Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Jan. 2016 - 4 StR 511/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen besonders schwerer sexueller Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Den Angeklagten J. hat es wegen Beihilfe zur tateinheitlich begangenen sexuellen Nötigung und zur vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben Erfolg.

2

I. Revision des Angeklagten H.

3

Die Annahme einer vollendeten besonders schweren sexuellen Nötigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

4

Nach den insoweit getroffenen Feststellungen drückte der Angeklagte H. den Kopf der Nebenklägerin "in Richtung seines Gliedes" (UA 11), weil er mit ihr auch gegen ihren Willen den Oralverkehr ausüben wollte. Wegen ihres heftigen Widerstandes gelang ihm das aber nicht, obwohl er sie mehrfach schlug und schließlich sogar ein Messer zur Hand nahm, um damit die sexuelle Handlung zu erzwingen. Auch der spätere Versuch, sie zur Duldung des Analverkehrs zu zwingen, misslang, weil die Nebenklägerin sich ihm entziehen konnte, bevor er sie mit dem Penis berührte (UA 14). Beide Male kam es demnach , wie die Strafkammer im Rahmen ihrer rechtlichen Würdigung nochmals betont (UA 24), nicht zu einem körperlichen Kontakt zwischen dem Geschlechtsteil des Angeklagten H. und dem Körper der Nebenklägerin.

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Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen vollendeter sexueller Nötigung nicht. Der Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB erfasst nur sexuelle Handlungen des Täters oder eines Dritten "am" Opfer bzw. solche, die das Opfer "am" Täter oder einem Dritten vornimmt, was jeweils einen unmittelbaren Körperkontakt voraussetzt (vgl. BGH NStZ 1992, 433 m.w.N.; NStZ 1996, 31, 32; NStZ-RR 1997, 292; BGHR StGB § 178 Abs. 1 sexuelle Handlung 5; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 177 Rdn. 48 m.w.N.). Ein solcher ist nicht festgestellt. Dass der Angeklagte während der Nötigungshandlung den Nacken der Nebenklägerin umfasst hielt, reicht zur Tatbestandsverwirklichung nicht aus, weil das Festhalten, auch in Verbindung mit dem weiteren Verhalten des Angeklagten, nicht die sexuelle Handlung, sondern lediglich das Mittel zu deren Vornahme war (vgl. BGH NStZ 1992, 433). Soweit das Landgericht im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung davon spricht, der Angeklagte H. habe "wiederholt das Gesicht seines Opfers gegen seinen entblößten Penis gedrückt" (UA 24), soll damit ersichtlich nur ausgedrückt werden, dass er das Gesicht in Richtung des Geschlechtsteils bewegt habe. Falls damit gemeint sein sollte, dass es zu einer Berührung gekommen sei, stünde dies im Widerspruch zu den vorstehenden Feststellungen. Auch in diesem Fall würde es an einer tragfähigen Grundlage für eine Verurteilung wegen vollendeter sexueller Nötigung fehlen.

6

Der aufgezeigte Mangel zwingt auch zur Aufhebung der für sich gesehen rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Körperverletzung (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhebung 1).

7

Der Senat hebt die Verurteilung des Angeklagten H. wegen gefährlicher Körperverletzung ebenfalls auf. Zwar weist diese an sich keinen Rechtsfehler auf; es ist aber nicht auszuschließen, dass der neu entscheidende Tatrichter auf Grund neuer Feststellungen zum ersten Tatkomplex zu einer anderen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den Taten II 2 a und II 2 b der Urteilsgründe gelangt.

8

II. Revision des Angeklagten J.

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Die rechtsfehlerhafte Annahme einer vollendeten sexuellen Nötigung durch das Landgericht und die Aufhebung der tateinheitlich begangenen Körperverletzung bedingen auch die Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten J. .

10

Soweit dessen Revision darüber hinaus rügt, das Landgericht habe zu Unrecht in dem Verhalten des Angeklagten eine die Tat des Mitangeklagten fördernde Beihilfehandlung gesehen, deckt sie, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten J. auf. Dieser hat die Tat des Mitangeklagten dadurch gefördert, dass er diesen mit dem Tatopfer in seinem Pkw zu einsamen, für die beabsichtigte Tatausführung geeigneten Örtlichkeiten fuhr und die Nebenklägerin mehrfach zur Aufgabe ihres Widerstandes aufforderte (UA 11).

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III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

12

Sollten sich wiederum keine Feststellungen dazu treffen lassen, dass die sexuelle Nötigung bereits vollendet war, wird das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten H. wegen versuchter besonders schwerer Vergewaltigung zu prüfen haben (vgl. BGH NStZ 1998, 510, 511; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 77 m.w.N.). Dabei wird es sich auch mit der Frage eines strafbefreienden Rücktritts vom Vergewaltigungsversuch auseinandersetzen müssen. Die bisherigen Ausführungen lassen nicht hinreichend deutlich erkennen, inwieweit aus der Sicht des Angeklagten H. der Durchsetzung des erstrebten Oralverkehrs ein für ihn zwingendes Hindernis entgegenstand. Dass der Angeklagte H. sein ursprüngliches Vorhaben deswegen nicht weiter verfolgte, weil er sich nunmehr zur Tötung seines Opfers entschlossen hatte, würde der Freiwilligkeit des Rücktritts vom Vergewaltigungsversuch nicht entgegenstehen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dazu nicht erforderlich, dass der Täter aus einem sittlich billigenswerten Motiv von der Durchführung der Tat absieht (BGHSt 35, 184, 186 m.w.N.).

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen und mit unterlassener Hilfeleistung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Den Mitangeklagten E. hat es wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die (allein) gegen die Verurteilung der Angeklagten H. gerichtete Revision des Nebenklägers erstrebt deren Verurteilung wegen schwerer Misshandlung von Schutzbefohlenen gemäß § 225 Abs. 3 StGB und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

2

Das zulässige Rechtsmittel (§ 395 Abs. 1 Nr. 3, § 400 Abs. 1 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 2001 - 3 StR 400/00, BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 11 mwN) führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen, soweit es die Angeklagte betrifft.

I.

3

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen das Folgende festgestellt:

4

Am 1. März 2014 war der Mitangeklagte E. ab etwa 20 Uhr in seiner Wohnung alleine mit dem rund fünf Monate alten Säugling L. , dem leiblichen Sohn seiner damaligen Lebensgefährtin - der Angeklagten H. - aus einer früheren Beziehung. Als L. quengelte, holte der Mitangeklagte E. aus dem Schlafzimmer einen selbstgebastelten Schlagstock aus Eisen und schlug damit dem Säugling - um diesen zum Schweigen zu bringen - heftig je einmal auf die linke und auf die rechte Stirnseite des Kopfes. L. erlitt hierdurch beidseitig ein schweres Schädel/Hirn-Trauma mit ausgedehntem Knochenbruchsystem in beiden Scheitelregionen. Zudem erlitt er ein subdurales Hämatom, Einblutungen in tiefergelegene Hirnstrukturen sowie massive Hämatome an der rechten Kopfschwarte und im Stirnbereich. Aufgrund der Schläge wurde L. zumindest für kurze Zeit bewusstlos und litt an neurologischen Einschränkungen, sodass er sich entweder in einem Dämmerzustand befand oder längere Zeit bewusstlos war. Deswegen hörte er unmittelbar nach den Schlägen auf, Geräusche von sich zu geben. E. nahm L. daraufhin aus dem "Maxi-Cosi", in den ihn die Angeklagte gelegt hatte, und legte ihn in das Kinderbett.

5

Etwa zehn Minuten später kam auch die Angeklagte, die von einem Imbiss Essen geholt hatte, hinzu. Als sie feststellte, dass L. nicht mehr in dem "Maxi-Cosi" lag, fragte die Angeklagte nach seinem Verbleib. E. antwortete, dass L. gequengelt und er ihn ins Bett gelegt habe. Die Angeklagte schaute daraufhin kurz im Schlafzimmer nach. Zwar zeigten sich zu diesem Zeitpunkt schon die Folgen der Schläge bei L. , die Angeklagte bemerkte diese jedoch aufgrund der Verdunklung des Schlafzimmers nicht. Auch in der Folgezeit erkannte sie den Zustand des Kindes zunächst nicht.

6

Am nächsten Morgen gegen 05:45 Uhr erwachte die Angeklagte und wollte das Kind aus dem Bett heben. Dabei fiel ihr auf, dass sein Kopf anders als gewöhnlich aussah. Daraufhin legte sie L. aufs Bett und schaltete das Licht an. In der Folge stellte sie fest, dass der gesamte Kopf des Kindes angeschwollen war, die Stirnpartie sowie die Augen lila und blau unterlaufen waren. Als sie den Kopf anfasste, fühlte sich dieser unnormal weich an. Erschrocken rief sie nach dem Mitangeklagten E. und sagte, er solle sich L. anschauen , der Kopf sei weich und blau. Auf die Frage der Angeklagten, was passiert sei, antwortete E. , es sei nichts passiert und gab sich erstaunt über das Aussehen des Säuglings. Obgleich der Angeklagten sofort klar war, dass L. in ärztliche Behandlung musste, unternahm sie zunächst nichts. Sie hatte Angst, dass ihr - ginge sie ins Krankenhaus - das Kind weggenommen würde. Zudem vermutete sie eine Beteiligung von E. an den Verletzungen und wollte diesen möglicherweise schützen. Es besteht indes kein Anhalt für die Annahme , dass sie mit dem Tode des Kindes rechnete und ihn billigend in Kauf nahm. Die Angeklagte entschloss sich sodann, zunächst ihre Mutter zu kontaktieren , um diese um Rat zu bitten. Nachdem die Mutter jedoch nicht ans Telefon ging, begab sich die Angeklagte zurück zu L. in das Schlafzimmer.

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Etwa gegen 08:30 Uhr gelang es der Angeklagten, ihre Mutter zu erreichen. Sie erzählte ihr wahrheitswidrig, sie sei mit L. auf der Treppe gestürzt und dieser sei nun am Kopf verletzt. Die Mutter kam daraufhin zur Wohnung gefahren, holte die Angeklagte und L. ab und brachte diesen in die Kinderklinik , wo er etwa gegen elf Uhr aufgenommen werden konnte. Das Kind war zu diesem Zeitpunkt ruhig und in einem Dämmerzustand, wenngleich es aufgrund der Schwellung unter Schmerzen litt. Seine Stirnpartie war stark angeschwollen und zeigte - wie auch im Bereich der Augen - eine bläulich/lila Verfärbung. Die Augen waren teilweise zugeschwollen.

8

Der Säugling musste rund drei Wochen in stationärer Behandlung bleiben. Er wurde einige Tage nach seiner Aufnahme am Kopf operiert, wobei die Impressionsfraktur behoben und die subduralen sowie die intrazerebralen Blutungsanteile ausgeräumt wurden. Nach seiner Entlassung entwickelte er sich altersgerecht, wenngleich er Entwicklungsverzögerungen im motorischen Bereich zeigt. Ob bei ihm dauerhafte Folgeschäden auftreten werden, ist (noch) nicht absehbar. In vergleichbaren Fällen kommt es bei etwa 40 Prozent der Kinder zu Folgeschäden bis hin zu massiven körperlichen und geistigen Behinderungen. Da bei der Operation ein Teil des beschädigten Gehirngewebes entfernt werden musste, besteht auch die Gefahr, dass sich eine Epilepsie entwickelt.

9

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht die Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung durch Unterlassen gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5, § 13 StGB in Tateinheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen gemäß § 225 Abs. 1 Nr. 1 StGB und mit unterlassener Hilfeleistung gemäß § 323c StGB schuldig gesprochen. Soweit das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB nennt, handelt es sich ersichtlich um ein Schreibversehen, wie sich aus der Liste der angewendeten Vorschriften und dem allein auf § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB gestützten Schuldspruch gegen den Mitangeklagten E. ergibt.

II.

10

Das Urteil gegen die Angeklagte hat auf die Revision des Nebenklägers keinen Bestand, da es sowohl zu ihrem Vorteil als auch zu ihrem Nachteil durchgreifende Rechtsfehler enthält; letzteres ist auf die Revision des Nebenklägers ebenfalls zu berücksichtigen (§ 301 StPO entsprechend; vgl. § 401 Abs. 3 Satz 1 StPO).

11

1. Wie der Nebenkläger zu Recht beanstandet, hat das Landgericht zum Vorteil der Angeklagten rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob sie den Verbrechenstatbestand gemäß § 225 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB - gegebenenfalls durch Unterlassen - verwirklicht hat, obwohl es von einer durch die Angeklagte begangenen Tat gemäß § 225 Abs. 1 StGB ausgegangen und nach den Feststellungen des Landgerichts die Verwirklichung aller Alternativen des Qualifikationstatbestandes jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Dies führt wegen der Einheitlichkeit der Tat zur Aufhebung des Urteils insgesamt, soweit es die Angeklagte betrifft. Ohne Belang ist insoweit, dass die tateinheitliche ausgeurteilte unterlassene Hilfeleistung kein Nebenklagedelikt ist (vgl. § 395 Abs. 1 bis 3 StPO).

12

Im Einzelnen:

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Der Verbrechenstatbestand des § 225 Abs. 3 StGB setzt voraus, dass der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat, also durch einen Angriff im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB, in die konkrete Gefahr des Todes, einer schweren Gesundheitsbeschädigung (Nr. 1; vgl. S/S-Stree/Sternberg-Lieben, StGB, 29. Aufl., § 225 Rn. 19 ff.) oder in die konkrete Gefahr einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt (Nr. 2). Entscheidend ist danach, dass eine der in § 225 Abs. 1 StGB umschriebenen tatbe- standlichen Handlungen die naheliegende Möglichkeit begründet, sie werde zu den in den Alternativen des § 225 Abs. 3 StGB genannten Weiterungen führen (vgl. LK/Hirsch, StGB, 11. Aufl., § 225 Rn. 24). Unter schweren Gesundheitsbeschädigungen im Sinne der Nummer 1 sind solche Gesundheitsschäden zu verstehen, die mit einer anhaltenden nachhaltigen Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Leistungsfähigkeit verbunden sind oder in einer lebensbedrohenden , qualvollen oder ernsten und langwierigen Krankheit bestehen. Die in der Nummer 2 genannte erhebliche Entwicklungsschädigung erfordert , dass der normale Ablauf des körperlichen oder seelischen Entwicklungsprozesses dauernd oder nachhaltig gestört ist (vgl. LK/Hirsch, aaO, Rn. 25 mwN). Handelt es sich um eine Unterlassungstat, so begründet der Täter die tatbestandlich vorausgesetzte konkrete Gefahr, wenn er deren Entstehen durch sein Eingreifen hätte abwenden können. Auch wenn vor der Tat bereits Schäden oder die Gefahr von Schäden im Sinne der Qualifikation gemäß § 225 Abs. 3 StGB bestehen, kann der Tatbestand gleichwohl verwirklicht werden. Zur Hervorrufung ("bringen") der für den qualifizierten Fall vorausgesetzten Gefahren ist dann aber erforderlich, dass die Tat die Gefahr verursacht, die bereits vorhandenen oder zu befürchtenden Schäden in erheblichem Maß zu vergrößern bzw. die wegen einer bereits gegebenen individuellen Schadensdisposition bestehenden Gefahren messbar zu steigern (vgl. S/S-Stree/SternbergLieben , aaO, Rn. 22; BeckOK-StGB/Eschelbach, § 225 Rn. 33). In subjektiver Hinsicht ist bezüglich der Verursachung der tatbestandlichen Gefahren des qualifizierten Falles (zumindest bedingter) Vorsatz erforderlich.

14

Das Vorliegen dieser tatbestandlichen Voraussetzungen kann im vorliegenden Fall nicht abschließend beurteilt werden, da das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und ggf. wie sich die durch den Mitangeklagten E. bewirkten Verletzungen des Kindes während der Zeit, in der die Angeklagte eine ärztliche Versorgung pflichtwidrig unterlassen hat, hinsichtlich der tatbestandlichen Gefahren entwickelt haben. Eine wesentliche Gefahrerhöhung im Sinne von § 225 Abs. 3 StGB in diesem Zeitraum kann indes - vor allem mit Blick auf das bestehende subdurale Hämatom und die Einblutungen in die Hirnstrukturen - auch nicht ausgeschlossen werden.

15

2. Der Schuldspruch ist indes auch zum Nachteil der Angeklagten rechtsfehlerhaft. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils, das keinerlei Subsumtion enthält, belegen - neben dem unzweifelhaft bestehenden Schutzverhältnis zwischen der Angeklagten und ihrem Sohn - keine der in den Tatbestandsalternativen des § 225 Abs. 1 StGB bezeichneten Tathandlungen hinreichend und tragen daher die Verurteilung der Angeklagten wegen Misshandlung eines Schutzbefohlenen nicht.

16

Im Einzelnen:

17

Das Quälen, das rohe Misshandeln und die böswillige Fürsorgepflichtverletzung sind selbständige Begehungsformen der Misshandlung Schutzbefohlener gemäß § 225 Abs. 1 StGB. Die beiden Tatalternativen des Quälens und des Misshandelns können durch aktives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen begangen werden. Bei der Alternative des böswilligen Vernachlässigens der Fürsorgepflicht handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, aaO, Rn. 15).

18

a) Quälen im Sinne des § 225 Abs. 1 StGB bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender (erheblicher) Schmerzen oder Leiden körperlicher oder seelischer Art. Es wird im Allgemeinen durch mehrere Tathandlungen bewirkt, wobei oft erst deren ständige Wiederholung den be- sonderen Unrechtsgehalt des Quälens verwirklicht (BGH, Urteile vom 30. März 1995 - 4 StR 768/94, BGHSt 41, 113, 115; vom 17. Juli 2007 - 5 StR 92/07, NStZ-RR 2007, 304, 306). Die zugefügten Schmerzen oder Leiden müssen über die typischen Auswirkungen einzelner Körperverletzungshandlungen hinausgehen. Ist dies der Fall, so kann Quälen durch Unterlassen allerdings auch dadurch verwirklicht werden, dass die gebotene ärztliche Hilfe durch die Eltern des Kindes nicht veranlasst wird (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, aaO, Rn. 17). In subjektiver Hinsicht ist es erforderlich, dass der Täter den Vorsatz hat, dem Opfer erhebliche Schmerzen oder Leiden zuzufügen, die über die typischen Auswirkungen hinausgehen, die mit der aktuellen Körperverletzungshandlung verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2012 - 4 StR 561/11, NStZ 2013, 466, 467 mwN). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen belegen die Feststellungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht. Die Angeklagte hat dadurch, dass sie es nach dem Erkennen der schweren Verletzung ihres Kindes über mehrere Stunden pflichtwidrig unterlassen hat, den Säugling einer ärztlichen Versorgung zuzuführen, nach den bisherigen Feststellungen bei diesem keine Schmerzen oder Leiden im Sinne von § 225 Abs. 1 Alternative 1 StGB verursacht, die über die Folgen der durch den Mitangeklagten E. begangenen Körperverletzung des Säuglings und ihrer eigenen, durch das pflichtwidrige Unterlassen an dem Kind begangenen Körperverletzung hinausgingen. Den Urteilsgründen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Angeklagte einen entsprechenden Vorsatz hatte.

19

b) Rohes Misshandeln im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn der Täter einem anderen eine Körperverletzung aus gefühlloser Gesinnung zufügt, die sich in erheblichen Handlungsfolgen äußert. Eine gefühllose Gesinnung ist gegeben , wenn der Täter bei der Misshandlung das - notwendig als Hemmung wirkende - Gefühl für das Leiden des Misshandelten verloren hat, das sich bei jedem menschlich und verständlich Denkenden eingestellt haben würde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 5 StR 44/07, NStZ 2007, 405 mwN). Dass die Angeklagte die durch ihr pflichtwidriges Unterlassen begangene Körperverletzung des Kindes aus einer solchen Gesinnung heraus begangen hat, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Vielmehr war nach den bisherigen Feststellungen nicht Gefühllosigkeit der Grund für ihr pflichtwidriges Verhalten gegenüber ihrem Säugling, sondern die Furcht, bei Aufsuchen eines Krankenhauses das Kind zu verlieren und möglicherweise der Wille, ihren Lebensgefährten , den Mitangeklagten E. , zu schützen, da sie dessen Beteiligung an den schweren Verletzungen des Kindes vermutete.

20

c) Die Misshandlung eines Schutzbefohlenen ist schließlich auch gegeben , wenn der Täter durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für die schutzbedürftige Person zu sorgen, diese an der Gesundheit schädigt. Böswillig handelt, wer seine Pflicht für einen anderen zu sorgen, aus einem verwerflichen Beweggrund vernachlässigt (vgl. LK/Hirsch, aaO, Rn. 18). Das Gesinnungsmerkmal der Böswilligkeit ist gekennzeichnet durch feindseliges Verhalten aus Bosheit, Lust an fremdem Leid, Hass und anderen verwerflichen Gründen, etwa auch aus Geiz und Eigensucht. Gleichgültigkeit, Abgestumpftheit oder Schwäche sowie Überforderung wegen mangelnder Reife reichen hingegen in der Regel nicht aus (vgl. LK/Hirsch, aaO). Bei der Prüfung von Böswilligkeit, die eine Erforschung der Motive des Täters erfordert, sind psychopathologische Befunde, wie Depressionen oder Persönlichkeitsstörungen zu berücksichtigen (vgl. BeckOK-StGB/Eschelbach, aaO, Rn. 24 ff. mwN). Daran gemessen ist auch die Verwirklichung dieser Tatbestandsalternative durch die Angeklagte jedenfalls nicht hinreichend belegt. Die festgestellten Motive der Angeklagten für ihr pflichtwidriges Verhalten - die Angst, ihr werde das Kind weggenommen und der Schutz ihres Freundes, des Mitangeklagten E. - sind jedenfalls nicht ohne weiteres unter das Merkmal der Böswilligkeit zu subsumieren, zumal das Landgericht sie auch nicht entsprechend, etwa als selbstsüchtig und verwerflich , bewertet hat.

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3. Der Senat weist den neuen Tatrichter darauf hin, dass er alle in Tateinheit mit dem Nebenklagedelikt stehenden Delikte - auch Offizialdelikte - erneut zu prüfen haben wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1993 - 5 StR 539/93, BGHSt 39, 390, 391; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 400 Rn. 7a mwN). Hinsichtlich der tateinheitlich abgeurteilten unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c StGB gilt, dass diese regelmäßig als subsidiär hinter einer durch Unterlassen begangenen gefährlichen Körperverletzung und/oder der Misshandlung eines Schutzbefohlenen zurücktritt bzw. von diesen verdrängt wird (vgl. MüKoStGB/Freund, 2. Aufl., § 13 Rn. 289, 291, § 323c Rn. 125 ff.).

1

Das Landgericht hat den Angeklagten „des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in elf Fällen, davon in drei Fällen tateinheitlich des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern und in weiteren vier Fällen tateinheit- lich des sexuellen Missbrauchs von Kindern“ schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des An- geklagten hat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO.

2

In den Fällen 1 bis 7 muss die jeweils tateinheitliche Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) entfallen. Die Strafkammer hat Tatzeitpunkte zwischen Februar 1996 (Fall 1) und dem Zeitraum Herbst 1998 bis September 1999 (Fälle 6 und 7) angenommen. Innerhalb des zuletzt genannten Zeitraums ist nach dem Zweifelssatz eine so frühzeitige Begehung der Taten zu unterstellen, dass die für sie geltende fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) spätestens im Herbst 2003 abgelaufen war. Die Ruhensregelung des § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB, in deren Katalog § 174 StGB erst mit Wirkung zum 1. April 2004 aufgenommen wurde, gilt rückwirkend nur für Taten, die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 – 4 StR 165/04, BGHR StGB § 78b Abs. 1 Ruhen 12).

3

Der Senat verschließt sich der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht, infolge der Schuldspruchänderung die Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 7 (Freiheitsstrafen zwischen acht Monaten und zwei Jahren) und die Gesamtstrafe und auch die in den Fällen 8 bis 11 verhängten Einzelstrafen (Freiheitsstrafen zwischen vier Monaten und einem Jahr) aufzuheben, um dem neuen Tatgericht eine insgesamt ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. Auch wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur unerlässlichen vollständigen und nachvollziehbaren Prüfung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hingewiesen. Demgemäß ist der gesamte Rechtsfolgenausspruch aufzuheben. Der Aufhe- bung von Feststellungen bedarf es bei dem Subsumtionsfehler nicht. Zur Verfahrensverzögerung werden ergänzende Feststellungen erforderlich sein.

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ei- nen Geldbetrag von 2.000 € für verfallen erklärt.

2

Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sein Rechtsmittel hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO), soweit eine Unterbringung in der Entziehungsanstalt unterblieben ist; im Übrigen ist es, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 20. August 2015 ausgeführt hat, unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

3

4

II.

3

Die Ablehnung einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat ausgeführt, dass zwar ein polyvalenter Suchtmittelmissbrauch des Angeklagten in Bezug auf Alkohol, Cannabis, Kokain und Amphetamin bzw. Metamphetamin vorliege, von einem Hang des Angeklagten , alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, könne jedoch nicht ausgegangen werden.

4

Allerdings hat das Landgericht selbst festgestellt, dass der Angeklagte vor 3-4 Jahren begann, auf Partys Ecstasy zu konsumieren. Schon als Jugendlicher hatte er mit Marihuana Kontakt und begann dann auch, dieses selbst zu kaufen, was er ein- bis zweimal werktags, am Wochenende mit Gästen oder abends beim Fernsehen konsumierte. Außerdem konsumierte der Angeklagte Kokain, um den Schlafmangel auszugleichen oder sich nach Stresssituationen Entspannung zu verschaffen. Crystal und Speed konsumierte er ebenfalls, allerdings nicht täglich und nicht intravenös. Zusätzlich trank der Angeklagte täglich zwischen ein und fünf Flaschen Bier, nachdem er den vormals erheblich umfangreicheren Alkoholkonsum auf Drängen seiner Ehefrau reduziert hatte.

5

1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen einen Hang des Angeklagten, berauschende Mittel, nämlich Alkohol und Drogen , im Übermaß zu sich zu nehmen, nicht anzunehmen vermocht. Zwar liege beim Angeklagten ein problematischer Umgang mit Suchtmitteln vor; Anhaltspunkte für eine Depravation oder eine drogenbedingte Persönlichkeitsstörung seien aber nicht zu Tage getreten. Desgleichen fehlten Anzeichen für eine auf den Drogenkonsum zurückzuführende erhebliche Einschränkung der Arbeitsund Leistungsfähigkeit des Angeklagten oder relevante Entzugserscheinungen.

6

2. Diese Begründung lässt besorgen, dass das Landgericht von einem zu engen Verständnis eines Hanges im Sinne des § 64 StGB ausgegangen ist.

7

Für einen Hang ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln im Sinne des § 64 StGB ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2004 – 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210; Urteil vom 15.Mai 2014 – 3StR 386/13). Insoweit kann dem Umstand, dass durch den Rauschmittelkonsum bereits die Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden erheblich beeinträchtigt ist, zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hanges zukommen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. April 2008 – 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198; Beschluss vom 14. Dezember 2005 – 1 StR 420/05, NStZRR 2006, 103). Wenngleich solche Beeinträchtigungen in der Regel mit übermäßigem Rauschmittelkonsum einhergehen dürften, schließt deren Fehlen je- doch nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hanges aus (BGH, Beschluss vom 1. April 2008 – 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198; Beschluss vom 2. April 2015 – 3 StR 103/15).

8

3. Dies zu Grunde gelegt, drängt sich das Vorliegen eines Hanges hier schon angesichts des festgestellten und zutreffend als polyvalent bezeichneten Suchtmittelmissbrauchs auf, welcher deutlich auf eine den Angeklagten treibende Neigung hindeutet, Alkohol und Betäubungsmittel im Übermaß zu konsumieren.

9

Der Bejahung eines Hanges steht im Übrigen nicht entgegen, dass der Angeklagte nach seiner Inhaftierung keine schweren körperlichen Entzugserscheinungen aufwies; immerhin stellten sich bei ihm Schlafstörungen, grundloses Schwitzen und Juckreiz ein. Zudem traten bei ihm bis zuletzt abendliche Kopfschmerzen und ein Gefühl der Unruhe weiterhin auf.

10

4. Der neue Tatrichter wird deshalb das Vorliegen eines Hanges des Angeklagten , alkoholische Getränke und Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, neu zu beurteilen und auch Feststellungen zu treffen haben, inwieweit ein symptomatischer Zusammenhang zwischen Drogensucht und den Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten und eine hinreichend konkrete Therapieaussicht besteht.

6

III.

7

11

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGH, Urteil vom 10. November 2004 – 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210; BGH Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 382/08, NStZ-RR 2009, 59). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht ausdrücklich nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen.

8