Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2014 - 3 StR 503/14

bei uns veröffentlicht am10.12.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 S t R 5 0 3 / 1 4
vom
10. Dezember 2014
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. Dezember
2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 30. Juni 2014 aufgehoben; die Feststellungen bleiben aufrechterhalten mit Ausnahme derjenigen zum räumlichen Bezug zwischen dem bereitgehaltenen Heroingemisch und der erworbenen Schusswaffe; diese werden aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Führen einer Schusswaffe und mit Besitz von Munition zu der Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dessen auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts sowie auf Verfahrensbeanstandungen gestützte Revision hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Annahme der Qualifikation des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; dies führt zur Aufhebung des Urteils.
3
a) Der in Strafhaft befindliche Angeklagte entschloss sich, seinen Lebensunterhalt nach der Entlassung (wiederum) durch Drogenhandel zu bestreiten. Um sich bei den künftigen Geschäften "abzusichern", beschaffte er sich während eines Hafturlaubs einen Double-Action-Revolver sowie zugehörige Munition. Beides beließ er zunächst im Kellerraum seiner Wohnung; nach der Haftentlassung verwahrte er den geladenen Revolver sodann in einer Kiste im Schlafzimmerschrank, "wenn er ihn nicht bei sich trug". Zu einem unbekannten Zeitpunkt erwarb er 210 Gramm eines Heroingemischs, Wirkstoffanteil 22,72 Gramm, das er gewinnbringend weiterveräußern wollte und nebst Streckmittel sowie Verpackungsmaterial in dem genannten Kellerraum bereithielt. Konkrete, über die Beschaffung und das Bereithalten hinausgehende Akte des Handeltreibens hat das Landgericht nicht feststellen können.
4
b) Bewaffnetes Handeltreiben im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt voraus, dass der Täter die Schusswaffe (oder den sonstigen Gegenstand) bei der Tat mit sich führt, sie also bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Dies ist der Fall, wenn dem Täter die Waffe in Griffnähe oder zumindest so zur Verfügung steht, dass ihm der Zugriff hierauf ohne nennenswerten Zeitaufwand möglich ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. November 2007 - 4 StR 435/07, BGHSt 52, 89, 92 f.). Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist. Als solcher kommt zwar auch das Vorrätighalten des Betäubungsmittels in Betracht, denn dabei handelt es sich um einen Teilakt der eigennützigen, auf den Betäubungsmittelumsatz gerichteten Tätigkeit (BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 f.). Jedoch erfordert § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG für diesen Fall, dass der Täter zugleich Betäubungsmittel und Waffe in der Weise verfügungsbereit hält, dass er beim Umgang mit dem Betäubungsmittel jedenfalls ohne nennenswerten Zeitaufwand auf die Waffe zugreifen kann (BGH, aaO S. 13; Urteil vom 22. August 2012 - 2 StR 235/12, NStZ-RR 2013, 150, 151). Hierzu bedarf es allerdings nicht notwendig eines unmittelbaren Hantierens mit dem Betäubungsmittel unter Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe; vielmehr genügt etwa, dass der Täter sowohl die Waffe als auch das Betäubungsmittel dergestalt in Verwahrung hält, dass ihm der gleichzeitige Zugriff hierauf möglich wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2012 - 2 StR 235/12, NStZ-RR 2013, 150, 151).
5
Nach diesen Maßstäben tragen die Feststellungen nicht die Annahme bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, denn sie belegen weder ein Führen der Waffe bei Gelegenheit eines Hantierens mit dem Heroingemisch noch ein Verwahren beider Gegenstände in räumlicher Nähe zueinander. Der Senat schließt nicht aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen noch getroffen werden können.
6
2. Die im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben.
Becker Pfister Hubert Schäfer Mayer

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2014 - 3 StR 503/14

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2014 - 3 StR 503/14

Referenzen - Gesetze

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 30a Straftaten


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han
Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2014 - 3 StR 503/14 zitiert 2 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande han

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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2007 - 4 StR 435/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Aug. 2012 - 2 StR 235/12

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 78/17 vom 18. Oktober 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ECLI:DE:BGH:2017:181017B3STR78.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Besch

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 331/17 vom 22. August 2017 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. ECLI:DE:BGH:2017:220817B3STR331.17.0 Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 435/07
vom
15. November 2007
in der Strafsache
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
BGHR: ja
BtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 2
Das Tatbestandsmerkmal „mit sich führen“ in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfasst
nur bewegliche Tatmittel, nicht dagegen auch solche, die – etwa in einer
Selbstschussanlage – fest installiert sind.
BGH, Urteil vom 15. November 2007 – 4 StR 435/07 – LG Rostock
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. November
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Richterinnen am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Tino J. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Rene W. ,
der Angeklagte Rene W. in Person,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft 1. wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 31. Januar 2007, soweit es den Angeklagten J. betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall II. 7 der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, sowie
b) in dem diesen Fall betreffenden Einzelstrafausspruch und im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil, soweit es den Angeklagten W. betrifft, wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten J. des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten W. hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln, in einem Fall in Tateinheit mit Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, wirksam auf die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 7 der Urteilsgründe beschränkten Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Angeklagten nicht wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) sowie wegen eines tateinheitlich dazu begangenen versuchten Tötungsdelikts verurteilt hat. Die - vom Generalbundesanwalt vertretene – Revision hat hinsichtlich des Angeklagten J. teilweise Erfolg; hinsichtlich des Angeklagten W. ist das Rechtsmittel unbegründet.
2
1. Das Landgericht hat festgestellt:
3
Beide Angeklagten betrieben seit 2005 - zunächst der Angeklagte J. allein, im weiteren Verlauf des Jahres dann gemeinsam - den Anbau von Cannabispflanzen , um damit ihren Eigenbedarf an Marihuana zu decken und im Übrigen das Marihuana gewinnbringend weiterzuveräußern. Anfang März 2006 wurde die gesamte Ernte der im ausgebauten Dachboden eines Hauses in D. angelegten sog. Indoorplantage sowie ein Teil der technischen Ausrüstung von Unbekannten entwendet. Beide Angeklagten legten daraufhin umgehend eine neue Plantage an. Sie erwarteten eine der entwendeten Ernte entsprechende Ausbeute von ca. 3,9 kg Marihuana, von denen mindestens 1 kg zum Weiterverkauf dienen sollte.
4
Der Angeklagte J. wollte unbedingt verhindern, dass die neue Ernte wiederum gestohlen wird. Er besorgte sich deshalb eine Kleinkaliberpistole nebst Munition und stellte durch Probeschüsse sicher, dass die Waffe auch funktionsfähig war. Ende April 2006 befestigte er die Pistole mittels mehrerer Lagen Paketklebeband in geladenem und entsichertem Zustand an einer senkrecht gegenüber der Eingangstür zum Dachgeschoss angebrachten Dachlatte, und zwar so, dass der Lauf sich in einer Höhe von 1,14 Meter befand und leicht nach unten gerichtet war, so dass die Flugbahn die Türebene in einer Höhe von etwa 1 Meter kreuzte. Am Abzug der Pistole brachte er eine Angelsehne an, welche er über zwei Umlenkhaken bis zum Türblatt der Eingangstür führte. An dem Türblatt befestigte er die Sehne durch Einhängen in einen Ösenhaken. Die Tür öffnete nach außen, so dass beim Öffnen der Tür aus der Pistole ein Schuss gelöst worden wäre. Um dies zu verhindern, machten die Angeklagten jedes Mal, wenn sie die Plantage verließen, zwar die Anlage „scharf“, indem sie die Angelsehne an der Öse der Tür einhängten, machten aber zugleich am ers- ten Umlenkhaken eine Schlaufe in die Angelsehne. Dies sollte sicherstellen, dass die "Selbstschussanlage" zwar den Eindruck einer "scharfen Anlage" machte, sich ein Schuss jedoch nicht lösen konnte. Zudem verdeckte der Angeklagte J. die Pistole, um die Anlage "noch professioneller" aussehen zu lassen , durch einen an der Dachlatte aufgehängten blauen Müllsack. Um die beabsichtigte abschreckende Wirkung weiter zu erhöhen, erzählte der Angeklagte J. in seinem Bekanntenkreis, in dem er diejenigen vermutete, die im März die Ernte gestohlen hatten, von der installierten "scharfen Selbstschussanlage". Die Plantage wurde von der Polizei am 10. Mai 2006 durchsucht. Die Beamten hatten von der Existenz der Selbstschussanlage keine Kenntnis. Beim vorsichtigen Öffnen der Tür riss die Angelsehne im Bereich der Schlaufe. Ein Schuss löste sich nicht. In der Anlage wurden ca. 300 Cannabispflanzen, ca. 100 Cannabissetzlinge sowie 6,2 kg getrocknetes Blattmaterial sichergestellt; die THC-Gesamtmenge betrug ca. 160 Gramm.
5
2. Das Landgericht hat die Angeklagten insoweit – nachdem Verstöße nach dem Waffengesetz bereits von der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 a StPO von der Verfolgung ausgenommen worden waren – lediglich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für schuldig befunden. Dagegen hat es den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als nicht erfüllt angesehen, weil die am Tatort angebrachte Schusswaffe wegen ihrer festen Installation nicht ohne Weiteres zum Einsatz habe kommen können. Die festgestellte Form des Einsatzes sei nicht mehr vom Wortsinn des Mitsichführens einer Waffe erfasst. Diese Auslegung trifft zu.
6
a) Bei der für die "Selbstschussanlage" verwendeten geladenen und entsicherten Pistole, bei der sich bei der Durchsuchung eine Patrone im Lauf befand und der Abzugshahn gespannt war, handeltees sich um eine Schusswaffe im Sinne des Tatbestandes des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG. Dieser setzt darüber hinaus aber voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben „mit sich führt". Dass dies hier der Fall ist, belegen die Feststellungen im Ergebnis nur hinsichtlich des Angeklagten J. für den Zeitraum bis zur Anbringung der Selbstschussanlage [dazu unten b) aa)], nicht jedoch auch für den nachfolgenden Zeitraum, in dem die Anlage fest installiert war.
7
aa) Die Auffassung der Revision, die Angeklagten hätten die Kleinkaliberpistole , auch als sie an der Dachlatte befestigt war, im Sinne des qualifizierten Tatbestandes "mit sich geführt", ist mit dem - für die Auslegung maßgeblichen - möglichen Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals nicht mehr vereinbar. Der mögliche Wortsinn eines Gesetzes markiert aber die äußerste Grenze der Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten (vgl. BGHSt 50, 370, 372).
8
Der Begriff des Mit- oder Beisichführens einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs, wie er gleichbedeutend mit § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG etwa in §§ 177 Abs. 3 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB verwendet wird (vgl. BGH NStZ 1997, 137; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 244 Rdn. 12; Weber BtMG 2. Aufl. § 30 a Rdn. 175; Körner BtMG 6. Aufl. § 30 a Rdn. 67 m.N.), verlangt, dass der Gegenstand, den der Täter „mit oder bei sich führt“, beweglich ist. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachverständnis. So definieren die maßgebenden Wörterbücher der deutschen Sprache den Begriff „führen“ mit „in Bewegung setzen, fahren machen“ und weiter: „für einen bestimmten Zweck bei sich haben, bei sich tragen“ (Duden, Das große Wörter- buch der deutschen Sprache in zehn Bänden, 3. Aufl., 2002, S. 1336, 1337) bzw. „(am Körper) tragen, (in der Hand) halten“ (Jacob Grimm und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, Neubearbeitung, 9. Band, 2006, Sp. 1206, 1208). Die Tragbarkeit des Gegenstandes setzt aber dessen Beweglichkeit voraus.
9
bb) Dass das tatbestandliche Mit- oder Beisichführen nur bewegliche Gegenstände erfasst, gilt ungeachtet des weiten Verständnisses dieses Begriffs in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die in ihrer umfangreichen Kasuistik zum Begriff des Bei- bzw. Mitsichführens (vgl. nur BGHSt 20, 194, 197; 31, 105; 43, 8, 10; BGH NStZ 1997, 137; 2000, 433; BGH, Urteil vom 12. März 2002 – 3 StR 404/01; BayObLG NJW 1999, 2535) bislang allein maßgeblich auf die Zugriffsnähe des Tatmittels abgestellt hat (vgl. Körner aaO Rdn. 68 mit zahlr. weiteren Nachw. aus der Rspr.). Danach ist das Tatbestandsmerkmal des Mit- oder Beisichführens erfüllt, wenn der Täter das Tatmittel bewusst gebrauchsbereit derart „griffbereit“ bei sich hat, dass er sich dessen jederzeit bedienen kann. Zwar „führt“ in den von der Rechtsprechung für ausreichend erachteten Fallgestaltungen auch derjenige Täter die Waffe im eigentlichen Wortsinne nicht „mit sich“, der die Waffe nicht in die Hand genommen, sondern sie lediglich so in Reichweite zur Verfügung hat, dass er sie ohne nennenswerten Zeitaufwand ergreifen, d.h. in die Hand nehmen, und dann einsetzen kann. Dass aber auch derjenige die Waffe „mit sich führt“, die nicht beweglich, sondern - wie hier - fest montiert ist und auch nur in diesem Zustand eingesetzt werden soll, hat der Bundesgerichtshof bisher nicht ausgesprochen.
10
cc) Der hier vertretenen Auslegung, wonach nur bewegliche Tatmittel die Qualifikation in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zu begründen vermögen (so zur gleichbedeutenden Verwendung des Tatbestandsmerkmals des Beisichführens in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB Schmitz in MüKo StGB § 244 Rdn. 22), steht nicht entgegen, dass im Waffenrecht der Begriff des Führens einer Waffe nicht auf deren Beweglichkeit oder Tragbarkeit, sondern nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 1 Abs. 4 i.V.m. Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 4 WaffG n.F.; vormals § 4 Abs. 4 WaffG a.F.) allein auf die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffe außerhalb des befriedeten Besitztums abstellt (zur Entwicklung des Begriffs vgl. Steindorf Waffenrecht 8. Aufl. zu § 1 WaffG n.F. Rdn. 46 m.N.; ders. Waffenrecht 6. Aufl. zu § 1 WaffG a.F. Rdn. 8). Denn eine Legaldefinition des (Mitsich)Führens, die eine über den normalen Sprachgebrauch hinausgehende, auch nicht bewegliche Tatmittel erfassende Auslegung erlauben würde, hat der Gesetzgeber – anders als im Waffenrecht – weder im Strafgesetzbuch noch im Betäubungsmittelgesetz vorgenommen. Deshalb dehnt die nur für das Waffenrecht geltende Legaldefinition den möglichen Wortsinn des Begriffs des Mit- oder Beisichführens, wie er im Strafrecht u.a. in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwendet wird, nicht auf den bloßen Besitz von Waffen und sonstigen Tatmitteln aus, die der Täter nicht „ergreifen“ kann, weil sie als (Schuss-)Anlage fest installiert sind.
11
dd) Eine weiter gehende Auslegung des Begriffs des Mitsichführens, wie sie die Beschwerdeführerin vertritt, rechtfertigt sich auch nicht mit dem vom Gesetzgeber mit Einführung der Qualifikation des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 18. Oktober 1994 (BGBl I 3186) verfolgten Zweck, diejenigen Tatmodalitäten unter eine erhöhte Strafdrohung zu stellen, die typischer Weise besonders gefährlich sind (vgl. BTDrucks 12/6853 S. 41; BGHSt 43, 8, 11; 48 – GS – 189, 193). Auch wenn nach der Gesetzesbegründung die Gefährlichkeit beim bewaffneten Handeltreiben insbesondere darin liegt, dass die Täter rücksichtslos ihre Interessen beim Umgang mit Betäubungsmitteln durchsetzen und dabei die Schusswaffe „einsetzen“ (BTDrucks aaO), hat dieser auf den Einsatz bzw. die Verwendung des Tatmittels abstellende Schutzzweck in dem engeren Begriff des Mitsichführens keinen Ausdruck gefunden. Dabei ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass auch der Besitz einer - wie hier - fest installierten Schussanlage dem Täter nicht anders als die Verfügbarkeit einer beweglichen Schusswaffe den unerlaubten Umgang mit Betäubungsmitteln erleichtert und ihm ein Bewusstsein der Sicherheit und Überlegenheit verschafft, womit sich - wenn andere Personen im Zusammenhang mit Rauschgiftgeschäften erscheinen - auch die Gefahr verwirklichen kann, der die Einführung des qualifizierten Tatbestandes im Betäubungsmittelstrafrecht begegnen will. Doch ändert das nichts daran, dass das Mitsichführen einer Waffe – wie ausgeführt – begrifflich die Beweglichkeit des Tatmittels voraussetzt.
12
Diese streng am Wortlaut orientierte Auslegung durch den Senat findet ihre Entsprechung auch in der Rechtsprechung zum Begriff des gefährlichen Werkzeugs in § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Gestützt auf die nach Art. 103 Abs. 2 GG maßgebliche Wortlautgrenze versteht die Rechtsprechung als gefährliches Werkzeug nur Gegenstände, die durch menschliche Einwirkung bewegt werden können (BGHSt 22, 235). Unbewegliche Gegenstände nimmt die Rechtsprechung dagegen vom dem Begriff aus ungeachtet dessen, dass – wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich betont hat – eine „weite Auslegung“, die auch unbewegliche Gegenstände erfasst, dem gesetzgeberischen Zweck der Strafschärfung vielleicht besser entsprechen würde (BGHSt aaO S. 237; vgl. weitere Nachw. bei Tröndle/Fischer aaO § 224 Rdn. 8). Nicht anders verhält es sich hier.
13
Dass mit der Beschränkung des tatbestandlichen Mit- oder Beisichführens auf bewegliche Gegenstände vergleichbar gefährliche Verhaltensweisen möglicherweise unterschiedlich qualifiziert sind, je nachdem, ob die Waffe bei der Tat (noch) beweglich oder – wie hier – (bereits) fest installiert ist, verkennt der Senat nicht und macht auch der vorliegende Fall mit dem für den Angeklagten J. einerseits und für den Angeklagten W. andererseits zu § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG unterschiedlichen Ergebnissen deutlich. Dies kann aber kein Grund sein, die Wortlautgrenze durch die Rechtsprechung zu Lasten des Angeklagten zu verschieben. Davon abgesehen, kann in Fällen, in denen der Täter sich – wie hier – einer fest installierten Waffe bedient, diesem Umstand im Rahmen der Strafzumessung auch nach § 29 a Abs. 1 BtMG angemessen Rechnung getragen werden, wie es die Strafkammer auch getan hat.
14
b) Nach alledem ergibt sich hier ein Mitsichführen der fest installierten Pistole auch nicht daraus, dass die Angeklagten während ihrer Anwesenheit am Tatort nach den Feststellungen ohne Weiteres Zugang zu der Schussanlage hatten und sie deshalb – etwa durch Ziehen an der Angelsehne – auch die Schussabgabe hätten auslösen können. Feststellungen dazu, dass die Angeklagten die Pistole etwa mit geringstem Zeitaufwand von der Dachlatte hätten lösen können, um sie dann zu ergreifen, hat das Landgericht nicht getroffen. Das versteht sich auch nicht von selbst.
15
c) Gleichwohl hat die Beschwerdeführerin mit der Rüge der Nichtanwendung des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG teilweise Erfolg:
16
aa) Auch nach dem engeren Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Mitsichführens hat der Angeklagte J. die Kleinkaliberpistole ohne Weiteres dadurch „mit sich geführt“, dass er im April 2006 die von ihm besorgte Pistole zusammen mit der Munition zu der Indoorplantage brachte und sie dort „in einem geladenen und entsicherten Zustand“ als Selbstschussanlage installierte.
Solange die Pistole noch nicht fest an der Dachlatte angebracht war, hatte der Angeklagte J. sie in der Hand bzw. stand sie ihm jedenfalls griffbereit zur Verfügung. In diesem Zeitpunkt war die neue Plantage nach den Feststellungen zum Wachstumsstadium der bei der Durchsuchung sichergestellten Pflanzen (UA 8, 18) auch schon wieder angelegt, so dass damit die Tatbestandsalternative des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bereits erfüllt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40; § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4) und auch die vom Tatbestand weiter vorausgesetzte funktionale Verknüpfung mit dem Waffenführen („dabei“) gegeben war.
17
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend dahin, dass der Angeklagte J. im Fall II. 7 der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil schon die zugelassene Anklage den Tatvorwurf nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG enthielt und der Angeklagte geständig ist. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des betreffenden Einzelstrafauspruchs und des Gesamtstrafenausspruchs. Doch wird der neue Tatrichter bei der Prüfung des minder schweren Falls nach § 30 a Abs. 3 BtMG zu bedenken haben, dass das tatbestandsmäßige Mitsichführen der Schusswaffe nur den kurzen Zeitraum bis zur festen Installation der Selbstschussanlage betrifft und auch nur den zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmten Anteil der Cannabisanpflanzung, nicht hingegen auch den – nach den Feststellung größeren – zum Eigenkonsum bestimmten Anteil erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2007 – 2 StR 411/07).
18
bb) Bezüglich des Angeklagten W. bleibt es hingegen bei dem angefochtenen Urteil. Denn die Feststellungen ergeben nicht, dass dieser Angeklag- te an der Beschaffung und Anbringung der Schusswaffe als Mittäter (vgl. BGHSt – GS – 48, 189) oder als Gehilfe beteiligt war. Vielmehr erfolgte die Bewaffnung durch den Angeklagten J. danach ohne Zutun des Angeklagten W. . Dieser wurde von dem Angeklagten J. erst zu einem Zeitpunkt, als die Schussanlage bereits installiert war, als J. sie mithin nicht mehr „mit sich führte“, „vollumfänglich eingeweiht“. Deshalb kann die Verwirklichung der Qualifikation durch den Angeklagten J. dem Angeklagten W. hier auch nicht über die Grundsätze der Rechtsprechung zur sukzessiven Mittäterschaft (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatbeitrag 2 m.w.N.; Tröndle/Fischer aaO § 25 Rdn. 21; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 12) zugerechnet werden. Denn nach den Feststellungen ergibt sich nicht, dass der Angeklagte W. zur Verwirklichung des qualifizierenden „Mitsichführens“ selbst einen fördernden Beitrag geleistet hat (vgl. BGH NStZ 1984, 548 f.).
19
3. Ohne Erfolg beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht im Fall II. 7 im Zusammenhang mit der "scharfen" Selbstschussanlage die beiden Angeklagten nicht auch wegen eines (tateinheitlich begangenen) versuchten Verletzungsdelikts verurteilt hat. Deshalb erweisen sich die den Angeklagten W. betreffende Revision insgesamt und die den Angeklagten J. betreffende weiter gehende Revision als unbegründet.
20
a) Ausgehend von der für nicht widerlegt erachteten Einlassung der Angeklagten , hat die Strafkammer nicht nur einen Tötungsvorsatz nicht festzustellen vermocht, sondern auch eine versuchte gefährliche Körperverletzung nicht angenommen, da beide Angeklagten darauf vertraut hätten, dass die Anlage nicht „scharf“ sein und so kein anderer verletzt werden würde. Die diesen Feststellungen zu Grunde liegende Beweiswürdigung erweist sich als tragfähig. Sie ist weder widersprüchlich noch hat die Strafkammer überspannte Anforderungen an die für einen Schuldspruch erforderliche Überzeugungsbildung gestellt.
21
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts hat das Landgericht, indem es die von den Angeklagten geschilderte Sicherung der Selbstschussanlage mittels Einlegen einer Schlaufe in der Angelsehne am ersten Umlaufhaken als unwiderlegbar angesehen hat, nicht etwa verkannt, dass nach ständiger Rechtsprechung entlastende Angaben eines Angeklagten nicht schon deshalb als unwiderlegbar der Beurteilung zugrunde zu legen sind, weil es für das Gegenteil keine Beweise gibt, und die Zurückweisung einer Einlassung auch nicht erfordert, dass sich ihr Gegenteil positiv feststellen lässt (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2; Beweiswürdigung , unzureichende 1; Überzeugungsbildung 29). Die Strafkammer hat vielmehr eingehend die Vernunftargumente erörtert, die gegen die Einlassung sprechen. Sie hat sich aber unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem technischen Gutachten des gehörten Sachverständigen davon überzeugt, dass die Anlage ohne die Sicherung beim Öffnen der Tür durch den Polizeibeamten hätte zur Auslösung kommen müssen und mehrere objektive Umstände, namentlich die Länge der untersuchten Angelsehne und deren Beschädigungen im Bereich der vorgeblichen Schlaufe, für die „Version“ der Angeklagten sprechen. Wenn der Tatrichter bei dieser Sachlage „zu Gunsten der Angeklagten“ deren Einlassung zur Sicherung der Selbstschussanlage als nicht widerlegt erachtet hat, ist das vom Revisionsgericht hinzunehmen.
22
4. Die Sache bedarf nach alledem nur hinsichtlich des Angeklagten J. in dem bezeichneten Umfang neuer Verhandlung und Entscheidung. Im Übrigen hat es bei dem angefochtenen Urteil sein Bewenden.
Tepperwien Maatz Athing
Solin-Stojanović Sost-Scheible

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.

(2) Ebenso wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.

(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 235/12
vom
22. August 2012
in der Strafsache
gegen
wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. August
2012, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach und
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. März 2012
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist,
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, im Strafausspruch und soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Staatskasse zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Angeklagten und die zu seinen Ungunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; das auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

I.

2
Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der Angeklagte seit dem 14. Lebensjahr Haschisch und Amphetamin, später nahm er auch Ecstasy und LSD. Seit dem Jahre 2006 konsumierte er überdies Kokain. Er wurde im Jahre 2007 wegen Drogendelikten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Im offenen Vollzug eines Teils dieser Gesamtfreiheitsstrafe sowie nach der bedingten Entlassung war er zunächst drogenfrei. Vor dem Hintergrund einer psychischen Erkrankung seiner Freundin und durch den Kontakt mit Bekannten aus der Drogenszene nahm er ab Sommer 2011 den Drogenkonsum wieder auf. Da er nicht über legale Einkünfte verfügte , nutzte er den Drogenhandel als laufende Einnahmequelle. Die Ermittlungsbehörde erfuhr davon im Rahmen einer Telekommunikationsüberwachung. Am 6. Oktober 2011 durchsuchte sie die aus zwei Zimmern bestehende Wohnung des Angeklagten. Dieser wollte die Wohnung aufgeben und führte Schönheitsreparaturen durch. Deshalb hatte er das Schlafzimmer geräumt, so dass nur ein zu Wohn- und Schlafzwecken genutzter Raum mit angrenzender Küchenzeile verblieb. Dort hatte der Angeklagte in einem Wäschekorb einen Rucksack deponiert, in dem er einen Teleskopschlagstock aufbewahrte. Er wusste, dass dieser ihm griffbereit zur Verfügung stand. Außerdem besaß er in dem Raum insgesamt 316,96 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Anteil von 49,53 Gramm Amphetaminbase sowie 289,82 Gramm Ecstasy-Tabletten mit einem Anteil von 94,77 Gramm MDMA-Base. Ferner verfügte er über 10,5 Kilogramm Streckmittel, Feinwaagen und Verpackungsmaterial sowie 1.989,86 Euro Bargeld aus Drogenverkäufen. Die Betäubungsmittel waren überwiegend zum Weiterverkauf vorgesehen, nur zu einem geringeren Teil zum Eigenkonsum.

II.

3
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie den Schuldspruch betrifft. Sie führt aber zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen im Strafausspruch und soweit das Landgericht die Anordnung einer Maßregel im Sinne von § 64 StGB nicht geprüft hat.
4
1. Der Schuldspruch gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG weist insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Er ist nur dahin zu ändern, dass tateinheitlich mit dem Handeltreiben auch Erwerb von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vorliegt.
5
a) Nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wird bestraft, wer mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt und dabei eine Schusswaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Diese Voraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts erfüllt.
6
aa) Die aufgefundene Drogenmenge betrug hinsichtlich des Amphetamins das Fünffache, bei den Ecstasy-Tabletten das Dreifache der nicht geringen Menge. Der überwiegende Teil davon war zum Weiterverkauf bestimmt, ein geringer Teil zum Eigenkonsum. Auch wenn diese Anteile nicht beziffert wurden, ist davon auszugehen, dass die dem Handeltreiben dienende Menge die Untergrenze zur nicht geringen Menge sicher überschreitet.
7
bb) Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist dadurch qualifiziert, dass der Angeklagte einen Gegenstand mit sich führte, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt war. Bei dem Teleskopschlagstock handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinn (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 a WaffG). Er ist zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt, ohne dass es dazu weiterer Feststellungen bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03, NStZ 2004, 111, 112; Rahlf in: MünchKomm, StGB, 2007, § 30a BtMG Rn. 148).
8
Ein Mitführen des gefährlichen Gegenstands wird von der Rechtsprechung angenommen, wenn der Täter ihn bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Es genügt, wenn er sich in Griffweite befindet (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 203/10, NStZ 2011, 99). Dies war hier der Fall, weil sich der Teleskopschlagstock im selben Raum befand, in dem auch die Drogen gelagert waren. Dort war er für den Angeklagten rasch und unschwer zu ergreifen, wenn er mit den Drogen, etwa beim Portionieren und Verpacken, hantierte.
9
cc) Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, so reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist. Zwar fehlen Feststellungen des Landgerichts dazu, ob der Angeklagte den Teleskopschlagstock bei der Übergabe der Betäubungsmit- tel von Lieferanten oder an Abnehmer dabei hatte. Dem Angeklagten stand die Waffe aber griffbereit zur Verfügung, als er in der Wohnung das Amphetamin vorrätig hielt, streckte und portionierte. Auch dabei handelt es sich um Teilakte des Handeltreibens. Dadurch hat der Angeklagte den Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nach dem Wortlaut des Gesetzes erfüllt (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 10 f. und Urteil vom 21. September 2011 - 2 StR 286/11, StV 2012, 411).
10
Für eine einschränkende Auslegung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im Hinblick darauf, dass kein unmittelbarer Zusammenhang des Beisichführens der Waffe mit einem eigentlichen Umsatzgeschäft festgestellt ist, besteht kein Anlass. Ein Drogenhändler kann nicht nur von Kunden, mit denen er planmäßig in Kontakt tritt, sondern auch unerwartet von Drogenabhängigen, Polizeibeamten oder sonstigen Personen aufgesucht werden, gegen die er sich zum Schutz seiner Person, von Drogenvorräten und Gelderlös oder aber zur Verschleierung seines Handeltreibens mit der Waffe verteidigt. Die Vorschrift regelt ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Ein sicherer Ausschluss der Gefahr, vor der § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG andere Personen schützen will, ist hier nicht möglich.
11
dd) Für die subjektive Tatseite genügt das Bewusstsein der Verfügbarkeit der Waffe. Der Wille des Täters, sie einzusetzen, ist nicht erforderlich (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14). Das Bewusstsein der Gebrauchsbereitschaft hat der Angeklagte eingeräumt.
12
b) Da der Angeklagte die sichergestellten Drogen teilweise zum Eigenkonsum verwenden wollte, liegt insoweit tateinheitlich der Tatbestand des Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG vor. Nicht feststellbar ist freilich, dass sich auch dieser auf eine nicht geringe Menge bezog.
Der für den Eigenkonsum vorgesehene Anteil war nach den Urteilsfeststellungen deutlich geringer als der für das Handeltreiben bestimmte Anteil.
13
Der Senat ändert daher den Schuldspruch dahin, dass neben dem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich Erwerb von Betäubungsmitteln vorliegt. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
14
2. Das Landgericht hätte prüfen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist. Insoweit liegt ein Erörterungsmangel vor, der zur Urteilsaufhebung zwingt.
15
Nach § 64 Satz 1 StGB kann das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn der Täter den Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wenn er wegen einer auf seinen Hang zurückzuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt wird und wenn die Gefahr besteht, dass er auch in Zukunft infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Der Hang zum Konsum von Rauschmitteln im Übermaß besteht darin, dass der Täter entweder eine chronische, auf Sucht beruhende Abhängigkeit aufweist - was hier fern liegt - oder aufgrund einer eingewurzelten, auf eine psychische Disposition zurückgehenden oder durch Übung erworbenen Neigung zum Rauschmittelkonsum (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 5 StR 545/11) von dem Drang hierzu so beherrscht wird, dass er ihm immer wieder nachgibt (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Dezember 2011 - 2 StR 543/11). Wer dagegen nur gelegentlich Drogen konsumiert, wird vom Anwendungsbereich des § 64 StGB nicht erfasst. Die Grenze liegt dort, wo die Neigung zum Rauschmittelkonsum handlungsleitend wird (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 64 Rn. 8; LK/Schöch, StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 62). Dies liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe, insbesondere weil der Angeklagte zuletzt so viel Drogen konsumierte, wie er sich leisten konnte, und weil er den Drogenerwerb zum Eigenkonsum sowie seinen Lebensunterhalt alleine durch Drogenhandel finanzierte, aber keiner Arbeit nachging. Die Beschaffungsdelikte des Angeklagten deuten an, dass sie symptomatisch für den Hang zum Drogenkonsum sind. Sollte der neue Tatrichter einen Hang des Angeklagten im Sinne des § 64 StGB bejahen, so wäre weiter zu prüfen, ob deshalb die Gefahr besteht , dass er künftig weitere erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.
16
3. Da nicht auszuschließen ist, dass die zuerkannte Strafe niedriger ausgefallen wäre, wenn zugleich die Unterbringung angeordnet worden wäre, kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5, 10).

III.

17
Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, ist der Sache nach wirksam auf den Strafausspruch beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1989 - 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3). Sie ist unbegründet.
18
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer unbeschadet der einschlägigen Vorstrafe, der Rückfälligkeit des Angeklagten in der Bewährungszeit und seines auf laufenden Drogenhandel ausgerichteten Verhaltens von einem minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ausgegangen ist (§ 30a Abs. 3 BtMG). Die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der alle Umstände zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Dabei sind alle wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände gegeneinander abzuwägen. Erst nach dem Gesamteindruck kann entschieden werden, ob der außerordentliche Strafrahmen anzuwenden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2011 - 4 StR 581/11, StV 2012, 289 f.). Dies hat das Landgericht nicht verkannt. Es hat alle bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte berücksichtigt und keinen Gesichtspunkt herangezogen, der ohne Belang wäre.
19
Die Berücksichtigung des Geständnisses des Angeklagten als Milderungsgrund ist rechtlich unbedenklich, weil es jedenfalls für den Nachweis des subjektiven Tatbestands von nicht unerheblicher Bedeutung war. Der Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG wäre nicht erfüllt, wenn zwar eine Waffe in der Wohnung, in der Betäubungsmittel für den Verkauf vorrätig gehalten , portioniert und verpackt werden, vorhanden ist, diese aber nicht in Griffweite bereit gehalten wird (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 StR 203/10). Der Angeklagte hatte hier objektiv einen noch ausreichenden Zugriff auf den Teleskopschlagstock. In einem solchen Fall, in dem die Verfügbarkeit des Gegenstands auch nicht das eigentliche Umsatzgeschäft des Drogenhandels betrifft, ist allerdings der subjektive Tatbestand genau zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2002 - 1 StR 138/02, StV 2003, 80, 81). Je ferner die Gefahr des Einsatzes liegt, desto höher sind die Anforderungen an die Prüfung des subjektiven Tatbestands (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1997 - 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14), der hier durch das Geständnis des Angeklagten bewiesen wurde. Das Landgericht durfte dabei dem Geständnis des Angeklagten strafmildernde Bedeutung beimessen. Es hat nicht übersehen, dass die äußeren Umstände bei der Wohnungsdurchsuchung offen zutage lagen.
20
Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Berücksichtigung des Handlungsantriebs, dass der Angeklagte vor dem Hintergrund der psychischen Erkrankung seiner Lebensgefährtin wieder selbst Drogen konsumiert und zur Finanzierung dieses Drogenkonsums sowie des Lebensunterhalts mit Betäubungsmitteln Handel getrieben hat.
21
Es stellt ferner keinen Rechtsfehler dar, dass das Tatgericht den drohenden Widerruf der Strafrestaussetzung zur Bewährung wegen der früheren Verurteilung des Angeklagten berücksichtigt hat. Mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB), hatte es auch das Gesamtstrafübel im Blick zu behalten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 1995 - 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310, 314; Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 432/09, StV 2010, 238, 239).
22
Bei der Strafzumessung kommt schließlich den tatbestandsbezogenen Umständen bestimmende Bedeutung zu. Insoweit hat sich das Landgericht für den Ausnahmestrafrahmen auch entschieden, weil der Schlagstock im Vergleich mit einer Schusswaffe geringeres Gefahrenpotenzial aufweist, ferner weil die Drogenmenge innerhalb der erfahrungsgemäß vorkommenden Bandbreite der nicht geringen Mengen im unteren Bereich lag und keine "harten Drogen" betraf. Art und Menge der Drogen können auch in Fällen des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG als bestimmende Aspekte berücksichtigt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 14. November 2003 - 2 StR 404/03, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Strafzumessung 1).
RiBGH Prof. Dr. Fischer ist Berger Krehl erkrankt und an der Beifügung seiner Unterschrift gehindert Berger Eschelbach Ott