grundsätze über die Zulässigkeit der Bandenwerbung bei Sport- sowie auf eine Gleichbehandlung mit der Übertragung anderer Großveranstaltungen berufen (bb).

aa) Die „Große Promi-Oster-Show“ war keine Veranstaltung, auf deren Inhalt und Ablauf die Klägerin keinen Einfluss hatte und bei der sie folglich darauf beschränkt gewesen wäre, allein über die Frage der Ausstrahlung zu entscheiden. Vielmehr stellt sie sich in einer Gesamtschau als eine von der Klägerin konzipierte und für sie durchgeführte Sendung dar, bei der sie auf die Einhaltung der rundfunkrechtlichen Vorgaben Einfluss nehmen konnte.

Dies folgt bereits daraus, dass sie Inhaberin der Rechte an der Konzeption und an dem Inhalt der Show ist. Es handelt sich mithin von vornherein um „ihre“ Sendung, die sie ohne Weiteres auch selbst oder im Wege der Auftragsproduktion durchführen könnte. Zwar ist sie in ihrer unternehmerischen Entscheidung über die Erstellung ihres Programms einschließlich deren organisatorische Durchführung frei. Jedoch steht deshalb nicht auch die gesetzliche Programmverantwortung – die andernfalls vom Geschick bei der vertraglichen Ausgestaltung abhinge – zu ihrer Disposition. Vielmehr muss sie in Fällen wie dem vorliegenden ebenso wie bei Co- oder Auftragsproduktionen (vgl. hierzu Ladeur, in: Hahn/Vesting, Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 7 RStV Rn. 63; Hartstein u. a., a.a.O., § 7 Rn. 50) durch eine entsprechende Vertragsgestaltung für die Beachtung der rundfunkrechtlichen Vorgaben bei der Erstellung der Sendung Sorge tragen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin daran gehindert gewesen wäre, eine dahingehende Vereinbarung mit der P. zu schließen. Letztere hätte vielmehr die Show ohne den Erwerb der Rechte von der Klägerin nicht durchführen können, was dieser wiederum die Möglichkeit gab, den Abschluss des Veranstaltervertrages von einer Verpflichtung zur Einhaltung des Schleichwerbungsverbots abhängig zu machen. Doch auch dann, wenn diese nicht bereit gewesen wäre, hierauf einzugehen, wäre die rundfunkrechtliche Verantwortung der Klägerin nicht entfallen. Vielmehr hätte sie die Möglichkeit gehabt, die Veranstaltung mit einem anderen Organisationspartner sowie als Co-, Auftrags- oder Eigenproduktion durchzuführen. Sie wäre folglich nicht darauf beschränkt gewesen, sich allein für oder gegen die Ausstrahlung zu entscheiden.

Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht nur auf die ihr mögliche Einflussnahme verzichtet, sondern sie ohne Notwendigkeit gegenüber der P. in § 2 Ziffer 1 des Veranstaltervertrages sogar ausdrücklich ausgeschlossen und dieser in § 3 die alleinige sog. On-Ground-Vermarktung übertragen hat.

Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob – wie von der Klägerin geltend gemacht – das Recht der P. zur werblichen Vermarktung der Veranstaltung bereits aus § 81 UrhG folgte. Zum einen kann der Veranstalter auf seine diesbezüglichen Rechte verzichten (vgl. OLG München, ZUM 1997, 144). Zum anderen hätte die Klägerin selbst bei einer Unmöglichkeit des Verzichts die Veranstaltung in einem anderen organisatorischen Rahmen weiterhin durchführen können.

Für den Charakter einer für die Klägerin produzierten Sendung spricht des Weiteren ihre Zugehörigkeit als Teil einer von der Klägerin entwickelten Reihe. Diese ist neben dem Gleichklang der jeweiligen Titel („Jetzt geht’s …“ bzw. „Jetzt wird …“) sowie der einheitlichen Moderation der Shows durch das Konzept geprägt, Prominenten-Teams vor Publikum in Spielen mit jahreszeitlichem Bezug gegeneinander antreten zu lassen. Auf ihrer Homepage hebt auch die Klägerin diesen Zusammenhang hervor („In schöner ’Jetzt geht's um ...’-Manier erwarten die […] Zuschauer […] wieder jede Menge Spiele …“; …). Zudem wurden die Verträge mit den Teilnehmern durch sie und nicht durch P. geschlossen. Diese hatte folglich weder auf das Konzept der Sendung noch auf die Mitwirkenden oder auf den Zeitpunkt der Sendung Einfluss. Sie war zur Durchführung der Veranstaltung nicht nur berechtigt, sondern der Klägerin gegenüber auch verpflichtet. Damit unterschieden sich ihre Einwirkungsmöglichkeiten und Pflichten nicht wesentlich von denjenigen, die ihr zugekommen wären, hätte die Klägerin sie als Auftragnehmerin in die Durchführung der Veranstaltung einbezogen. Vor diesem Hintergrund kommt der organisatorischen Durchführung der Veranstaltung einschließlich der Vermarktung und des Kartenverkaufs durch die P. bzw. M. keine entscheidende Bedeutung zu.

bb) Die Klägerin kann sich nicht auf die Grundsätze über die Zulässigkeit der Bandenwerbung bei der Übertragung von Sportveranstaltungen berufen.

Diese unterscheiden sich von der streitgegenständlichen Sendung, da sie unabhängig von dem übertragenden Sender stattfinden und dieser regelmäßig keinen Einfluss auf deren werbefreie Gestaltung nehmen kann. Sie weisen daher keine Ähnlichkeit mit Auftragsproduktionen auf, die es rechtfertigen würde, die Programmverantwortung auf Handlungen in die Erstellung des Programms eingebundener Dritter zu erstrecken. Insoweit handelt es sich bei einer dort vorhandenen Werbung vielmehr um einen Bestandteil der gegebenen – und nicht einer vom Veranstalter künstlich aus Gründen der Werbung geschaffenen – Lebenswirklichkeit. Sportveranstaltungen finden nicht für das Fernsehpublikum, sondern in erster Linie zu Wettkampfzwecken statt. Ihre Durchführung ist deshalb von einer Fernsehübertragung grundsätzlich unabhängig. Sie sind des Weiteren weder von einem Rundfunkveranstalter noch für ihn konzipiert. Dementsprechend kann er keine Teilnehmer benennen, Vorgaben für den Inhalt des Wettbewerbs machen oder Vermarktungsrechte einräumen. Insbesondere aber hat er unter diesen Voraussetzungen keine Möglichkeit, Werbung im Umfeld derartiger Veranstaltungen auszuschließen. Er kann ihre Verbreitung im Fernsehen vielmehr nur dadurch vermeiden, dass er von einer Aufnahme in sein Programm gänzlich absieht (vgl. Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., Rn. 61).

Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Ausstrahlung von Preisverleihungen oder Benefizveranstaltungen anderer Medien. Auch in diesen Fällen werden Inhalt und Ablauf allein vom Veranstalter der Darbietung konzipiert. Der Sender hingegen hat keinen Einfluss auf werbliche Elemente. Seine Entscheidung beschränkt sich darauf, die Veranstaltung so oder gar nicht zu übertragen. Konzerte wiederum finden gleichfalls grundsätzlich unabhängig von ihrer Fernsehübertragung statt, d. h. sie sind ein eigenständiges Ereignis und somit einer Auftragsproduktion nicht vergleichbar.

Allerdings ist ein Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot bei derartigen Veranstaltungen nicht von vornherein ausgeschlossen. Die grundsätzlich fehlende Vergleichbarkeit mit der hier umstrittenen Sendung führt vielmehr lediglich dazu, dass sich der Rundfunkveranstalter werbewirksame Handlungen Dritter dort nicht schon allein aufgrund seiner Programmverantwortung zurechnen lassen muss. Sollte hingegen in Ausnahmefällen eine Vergleichbarkeit bestehen und es im Rahmen der Übertragung zur Darstellung etwa von Namen oder Marken eines Herstellers von Waren kommen, so wäre dies kein Grund, einen Verstoß gegen das Schleichwerbungsverbot zu verneinen, sondern Anlass für ein Einschreiten der Aufsichtsgremien.

Scheidet mithin eine Vergleichbarkeit mit Sportübertragungen wegen der Einflussmöglichkeiten der Klägerin und der daraus resultierenden Vermeidbarkeit der Werbung aus, so kann auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Juli 2007 (EuGH, Slg. 2004, I-6613, Rn. 27 f. – Loi Evin) auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Der Europäische Gerichtshof ist in seiner Entscheidung, die die Bandenwerbung bei Fußballspielen betraf, von der dortigen Unmöglichkeit der Trennung von Werbung und Programm ausgegangen, die im Fall der hier umstrittenen Sendung gerade nicht gegeben war.

2. Ungeachtet der Frage der Entgeltlichkeit und ihrer Zurechnung folgt die Werbeabsicht auch aus der Intensität der Werbewirkung. Sie ist vorliegend aufgrund der Häufigkeit der Einblendung des Hasen und des Banners – zumal in Szenen, die beim Zuschauer besondere Aufmerksamkeit erregen – als hoch einzustufen. Durch diese Art der Übertragung hat sich die Klägerin die Werbeabsicht der Parteien des Sponsorenvertrags zu Eigen gemacht.

Entgegen ihrer Ansicht setzt dies nicht voraus, dass die Sendung von der Werbung geprägt oder dominiert wird. Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV, der insofern nur von einer „Erwähnung“ und „Darstellung“ der Waren spricht, lässt keine Anhaltspunkte für eine dahingehende Einschränkung erkennen. Vielmehr muss allein von der Platzierung eine werbende Wirkung ausgehen. Diese kann auch durch eine zwar nur kurze, dafür aber intensive oder – wie vorliegend – wiederholte Hervorhebung eines Produkts erzielt werden.

Die Werbeelemente wurden in der streitgegenständlichen Sendung besonders auffällig dargestellt, ohne dass sie einen Bezug zum Handlungsablauf hatten. So nahm die Hasenfigur in mehreren Szenen (21:19:44, 21:30:56 und 22:05:53 Uhr) die Hälfte des Bildes und in der Eingangssequenz sogar den gesamten Bildschirm ein. Sie wurde darüber hinaus – wie etwa bei dem Ablauf das Countdowns für die Herstellung des Fischgerichts oder bei der Darbietung des Fangens von Eiern mit dem Mund – in Momenten eingeblendet, in denen eine erhöhte Aufmerksamkeit der Zuschauer zu erwarten war. Gerade bei der sich mehrere Minuten hinziehenden Fang-Wette wurden durchgängig abwechselnd der Hase und das Plakat gezeigt. Letzteres war nicht nur häufig beim Filmen aus der Kameratotalen zu sehen, sondern wurde auch bei Naheinstellungen – mithin in Szenen, in denen die Werbung eigentlich nicht zu sehen gewesen wäre – mittels einer niedrigen Kameraposition ins Bild gerückt. So etwa beim Einlauf der Kandidaten (20:18:19 Uhr), bei der Vorstellung der Jury (20:27:09 Uhr), der Herstellung von Schokoladeneiern (21:24:56 Uhr) und der Verteilung des Essens an das Publikum (22:00:44 Uhr).

Die Darstellung des Hasen und des Plakats war des Weiteren nicht aus redaktionellen, journalistischen oder dramaturgischen Gründen gerechtfertigt und folglich nicht unvermeidbar. Sie hatte keinen Bezug zum Inhalt der Veranstaltung, sodass insoweit keine Notwendigkeit ihrer Darstellung bestand. Darüber hinaus hätte sie von der Klägerin sowohl aufgrund ihrer vorstehend (II. 1. b) aa)) dargelegten Einflussmöglichkeiten wie auch durch die Wahl der Kameraperspektive verhindert werden können. So wäre etwa beim Fangen der Eier der Hase nicht zu sehen gewesen, hätte sich die Kamera nicht links, sondern rechts von dem Fänger (von ihm aus gesehen) befunden. Gleiches gilt für die in Untersicht gefilmten Szenen, in denen das Werbeplakat bei einer normalen, d. h. in Augenhöhe befindlichen Kameraposition nicht ins Bild gekommen wäre. Bei der Übertragung der Publikumsreaktionen schließlich war die Wiedergabe des Plakats allenfalls bei den Einstellungen unvermeidbar, in denen die Zuschauer insgesamt gezeigt wurden, nicht aber bei Nahaufnahmen des Publikums (z. B. 20:14:57 und 20:15:22 Uhr), die die Klägerin auch ohne Werbung gezeigt hat (z. B. 20:15:09 Uhr).

Der Umstand, dass in den Zuschauerrängen auch Banner der Klägerin und des Hallenbetreibers angebracht waren, mindert hingegen die Intensität der Werbung für die Firma L. schon deshalb nicht, weil sie im Rahmen der Sendung in keiner vergleichbaren Weise hervorgehoben wurden.

Insoweit die Klägerin geltend macht, sie habe das Kamerateam angewiesen, den Hasen und das Banner nicht abzubilden, war diese Vorgabe in Anbetracht der festgestellten Häufigkeit der Darstellung offensichtlich ungeeignet. Sie lässt folglich die Verantwortlichkeit der Klägerin nicht entfallen. Schließlich kann sich die Klägerin auch für die aus der Intensität der werblichen Darstellung hergeleitete Werbeabsicht nicht auf einen Vergleich mit der Übertragung von Sport- und Konzertveranstaltungen berufen.

III.

Die Darstellung der Werbemittel war des Weiteren geeignet, die Allgemeinheit hinsichtlich ihres eigentlichen Zwecks irrezuführen.

Dem Merkmal der Irreführung widerspricht entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die vermeintliche Erkennbarkeit des Plakats und der Hasenfigur als Werbeelemente. Andernfalls könnte der Veranstalter das Schleichwerbungsverbot durch eine möglichst intensive Bewerbung des Produkts umgehen. Dies aber stünde ebenso wenig mit dem Grundsatz gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV in Einklang, wonach Werbung und Programm eindeutig getrennt sein müssen, wie mit den Vorgaben für Dauerwerbesendungen in § 7 Abs. 5 RStV, bei denen die Erkennbarkeit des Werbecharakters gleichfalls nicht zum Wegfall rundfunkrechtlicher Einschränkungen führt. Die fehlende Erwähnung einer Eignung zur Irreführung in § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV lässt ebenfalls keine dahingehenden Rückschlüsse zu. Denn beim Schleichwerbungsverbot handelt es sich um eine Ausprägung des allgemeinen Trennungsgrundsatzes. Die Tatbestände müssen sich daher nicht zwingend unterscheiden.

Eine Irreführung liegt bereits dann vor, wenn die Verquickung des Programms mit der Darstellung von Waren, Marken etc. in werblicher Absicht wegen ihrer vermeidbaren Werbewirkung den Trennungsgrundsatz unterläuft (vgl. OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2000, 96; Gounalakis, WRP 2005, 1476 [1484]; Hartstein u. a., a.a.O., § 7 Rn. 52). Der täuschende Charakter liegt hierbei darin begründet, dass Werbung zum Inhalt des Programms gemacht wird, ohne als solche gekennzeichnet zu sein.

Das allgemeine Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV bezweckt nicht nur den Schutz der Rundfunkfreiheit sowie die Erhaltung der Objektivität und Neutralität des Rundfunks gegenüber dem Wettbewerb im Markt. Es soll vielmehr auch den Fernsehzuschauer und damit die Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils bewahren (vgl. BGHZ 110, 278 [289 ff.]). Es trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Zuschauer zum einen den Wahrheitsgehalt von Werbung und von Programminhalten unterschiedlich bewerten und zum anderen gegenüber Reklame eine Abwehrhaltung einnehmen (vgl. BGHZ 110, 278 [291]; Gounalakis, WRP 2005, 1476 [1477]). Geschützt wird mithin auch die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des Fernsehpublikums: Ihm soll Werbung als solche ausdrücklich bewusst gemacht werden um es ihm zu ermöglichen, die Aussagen über das Produkt als Anpreisung und nicht als vermeintlich objektive Information einzuordnen. Die zur Konkretisierung des allgemeinen Trennungsgrundsatzes erlassenen rundfunkrechtlichen Regelungen verlangen hierfür neben der eindeutig wahrnehmbaren Trennung der Werbung vom restlichen Programm deren Kenntlichmachung, weil nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur so ein Irrtum über den werbenden Charakter vermieden werden kann. So verpflichtet etwa § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV zur Kennzeichnung von Dauerwerbesendungen, § 8 Abs. 1 RStV zur Kenntlichmachung des Sponsorings und § 7 Abs. 4 Satz 1 RStV zur Kennzeichnung im Falle einer Teilbelegung des ausgestrahlten Bildes mit Werbung. Entsprechende Vorgaben für Teleshopping-Fenster trifft § 45a Abs. 2 Satz 3 RStV.

Hieraus folgt, dass die rundfunkrechtlichen Vorgaben den Zuschauer nicht vor einer Konfrontation mit Werbung schützen wollen. Er soll jedoch nur einer Reklame ausgesetzt sein, die als solche gekennzeichnet ist. Die konkrete Darstellung von Waren und Produkten zu Werbezwecken innerhalb des Programms aber ist gerade durch ihre fehlende Kenntlichmachung als Werbung geprägt. Insofern sie vermeidbar und folglich der Tatbestand des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV im Übrigen erfüllt ist, ist sie mithin zugleich geeignet, die Allgemeinheit hinsichtlich ihres eigentlichen Zwecks irrezuführen. Denn das Hauptaugenmerk des Zuschauers liegt auf dem Inhalt des Programms, weshalb er die Werbung auch dann, wenn sie isoliert betrachtet als solche erkennbar ist, nur am Rande als Reklame wahrnimmt. Insoweit besteht für ihn die Gefahr einer unbewussten Verknüpfung des Programminhalts (hier: positive Stimmung sowie Darstellung von „leckerem“ Essen, Süßigkeiten und Osterhasen als feste Bestandteile der Osterzeit) mit den beworbenen Produkten (hier: Schokolade, insbesondere Schokoladenosterhasen, der Firma L.). In dieser möglichen unterschwelligen Beeinflussung liegt der „schleichende“ Charakter der durch § 7 Abs. 6 Satz 1 RStV verbotenen Werbung begründet.

Dieser Auslegung entsprechen im Übrigen auch Erwägungsgrund Nr. 60 der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (ABl. L 332 vom 18.12.2007, S. 27) sowie der hierdurch in die Richtlinie 89/552/EWG eingefügte Art. 3g Abs. 2 lit. d). Aus der dortigen Differenzierung zwischen (unzulässiger) Schleichwerbung und gekennzeichneter (zulässiger) Produktplatzierung folgt: Auch nach den Vorstellungen des europäischen Normgebers sind nachteilige Auswirkungen einer Darstellung von Waren zu Werbezwecken in Sendungen nur dann nicht zu besorgen, wenn die Zuschauer angemessen auf das sog. „product placement“ hingewiesen werden.

Liegen mithin die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV vor, so kommt der Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens keine Bedeutung zu. Keiner Entscheidung bedarf des Weiteren die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob es sich bei dem Kriterium der Gefahr der Irreführung um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV handelt. Wäre dies nicht der Fall, so knüpfte es an das Merkmal der Werberelevanz der Handlung an, ohne hingegen das weitere Erfordernis einer Werbeabsicht zu ersetzen. Insoweit setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zum Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. Juni 2007, dem zufolge es sich bei der Irreführungsgefahr um ein zusätzliches Merkmal der Definition von Schleichwerbung handelt, welches die Werbeabsicht nicht ersetzt, sondern voraussetzt (vgl. NVwZ-RR 2007, 681 [683]).

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass für den Senat kein Anlass bestand, die Frage einer Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Zugleich scheidet eine Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht bereits deshalb aus, weil eine weitere Verhandlung der Sache nicht erforderlich ist (vgl. § 130 Abs. 2 VwGO).

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird zugleich auch für das erstinstanzliche Verfahren auf 85.000,-- € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz). Er orientiert sich am wirtschaftlichen Wert der Werbung, deren Zulässigkeit in Streit steht.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin, Veranstalterin des Fernsehprogramms Sat.1, wendet sich gegen eine medienaufsichtliche Beanstandung durch die Beklagte. Gegenstand der Beanstandung sind zwei Einblendungen zur Einleitung von Werbeblöcken.

Am Freitag, den 2. Dezember 2011 wurde gegen 18:50 Uhr während der Unterbrechung der Serie „Anna und die Liebe“ ein Programmhinweis auf die Übertragung eines Boxkampfes ausgestrahlt. Zu sehen war zunächst für etwa zwei Sekunden ein den gesamten Bildschirm ausfüllender brennender Boxring und in der rechten Bildschirmhälfte der Boxer Felix Sturm. Während dieser sich auf die Kamera zubewegte, erschienen in der Mitte des Bildes in einem schwarzen Kreis die Buchstaben „FR“ und links daneben der Hinweis „HEUTE 22.15 STURM VS. MURRAY“. Nach diesen zwei Sekunden verwandelte sich der schwarze Kreis mit den Buchstaben „FR“ zu einem drehenden farbigen Ball, dem so genannten Sat.1-Ball. Gleichzeitig wurde der Programmhinweis durch den Schriftzug „WERBUNG“ ersetzt. Diese Einblendung dauerte wiederum ca. zwei Sekunden. Bereits etwa eine Sekunde nach Beginn der Ausstrahlung des Programmhinweises war das aus vier Tönen bestehende „Soundlogo“ des Senders zu hören. Mit dem vierten Ton begann die Einblendung des Schriftzuges „WERBUNG“ und des Sat.1-Balls. Im Anschluss an den Werbetrenner begann der erste Werbespot.

Am selben Abend gegen 19:43 Uhr wurde in der Unterbrechung der Serie „K 11“ zudem eine Programmankündigung für die Show „The Voice of Germany“ ausgestrahlt. Zu sehen waren dabei die Jury-Mitglieder der Show. Außerdem wurde der Titel der Sendung durch einen Sprecher genannt. Danach setzte das „Soundlogo“ der Klägerin ein, während in der Bildmitte der Sat.1-Ball erschien. Beim Erklingen des dritten Tons des „Soundlogos“ wurde rechts neben dem Sat.1-Ball der Schriftzug „WERBUNG“ eingeblendet. Während der insgesamt ca. vier Sekunden dauernden Sequenz war in der rechten unteren Bildecke durchgängig der Schriftzug „The Voice of Germany HEUTE“ zu sehen. An diese Einblendung schloss sich der Werbeblock an.

Nachdem die Beklagte der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu einem möglichen Verstoß gegen das rundfunkrechtliche Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) gegeben hatte, legte sie unter dem 21. Februar 2012 der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) zu deren Beratung für die 38. Sitzung am 20. März 2012 einen Beschlussvorschlag vor. Danach sollte festgestellt werden, dass die Klägerin mit der Ausstrahlung der beiden Kombinationen von Werbelogo und Programmhinweis innerhalb der genannten Vorabendserien vom 2. Dezember 2011 gegen § 7 Abs. 3 RStV verstoßen hatte. In der Begründung der Beschlussvorlage heißt es im Wesentlichen: Die vorgenommene Vermischung von dominierender Programmankündigung und Werbeankündigung sei unzulässig, da der Beginn der Werbung nicht mehr leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sei bzw. es an der geforderten eindeutigen Absetzung der Fernsehwerbung vom Programm fehle. Entgegen Ziffer 3 Abs. 1 Nr. 4 der Werberichtlinien der Landesmedienanstalten sei außerdem keine deutliche optische Unterscheidung von Werbelogo und den zur Programmankündigung verwendeten Logos vorhanden. Auch das Soundlogo sei zur Kennzeichnung und Absetzung der Werbung ungeeignet, weil es im Programm der Klägerin nicht nur als Werbelogo eingesetzt werde. Die Klägerin versuche, mit dieser Ausgestaltung den Übergang vom Programm zur Werbung aufzuweichen und den Zuschauer möglichst „sanft mit in die Werbung zu nehmen“.

Daraufhin wurde eine aus fünf Mitgliedern der ZAK bestehende Prüfgruppe eingesetzt. In deren Abschlussbericht vom 14. März 2012 heißt es, die Prüfgruppe habe dem ursprünglichen Beschlussvorschlag der Beklagten mehrheitlich (4:1) zugestimmt.

Mit Datum vom 9. März 2012 legte die Beklagte eine weitere Beschlussvorlage für die 38. Sitzung der ZAK am 20. März 2012 vor. Diese war wortgleich mit der Beschlussvorlage vom 21. Februar 2012. Unter Punkt 6 wurde sie lediglich um das Votum der Prüfgruppe einschließlich der ablehnenden Stellungnahme der Vertreterin der Medienanstalt Berlin-Brandenburg ergänzt.

Im Protokoll der ZAK-Sitzung vom 20. März 2012 heißt es:

„Die ZAK schließt sich dem Votum und der Begründung der Prüfgruppe an und fasst folgenden Beschluss:

1. Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) stellt fest, dass die Sat.1 Satellitenfernsehen GmbH mit der Ausstrahlung der beiden Kombinationen von Werbelogo und Programmhinweis innerhalb der Sendung „Anna und die Liebe“ bzw. „K 11“ am 2. Dezember 2011 um ca. 18:50 Uhr bzw. 19:43 Uhr gegen § 7 Abs. 3 RStV verstoßen hat.
2. Die ZAK beschließt eine Beanstandung, die innerhalb von sechs Wochen umzusetzen ist.
3. Hinsichtlich der Beanstandung ist eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,00 € zu erheben.

Abstimmungsergebnis: 14 : 0 : 0.“

Mit Schreiben vom 26. März 2012 informierte die Gemeinsame Geschäftsstelle der Landesmedienanstalten im Namen des Vorsitzenden der ZAK die Beklagte über den gefassten Beschluss. Die Begründung ergebe sich aus der entsprechenden Beschlussvorlage bzw. dem Protokoll zur Sitzung vom 20. März 2012.

Daraufhin erließ die Beklagte am 17. April 2012 einen entsprechenden Bescheid, mit dem sie den Rechtsverstoß gegenüber der Klägerin feststellte (Ziffer I), diese aufforderte, den Verstoß gemäß Ziffer I künftig zu unterlassen (Ziffer II) und eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,00 € festsetzte. Die Begründung des Bescheides entsprach wörtlich der Beschlussvorlage vom 21. Februar 2012.

Mit ihrer hiergegen am 14. Mai 2012 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, der Bescheid sei formell und materiell rechtswidrig. Die ZAK habe ihre Entscheidung nicht ausreichend begründet. Zudem sei nicht ersichtlich, ob die ZAK-Mitglieder den Fall selbst gesichtet und ausreichend geprüft hätten. In materieller Hinsicht sei der Bescheid rechtswidrig, weil die beanstandeten Werbetrenner die Anforderungen des § 7 Abs. 3 RStV erfüllten. Die weitergehenden Anforderungen der Beklagten, insbesondere in Form der im Außenverhältnis unverbindlichen norminterpretierenden Werberichtlinien, seien vom Wortlaut des § 7 Abs. 3 RStV nicht gedeckt. Seit dem 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag gälten zudem geringere Anforderungen an die Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt. Im Übrigen läge auch kein Verstoß gegen die Werberichtlinien vor. Außerdem würden Werbeblocks im öffentlich-rechtlichen Rundfunk zum Teil ohne jeden Werbetrenner ausgestrahlt. Im Übrigen würden im privaten Rundfunk Werbetrenner mit Referenzen zum Programmangebot des ausstrahlenden Senders nicht beanstandet.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 4. Juni 2013 hat die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aufzuheben,

hilfsweise,

Beweis zu erheben zu der Tatsache, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Zuschauer aufgrund der ständigen Programmpraxis die Funktion des streitgegenständlichen Sendeelements im konkreten Programmumfeld unmittelbar erkennen könne,

1. durch Einholung des Gutachtens eines Meinungsforschungsinstituts und
2. durch die Sichtung des Programmzusammenhangs mit der vorhergehenden Sendung.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

zur Frage der ordnungsgemäßen Einsetzung der Prüfgruppe das Zeugnis des Beauftragten für Programm und Werbung der ZAK, T. L. (Bl. 163 d. GA), sowie zur Frage der umfänglichen Information der ZAK-Mitglieder,
das Zeugnis der Anwesenden bei der Sitzung vom 20. März 2012, wie benannt im Schriftsatz vom 11. Dezember 2012 (Bl. 164 bis 166 d. GA),
sowie zur Frage des Entscheidungsfindungsprozesses in der Prüfgruppe,
die Vernehmung der betreffenden Prüfgruppenmitglieder als Zeugen (wie benannt im Schriftsatz vom 30. April 2012, Bl. 247 bis 248 d. GA).

Sie ist der Ansicht, die ZAK sei ihrer Begründungspflicht im Wege der Bezugnahme in ausreichender Weise nachgekommen. Den Mitgliedern der ZAK hätten darüber hinaus alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestanden. In materieller Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass § 7 Abs. 3 RStV eine aktive und eindeutige Trennung im Sinne einer Zäsur fordere, die dem Medium angemessen sein müsse. Daher sei im Fernsehen ein akustisches Signal zur Trennung von Werbung und Programm nicht ausreichend. Die beanstandeten Werbetrenner hielten die Anforderungen des Gesetzes und der Werberichtlinie nicht ein. Insbesondere werde aufgrund der Dominanz des Programmhinweises die kognitive Erfassung des Beginns von Werbung erschwert. Das Trennungsgebot schütze das gesamte Fernsehpublikum und somit auch ältere Menschen mit eingeschränkter Wahrnehmung bzw. Reaktionsfähigkeit und Kinder und Jugendliche auch unter 12 Jahren. Schließlich komme es nicht darauf an, dass die Werbung von den vorherigen Serien, sondern von der Programmankündigung abgesetzt sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. Juni 2013 abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten sei rechtmäßig. Die ZAK habe den Beschluss ordnungsgemäß begründet, indem sie sich dem Votum und der Begründung der Prüfgruppe angeschlossen habe, die wiederum dem ursprünglichen Beschlussentwurf der Beklagten vom 21. Februar 2012 mehrheitlich zugestimmt habe. Auf die Frage, ob alle Mitglieder die zur Verfügung gestellten entscheidungsrelevanten Unterlagen vor der Abstimmung tatsächlich zur Kenntnis genommen hätten, komme es nicht an. Die Klägerin habe gegen die Werbegrundsätze in § 7 Abs. 3 RStV verstoßen. Bei den rechtlichen Anforderungen in § 7 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 RStV handele es sich um gerichtlich uneingeschränkt nachprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Anforderungen der norminterpretierenden Werberichtlinien gingen nicht über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Mit den im 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag aufgenommenen Formulierungen sei keine qualitative Herabsetzung der Maßstäbe des Trennungsgrundsatzes verbunden. Vielmehr erscheine es ohne weiteres dem Medium Fernsehen angemessen, dass Werbung dort mittels eines optischen Signals eingeleitet werden müsse.Dabei seien, wenn der Gesetzgeber die leichte Erkennbarkeit der Werbung als solche fordere, auch solche Zuschauergruppen mit in den Blick zu nehmen, deren Fähigkeiten zur Wahrnehmung von Informationen insbesondere altersbedingt herabgesetzt seien. Die die Werbung absetzende Einblendung müsse daher in ihrer Funktion darauf beschränkt sein, auf die unmittelbar folgende Werbung hinzuweisen. Damit sei es unvereinbar, dass dem Werbetrenner, wie hier, zugleich noch der Informationsgehalt eines konkreten Programmhinweises zukomme. Die von der Klägerin dokumentierten Werbelogos anderer Sender seien mit der hier beanstandeten Kombination von Werbelogo und Programmhinweis nicht zu vergleichen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer durch das Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre bisherigen Ausführungen. Darüber hinaus trägt sie im Wesentlichen vor, die ZAK habe nicht auf die Beschlussvorlage vom 21. Februar 2012 Bezug genommen. Denn in dem in Bezug genommenen Votum der Prüfgruppe sei nur die Rede von einer Zustimmung zum „Votum“ der Beklagten und damit nur zum Entscheidungstenor der Beschlussvorlage. Im Übrigen sei eine derartige Kettenverweisung unzulässig. Die Beschlussvorlage vom 9. März 2012 sei ebenfalls nicht in Bezug genommen worden. Die ZAK habe zudem gegen ihre eigenen Regeln verstoßen, indem sie den Fall nur auf der sogenannten „A-Liste“ geführt habe, die diejenigen Fälle umfasse, die ohne Diskussion behandelt werden sollten. Die Anforderungen, die das Verwaltungsgericht § 7 Abs. 3 RStV entnehme, seien mit Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Die Änderung des Wortlautes des § 7 Abs. 3 RStV durch den 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag stelle insbesondere eine bewusste Liberalisierung des Werberechts insgesamt dar. Bei der Frage, ob sich Werbung gegenüber anderen Sendungsteilen dem Medium angemessen absetze, sei auf das mediale Umfeld sowie die Medienkompetenz eines Durchschnittszuschauers abzustellen und eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Die Sendung, der gegenüber sich die Werbung abzusetzen habe, seien im Übrigen die unterbrochenen Serien „Anna und die Liebe“ und „K11“, da es sich bei der jeweiligen Programmankündigung nicht um eine Sendung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 RStV handele. Zur Wahrung des Trennungsgrundsatzes reiche es im Übrigen aus, dass, wie hier, die nachfolgende Werbung leicht zu erkennen und vom redaktionellen Programm zu unterscheiden sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 4. Juni 2013 den Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 aufzuheben,

hilfsweise,

Beweis zu erheben zu der Tatsache, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Zuschauer aufgrund der ständigen Programmpraxis die Funktion des streitgegenständlichen Sendeelements im konkreten Programmumfeld unmittelbar erkennen kann.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, die sie auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin für zutreffend hält. Ergänzend führt sie aus, mit dem Verweis auf das Votum und die Begründung der Prüfgruppe sei ersichtlich die auf der Grundlage der Prüfgruppenbefassung erstellte Beschlussvorlage vom 9. März 2012 gemeint gewesen. Die Zuordnung der Fälle zur sogenannten A-Liste stelle keinen Verstoß gegen die Regeln der ZAK dar. Denn auf dieser Liste würden solche Fälle geführt, bei denen das Ergebnis in der Prüfgruppe 5:0 oder, wie hier, 4:1 gelautet habe. Das Erfordernis der eindeutigen Trennung von Werbung und Programm stehe neben der Anforderung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV. Mit der Forderung nach einer dem Medium angemessenen Trennung von Werbung und Programm habe der Veranstalter das Mittel auszuwählen, welches dem Charakter des Mediums gerecht werde. Unzureichend sei dabei eine optische Einblendung, die aufgrund ihrer Kürze oder der Steuerung der Aufmerksamkeit des Publikums in eine andere Richtung nur erschwert wahrnehmbar sei und sich nicht hinreichend von anderen Programmelementen unterscheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten einschließlich der vorgelegten Datenträger und die Verwaltungsvorgänge (1 Ordner) Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

I.

Der angefochtene Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Insbesondere ist der im Rahmen des gestuften medienaufsichtlichen Beanstandungsverfahrens gemäß § 35 Abs. 2 Nr. 7 des Rundfunkstaatsvertrages in der hier maßgeblichen Fassung des am 1. April 2010 in Kraft getretenen 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrages (im Folgenden: RStV) erforderliche Beschluss der ZAK vom 20. März 2012 seinerseits nicht zu beanstanden. Er genügt dem Begründungserfordernis des § 35 Abs. 9 RStV (1.). Darüber hinaus bestehen auch keine sonstigen Bedenken in formeller Hinsicht (2.).

1. Der Beschluss der ZAK erfüllt die Anforderungen des § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV. Danach sind die Beschlüsse der ZAK zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen.

Diesen Anforderungen entspricht das Protokoll der Sitzung der ZAK vom 20. März 2012. Indem unter TOP 3.3.2.2 des Protokolls festgehalten wurde, die ZAK schließe sich dem Votum und der Begründung der Prüfgruppe an, hat sich die ZAK die Begründung der Prüfgruppe in der Gestalt der Beschlussvorlage der Beklagten vom 21. Februar, die mit der vom 9. März 2012 - abgesehen von der Wiedergabe des Votums der Prüfgruppe - identisch war, in zulässiger Weise zu eigen gemacht.

Die Begründungspflicht gemäß § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV kann durch eine Bezugnahme erfüllt werden. Sie ist der nach § 39 Verwaltungsverfahrensgesetz für Verwaltungsakte geltenden allgemeinen Regelung nachempfunden (vgl. LT-Drucks. 15/2149, S. 27). In Bezug auf diese ist allgemein anerkannt, dass Bezugnahmen auf Unterlagen, auf vorangegangene Verwaltungsakte sowie auf Schreiben der Behörde oder Gutachten, die an den Adressaten ergangen oder diesem zumindest ohne weitere Umstände zugänglich sind, zulässig sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1987 - 1 B 213/86 -, NVwZ 1987, 504; Ruffert, in: Knack/Henneke [Hrsg.], VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 39 Rn. 17; Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer [Hrsg.], VwVfG/VwGO, § 39 VwVfG Rn. 19; speziell zur Zulässigkeit der Bezugnahme auf Beschlussvorlagen bei Kollegialentscheidungen auch OVG RP, Beschluss vom 29. September 2011 - 2 B 10902/11.OVG -, juris, Rn. 18).

Den an eine Bezugnahme zu stellenden Anforderungen wurde auch in Anbetracht der konkreten Formulierung im Protokoll der 38. ZAK-Sitzung vom 20. März 2012 genügt. Die Bezugnahme auf das „Votum und die Begründung der Prüfgruppe“ ist hinreichend bestimmt. Sie ist entsprechend §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch aus der Perspektive des Empfängerhorizontes so auszulegen, wie ihre Adressaten nach den ihnen bekannten oder unproblematisch in Erfahrung zu bringenden Umständen ihren materiellen Gehalt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen müssen (vgl. Ruffert, in: Knack/Henneke [Hrsg.], VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 37 Rn. 20; zur Auslegung von Verwaltungsakten und öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen vgl. auch BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46/12 -, juris; Beschluss vom 22. September 2011 - 6 B 19/11 -, juris, m.w.N.).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass Adressat der verwaltungsinternen Beschlüsse der ZAK die Beklagte ist. Denn ihr obliegt es gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2, Abs. 9 Sätze 5 und 6 RStV die sie bindenden Beschlüsse der ZAK umzusetzen (vgl. hierzu auch Holznagel/Grünwald, in: Spindler/Schuster [Hrsg.], Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. 2011, § 36 Rn. 24). Hierbei ist sie nicht nur an den Entscheidungstenor, sondern auch an die dazugehörige Begründung der ZAK gebunden (vgl. Schuler-Harms, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 35 RStV Rn. 83). Dementsprechend kommt es maßgeblich darauf an, dass für die Beklagte erkennbar ist, mit welchen Erwägungen die ZAK ihren Beschluss begründet wissen wollte.

Indem die Beklagte hier ihren Bescheid vom 17. April 2012 mit den Erwägungen aus der Beschlussvorlage vom 21. Februar 2012 begründet hat, die inhaltlich mit der vom 9. März 2012 identisch war, ist sie ersichtlich davon ausgegangen, dass sich die ZAK mit der Bezugnahme auf das „Votum der Prüfgruppe und die Begründung der Prüfgruppe“ die Begründung der Beschlussvorlagen vom 21. Februar und 9. März 2012 zu eigen gemacht hat. Hiervon durfte sie bei objektiver Auslegung des Protokolls der ZAK vom 20. März 2012 auch ausgehen. Die Beschlussvorlagen vom 21. Februar und 9. März 2012 stellten nämlich ihrerseits die Grundlage für das Votum der Prüfgruppe bzw. die Umsetzung des Votums und der Begründung der Prüfgruppe dar. Die Bezugnahme auf das „Votum und die Begründung der Prüfgruppe“ war daher gleichbedeutend mit dieser Beschlussvorlage. Hierbei handelt es sich, wie die Beklagte dargelegt hat und sich auch aus dem den Beteiligten bekannten Urteil des Senats vom 22. August 2013 (2 A 10002/13.OVG) ergibt, um einen üblichen Sprachgebrauch der ZAK.

Dass der Beschluss der ZAK tatsächlich auch mit den Erwägungen der Beschlussvorlage begründet werden sollte, wird nachdrücklich durch das Schreiben der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Medienanstalten an die Beklagte vom 26. März 2012 belegt. Mit diesem Schreiben wurde im Namen des Vorsitzenden der ZAK der Beklagten der Beschluss vom 20. März 2012 mitgeteilt und zur Begründung auf die „entsprechende Beschlussvorlage“ verwiesen (vgl. Bl. 60 Verwaltungsakte). Bestand somit zwischen der ZAK und der Beklagten Übereinstimmung darüber, was durch die Inbezugnahme im ZAK-Protokoll vom 20. März 2012 Inhalt der Begründung sein sollte, unterliegt der Beschluss der ZAK hinsichtlich des Begründungserfordernisses keinen Bedenken. Denn eine fälschliche oder ungenaue Bezeichnung schadet nach dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ nicht (vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 2013 - 3 B 84/12 u.a. -, juris; ferner zum Inhalt des Grundsatzes BGH, Urteil vom 3. März 2011 - III ZR 330/09 -, juris, m.w.N.).

Der vorliegende Fall ist schließlich auch nicht mit dem Sachverhalt vergleichbar, dem der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 19. September 2013 - 7 BV 13.196 -, juris) zugrunde lag. Dort enthielt das Protokoll der Kommission für Jugendschutz (KJM) schon keinerlei Bezugnahme auf andere Dokumente oder Vorlagen (zu einer derartigen Sachverhaltskonstellation vgl. auch VG Berlin, Urteil vom 22. Mai 2012 - 27 K 339.10 -, juris). Von einer Kettenverweisung, wie sie der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Übrigen als unzulässig ansieht, kann hier ebenfalls keine Rede sein. Denn anders als in dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall, waren die vorliegenden Beschlussvorlagen hier ihrerseits nicht unvollständig.

2. Schließlich bestehen auch in Bezug auf die Vorbereitung der Entscheidung der ZAK keine durchgreifenden Bedenken. Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Mitglieder der ZAK vollständigen Zugriff auf alle der Prüfgruppe zur Verfügung gestellten Unterlagen (Prüfgruppenvorlage, Stellungnahme der Klägerin) sowie auf die Voten der Prüfgruppenmitglieder, die Beschlussvorlage vom 9. März 2012 und insbesondere auf die in Rede stehenden Sendemitschnitte hatten. Der Senat hat auch keinen Anlass zu der Annahme, die Mitglieder der ZAK hätten ihren Pflichten nicht genügt und den Beschlussentwurf der Beklagten ohne Sichtung der Unterlagen und ohne eigene Prüfung „durchgewunken“. Hierfür sind weder ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daher bedarf es auch keiner weiteren Aufklärung, ob und inwieweit die maßgeblichen Unterlagen von den Mitgliedern der ZAK gesichtet wurden. Derartige Ausforschungen würden sich vielmehr als Ermittlungen ins „Blaue hinein“ darstellen.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Fälle der Tagesordnung zufolge auf der so genannten „A-Liste“ geführt wurden. Wie die Beklagte dargelegt hat, werden nach den internen Regeln der ZAK auf dieser Liste die Fälle geführt, die in der Prüfgruppe mit einer 5:0- oder 4:1-Entscheidung ergangen sind. Hieraus ergibt sich jedoch kein Anhalt für eine unzureichende Sachbehandlung, zumal mit der Zuordnung zu dieser Liste, wie die Beklagte dargelegt hat, nicht verbindlich vorgegeben wird, ob und in welcher Intensität über einen Prüffall diskutiert wird.

II.

Der Bescheid der Beklagten vom 17. April 2012 ist auch materiell rechtmäßig. Die Ausstrahlung der beiden Werbetrenner am 2. Dezember 2011 gegen 18:50 Uhr und 19:43 Uhr verstößt gegen § 7 Abs. 3 RStV und durfte infolgedessen gemäß §§ 2, 27 Abs. 1 Landesmediengesetz (LMG) von der Beklagten beanstandet werden.

Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV müssen Werbung und Teleshopping als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV bestimmt, dass auch bei Einsatz neuer Werbetechniken Werbung und Teleshopping dem Medium angemessen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich eindeutig von anderen Sendungsteilen abgesetzt sein müssen. Diesen Anforderungen hat die Klägerin mit den genannten Ausstrahlungen nicht genügt.

Dabei kann vorliegend dahingestellt bleiben, wie die Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen (WerbeRL/Fernsehen, hier in der Fassung vom 23. Februar 2010, im Folgenden: Werberichtlinien), die auch Regelungen zu den Anforderungen des § 7 Abs. 3 RStV enthalten, rechtlich zu qualifizieren sind.

Ob es sich um so genannte norminterpretierende Verwaltungsvorschriften mit lediglich verwaltungsinterner Bindungswirkung oder hingegen um normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften handelt, die zur Sicherung von Beurteilungsspielräumen grundsätzlich auch gegenüber den Gerichten bindende Wirkung entfalten, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (zum Streitstand siehe etwa Goldbeck, in: Paschke/Berlit/Meyer [Hrsg.], Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, 28. Abschnitt Rn. 442 f. m.w.N.).

Denn ein Verstoß gegen § 7 Abs. 3 RStV liegt sowohl dann vor, wenn es sich um bloß norminterpretierende Verwaltungsvorschriften handeln würde und somit die in § 7 Abs. 3 RStV enthaltenen Begrifflichkeiten gerichtlich uneingeschränkt überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe darstellen würden (1.), als auch dann, wenn die Werberichtlinien als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu qualifizieren und sie somit für die Gerichte bindend wären (2.).

1. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV setzt im Fall der Fernsehwerbung zumindest voraus, dass der Beginn der Werbung durch ein optisches Mittel, das in der Regel den Schriftzug „Werbung“ enthalten muss, gekennzeichnet wird (a). Dabei darf das optische Mittel in aller Regel nicht mit einer Programmankündigung verbunden sein(b). Nur dann wird der von § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geforderten eindeutigen Absetzung der Werbung von anderen Sendungsteilen Genüge getan. Diese Voraussetzungen erfüllen die hier streitgegenständlichen Einblendungen nicht (c).

a) Der Senat geht ebenso wie das Verwaltungsgericht davon aus, dass im Bereich des Mediums Fernsehen den Vorgaben des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV nur dann genügt wird, wenn Werbung von redaktionellen Inhalten zumindest durch ein optisches Mittel, das in der Regel den Schriftzug „Werbung“ enthalten muss, eindeutig abgesetzt wird.

Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV vereinbar und entspricht dessen Sinn und Zweck. Zwar sieht § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV in der Fassung des 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrages, mit dem die Vorgaben der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. EU L 332/27 vom 18. Dezember 2007, im Folgenden: AVMD-Richtlinie) umgesetzt werden sollten, zur Absetzung von Programm und Werbung optische, akustische oder räumliche Mittel vor. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV in der Fassung des am 1. Juni 2009 in Kraft getretenen 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages gab hingegen noch explizit vor, dass Werbung im Fernsehen durch optische Mittel und im Hörfunk durch akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt sein sollte.

Hieraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass es nunmehr im Belieben des Rundfunkveranstalters stünde, welches Mittel er zur Trennung von Werbung und Programm einsetzt. Vielmehr steht die Wahl der Mittel, wie sich aus dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV unmittelbar ergibt, unter dem Vorbehalt, dass das Mittel dem Medium angemessen sein muss. Die Auflistung der verschiedenen in Betracht kommenden Mittel trägt erkennbar lediglich dem Umstand Rechnung, dass als Medium im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV neben Rundfunk gemäß § 58 Abs. 3 Satz 1 RStV auch Telemedien im Sinne des § 58 Abs. 3 RStV in Betracht kommen (vgl. Müller-Rüster, Product Placement im Fernsehen, 2010, S. 314).

Bei der Frage, was dem Medium angemessen ist, ist Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV zu berücksichtigen. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ist Ausdruck des so genannten rundfunkrechtlichen Trennungsgebots. Dieses bezweckt unter anderem, den Fernsehzuschauer und damit die Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88 -, BGHZ 110, 278 [289 ff.]). Es trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Zuschauer zum einen den Wahrheitsgehalt von Werbung und von Programminhalten unterschiedlich bewerten und zum anderen gegenüber Reklame eine Abwehrhaltung einnehmen (vgl. BGHZ 110, 278 [291]). Geschützt wird mithin auch die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des Fernsehpublikums: Ihm soll Werbung als solche ausdrücklich bewusst gemacht werden, um es ihm zu ermöglichen, die Aussagen über das Produkt als Anpreisung und nicht als vermeintlich objektive Information einzuordnen (vgl. zum Ganzen OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 2 A 10327/08.OVG -, AS 37, 103, [113 f.]). Im Einklang hiermit sieht § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV vor, dass Werbung als solcheleicht erkennbar und von redaktionellen Inhalten unterscheidbar sein muss.

Das Medium Fernsehen ist in erster Linie auf visuelle Wahrnehmung ausgelegt und durch die optische Dominanz der Darstellung gekennzeichnet. Eine leichte Erkennbarkeit der Werbung wird daher nur gesichert, wenn zumindest ein optisches Mittel zur Trennung von Werbung und Programm eingesetzt wird (so auch Goldbeck, in: Paschke/Berlit/Meyer [Hrsg.], Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, Abschnitt 28 Rn. 90; so wohl auch Hartstein/Ring/u.a., Rundfunkstaatsvertrag, Stand: Dezember 2013, § 7 Rn. 30a). Dies gilt angesichts der Bedeutung optischer Einblendungen im Fernsehen auch dann, wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass zur Beurteilung der Erkennbarkeit der Werbung auf den durchschnittlichen Rezipienten abzustellen ist, der das Programm mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit verfolgt (in diese Richtung wohl auch Goldbeck, in: Paschke/Berlit/Meyer [Hrsg.], Hamburger Kommentar, Gesamtes Medienrecht, 2. Aufl. 2012, 28. Abschnitt Rn. 89; Ladeur, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 7 RStV Rn. 31).

Dem vermag die Klägerin auch nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass mit der Änderung des Wortlautes des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV, der nunmehr eine „leichte“ und nicht mehr wie in der Fassung des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages eine „klare“ Erkennbarkeit der Werbung fordert, eine Abschwächung der Anforderungen des Trennungsgrundsatzes verbunden wäre. Die beiden Begriffe sind in dem hier interessierenden Kontext inhaltlich gleichbedeutend. Dass mit der Wortlautänderung jedenfalls die Anforderungen an die Erkennbarkeit von Werbung nicht herabgesetzt werden sollten, ergibt sich schließlich auch daraus, dass der englische Wortlaut des Art. 10 Nr. 1 AVMD-Richtlinie, der durch den 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag umgesetzt werden sollte, im Vergleich zu seinen Vorgängerregelungen unverändert geblieben ist. So heißt es sowohl in Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 der AVMD-Richtlinie als auch in Art. 10 Nr. 1 Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl. EG L 202/60 vom 30. Juli 1997) - der Vorgängerregelung - „Television advertising and teleshopping shall be readily recognisable (…)“. (Hervorhebung nur hier).

Ist folglich im Fernsehen eine allein akustische Trennung nicht ausreichend, sondern verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV ein optisches Mittel zur Absetzung der Fernsehwerbung vom Programm, steht damit zugleich fest, dass es nicht ausreichend ist, wenn die Werbung dem Programm lediglich zeitlich nachfolgt (vgl. ferner LG Hamburg, Urteil vom 3. März 1993 - 315 O 287/92 -, AfP 1993, 664 [665]). Ob es sich bei dem optischen Mittel zwingend um einen Werbetrenner handeln muss, oder ob es ausreicht, wenn die Werbung durch eine dauerhafte Einblendung des Schriftzugs „Werbung“ im Werbespot kenntlich gemacht wird, wie dies in den von der Klägerin vorgelegten Beispielen aus dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk belegt wird (vgl. Bl. 113, 674 der Gerichtsakte), bedarf hier hingegen keiner Entscheidung. Denn für eine derartige Kenntlichmachung der Werbung hat sich die Klägerin nicht entschieden.

b) Das erforderliche optische Signal darf in aller Regel keine Programmankündigung enthalten oder mit dieser verbunden sein. Dies ergibt sich daraus, dass es sich bei Programmhinweisen um redaktionelle Inhalte handelt (aa). Diese Auslegung steht mit europarechtlichen Vorgaben (bb) sowie dem Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV (cc) in Einklang.

aa) Bei einer Programmankündigung handelt es sich um einen Teil des Programms, von dem sich die Werbung abzusetzen hat. Nach § 45 Abs. 2 RStV gelten nämlich Hinweise auf eigene Programme und Sendungen nicht als Werbung (vgl. auch Schulz, in: Hahn/Vesting [Hrsg.], Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 2 RStV Rn. 98). Damit sind Programmhinweise als Teil des Programms im Sinne des Rundfunkstaatsvertrags zu qualifizieren (Obert/Lamprecht-Weißenborn, in: Schwartmann, Praxishandbuch Medien-, IT- und Urheberrecht, 2. Aufl. 2011, Kap. 6 Rn. 78). Denn alles, was nicht bezahlte Wirtschaftswerbung ist, ist Programm (vgl. auch LG Hamburg, Urteil vom 3. März 1993 - 315 O 287/92 -, AfP 1993, 664 [665]).

Entgegen der Annahme der Klägerin handelt es sich bei einer Programmankündigung auch um einen Sendungsteil im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV, von dem sich die Werbung abzusetzen hat. Der Begriff „Sendungsteil“ ist ersichtlich gleichbedeutend mit dem Begriff des Programmteils, wie er auch in § 7 Abs. 3 Satz 3 in der Fassung des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages verwendet wurde. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV spricht überdies nicht von einem Absetzen von Sendungen, sondern nur von Sendungsteilen. Insofern kommt es hier auch nicht darauf an, ob die Programmankündigung als Sendung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 RStV zu qualifizieren ist.

Werbung muss sich daher nicht nur durch ein optisches Mittel etwa von Spielfilmen oder Serien absetzen, sondern auch von Programmankündigungen. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn das optische Mittel, das gerade die Trennung bewirken soll, seinerseits eine Programmankündigung enthält bzw. mit dieser verbunden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV geforderte Eindeutigkeit des Absetzens der Werbung vom Programm, anders als die Klägerin meint, nicht nur auf räumliche, sondern auch auf optische und akustische Mittel bezieht. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus der englischen Fassung des Art. 10 Nr. 1 AVMD-Richtlinie, der mit § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV umgesetzt wurde. In der englischen Fassung wird nämlich der Begriff “quite” den optischen, akustischen und räumlichen Mitteln vorangestellt und bezieht sich folglich auf diese (“Without prejudice to the use of new advertising techniques, television advertising and teleshopping shall be kept quite distinct from other parts of the programme by optical and/or acoustic and/or spatial means.”).

Das optische Mittel kann aber seine ihm zugedachte Funktion, Programm und Werbung eindeutig voneinander abzusetzen, nur dann erfüllen, wenn der Hinweis auf den Beginn der Werbung nicht durch andere Programmteile, wie etwa durch Informationen zu anderen Sendungen überlagert wird (so auch Herksröter, ZUM 1992, 395 [401]; vgl. ferner Reidt, AfP 1990, 101 [105]). Letzteres ist jedoch bei Programmankündigungen in der Regel der Fall. Ist das optische Signal zur Ankündigung der Werbung mit einem Programmhinweis verbunden, wird der Fokus einer solchen Einblendung regelmäßig nicht auf die Ankündigung der Werbung, sondern zumindest auch, wenn nicht sogar überwiegend auf die Programmankündigung gelegt.

bb) Diese Sichtweise steht im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben. Der Senat teilt die Annahme der Klägerin nicht, dass der in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV enthaltene allgemeine Trennungsgrundsatz durch die AVMD-Richtlinie und deren Umsetzung durch den 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag inhaltliche Änderungen erfahren habe.

Zwar hat der Gesetzgeber mit dem 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag in gewissem Umfang Verknüpfungen von Werbung und Programm zugelassen, so vor allem in Form der Produktplatzierung (vgl. hierzu auch OVG RP, Urteil vom 22. August 2013 - 2 A 10002/13.OVG -, ESOVGRP). Daraus kann allerdings nicht geschlussfolgert werden, dass der Gesetzgeber über die gesetzlich geregelten und nur unter engen Voraussetzungen zulässigen Ausnahmen vom Trennungsgrundsatz hinaus über alle Werbeformen hinweg nunmehr allgemein geringere Anforderungen an die Trennung der Werbung von redaktionellen Inhalten stellen wollte. Hierfür liefern weder die Erwägungen der Richtlinie noch die Gesetzesbegründung zureichende Anhaltspunkte. So deutet im Gegenteil der Hinweis auf einen „effektiven Verbraucherschutz“ in der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 3 in der Fassung des 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrages (LT-Drucks. 15/4081, S. 18) vielmehr darauf hin, dass der allgemeine Trennungsgrundsatz, abgesehen von eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht abgeschwächt werden sollte. Eine Liberalisierung des Werberechts insgesamt hat mit der Umsetzung der AVMD-Richtlinie nicht stattgefunden.

Eine andere Beurteilung im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit einer Kombination von Werbetrennern und Programmhinweisen ist auch nicht mit Blick auf die Erwägungen zur AVMD-Richtlinie geboten. Dort heißt es zwar im Erwägungsgrund 55, dass der Einsatz neuer Werbetechniken durch den Trennungsgrundsatz nicht ausgeschlossen werden sollte. Bei den von der Klägerin gestalteten Werbetrennern handelt es sich aber nicht um eine neue Werbetechnik. Die Werbetechnik als solche, die Einblendung von Werbespots, ist nicht neuartig. Neuartig ist lediglich der Übergang vom Programm zur Werbung.

cc) Die Ansicht der Klägerin, zur Erfüllung des Trennungsgebots reiche es aus, wenn die auf den Werbetrenner folgende Werbung als solche erkennbar sei, teilt der Senat ebenfalls nicht. § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV kommt neben § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV eine weitergehende Bedeutung zu. § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV sieht vor, dass Werbung als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein muss. Auf welche Weise dieses Ziel umgesetzt werden soll, obliegt in erster Linie der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers (vgl. allgemein hierzu etwa BayVGH, Urteil vom23. Juli 2013 - 10 N 13.210 u.a. -, juris). Dieser hat sich in § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV für die eindeutige Trennung zwischen Programminhalten und Werbung entschieden. Die Frage nach der zulässigen Gestaltung des Programms und der Einblendung von Werbung durch Rundfunkveranstalter hängt somit nicht allein von der Erkennbarkeit der Werbung ab. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass eine leichte Erkennbarkeit von Werbung nur dann gesichert ist, wenn die Werbung vom Programm durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig abgesetzt wird. Eine Trennung ist mit anderen Worten auch dann geboten, wenn Werbung als solche erkennbar ist (in diese Richtung auch LG Hamburg, Urteil vom 3. März 1993 - 315 O 287/92 -, AfP 1993, 664 [665]).

Dass den rundfunkrechtlichen Anforderungen an die Ausstrahlung von Werbung nicht schon allein dann Genüge getan wird, wenn die Werbung als solche erkennbar ist, folgt schließlich auch daraus, dass der Trennungsgrundsatz nicht nur dem Schutz der Verbraucher dient, sondern daneben den Schutz der Rundfunkfreiheit sowie die Erhaltung der Objektivität und Neutralität des Rundfunks gegenüber dem Wettbewerb im Markt bezweckt (vgl. OVG, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 A 10327/08 -, AS 37, 103 [113]; BGH, Urteil vom 22. Februar 1990 - I ZR 78/88 -, BGHZ 110, 278 [289 ff.]; ferner Castendyk, in: Wandtke [Hrsg.], Medienrecht Praxishandbuch, Bd. 3, 2. Aufl. 2011, Kap. 3 § 1 Rn. 39 ff.).

Schließlich ergibt ein systematischer Vergleich mit § 58 Abs. 1 RStV, dass § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV nicht vollständig in dem Erfordernis der leichten Erkennbarkeit der Werbung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV aufgeht. § 58 Abs. 1 RStV enthält nämlich für den Bereich der Telemedien (mit Ausnahme der Telemedien im Sinne des § 58 Abs. 3 RStV) lediglich das Erfordernis der klaren Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit, weist jedoch keine dem § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV vergleichbare Regelung auf.

Dies schließt es zwar nicht aus, § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV bei der Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV mit in den Blick zu nehmen (vgl. hierzu oben unter II.1.a)). Daher ist bei der Frage, wie das optische Mittel gestaltet sein muss, um Werbung von redaktionellen Inhalten abzusetzen, die Frage der Erkennbarkeit der Werbung nicht ohne Relevanz. Dabei bleibt aber zu berücksichtigen, dass § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV dieleichte Erkennbarkeit der Werbung und nicht nur deren bloße Wahrnehmbarkeit fordert. Eine leichte Erkennbarkeit ist allerdings dann nicht mehr gesichert, wenn das Mittel, dass gerade auf den nachfolgenden Beginn der Werbung hinweisen soll, die Aufmerksamkeit des Zuschauers von dieser Ankündigung und damit von der Möglichkeit, die nachfolgende Werbung als solche zu erkennen, durch einen Programmhinweis ablenkt. Dies gilt auch für den durchschnittlichen Fernsehzuschauer, der das Programm mit der durchschnittlichen situationsadäquaten Aufmerksamkeit verfolgt.

Etwas anderes kann allenfalls in Ausnahmefällen gelten, in denen das auf den Beginn der Werbung hinweisende optische Signal gegenüber der Programmankündigung und den hierzu verwendeten Mittel deutlich dominiert.

c) An diesen Maßstäben gemessen verletzen die Werbetrenner das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 RStV. Die Werbung wurde hier vom vorausgehenden Programm nicht eindeutig durch ein optisches Mittel abgesetzt. Denn beide Werbetrenner waren nicht bloß darauf beschränkt, die nachfolgende Werbung anzukündigen, sondern enthielten darüber hinaus jeweils einen konkreten Programmhinweis. Sie waren daher nicht geeignet, die nachfolgende Werbung vom Programm eindeutig abzusetzen.

Es liegen hier auch keine Umstände vor, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen ließen. Beide Werbetrenner enthalten durchweg, d.h. auch noch während der Einblendung des Schriftzugs „Werbung“ ein Hintergrundbild, das gerade Teil der Programmankündigung war und damit den größten Bildanteil einnahm. Im Fall der Einblendung um 19:43 Uhr bleibt der Hinweis auf den Titel der Show („The Voice of Germany“) und das Ausstrahlungsdatum („HEUTE“) sogar für die gesamte Dauer des Werbetrenners und damit auch während der später einsetzenden, etwa zwei sekündigen Einblendung des Schriftzugs „Werbung“ weiter bestehen. Die Programmankündigung wird zudem durch die Ansage „The Voice of Germany“ hervorgehoben. Der Schriftzug „Werbung“ wird hingegen erst zu einem späteren Zeitpunkt und lediglich für die Dauer von etwa zwei Sekunden eingeblendet. Im Fall des gegen 18:50 Uhr ausgestrahlten Werbetrenners wird zwar der Hinweis auf den Boxkampf („STURM VS. MURRAY“) und das Ausstrahlungsdatum („HEUTE 22:15 FR“) nach etwa zwei Sekunden durch den Schriftzug „Werbung“ ersetzt. Diese Einblendung erfolgt jedoch für einen nur äußerst kurzen Zeitraum von etwa zwei Sekunden. Hinzu kommt, dass Elemente des zuvor gezeigten Programmhinweises, nämlich der Boxer und der brennende Boxring, im Hintergrund weiter bestehen bleiben. Damit enthalten die Werbetrenner einen das Bildgeschehen deutlich dominierenden Programmhinweis und sind daher unzureichend, um den Vorgaben des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV zu genügen.

2. Die Werberichtlinien führen im vorliegenden Fall letztlich zum gleichen Ergebnis, so dass es auf das Bestehen eines Beurteilungsspielraums und auf den Rechtscharakter der Werberichtlinien als normkonkretisierende oder norminterpretierende Verwaltungsvorschriften nicht ankommt:

Ziffer 3 Absatz 1 Nr. 1 der Werberichtlinien sieht vor, dass der Beginn der Fernsehwerbung durch ein optisches Signal (Werbelogo) eindeutig gekennzeichnet und für den Zuschauer erkennbar sein muss. Dabei muss sich gemäß Ziffer 3 Absatz 1 Nr. 4 der Werberichtlinien das Werbelogo vom Sendelogo und von den zur Programmankündigung verwendeten Logos deutlich unterscheiden. Hieran fehlt es, wenn, wie hier der Werbetrenner, der als Werbelogo dient, zugleich einen Programmhinweis beinhaltet und mit diesem über ein gemeinsames Hintergrundbild verfügt.

Schließlich sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Insbesondere ist kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz festzustellen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die anderen Werbetrenner, auf die die Klägerin verwiesen hat, den Anforderungen des Trennungsgrundsatzes genügen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, läge kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor. Zum einen sind die vorgelegten Werbetrenner anderer Veranstalter schon nicht mit den hier beanstandeten Einblendungen vergleichbar. Zum anderen kann die Klägerin aus einem etwaigen rechtswidrig unbeanstandet gebliebenen rundfunkrechtlichen Verstoß nach dem Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ grundsätzlich keine Rechte für sich herleiten. Etwas anderes wäre nur dann der Fall, wenn ein ungleichmäßiges, willkürliches Vorgehen der Beklagten vorliegen würde (vgl. OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 1999 - 1 A 10091/99.OVG -, ESOVGRP). Für eine derartige Ausnahmesituation bestehen allerdings, ungeachtet der schon fehlenden Vergleichbarkeit der Fälle, keine Anhaltspunkte.

III.

Dem Hilfsbeweisantrag der Klägerin war nicht nachzugehen. Dies gilt unabhängig davon, dass in dem Antrag weder das Beweismittel noch die genaue Beweistatsache benannt worden ist. Die Frage, ob der durchschnittliche Zuschauer „die Funktion der beanstandeten Sendeelemente unmittelbar erkennen kann“, betrifft eine rechtliche Wertung, die dem Beweis nicht zugänglich ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO und § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung.

Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf 10.000,00 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz).

Mangels genügender Anhaltspunkte zur (wirtschaftlichen) Bedeutung des Rechtsstreits für die Klägerin, ist der Regelstreitwert in Höhe von 5.000,00 € zugrunde zu legen. In Anbetracht des Umstandes, dass hier zwei Einblendungen beanstandet worden sind, erscheint es sachgerecht, den Regelstreitwert zu verdoppeln.