Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Okt. 2009 - 1 StR 320/09

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18.02.2009 wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

3. Die Revision wird zugelassen.

Strittig ist die Rechtmäßigkeit des Beitragsbescheids, mit dem die Beklagte vom Kläger Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Zeit vom 01.11.2004 bis 30.11. 2005 in Höhe von insgesamt € 10.552,74 für die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. nachgefordert hat.

Der Kläger ist Inhaber eines Baggerbetriebes und tritt im Geschäftsverkehr unter dem Betriebkopf "Baggerbetrieb M L" auf. Der Beigeladene zu 1. ist polnischer Staatsangehöriger und hat für den Kläger während des streitgegenständlichen Zeitraums verschiedenen Arbeiten (Bagger fahren, Rohre verlegen, Aufräumen der Baustelle, Fertigung des Unterbaus bei anfallenden Pflasterarbeiten) verrichtet, um deren sozialversicherungsrechtliche Beurteilung es im vorliegenden Verfahren geht. Am 06.04.2006 führte die Beklagte beim Kläger eine Betriebsprüfung durch. Sie nahm hierbei einen "Subunternehmervertrag" zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. in Kopie zu den Akten, aus dem sich ergab, dass der Beigeladene zu 1., in der Zeit, in der er in Deutschland wohne, als Subunternehmer tätig sei, das Büro des Klägers nutze und beim Kläger zu Hause wohne. Weiter werde dem Beigeladenen zu 1. ein PKW Astra zur Nutzung bereitgestellt. Der Beigeladene zu 1. sei als Baggerfahrer im Einsatz; die Arbeitsvergütung werde auf Stundenbasis abgegolten in Höhe von € 10,-- je Stunde netto. Die Beklagte nahm weiter Kopien von Rechnungen des Beigeladenen zu 1. an den Kläger (die sich in ihrem Aussehen vom Schriftverkehr des Klägers nur dadurch unterschieden, dass darauf statt des Namens und der Bankverbindung des Klägers der Name und die Bankverbindung des Beigeladene zu 1. ausgewiesen war) zu den Akten. Schließlich zog die Beklagte noch die Anmeldung des Gewerbes "Baggerarbeiten (ohne Straßenbau)" durch den Beigeladenen zu 1. zum 25.10.2004 bei. In den Akten befindet sich weiter ein - von dem Mitarbeiter der Beklagten Alexander G. unterschriebener - beantworteter Fragebogen mit Angaben zu den betrieblichen Verhältnissen des Klägers.

In den Akten befindet sich schließlich ein in polnischer Sprache vom Beigeladenen zu 1. ausgefüllter "Fragebogen für Auftragnehmer" mit handschriftlichen Übersetzungen. Darin wird bestätigt, dass auch in der Praxis entsprechend der Vereinbarungen des "Subunternehmervertrages" verfahren wurde: Der Beigeladene zu 1. hat im Einzelnen angegeben, ab ca. Dezember 2004 mit Pausen für den Kläger als Helfer, bei Schaufelarbeiten und von Zeit zu Zeit bei Maschinen tätig gewesen zu sein, kein eigenes Kapital gehabt zu haben, mit Bohrmaschine, Wasserwaage, Kelle und Reibbrett tätig gewesen zu sein, 10 € pro Stunde auf der Grundlage einer Stundenlohnvereinbarung erhalten zu haben und keine eigene Reklame für seine Unternehmung gemacht zu haben. Eigene Geschäfts- oder Betriebsräume habe er nicht gehabt. Im Heimatland sei er nicht selbstständig oder selbstständig gewesen. Im Rahmen der Tätigkeiten für den Kläger seien ihm Weisungen hinsichtlich der Arbeitzeit, des Arbeitsortes und der Art der Ausführung der Tätigkeit erteilt worden. Mit dem einen abhängig Beschäftigten des Klägers habe er zusammengearbeitet. Die Aufträge seien ihm nicht von einem Dritten vermittelt worden. Er habe keine eigenen Arbeitnehmer und in Deutschland auch keine sonstigen Auftraggeber.

Nach Anhörung des Klägers mit Schreiben vom 20.07.2006 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 25.08.2006 vom Kläger Gesamtsozialversicherungsbeiträge nebst Säumniszuschlägen und Umlagebeiträgen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz in Höhe von insgesamt € 10.552,74 nach. Hiervon entfiel € 531 auf die Säumniszuschläge. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass das durch die Betriebsprüfung eingeleitete sozialversicherungsrechtliche Feststellungsverfahren zu dem Ergebnis geführt habe, dass die vom Beigeladenen zu 1. für den Kläger erbrachten Leistungen als freier Mitarbeiter im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses erfolgt seien. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV sei Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Beschäftigter in diesem Sinne sei, wer von einem Arbeitgerber persönlich abhängig sei. Persönliche Abhängigkeit erfordere die Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung. Entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit nach Maßgabe der den Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse. In den Fällen, in denen die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses den tatsächlichen Verhältnisseen widerspreche, sei nach Maßgabe des Bundessozialgerichts allein auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen.

Der Beigeladene zu 1. sei von November 2004 bis November 2005 beim Kläger tätig gewesen. Sein Arbeitsgebiet habe neben Baggerfahren noch Rohrverlegungsarbeiten, Aufräumarbeiten und das Fertigen des Unterbaus für Pflasterarbeiten umfasst. Dieser Feststellung lägen sowohl die Angaben des Beigeladenen zu 1. anlässlich dessen Befragung vom 13.12.2005 zu Grunde, als auch die diesbezüglichen Angaben des Klägers auf der Basis des Fragenkatalogs vom 06.04.2006. Danach sprächen folgende Aspekte für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung:

Diese Ausgestaltung der Tätigkeit lasse keinen wesentlichen Gestaltungsspielraum erkennen. Unter Berücksichtigung der vorangegangenen Ausführungen und Gesamtbetrachtung der entscheidungsrelevanten Merkmale käme man zu dem Ergebnis, dass eine wesentliche Eingliederung in einen fremden Betriebsablauf mit hinreichender persönlicher Abhängigkeit vorgelegen habe, so dass der Beigeladene zu 1. als abhängig Beschäftigter zu beurteilen sei. Die Versicherungspflicht beginne mit dem Tag der Aufnahme der Beschäftigung am 01.11.2004. Sozialversicherungsbeiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie Beiträge zur Umlage nach dem Lohnfortzahlungsgesetz seien daher aus den jeweils gezahlten Entgelten für die entsprechenden Monate nach zu berechnen.

Der Beitragsberechnung legte die Beklagte die Zahlungsbeträge zu Grunde, die in den anlässlich der Betriebsprüfung zur Verfügung gestellten Rechnungen ausgewiesen waren. Ausgehend von diesen Beträgen ermittelte die Beklagte die jeweiligen Bruttobeträge im sog. Abtastverfahren, indem sie die Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung, die darauf zu entrichtenden Steuern und daraus sodann den Gesamtbetrag errechnete. Hierbei wurde die Steuernachzahlung auf den geldwerten Vorteil der Übernahme der Arbeitgeberanteile beitragsrechtlich nicht als relevanter geldwerter, die Beitragspflicht (erneut) auslösender, Vorteil angesehen. Die Beklagte führte hierzu weiter aus, nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (in der zum 01.08.2002 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23.07.2002) gelte ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt würden. In der tatsächlichen Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen liege ein Beschäftigungsverhältnis vor. Die vom Beigeladenen zu 1. ausgeübten Tätigkeiten würden im Betrieb auch von beschäftigten Arbeitnehmern ausgeübt. Unterschiede zwischen den Arbeiten des Beigeladenen zu 1. und den beschäftigten Arbeitnehmern seien nicht ersichtlich. Dennoch habe der Kläger weder bei einer Einzugsstelle, noch bei einer Clearingstelle der Beklagten eine Klärung des versicherungsrechtlichen Status herbeigeführt. Daher liege eine Scheinselbständigkeit als Erscheinungsform der illegalen Beschäftigung vor. Aus dieser Rechtsbeziehung seien weder Lohnsteuer, noch Gesamtsozialversicherungsbeiträge gezahlt worden. Es sei daher auf einen Bruttolohn hochzurechnen. Da keine Lohnsteuerkarte vorgelegt worden sei, sei die Lohnsteuerklasse VI anzusetzen (Hinweis auf § 39c Abs. 1 EStG).

Die Beklagte verneinte schließlich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7b SGB VI in der für den vorliegenden Prüfungszeitraum maßgeblichen Fassung des Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 20.12.1999 (BGBl. 2000 I S. 2) und stellte den Eintritt der Versicherungspflicht daher mit Beginn der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. für den Kläger fest.

Der Kläger erhob gegen den Bescheid der Beklagten vom 25.08.2006 Widerspruch und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die Einordnung des Subunternehmerverhältnisses mit dem Beigeladenen zu 1. als unselbständiges Arbeitsverhältnis im Sinne einer Scheinselbständigkeit sei wohl zu Recht erfolgt. Der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge könne jedoch nicht zugestimmt werden. Es liege kein illegales Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 2 SGB IV vor. Die Definition dieses - vom Gesetzgeber nicht näher konkretisierten - komplexen Begriffs sei bereichsspezifisch und den Zielsetzungen der Reglung in Abs. 2 Satz 2 vorzunehmen. Von Illegalität könne ausgegangen werden, wenn gegen einschlägige Vorschriften des Steuer-, Sozialversicherungs- und Arbeitsförderungsrechts sowie des Strafrechts verstoßen werde. Hierbei müssten alle 3 Kriterien, nämlich die Steuervermeidung und die Nichtzahlung der Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Arbeitsförderung kumuliert vorliegen. Er, der Kläger, habe aber nicht gegen steuerrechtliche Vorschriften verstoßen. Aus steuerrechtlicher Sicht liege kein Arbeitsverhältnis vor, da zwischen den Parteien ein Subunternehmervertrag vereinbar gewesen sei. Eine "Scheinselbständigkeit" kenne das Steuerrecht so nicht; es komme vielmehr darauf an, was ernsthaft vereinbar und auch durchgeführt worden sei. Im vorliegenden Fall seien Rechnungen wie zwischen zwei Unternehmern gestellt und entsprechend bezahlt worden. Daher könne im vorliegenden Fall nicht von einem illegalen Beschäftigungsverhältnis mit der Folge ausgegangen werden, dass automatisch eine Nettovereinbarung angenommen werden könne.

Weiter sei darauf hinzuweisen, dass das Clearingverfahren nach § 7a SGB IV freiwillig sei. Schließlich könne der Bruttolohn nicht nach der Steuerklasse 6 hochgerechnet werden. Da er, der Kläger, von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen sei, habe logischerweise keine Lohnsteuerkarte vorgelegt. Die festgesetzten Säumniszuschläge seien rechtswidrig, da er, der Kläger, nicht grob fahrlässig gehandelt habe. Der Beigeladene zu 1. sei verheiratet, so dass die Lohnsteuerklasse 3 zugrund zu legen sei.

Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 22.06.2007 zurück. Zur Begründung wiederholte sie die Begründung des Ausgangsbescheides und führte ergänzend aus, in einem Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft vom 17.03.2003 werde als illegale Beschäftigung jede Beschäftigung bezeichnet, "die gegen geltendes Recht verstößt und bei der dieser Verstoß in der Beschäftigung selbst oder in der Verletzung der aufgrund der Beschäftigung eintretenden Pflichten (Steuer- und Sozialversicherungspflicht) liegt". Im Zehnten Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BT-Drs. 15/5934) werde zusätzlich die Scheinselbständigkeit unter IV. "Illegale Beschäftigung" als eine besondere Begehungsweise bei der illegalen Ausländerbeschäftigung genannt. Es bestünden deshalb - auch ohne eine Legaldefinition - keine Zweifel daran, dass das formale Auftreten als selbständig Tätiger, obwohl nach den tatsächlichen Gegebenheiten eine abhängige Beschäftigung vorliege, vom Begriff der illegalen Beschäftigung erfasst werde. Für die Anwendung der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sei daher zu prüfen, welche im SGB und im Steuerrecht vorgesehenen Melde-, Aufzeichnungs- und Zahlungspflichten sowie weitere gesetzlichen Vorschriften für die abhängige Beschäftigung maßgeblich seien und ob gegebenenfalls gegen diese Gebotsnormen verstoßen worden sei. Der Kläger sei vorliegend seiner Meldepflicht nach § 28a SGB IV, sowie seiner Pflicht, nach § 28e SGB IV Gesamtsozialversicherungsbeiträge und nach § 38 Abs. 3 EStG Lohnsteuer einzubehalten und abzuführen nicht nachgekommen. Die Zahlung der Umsatzsteuer nach § 13b UStG sei dagegen irrelevant, da es sich nicht um eine einschlägige Steuervorschrift im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV handele.

Nach § 39c EStG in Verbindung mit R 124 LStR 2002 werde die Lohnsteuer grundsätzlich nach der Lohnsteuerklasse VI ermittelt. Die eventuelle spätere Berücksichtigung einer zutreffenden Lohnsteuerklasse durch die Finanzverwaltung habe für die Beitragsermittlung keine Bedeutung, da zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge ein illegales Beschäftigungsverhältnis ohne Vorlage einer Lohnsteuerkarte bestanden habe.

Der Kläger hat hiergegen mit am 18.07.2007 bei Gericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz Klage zum Sozialgericht Speyer (SG) erhoben, die das SG durch Urteil vom 18.02.2009 abgewiesen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beigeladene zu 1. sei beim Kläger abhängig beschäftigt gewesen, wie die Beklagte in ihrem Bescheid vom 25.08.2006 umfassend und zutreffend dargelegt habe. Was die Höhe der Beiträge angehe, sei nach Auffassung der Kammer von einer illegalen Beschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz und damit von einer Nettolohnvereinbarung auszugehen. Der Begriff der illegalen Beschäftigung sei im Gesetz nicht näher und nicht allgemein definiert. Wie sich aus der Begründung zur Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit ergebe, sei die illegale Beschäftigung ein "Sammelbegriff für eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch" (BT-Drs. 14/8221, S. 11). Unter illegalen Beschäftigungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV seien daher alle Formen von Zuwiderhandlungen des Arbeitgebers zu verstehen, bei denen der Verpflichtung nicht nachgekommen werde, Meldungen zu erstatten und Beiträge für die Versicherten abzuführen. Der Kläger habe vorliegend gegen die aus den § 28a Abs. 1 und § 28e Abs. 1 SGB IV folgenden Pflichten zur Meldung und Beitragzahlung verstoßen. Gleichzeitig sei wegen dieses Verstoßes gegen die Meldepflicht auch der Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 28a Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 111 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV erfüllt. Damit liege auch Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Schwarzarbeitbekämpfungsgesetzes vor, wonach unter anderem derjenige Schwarzarbeit leiste, der Dienstleistungen ausführen lasse, und dabei als Arbeitgeber seine sozialversicherungspflichtigen Melde-, Beitrags- und Aufzeichnungspflichten nicht erfülle. Aus dem Vorliegen von Schwarzarbeit könne auf die Illegalität der Beschäftigung geschlossen werden (Werner, in: jurisPK-SGB IV, Stand: 17.12.2008, § 14 Rn. 291).

Offen bleiben könne vorliegend, ob zur Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses stets kumulative Verstöße gegen das Abgabenrecht, die Beitragszahlung zur Sozialversicherung und die Arbeitsförderung vorliegen müssten, da im vorliegenden Fall auch die steuerliche Voraussetzung gegeben sei. Das Beschäftigungsverhältnis sei auch in steuerrechtlicher Hinsicht wie ein solches zu behandeln und der Kläger daher entsprechend zu veranlagen gewesen. Insoweit liege ein Verstoß gegen § 38 Abs. 1 und 3 EStG vor. Der Auffassung des Klägers, dass die bloße formale Einigung beider Beteiligten ausreiche, um in steuerlicher Hinsicht einen gesetzlichen Steuertatbestand herbeizuführen und gleichzeitig einen anderen Steuertatbestand zu vermeiden, vermöge sich die Kammer nicht anzuschließen. Offen bleiben könne vorliegend auch, ob für die Annahme eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses eine zusätzliche subjektive Voraussetzung im Sinne einer "bewussten" Zuwiderhandlung des Arbeitgebers zu fordern sei (Hinweis auf Werner, in: jurisPK-SGB IV, Stand: 17.12.2008, § 14 Rn. 292) oder ob maßgebend allein die objektiven Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen seien (Hinweis auf Seewald, in: Kasseler Kommentar, SGB IV, § 14 Rn. 142 m. w. N.). Für das Erfordernis eines subjektiven Elements spreche, dass die einschneidende Rechtsfolge einer Nettolohnvereinbarung bei schlichten Berechnungsfehlern oder laienhaften beitragsrechtlichen Fehlbeurteilungen in Grenzefällen unverhältnismäßig erscheinen könnte. Andererseits habe der Gesetzgeber keine zusätzlichen subjektiven Voraussetzungen in die gesetzliche Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV aufgenommen. Die Voraussetzungen einer bewussten Zuwiderhandlung sei zur Überzeugung der Kammer hier erfüllt. Es handele sich um einen derart eindeutigen Fall einer abhängigen Beschäftigung und somit einer nur scheinbaren Selbstständigkeit, dass dies zu erkennen auch vom Kläger als juristischem Laien erwartet werden musste.

Was die Lohnsteuerklasse VI angehe, habe die Beklagte diese zu Recht zu Grunde gelegt. Gemäß § 39c Abs. 1 EStG sei die Lohnsteuer nach dieser Steuerklasse zu ermitteln, wenn dem Arbeitgeber keine Lohnsteuerkarte vorliege. Nicht maßgeblich sei, welche Steuerklasse zu Grunde zu legen wäre, wenn eine Lohnsteuerkarte vorgelegen hätte. Dass eine Lohnsteuerkarte möglicherweise nur deswegen nicht vorgelegen habe, weil man von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen sei, rechtfertige zur Überzeugung der Kammer keine andere Beurteilung, weil die Beteiligten nach dem Vorgesagten nicht ohne Weiteres von einer selbständigen Tätigkeit ausgehend durften. Aus dem Vorgesagten ergebe sich auch, dass die Beklagte zu Recht Säumniszuschläge erhoben habe, weil sich der Kläger zumindest den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit gefallen lassen müsse.

Gegen das ihm am 02.03.2009 zugegangene Urteil des Sozialgerichts Speyer wendet sich der Kläger mit seiner am 11.03.2009 bei Gericht eingegangenen Berufung.

Er hält an seiner Auffassung fest, dass keine illegale Beschäftigung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorgelegen habe und die geschuldeten Beiträge daher nicht unter Annahme einer Nettolohnvereinbarung zu berechnen gewesen seien. Das Sozialgericht habe bei seiner Abwägung die gegen ein Beschäftigungsverhältnis sprechenden Indizien nicht ausreichend berücksichtigt. So wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Beigeladene seine selbständige Tätigkeit in diesem Jahr erst angefangen habe, so dass er selbstverständlich noch keinen eigenen vollständigen Betrieb habe aufweisen können. Aus der Gewerbeanmeldung und der Beantragung einer Steuernummer folge, dass eine selbständige Tätigkeit zumindest habe begonnen werden sollen. Dass er von Anfang an auch kein eigenes Büro gehabt habe, spreche nicht dagegen, da zu berücksichtigen sei, dass es sich bei dem Beigeladenen um einen Ausländer handele, der sich zuerst auf dem deutschen Markt habe etablieren müssen und sich zunächst kein eigenes Büro und Auto habe leisten können. Zumindest zu diesem Zeitpunkt sei nicht auszuschließen gewesen, dass hier der Beginn einer eigenen selbständigen Tätigkeit anzunehmen sei. Unter diesen Umständen sei es für den Kläger nicht eindeutig gewesen, dass hier unbedingt von einem Arbeitsverhältnis auszugehen gewesen sei.

Der BGH gehe in seinem Urteil vom 02.12.2008 (NJW 2009, 528) davon aus, dass der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch ein Sanktionscharakter zukomme, so dass bei der Annahme einer illegalen Beschäftigung zumindest leichtfertige Verstöße gegen eine Vorschrift im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts vorliegen müssten. Ein solcher liege hier jedoch nicht vor.

Hilfsweise werde vorgetragen, dass bei Annahme einer illegalen Beschäftigung zumindest keine Hochrechnung auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse 6 habe erfolgen können. Zwar sehe der BSG in seiner Entscheidung keine Bedenken, dass die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse 6 erfolge, jedoch schränke er diese Bedenkenlosigkeit dahingehend ein, dass keine erkennbaren Anhaltspunkte für eine andere Handhabung vorlägen. Im Fall des BGH seien die Arbeitnehmer "schwarz" beschäftigt gewesen, so dass auch Umsatzerlöse, die durch die Arbeit dieser Arbeitnehmer angefallen seien, nicht erklärt worden seien. Der vorliegende Sachverhalt stelle sich jedoch anders dar.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18.02.2009 und den Bescheid der Beklagten vom 25.08.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.06.2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält an ihren Bescheiden fest und verteidigt das angefochtene Urteil des SG.

Wegen der Einzelzeiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte sowie die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind.

Die gemäß den §§ 143 ff. des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, da die angefochtenen Bescheide der Beklagten rechtmäßig sind.

Nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung nach § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Nach § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB VI prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen.

Die nach diesen Vorschriften am 06.04.2006 beim Kläger durchgeführte Prüfung hat ergeben, dass der Kläger u. a. seiner Meldepflicht nach § 28a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IV, seiner Pflicht nach § 28d Satz 1, § 28e Abs. 1 Satz 1 und § 28h Abs. 1 SGB IV zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge für den Beigeladenen zu 1. für den Zeitraum vom 01.11.2004 bis 30.11.2005 und seinen Aufzeichnungs- und Nachweispflichten nach § 28f SGB IV nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat die Gesamtsozialversicherungsbeiträge daher vom Kläger zu Recht nachgefordert, was dem Grunde nach zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist.

Streitig ist hingegen die Berechnung der Beitragsforderung. Auch insoweit ist der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 25.08.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.06.2007 jedoch nicht zu beanstanden. Die Beklagte ist insbesondere zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Beitragsberechnung die dem Beigeladene zu 1. vom Kläger gezahlten Beträge im Sinne eines Nettoarbeitsentgelts zugrund zu legen waren. Grundlage der Beitragserhebung ist bei Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt werden, nach § 157 in Verbindung mit § 162 Nr. 1 SGB VI das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten nach § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Der Kläger und der Beigeladene zu 1. haben in ihrem in Kopie zu den Akten genommenen "Subunternehmervertrag" zwar eine "Arbeitsvergütung … auf Stundenbasis" in Höhe von "10,00 je Stunde Netto" vereinbart. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass damit bereits eine Nettoarbeitsentgeltsvereinbarung im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV getroffen werden sollte. Hierzu fehlt es bereits an der Vereinbarung eines Arbeitsentgelts, so dass die Bezeichnung "Netto" nicht zweifelsfrei dem Verhältnis zwischen den gezahlten Beträgen und hierauf entfallenden Sozialabgaben und Einkommensteuer zugeordnet werden kann.

Es kann hierbei dahingestellt bleiben, ob die als "Subunternehmervertrag" bezeichnete Vereinbarung bereits als Scheingeschäft nach § 117 BGB, oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig ist. Jedenfalls führt die gesetzliche Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im vorliegenden Fall dazu, dass in Bezug auf die Beitragspflicht zur Sozialversicherung von der Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts auszugehen ist. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Der Begriff des illegalen Beschäftigungsverhältnisses ist im Gesetz nicht näher definiert. Im Wege der Auslegung ist er aber dahingehend zu konkretisieren, dass darunter diejenigen Beschäftigungsverhältnisse zu verstehen sind, bei denen die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen nicht befolgt werden. Die Illegalität - d. h. Gesetzeswidrigkeit - bezieht sich hier nicht nur auf die Beschäftigung als solche (d. h., etwa auf die Frage ob die Beschäftigung eines Baggerfahrers als solche illegal ist), sondern insbesondere auch darauf, unter welchen Umständen die Beschäftigung ausgeübt wird (so zu Recht bereits SG Dortmund, Urteil vom 08.09.2008 - S 25 R 129/06 - juris). Nach der Begründung des Gesetzgebers ist die illegale Beschäftigung ein "Sammelbegriff für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch" BT-Drs. 14/8221, S. 11). Unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers, nämlich die Eindämmung des insbesondere durch die Vorenthaltung der gesetzlich vorgesehenen Abgaben (Steuern und Sozialversicherungsbeiträge) entstehenden volkswirtschaftlichen Schadens (BT-Drs. 14/8221, S. 11) ist der Begriff der Illegalität dahingehend zu verstehen, dass die Nichtzahlung der geschuldeten Steuern und Abgaben unter Verstoß gegen die maßgeblichen Vorschriften bereits die Gesetzeswidrigkeit des Beschäftigungsverhältnisses bewirkt (Seewald, in: Kasseler Kommentar, § 14 SGB IV, Rn. 140). Das kumulative Vorliegen mehrerer Gesetzesverstöße (etwa die Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen) ist hingegen nicht notwendig. Eine solches Erfordernis ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen; außerdem dürfte es nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen, den Sozialbehörden zusätzlich noch die steuerrechtlichen Feststellungslasten überzubürden, wenngleich in der Praxis mit illegalen Beschäftigungen steuer- und beitragsrechtliche Vergehen in der Regel einhergehen (Werner, in: jurisPK-SGB IV, § 14, Rn. 291; a. A. Seewald, a. a. O.).

Maßgebend sind in diesem Zusammenhang allein die objektive Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtzahlung der Abgaben; die Notwendigkeit eines zusätzlichen subjektives Element der Illegalität ist - anders als bei anderen Vorschriften (vgl. z. B. § 24 Abs. 2 oder § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) - weder dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen, noch würde dies dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen: Für die Eindämmung des durch die Nichtabführung von Abgaben entstehenden volkswirtschaftlichen Schadens ist unerheblich, ob die Illegalität des Beschäftigungsverhältnisses von einem voluntativen Element getragen war (a. A. Werner, in: jurisPK-SGB IV, § 14, Rn. 292). Ein voluntatives Element ist auch nicht notwendig, um schlichte Berechnungsfehler oder beitragsrechtliche Fehlbeurteilungen aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen: Die Annahme einer Nettolohnvereinbarung kommt ohnehin nur dann in Betracht, wenn keine Beiträge abgeführt wurden; wurde die Beitragspflicht aufgrund eines schlichten Berechnungsfehlers nur zum Teil erfüllt, wäre es sachfremd, für den verbleibenden Teil eine Nettolohnvereinbarung zu fingieren.

Diese Auslegung wird auch durch einen Vergleich mit der Legaldefinition der Schwarzarbeit in § 1 Abs. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) bestätigt. Die Legaldefinition der Schwarzarbeit ist auf das illegale Handeln als versicherungspflichtiger Selbständiger, Arbeitgeber oder Unternehmer ausgerichtet, der seine sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten, die er auf Grund der Werk- oder Dienstleistung zu erbringen hat, nicht erfüllt. Erfasst ist der Einsatz nicht gemeldeter Arbeitnehmer bei der Auftragsausführung, z.B. auf Baustellen und im Dienstleistungssektor (Werner, in: jurisPK-SGB IV, § 14, Rn. 290). Dem Wortlaut ist weder zu entnehmen, dass nur bei kumulativen Verstößen gegen das Abgabenrecht, die Beitragszahlung zur Sozialversicherung sowie die Arbeitsförderung Schwarzarbeit vorliege oder die Illegalität der Beschäftigung folge, noch dass hierzu ein voluntatives Element vorliegen müsse. Z. B. eine Verletzung der Meldepflicht liegt vielmehr bereits dann vor, wenn eine nach den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften vorgesehene Meldung tatsächlich nicht erstattet wurde.

Im vorliegenden Fall sind die genannten Voraussetzungen erfüllt. Der Kläger hat hinsichtlich der Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. weder seine Meldepflicht, noch seine Pflicht zur Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge erfüllt und sich damit gesetzeswidrig verhalten. Es lag damit ein illegales Beschäftigungsverhältnis mit der Folge vor, dass die vereinbarte Vergütung der Beitragsberechnung im Sinne eines Nettoarbeitsentgelts zugrund zu legen war.

Die Beklagte hat der Beitragsberechnung auch zu Recht die Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt. Nach § 39c Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer nach Steuerklasse VI zu ermitteln, solange der unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine Lohnsteuerkarte schuldhaft nicht vorlegt oder die Rückgabe der ihm ausgehändigten Lohnsteuerkarte schuldhaft verzögert. Die Verschuldensprüfung ist hierbei Aufgabe des Arbeitgebers, wobei aus § 39c Abs. 1 Satz 2 EStG in Verbindung mit § 39d Abs. 3 Satz 4 EStG folgt, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich des fehlenden Verschuldens beweispflichtig ist (BFH, Urteil vom 12.01.2001 - VI R 102/98, BFHE 194, 372). Die Einbehaltung der Lohnsteuer nach der Steuerklasse VI soll den Arbeitnehmer dazu veranlassen, die Lohnsteuerkarte vorzulegen. § 39c Abs. 1 Satz 1 EStG ist darüber hinaus auch nach Ablauf des Kalenderjahres, für das die Lohnsteuerkarte ausgestellt wurde, anwendbar, insbesondere für die Nacherhebung. Denn die Vorschrift wäre in Bezug auf die Haftung des Arbeitgebers nach § 42d EStG wirkungslos was dazu führen würde, dass sich dauernde Steuerausfälle ergeben könnten. Ohne Vorlage der Lohnsteuerkarte kann der Arbeitgeber nicht erkennen, nach welcher Steuerklasse der Lohnsteuerabzug vorzunehmen ist. Beachtet der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 39c Abs. 1 Satz 1 EStG nicht, könnte etwa bei einem Arbeitnehmer, der nebeneinander Arbeitlohn aus zwei Beschäftigungsverhältnissen bezieht und seine Lohnsteuerkarte nur bei einem Arbeitgeber vorlegt, der Lohnsteuerabzug aus beiden Beschäftigungsverhältnissen nach der Steuerklasse I erfolgen. Der Arbeitgeber haftet daher, solange ihm keine Lohnsteuerkarte vorgelegt wurde, auch nach Ablauf des Kalenderjahres, für das diese ausgestellt wurde, nach Steuerklasse VI (vgl. zum Ganzen BFH, a. a. O.). Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer zur Einkommenssteuer veranlagt wird (§ 42d Abs. 3 Satz 3 EStG). Diese Grundsätze gelten - entsprechend dem Zweck der Regelung, Steuerausfälle zu vermeiden - unabhängig davon, ob unstreitige Arbeitsverhältnisse vorgelegen haben oder ob der Arbeitgeber ggf. rechtsirrig davon ausgegangen ist, dass keine abhängige Beschäftigung vorlag (FG Düsseldorf, Urteil vom 24.02.1999 - 2 K 7576/95 H (L) - juris; a. A. FG Köln, Urteil 06.12.2006 - 11 K 5825/04 - juris, dass die Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt sieht, in denen unstreitig ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder bei verständiger Würdigung angenommen werden musste). Haftet der Arbeitgeber aber steuerrechtlich nach Steuerklasse VI, so ist diese auch bei der Berechnung der sozialversicherungsrechtlichen Beitragsnachforderung zugrunde zu legen.

Die Beklagte ist auch zu Recht von einem Eintritt der Versicherungspflicht zu Beginn der Tätigkeit des Beklagten zu 1. für den Kläger ausgegangen. Insbesondere greift die Ausnahmevorschrift nach § 7b SGB VI (in der für den vorliegenden Prüfungszeitraum maßgeblichen Fassung des Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 20.12.1999 - BGBl. 2000 I S. 2) im vorliegenden Fall nicht ein. Es sind schon weder eine Zustimmung des Beigeladenen zu 1., noch dessen ausreichende Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, ersichtlich. Unabhängig davon scheitert die Anwendung des § 7b SGB IV aber auch daran, dass der Kläger zumindest grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen ist (§ 7b Nr. 3 SGB IV). Grobe Fahrlässigkeit setzt voraus, dass die Beteiligten die verkehrsübliche Sorgfalt in besonders hohem Maße verletzt haben. Dies ist u. a. dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber gleiche Arbeiten in identischer Ablauforganisation durch Beschäftigte und durch als selbständig bezeichnete Arbeitnehmer ausführen lässt (Wissing, in: jurisPK-SGB IV, § 7b, Rn. 34). Der Kläger hat vorliegend die gleiche Arbeit, wie sie der Beigeladene zu 1. verrichtet hat, auch durch einen ausdrücklich als abhängig beschäftigten Arbeitnehmer verrichten lassen.

Weiter ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass im Rahmen der Berechnung des maßgeblichen Bruttolohns nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen des sog. Abtastverfahrens nur einmal eine Beitragserhebung auf das als vereinbart anzusehenden Nettoarbeitsentgelt stattzufinden hat. Würde man hingegen die auf dieser Grundlage ermittelte Steuernachzahlung wiederum als beitragsrechtlich relevanten geldwerten Vorteil einstufen und nochmals als Grundlage einer Beitragsforderung gegenüber dem Arbeitgeber heranziehen, entstünde eine "unendliche Spirale", die dazu führen würde, dass eine konkrete Beitragspflicht nicht zu ermitteln wäre (so auch Schlegel, jurisPR-SozR 19/2008, Anm. 1 zum Urteil des BFH vom 13.09.2007 - VI R 54/03).

Schließlich hat die Beklagte auch zu Recht Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV erhoben. Insbesondere scheidet die Erhebung von Säumniszuschlägen im vorliegenden Fall nicht nach § 24 Abs. 2 SGB IV aus. Danach ist ein auf eine durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellte Beitragsforderung entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Das Verschulden beurteilt sich entsprechend § 276 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) und umfasst damit neben Vorsatz auch alle Grade der Fahrlässigkeit (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, § 24 Rn. 32). Der Kläger beruft sich im vorliegenden Fall auf einen Rechtsirrtum dahingehen, dass er angenommen habe, der Beigeladene zu 1. stehe mit ihm nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis so dass keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzuführen seien. Bei dieser rechtsirrigen Annahme muss ihm indes zumindest leichte Fahrlässigkeit (d. h. die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, § 276 Abs. 2 BGB) zur Last gelegt werden. An den Entlastungsbeweis sind bei Rechtsirrtümern strenge Anforderungen zu stellen. Der Schuldner hat sich sorgfältig über die Rechtslage zu informieren und ggf. kundigen Rat einzuholen und im Zweifel die zuständige Einzugsstelle einschalten (Segebrecht, a. a. O., Rn. 34). Hierzu steht ihm u. a. auch das Antragsverfahren nach § 7a SGB IV zur Verfügung. Dem Kläger hätte sich im Hinblick darauf, dass der Beigeladene zu 1. im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten in seinem Betrieb ausgeführt hat wie bei ihm angestellte Arbeitnehmer die Notwendigkeit zumindest einer weiteren Abklärungen aufdrängen müssen.

Nach alledem erweisen sich die Bescheide der Beklagten und das angefochtene Urteil des SG als zutreffend, so dass die Berufung zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 197a SGG.

Der Senat lässt im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und insbesondere darauf, dass die Auslegung des Begriffs des "illegalen Beschäftigungsverhältnisses" im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB VI in der Rechtsprechung des BSG bislang nicht geklärt ist und hierzu in der Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zum Bundessozialgericht (BSG) zu.