Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2016 - I ZR 67/14
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
beschlossen:
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auf 100.000 € festgesetzt.
Gründe:
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- I. Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk N. . Die Beklagte betreibt eine Apotheke in den Niederlanden, von der aus sie Arzneimittel nach Deutschland an deutsche Kunden versendet. Die Beklagte warb im September 2012 in einer Zeitungsbeilage und im Internet mit einem Bonusmodell, mit dem sie ankündigte, gesetzlich oder privat versicherten Kunden für den Bezug jedes verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Vorlage des Rezepts mindestens 2,50 € und gesetzlich Krankenversicherten für jedes zuzahlungspflichtige Medikament die Hälfte der Zuzahlung, bis zu 15,00 € pro Rezept, gutzuschreiben.
- 2
- Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des nach ihrer Ansicht auch für ausländische Versandapotheken geltenden deutschen Arzneimittelpreisrechts, das für verschreibungspflichtige und zulasten der gesetzlichen Krankenversicherungen abgegebene Arzneimittel einheitliche Abgabepreise der Apotheken vorsieht. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Erstattung der Abmahnkosten in Anspruch genommen.
- 3
- Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen (OLG Köln, Urteil vom 19. Februar 2014 - 6 U 113/13, juris). Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten. Mit der angestrebten Revision will sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen.
- 4
- II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
- 5
- 1. Das Beschwerdeverfahren ist nicht in entsprechender Anwendung des § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem anhängigen, die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem primären Unionsrecht betreffenden Vorabentscheidungsverfahren (Az.: C-148/15) auszusetzen.
- 6
- a) In diesem Vorabentscheidungsverfahren, das durch eine Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf (OLG Düsseldorf, WRP 2015, 950) veranlasst worden ist, hat der Gerichtshof der Europäischen Union über die Fragen zu entscheiden, ob ein einheitlicher Apothekenverkaufspreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellt und ob die Preisbindung gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt ist, wenn nur durch sie eine gleichmäßige und flächenmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in ganz Deutschland, insbesondere in den ländlichen Gebieten, gewährleistet wird. Diese Fragen sind auch im Streitfall entscheidungserheblich.
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- b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Verfahrensaussetzung in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO - auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union - grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 236/10, RIW 2012, 405 Rn. 8; Beschluss vom 31. Mai 2012 - I ZR 28/10, Rn. 5, juris; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 126/11, Rn. 8, juris; Beschluss vom 11. April 2013 - I ZR 76/11, ZUM-RD 2013, 633 Rn. 5). Dies gilt auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (BGH, RIW 2012, 405 Rn. 10). Die Entscheidung, den Rechtsstreit auszusetzen, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO vorliegen, steht im Ermessen des Gerichts (BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 17 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbücher).
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- c) Abzuwägen sind im Streitfall das Interesse der Klägerin an einer zeitnahen Entscheidung und das Interesse der Beklagten, nicht aufgrund des Verstoßes gegen eine Norm, die mit dem Primärrecht der Europäischen Union nicht vereinbar ist, zur Unterlassung verurteilt zu werden, und das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat durch ein letztinstanzliches Gericht zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen es ohne die Verfahrensaussetzung zu einer Vorlage nach Art. 267 AEUV verpflichtet wäre. Das ist vorliegend nicht der Fall. Auch aus anderen Gründen sieht der Senat für eine Verfahrensaussetzung keinen Anlass.
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- aa) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat entschieden, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, und dass seine Anwendung mit dem Primärrecht der Union in Einklang steht (GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 21 ff., 34 ff.). Er hat weiter angenommen , dass ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 34 AEUV nicht vorliegt. Die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts sind, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar sind, keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne dieser Bestimmung (GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 39 ff.). DieRegelung, wonach deutsches Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt, wäre auch nach Art. 36 AEUV (Art. 30 EGV) zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt (GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 44 ff.).
- 10
- bb) Der nach der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, wonach die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt allein klarstellende Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 79/10, GRUR 2014, 593 Rn. 16 = WRP 2014, 692 - Sofort-Bonus). Die Einführung von § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG kann deshalb an der Beurteilung, dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht mit dem primären Unionsrecht vereinbar ist, nichts ändern.
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- cc) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichthof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV in Erwägung gezogen, eine Vorlage jedoch nicht als erforderlich angesehen (GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 47). Es sind keine Gründe ersichtlich, die dem Senat Veranlassung geben würden, hiervon abzuweichen. Solche Gründe ergeben sich entgegen der Annahme des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht aus dem von der Beklagten im Beschwerdeverfahren vorgelegten Schreiben der Europäischen Kommission vom 20. November 2013 an die Bundesrepublik Deutschland.
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- (1) Die Europäische Kommission vertritt in diesem Schreiben die Ansicht, dass die Bundesrepublik Deutschland mit der Einführung der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG gegen Art. 34 AEUV verstoße, weil die Preisbindung den Marktzugang für importierte verschreibungspflichtige Arzneimittel tatsächlich wesentlich erschwere. Der Versandhandel stelle für in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken den einzig möglichen Vertriebsweg dar, weil die meisten ausländische Apotheken aufgrund ihrer Rechtsform keine Filialapotheke in Deutschland eröffnen dürften. Wenn sie die dadurch begründeten strukturellen Nachteile nicht durch günstigere Preise als die deutscher Apotheken ausgleichen könnten, verlören sie ihren größten Wettbewerbsvorteil. Dieser Argumentation kann nicht zugestimmt werden.
- 13
- Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern , als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne des Art. 34 AEUV anzusehen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 1974 - 8/74, Slg. 1974, 837 Rn. 5 - Dassonville; Urteil vom 26. April 2012 - C-456/10, JZ 2012, 740 Rn. 32 - ANETT). Dagegen liegt keine solche Behinderung vor, wenn Vorschriften der Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten angewandt werden, solange diese Vorschriften für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1993 - C-267 und 268/91, Slg. 1993, I-6097 = NJW 1994, 121 Rn. 16 f. - Keck und Mithouard). Die deutschen Vorschriften über den einheitlichen Apothekenabgabepreis sind nach diesen Maßstäben lediglich Verkaufsmodalitäten im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2009 - C-531/07, Slg. 2009, I-3717 = GRUR 2009, 792 Rn. 20 - Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft/LIBRO). Sie berühren den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union rechtlich wie tatsächlich gleichermaßen. Allerdings kann die beschränkende Wirkung einer mitgliedstaatlichen Bestimmung für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten ungünstiger sein als für inländische Erzeugnisse, wenn die Einschränkungen sich auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer stärker auswirken als auf inländische Unternehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - C-322/01, Slg. 2003, I-14887 = NJW 2004, 131 Rn. 71 bis 75 - Deutscher Apothekerverband/N.V. u.a.). Ausländische Versandapotheken werden durch den einheitlichen Apothekenabgabepreis jedoch nicht stärker beschränkt als inländische Versandapo- theken, die sich - ebenso wie eine inländische stationäre Apotheke - an den einheitlichen Apothekenabgabepreis halten müssen (GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 40 ff.).
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- (2) Die Europäische Kommission vertritt in dem Schreiben vom 20. November 2013 weiter die Auffassung, die Maßnahme sei nicht aus Gründen des Gesundheitsschutzes gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Dieser Beurteilung schließt sich der Senat nicht an.
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- Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des Unionsrechts über die Warenverkehrsfreiheit im Rahmen der Zuständigkeit nach Art. 168 Abs. 7 AEUV (Art. 152 Abs. 5 EGV) über die Festlegung der Gesundheitspolitik und die Organisation ihres Gesundheitswesens - wie des Apotheken- und Arzneimittelwesens - beachtet haben, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dies erreicht werden soll. Da sich das Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, steht den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zu (vgl. EuGH, Urteile vom 19. Mai 2009 - C-171 und 172/07, Slg. 2009, I-4171 = NJW 2009, 2112 Rn. 19 - Apothekerkammer u.a./Saarland). Wenn eine Ungewissheit wegen des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit verbleibt , brauchen die Mitgliedstaaten nicht zu warten, bis der Beweis für das Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist; vielmehr können sie Schutzmaßnahmen treffen. Außerdem können die Mitgliedstaaten diejenigen Maßnahmen ergreifen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einschließlich einer Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung weitestgehend verringern (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 30 - Apo- thekerkammer u.a./Saarland). Der dem deutschen Gesetzgeber zuerkannte Wertungsspielraum ist nicht dadurch überschritten, dass er verschreibungspflichtige Arzneimittel im Interesse der sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einer umfassenden - und damit auch den grenzüberschreitenden Versandhandel einbeziehenden - Preisbildung unterstellt hat, um so der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken, eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung zu sichern und die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs von Medikamenten zu mindern (GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 45 f.; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drucks. 17/9341, S. 66 f.).
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- (3) Da nach den vorstehenden Ausführungen § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG nicht im Widerspruch zum primären Unionsrecht steht, stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern. Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn der Lösung der Rechtsfrage eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Rn. 118 - Köbler). Die sich im Rahmen des primären Unionsrechts stellenden Fragen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit vorliegt, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis 238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 88 und 119 - Google France/Louis Vuitton; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - C-441/04, Slg. 2006, I-2093 Rn. 30, A-Punkt Schmuckhandels GmbH/Schmidt; GmS-OGB, BGHZ 194, 354 Rn. 47). An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass nach der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes das Oberlandesgericht Düsseldorf sich zu dem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union entschlossen hat. Die Vorlageentscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf enthält keine Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung als diejenige in der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes rechtfertigen. Die Tatsache für sich genommen, dass ein Gericht dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen vorlegt, die sich auch im vorliegenden Verfahren stellen, veranlasst den Senat nicht, die Grundsätze der Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes in Zweifel zu ziehen.
- 17
- 2. Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, das mit dem vorstehend erwähnten Schreiben der Europäischen Kommission vom 20. November 2013 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland erfordere die Zulassung der Revision, jedenfalls aber eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens nach § 148 ZPO.
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- a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dürfen die Gerichte der Mitgliedstaaten keine Entscheidung treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen, Maßnahmen eines Mitgliedstaates daraufhin zu überprüfen, ob sie eine gemäß Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbare und deshalb verbotene staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe darstellen; dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung der Kommission nur vorläufigen Charakter hat (EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, NJW 2013, 3771 Rn. 41 - Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 - Flughafen Lübeck GmbH/Air Berlin plc & Co. Luftverkehrs KG, juris). Falls die nationalen Gerichte die Ansicht vertreten könnten, dass eine Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, und daher ihre Durchführung nicht auszusetzen ist, obwohl die Kommission in ihrer Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens festgestellt hat, dass diese Maßnahme Beihilfeelemente aufweist, würde die praktische Wirksamkeit von Art. 108 Abs. 3 AEUV vereitelt, der anordnet, dass der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 38 - Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH). Wenn die in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens vorgenommene vorläufige Bewertung des Beihilfecharakters der fraglichen Maßnahme anschließend in der endgültigen Entscheidung der Kommission bestätigt wird, hätten die nationalen Gerichte zum einen ihre Verpflichtung aus Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 3 der Verordnung Nr. 659/1999 nicht eingehalten, die Durchführung jeglichen Beihilfevorhabens bis zum Erlass der Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit dieses Vorhabens mit dem Binnenmarkt auszusetzen (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 39 - Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH). Selbst wenn die Kommission in ihrer endgültigen Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass keine Beihilfeelemente vorliegen, verlangt zum anderen das Ziel der Verhütung, das dem im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union geschaffenen Kontrollsystem der staatlichen Beihilfen zugrunde liegt, dass die Durchführung der betreffenden Maßnahme infolge des in der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens aufgeworfenen Zweifels hinsichtlich ihres Beihilfecharakters und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufgeschoben wird, bis dieser Zweifel durch die endgültige Entscheidung der Kommission beseitigt wird (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 40 - Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH). Haben die nationalen Gerichte hinsichtlich der Frage, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, oder hinsichtlich der Gültigkeit oder der Auslegung der Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens Zweifel, können sie zum einen die Kommission um Erläuterung bitten. Zum anderen können oder müssen sie gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Vorabentscheidung vorlegen (EuGH, NJW 2013, 3771 Rn. 44 - Deutsche Lufthansa AG/Flughafen Frankfurt-Hahn GmbH).
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- b) Diese Rechtsprechung ist auf das von der Europäischen Kommission eröffnete Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren wegen einer ihrer Ansicht nach nicht gerechtfertigten, gemäß Art. 34 AEUV verbotenen Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels nicht übertragbar. Für verbotene Beihilfen bestimmt Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, dass der Mitgliedstaat die Beihilfemaßnahme nicht durchführen darf, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Hat der Mitgliedstaat die nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV gebotene Unterrichtung unterlassen und ohne entsprechenden Beschluss der Kommission Maßnahmen vorgenommen, gilt dies ebenfalls, wenn die Kommission die Maßnahme als verbotene Beihilfe gemäß Art. 107 AEUV qualifiziert und ein Verfahren in entsprechender Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AEUV eingeleitet hat. Eine Art. 108 Abs. 3 AEUV entsprechende Regelung für das Vertragsverletzungsverfahren, durch das ein Mitgliedstaat verpflichtet wäre, ein nach Ansicht der Europäischen Kommission vertragsverletzendes Verhalten zu unterlassen, bis die Kommission abschließend über die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens entschieden hat, enthält Art. 258 AEUV dagegen nicht. Vielmehr binden Entscheidungen der Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens die nationalen Gerichte nicht (vgl. zu Art. 169 EG-Vertrag [später 226 EG-Vertrag] EuG, Beschluss vom 29. September 1997 - T-83/97, Slg. 1997 II, 1523, 1539).
- 20
- c) Ob die Zulassung der Revision oder eine Aussetzung des Verfahrens veranlasst wäre, wenn die Kommission in dem Vertragsverletzungsverfahren eine begründete Stellungnahme gemäß Art. 258 Abs. 1 AEUV abgegeben oder gemäß Art. 258 Abs. 2 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union angerufen hätte, bedarf keiner Entscheidung. Soweit ersichtlich, hat die Kommission das Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren seit dem Mahnschreiben vom 20. November 2013 nicht weiter betrieben, nachdem die Bundesrepublik Deutschland die beanstandete Regelung mit Schreiben vom 21. Januar 2014 verteidigt hat.
- 21
- 3. Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Zulassung der Revision sei deshalb geboten, weil die Untersagung, einen Bonus oder eine Prämie beim Erwerb verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu gewähren, eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstelle. Bedenken gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit des Arzneimittelpreisrechts in dieser Hinsicht bestehen nicht. Berufsausübungsregelungen dürfen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist (vgl. BVerfG, BVerfGE 68, 193 [218]). Dabei steht dem Gesetzgeber eine weite Gestaltungsfreiheit zu, dies gilt auch im Arzneimittelpreisrecht (vgl. BVerfG, MDR 1991, 405; NJW 2000, 1781; NJW 2002, 3693; BVerfGE 114, 196) und für die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG, die ihre Rechtfertigung in den mit ihr verfolgten Belangen des Gemeinwohls findet.
- 23
- III. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.06.2013 - 81 O 118/12 -
OLG Köln, Entscheidung vom 19.02.2014 - 6 U 113/13 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2016 - I ZR 67/14
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Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2016 - I ZR 67/14 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 06.06.2013 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 81 O 118/12 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich der Unterlassungsansprüche 100.000 € (bezüglich jeder Variante 33.333 €), im Übrigen für die der Vollstreckung ausgesetzte Partei 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die die Vollstreckung betreibende Partei 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e
2I.
3Die Beklagte betreibt eine Apotheke in den Niederlanden, von wo sie Arzneimittel insbesondere auch an deutsche Kunden versendet. In Bezug auf ihre Verkaufspreise warb sie seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit im Jahr 2000 mit Bonusmodellen, die sich an der Höhe der gesetzlichen Zuzahlung orientierten. Im September 2012 kündigte sie in einer Zeitungsbeilagenwerbung und im Internet (Anlagen K 1 und 2) an, dass sie gesetzlich oder privat versicherten Kunden für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel gegen Vorlage des Rezepts mindestens 2,50 € und gesetzlich Krankenversicherten für jedes zuzahlungspflichtige Medikament die Hälfte der Zuzahlung, bis zu 15,00 € pro Rezept, gutschreibe.
4Die Klägerin sieht darin eine bewusste Verletzung des ihrer Ansicht nach auch für ausländische Versandapotheken geltenden deutschen Arzneimittelpreisrechts, das für verschreibungspflichtige und zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebene Arzneimittel einheitliche Abgabepreise der Apotheken vorsieht. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung der Werbung, des Werbenlassens, Ankündigens, Ankündigenlassens und der Gewährung von Boni in drei jeweils selbständig angegriffenen Varianten (Bonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung auf verschreibungspflichtige Arzneimittel auf Kassenrezept; Bonus in Höhe von 2,50 € für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel auf Kassenrezept; Bonus in Höhe von 2,50 € für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel auf Privatrezept), Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Die Beklagte hat behauptet, dass sie das streitbefangene Bonusmodell seit dem 26.10.2012 nicht mehr angeboten habe. Sie hält die seitdem geltende, ausländische Versandapotheken ausdrücklich dem inländischen Arzneimittelpreisrecht unterwerfende gesetzliche Regelung ebenso wie den für das bisherige Recht zum gleichen Ergebnis kommenden Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 – für unvereinbar mit dem Recht der Europäischen Union (Art. 34 AEUV) und deutschem Verfassungsrecht (Art. 12 GG), § 7 HWG für unanwendbar und sämtliche etwa in Betracht kommenden Ansprüche für verwirkt.
5Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte überwiegend – unter Abweisung des Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsbegehrens der Klägerin – antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage und – hilfsweise – ihre Verfahrensanträge auf Aussetzung und Einholung von Vorabentscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union bzw. des Bundesverfassungsgerichts weiter verfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe den schon aus formellen Gründen keine Wirkung entfaltenden Beschluss des Gemeinsamen Senats zitiert, ohne sich mit ihren Argumenten inhaltlich auseinanderzusetzen; hierzu wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend macht sie bezüglich der Höhe der Boni geltend, die Bagatellgrenze sei zumindest nicht in jedem denkbaren Fall verletzt. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
6II.
7Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
8Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das Landgericht die Beklagte im beantragten Umfang zur Unterlassung (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV) und zur Erstattung der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG) verurteilt, wobei es für den auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichteten Unterlassungsanspruch auf das geltende Recht und zusätzlich – wegen sonst fehlender Wiederholungsgefahr – auf die Rechtswidrigkeit der Wettbewerbshandlung zur Zeit ihrer Begehung, für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung ankommt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 = WRP 2012, 1216 [Rn. 10] – Marktführer Sport, m.w.N.). Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.
91. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Auslobung und Gewährung der streitgegenständlichen Boni in der 38. Kalenderwoche 2012 (17.-24.09.2012) den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.
10a) Hiernach haben Apotheken bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln an Endverbraucher einen einheitlichen Abgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG) in Höhe von 3 Prozent über dem Nettoabgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zuzüglich 8,10 € und Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) zu berechnen.
11b) Diese Bestimmungen waren bereits vor Inkrafttreten des neuen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG am 26.10.2012 auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die – wie die Beklagte – solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben.
12aa) Eine gegenteilige Auffassung hat der Senat allerdings früher im Anschluss an Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSGE 101, 161 = PharmR 2008, 595) und des Oberlandesgerichts Hamm (MMR 2005, 101) für Fälle der Bestellung und Kurierlieferung von in den Niederlanden verkauften Arzneimitteln über deutsche Apotheken vertreten (PharmR 2010, 197 = MD 2010, 77 – Holland-Preise). Hieran wird nicht mehr festgehalten, nachdem der vom I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (NJW 2010, 3724 = GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 – Sparen Sie beim Medikamentenkauf) angerufene Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 (BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) – die Argumentation des Bundessozialgerichts verworfen und ausgeführt hat, dass die deutschen Vorschriften, die einen Preiswettbewerb zwar auf der Stufe der pharmazeutischen Unternehmen (Hersteller, Groß- und Zwischenhändler, Parallel- und Reimporteure) zulassen, auf der Einzelhandelsstufe aber einen einheitlichen Apothekenabgabepreis vorsehen, nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck, ihrer Systematik und ihrer Entstehungsgeschichte nicht nach einer Abgabe im herkömmlichen Apothekenbetrieb oder im Versandhandel oder nach dem Sitz der Apotheke im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union unterscheiden (GmS-OGB, a.a.O. [Rn. 23 ff.]).
13Den überzeugenden Erwägungen des Gemeinsamen Senats, die sich das Landgericht im angefochtenen Urteil durch weitgehend wörtliche Wiedergabe zu eigen gemacht hat und die an dieser Stelle nicht im Einzelnen wiederholt werden müssen, schließt sich der Senat an. Die Behauptung der Beklagten, dass die schriftliche Begründung des Beschlusses vom 22.08.2012 nicht binnen fünf Monaten zur Geschäftsstelle des Gemeinsamen Senats gelangt sei, ist unerheblich, weil die Überzeugungskraft der Begründung des Gemeinsamen Senats nicht von ihrer – in vorliegender Sache ohnehin fehlenden – prozessualen Bindungswirkung abhängt.
14Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung gehen fehl:
15bb) Gegen die kollisionsrechtliche Anknüpfung wendet sich die Berufung nicht, so dass sich ergänzende Ausführungen zur Anwendung deutschen Sachrechts auf den zwischenstaatlichen Arzneimittelversandhandel erübrigen.
16cc) Die Bindung der in den Niederlanden ansässigen, als Aktiengesellschaft niederländischen Rechts organisierten Beklagten an deutsches Arzneimittelpreisrecht verstößt entgegen der von ihr und ihren anwaltlichen Vertretern (vgl. Diekmann, WRP 2013, 290) am Beschluss des Gemeinsamen Senats geübten Kritik nicht gegen höherrangiges europäisches Recht.
17(1) Maßnahmen von Mitgliedstaaten, die den Handel mit Arzneimitteln betreffen, sind mangels vorrangiger Regelung durch die zuständigen Organe der Europäischen Union nur an primärem Unionsrecht, nämlich insbesondere der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV zu messen. Arzneimittel sind Waren im Sinne von Art. 28 Abs. 2 AEUV. Soweit die Beklagte als Versandhändlerin auch Dienstleistungen erbringen mag, ist die Gewährleistung der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV gegenüber dem Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV subsidiär (vgl. Pfeifer, jurisPR-ITR 23/2013 Anm. 6, sub C II 6).
18(2) Gemäß Art. 34 AEUV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Dieser Tatbestand liegt hier jedoch nicht vor.
19(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist allerdings grundsätzlich jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als eine Maßnahme gleicher Wirkung gemäß Art. 34 AEUV anzusehen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 11.07.1974 – 8/74 – Dassonville = NJW 1975, 515; GemS-OGH, BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621 [Rn. 40] m.w.N.). Eine Einschränkung greift aber bei Vorschriften der Mitgliedstaaten, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten; diese dürfen auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten angewandt werden, solange sie für alle im Inland tätigen Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren, den Marktzugang für diese Erzeugnisse also nicht stärker behindern als für inländische Waren (vgl. EuGH, Urteil vom 24.11.1993 – C-267 und 268/91 – Keck und Mithouard = NJW 1994, 121 = GRUR 1994, 296 m. Anm. Bornkamm; vgl. auch GemS-OGH, a.a.O.). Solche Vorschriften begründen keine Behinderung im Rechtssinne, weil ihnen das Element einer (formellen oder materiellen) Diskriminierung der Anbieter aus anderen Mitgliedsstaaten fehlt (vgl. EuGH, Urteil vom 30.04.2009 – C 531/07 – LIBRO = GRUR 2009, 792).
20In den von der Berufung angeführten Entscheidungen zur Buchpreisbindung (EuGH, Urteil vom 10.01.1985 – C 229/83 – Leclerc = NJW 1985, 1615; Urteil vom 30.04.2009 – C 531/07 – LIBRO = GRUR 2009, 792) lag eine Diskriminierung darin, dass die nationale Regelung den Absatz importierter Bücher gegenüber dem Absatz der einheimischen Buchausgaben erschwerte, indem sie dem Importeur gezielt die Möglichkeit nahm, seine durch einen günstigeren Einstandspreis im Ausfuhrmitgliedstaat erzielte Beschaffungsvorteile über den Endverkaufspreis weiterzugeben.
21(b) Im Streitfall dagegen liegt keine damit vergleichbare, sondern in gewisser Hinsicht sogar eine gegensätzliche Konstellation vor, insofern sich die Beklagte durch „Auswanderung aus dem deutschen Arzneimittelpreisrecht“ einen Sondervorteil gegenüber inländischen Apotheken zu verschaffen versucht. Sie behauptet nämlich nicht etwa, auf Grund niedrigerer Beschaffungskosten für Arzneimittel in den Niederlanden über einen unionsrechtlich geschützten Wettbewerbsvorteil zu verfügen, den sie an deutsche Endverbraucher müsse weitergeben dürfen; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Abgabepreise der Pharmaunternehmen und damit die Einkaufspreise der in Rede stehenden, deutschen Patienten von ihren Ärzten verordneten Medikamente in beiden Ländern gleich sind (vgl. die entsprechenden, von der Berufung nicht in Frage gestellten Feststellungen des Gemeinsamen Senats betreffend die Apotheke Venlo, a.a.O. [Rn. 43]). Das Bonusmodell der Beklagten beruht demgemäß nicht auf niedrigeren Gestehungskosten, sondern nach ihren eigenen Angaben darauf, dass sie in den Niederlanden nur Höchstabgabepreise zu beachten hat, die an die Einkaufspreise gekoppelten Mindestabgabepreise ihrer inländischen Mitbewerber deshalb zur Förderung ihres eigenen Absatzes meint unterbieten zu können. Hiermit reklamiert sie für ihr Marktverhalten in Deutschland zu Unrecht großzügigere Bedingungen der Verkaufsförderung als sie das deutsche Arzeimittelpreisrecht den Apotheken gewährt.
22(4) Unabhängig davon, dass es danach an einer diskriminierenden Ungleichbehandlung der Versandhandelsanbieter aus anderen Mitgliedsstaaten – wie der Beklagten – durch ihre Bindung an die für die Abgabe an Endverbraucher geltenden Mindestpreise des deutschen Arzneimittelpreisrechts fehlt, scheidet ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit auch deshalb aus, weil die Anwendung der deutschen Bestimmungen – gemäß der im angefochtenen Urteil aufgegriffenen (Hilfs-) Begründung des Gemeinsamen Senats (a.a.O. [Rn. 44 ff.]) – nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre.
23Das nationale Arzneimittelpreisrecht betrifft die Gesundheitspolitik und Organisation des Gesundheitswesens der Mitgliedsstaaten. Der Senat teilt die überzeugend begründete Auffassung des Gemeinsamen Senats, dass der deutsche Gesetzgeber den ihm insoweit eingeräumten Wertungsspielraum nicht überschritten hat, indem er bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln im Interesse der sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einen einheitlichen Apothekenabgabepreis vorgesehen hat.
24Das gegenteilige Vorbringen der Berufung erschöpft sich trotz seines Umfangs letztlich darin, die Stichhaltigkeit der vom deutschen Gesetzgeber angeführten Gründe – nämlich der Verhinderung eines ruinösen Preiswettbewerbs unter Apotheken, der Sicherung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung und der Minderung der Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs von Medikamenten – pauschal zu bestreiten, ohne hinreichend nachvollziehbar aufzuzeigen, welches andere konkrete System bei geringeren Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit ebenso geeignet wäre, die vorbeschriebenen Ziele zu erreichen. Entgegen der Auffassung der Berufung ist es angesichts der vom deutschen Gesetzgeber vorgenommenen Wertung keineswegs Aufgabe der Klägerin, die drohende Beeinträchtigung einer flächendeckenden Gesundheitsversorgung bei Aufgabe des Systems substantiiert darzulegen; vielmehr hätte es nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Beklagten oblegen, die Voraussetzungen ihrer anspruchsvernichtenden Einwendung schlüssig vorzutragen und über den Hinweis auf mögliche oder bereits umgesetzte unterstützende Maßnahmen hinaus belegbar darzutun, dass und gegebenenfalls wie die vom deutschen Gesetzgeber mit dem derzeitigen System verfolgten legitimen Gemeinwohlziele auf andere, den Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken weniger einschränkende konkrete Weise ebenso effektiv erreicht werden könnten. Daran fehlt es.
25(5) Vor diesem tatsächlichen Hintergrund besteht auch kein Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Die vom Landgericht gefundene Entscheidung des Streitfalles beruht vielmehr auf einer Auslegung des Unionsrechts, die in ihre Grundlage in der gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat (vgl. hierzu den Beschluss des Gemeinsamen Senats, a.a.O. [Rn. 47], m.w.N.).
26dd) Ebenso wenig ist anzunehmen, dass die bis zum 25.10.2012 geltenden deutschen Vorschriften über den einheitlichen Apothekenabgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG, § 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) in ihrer Auslegung durch den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes gegen Art. 12 Abs. 1 S. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland verstießen, weil die von der Beklagten bzw. ihren Geschäftsführern für den Betrieb einer Versandapotheke in einem europäischen Nachbarland in Anspruch genommene Berufsausübungsfreiheit dadurch unverhältnismäßig eingeschränkt worden sein könnte. Da sich die Berufung zur Begründung der materiellen Verfassungswidrigkeit der Regelung nur auf den angeblichen Verstoß gegen die unionsrechtlich fundierte Warenverkehrsfreiheit bezieht, genügt in diesem Zusammenhang der Hinweis auf die vorstehenden Erwägungen, wonach ein solcher Verstoß nicht feststellbar ist.
27c) Die Einfügung des neuen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG, wonach die Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel gilt, die gemäß § 73 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1a AMG von einer Versandapotheke in einem anderen Land des Europäischen Wirtschaftsraum aus nach Deutschland verbracht werden, hat an dieser, im Beschluss des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 näher dargestellten Rechtslage ersichtlich nichts geändert.
28Soweit die Berufung aus einem vermeintlichen Verstoß des deutschen Gesetzgebers gegen die unionsvertragliche Pflicht zur Notifizierung geplanter wettbewerbsverzerrender Vorschriften des nationalen Rechts gemäß Art. 116, 117 Abs. 1 AEUV die auch von der Beklagten geltend zu machende Unwirksamkeit der Gesetzesänderung meint herleiten zu können, geht dies schon deshalb fehl, weil mit der Einfügung des neuen § 78 Abs. 1 S. 4 AMG keine Rechtsänderung bewirkt, sondern lediglich die bereits bestehende, durch Auslegung feststellbare Rechtslage klargestellt worden ist.
29Da diese Rechtslage – wie ausgeführt – mit Art. 34 AEUV wie mit Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG im Einklang steht, hat es das Landgericht zu Recht auch insoweit abgelehnt, die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 78 Abs. 1 S. 4 AMG gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht oder die Frage der unionsrechtlichen Unbedenklichkeit der Vorschrift gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Entscheidung vorzulegen.
30d) Mit ihrer Bonus-Werbung hat die Beklagte gegen die von ihr nach alledem zu beachtende Regelung des Apothekenabgabepreises verstoßen.
31aa) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur vor, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen; insbesondere eine über einen bestimmten Geldbetrag lautende Gutschrift kann einen entsprechenden Vorteil darstellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 [Rn. 17 f.] – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 [Rn. 13] – RezeptBonus). Die mit der Klage angegriffenen Varianten des Bonusmodells der Beklagten stellen solche geldwerten Vorteile dar.
32bb) Die von der Beklagten ausgelobten und gewährten Boni sind auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wobei die Bagatellgrenze des § 3 Abs. 1 UWG der einer geringwertigen Kleinigkeit gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. HWG entspricht (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 [Rn. 18 ff.] – RezeptBonus; GRUR 2013, 1262 = WRP 2013, 1590 [Rn. 7 ff.] – Rezept-Prämie). Ohne dass es insofern auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage ankommt, ob unter den Umständen des Streitfalls auch eine Anwendung von § 7 HWG auf das Bonusmodell der Beklagten in Betracht käme, überschreiten die von ihr in Aussicht gestellten Boni die vom Bundesgerichtshof in seinen beiden Entscheidungen vom 08.05.2013 (a.a.O.) mit einem Euro pro Medikament bestimmte Spürbarkeitsschwelle bereits deutlich. In Bezug auf Nr. 1.2 und 1.3 der Klage und des Unterlassungstenors, die sich gegen Auslobung eines Rezeptbonus „von 2,50 € für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel“ wenden, liegt das auf der Hand (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 = WRP 2013, 1587 – RezeptBonus, wo der Betrag sich auf 1,50 € belief); in Bezug auf den mit dem Unterlassungsgebot zu Nr. 1.1 angesprochenen, unstreitig ebenfalls durchweg über 1,00 € liegenden Bonus in Höhe der Hälfte der gesetzlichen Zuzahlung gilt im Ergebnis nichts anderes. Richtig ist, dass bei abstrakter Fassung des Unterlassungsantrags ein Rabatt bis zu 3,00 € pro Rezept möglicherweise unbedenklich und ein entsprechender Antrag wegen zu weiter Fassung insgesamt unbegründet sein könnte, weil die Wertgrenze von 1,00 € für jedes verschreibungspflichtige Medikament gilt (vgl. BGH, GRUR 2013, 1262 = WRP 2013, 1590 [Rn. 9] – Rezept-Prämie). Dem trägt der Tenor des landgerichtlichen Urteils jedoch Rechnung, indem der Beklagten nicht die Auslobung eines Bonus pro Rezept (der beim Kauf eines einzigen Medikaments über, beim Kauf von drei Medikamenten unter der Bagatellgrenze liegen mag), sondern eines oberhalb der Spürbarkeitsschwelle liegenden Bonus für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel untersagt worden ist.
33e) Die durch den Wettbewerbsverstoß der Beklagten begründete Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) ist – wie zutreffend schon das Landgericht angenommen hat – durch die Neufassung des § 78 Abs. 1 AMG selbst dann nicht entfallen, wenn entsprechend ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 22.04. 2013 unterstellt wird, dass sie ihr Bonusmodell in seiner bisherigen Form ab dem 26.10.2012 nicht mehr praktiziert hat.
34Allerdings entfällt die im Wettbewerbsrecht geltende Vermutung, ein Wettbewerber werde sein in der Vergangenheit gezeigtes Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen oder wiederholen, in der Regel dann, wenn die Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Verhaltens in der Vergangenheit umstritten war, aufgrund einer Gesetzesänderung nunmehr aber eindeutig zu bejahen ist. Denn bei bisher zweifelhafter Rechtslage kann nicht angenommen werden, dass derjenige, der sein Verhalten (noch im Prozess) mit vertretbaren Gründen gegen den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verteidigt, auch dann auf einer Fortsetzung oder Wiederholung seines Handelns besteht, wenn der Gesetzgeber die offene Frage eindeutig im Sinne des zuvor streitigen Verbots entschieden hat (vgl. BGH, GRUR 2002, 717 [719] = WRP 2002, 679 – Vertretung der Anwalts-GmbH; Bornkamm, in: Köhler / Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.43 m.w.N.).
35Im Streitfall liegt es jedoch anders. Zwar war angesichts der Divergenz zwischen Bundessozialgericht und Bundesgerichtshof in der hier maßgeblichen Frage der Anwendbarkeit deutschen Arzneimittelpreisrechts auf Versandapotheken in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union sicherlich eine zweifelhafte Rechtslage entstanden. Doch war zur Zeit der streitgegenständlichen Werbung die entscheidende Klärung bereits erfolgt, weil der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/10 – die umstrittene Rechtsfrage im Sinne der Auffassung des Bundesgerichtshofs beantwortet und deutsches Arzneimittelpreisrecht auf Versandapotheken in den Niederlanden ausdrücklich für anwendbar erklärt hatte. Obwohl ihr die dieses Verfahrensergebnis deutlich zum Ausdruck bringende Pressemitteilung vom gleichen Tag (Anlage K 5) bekannt war, hat die Beklagte an ihrem Bonussystem bewusst weiter festgehalten (vgl. Anlage K 7), das in Rede stehende Wettbewerbsverhalten also nicht etwa aufgegeben, sondern in Kenntnis der klärenden Entscheidung des Gemeinsamen Senats fortgesetzt und auf diese Weise intensiviert. Angesichts dessen kann es ihr nicht zu Gute kommen, dass sich der Gesetzgeber bereits zu einer klarstellenden Ergänzung des § 78 AMG im Hinblick auf die „anstehende nicht kurzfristig zu erwartende Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes“ (vgl. BR-Drs. 91/12, S. 108 = Anlage K 6; BT-Drs. 17/9341, S. 66) entschlossen hatte, die abschließende Lesung im Deutschen Bundestag aber erst am 21.09.2012 – einige Wochen nach dem Beschluss des Gemeinsamen Senats und nahezu gleichzeitig mit der streitbefangenen Werbung – erfolgte.
362. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass von einer Verwirkung des Unterlassunganspruchs (vgl. Köhler, in: Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 11, Rn. 2.13 ff.) der Klägerin keine Rede sein kann.
37Denn auch wenn sich das mit der Klage angegriffene Rezeptbonus-Angebot der Beklagten nicht wesentlich von ihren bereits früher (möglicherweise schon seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit im Jahr 2000) praktizierten Bonusmodellen unterschieden haben mag, hatte seine werbliche Ankündigung und Durchführung im September 2012 auf Grund des zwischenzeitlich ergangenen, der Beklagten aus der Pressemitteilung bekannten Beschlusses des Gemeinsamen Senats doch eine neue Qualität. Zum einen gab das den Beschluss ignorierende Verhalten der Beklagten der Klägerin einen gewichtigen zusätzlichen Anlass zum gerichtlichen Vorgehen; zum anderen wäre ein von der Beklagten im Vertrauen auf bisher unterbliebene Maßnahmen der berufsständischen Vertretungen der deutschen Apotheker aufgebauter Besitzstand jedenfalls nach diesem Beschluss nicht mehr schutzwürdig gewesen. Ohnehin greift die Verwirkung als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) grundsätzlich nur bei in der Vergangenheit liegenden Sachverhalten ein, während wiederholte gleichartige Verletzungshandlungen jeweils einen neuen Unterlassungsanspruch auslösen und die für die Beurteilung des Zeitmoments maßgebliche Frist immer neu beginnen lassen (vgl. zum Markenrecht BGH, GRUR 2012, 928 = WRP 2012, 1104 [Rn. 22 ff.] – Honda-Grauimport; zum Wettbewerbsrecht Köhler, a.a.O., § 11, Rn. 2.14).
383. Zusätzliche den Grund oder die Höhe des Anspruchs auf Erstattung von Abmahnkosten betreffende Einwände bringt die Berufung nicht vor; sie sind auch nicht ersichtlich.
39III.
40Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
41Das Urteil betrifft – wie dargestellt – Fragen der tatrichterlichen Anwendung gefestigter Rechtsgrundsätze, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
42IV.
43Der Streitwert für den Rechtsstreit erster Instanz wird nach § 63 Abs. 3 GKG abweichend von der Festsetzung im angefochtenen Urteil und unter Berücksichtigung des von der Klägerin im Parallelverfahren 84 O 3/13 LG Köln angegebenen und dort festgesetzten Werts auf angemessene 125.000 € festgesetzt. Für den Streitwert des Berufungsverfahrens bleibt es bei der Festsetzung auf 100.000 € mit Beschluss des Senats vom 26.08.2013.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder Genehmigung nach § 21a oder zur Registrierung unterliegen, dürfen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes nur verbracht werden, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, nach § 21a genehmigt, registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und
- 1.
der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird, - 1a.
im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder - 2.
der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72, § 72b oder § 72c besitzt.
(1a) (weggefallen)
(1b) Es ist verboten, gefälschte Arzneimittel oder gefälschte Wirkstoffe in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen. Die zuständige Behörde kann in begründeten Fällen, insbesondere zum Zwecke der Untersuchung oder Strafverfolgung, Ausnahmen zulassen.
(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die
- 1.
(weggefallen) - 2.
für den Eigenbedarf der Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft bestimmt sind und zu wissenschaftlichen Zwecken benötigt werden oder die vom Sponsor einer klinischen Prüfung oder einer von diesem beauftragten Person als Hilfspräparate gemäß Artikel 59 der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 für eine klinische Prüfung gemäß den Angaben des Prüfplans verwendet werden sollen, - 2a.
in geringen Mengen von einem pharmazeutischen Unternehmer, einem Betrieb mit einer Erlaubnis nach § 13 oder von einem Prüflabor als Anschauungsmuster oder zu analytischen Zwecken benötigt werden, - 2b.
von einem Betrieb mit Erlaubnis nach § 13 entweder zum Zweck der Be- oder Verarbeitung und des anschließenden Weiter- oder Zurückverbringens oder zum Zweck der Herstellung eines zum Inverkehrbringen im Geltungsbereich zugelassenen oder genehmigten Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht werden, - 3.
unter zollamtlicher Überwachung durch den Geltungsbereich des Gesetzes befördert oder in ein Zolllagerverfahren oder eine Freizone des Kontrolltyps II übergeführt oder in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager verbracht werden, - 3a.
in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind und auch nach Zwischenlagerung bei einem pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler wiederausgeführt oder weiterverbracht oder zurückverbracht werden, - 4.
für das Oberhaupt eines auswärtigen Staates oder seine Begleitung eingebracht werden und zum Gebrauch während seines Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestimmt sind, - 5.
zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch durch die Mitglieder einer diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder Beamte internationaler Organisationen, die dort ihren Sitz haben, sowie deren Familienangehörige bestimmt sind, soweit diese Personen weder Deutsche noch im Geltungsbereich dieses Gesetzes ständig ansässig sind, - 6.
bei der Einreise in den Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge eingebracht werden, - 6a.
im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden, - 7.
in Verkehrsmitteln mitgeführt werden und ausschließlich zum Gebrauch oder Verbrauch der durch diese Verkehrsmittel beförderten Personen bestimmt sind, - 8.
zum Gebrauch oder Verbrauch auf Seeschiffen bestimmt sind und an Bord der Schiffe verbraucht werden, - 9.
als Proben der zuständigen Bundesoberbehörde zum Zwecke der Zulassung oder der staatlichen Chargenprüfung übersandt werden, - 9a.
als Proben zu analytischen Zwecken von der zuständigen Behörde im Rahmen der Arzneimittelüberwachung benötigt werden, - 10.
durch Bundes- oder Landesbehörden im zwischenstaatlichen Verkehr bezogen werden.
(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Fertigarzneimittel, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn
- 1.
sie von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt und von diesen Apotheken im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden, - 2.
sie in dem Staat rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und - 3.
für sie hinsichtlich des Wirkstoffs identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen
(3a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Gewebezubereitungen, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, und hämatopoetische Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21 zugelassen oder nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn
- 1.
sie von einer Einrichtung, die Inhaber einer Erlaubnis nach den §§ 13, 20c, 72, 72b oder nach § 72c für Tätigkeiten mit diesen Gewebezubereitungen oder hämatopoetischen Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut ist, auf vorliegende Bestellung einer einzelnen Person in geringer Menge bestellt werden und von dieser Einrichtung an das anwendende Krankenhaus oder den anwendenden Arzt abgegeben werden, - 2.
sie in dem Staat, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, - 3.
für sie hinsichtlich der Funktionalität vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zur Verfügung stehen und - 4.
im Fall des Verbringens aus einem Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, die Bestellung und Abgabe auf Grund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt.
(3b) (weggefallen)
(4) Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 4 und 5 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung. Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 2 und 3 und 6 bis 10 und den Absätzen 3 und 3a finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme der §§ 5, 8, 13 bis 20a, 52a, 64 bis 69 und 78, ferner in den Fällen des Absatzes 2 Nummer 2 und der Absätze 3 und 3a auch mit Ausnahme der §§ 48, 95 Absatz 1 Nummer 1 und 3a, Absatz 2 bis 4, § 96 Nummer 3, 10 und 11 sowie § 97 Absatz 1, 2 Nummer 1 sowie Absatz 3, ferner in den Fällen des Absatzes 3a auch mit Ausnahme der §§ 20b bis 20d, 72, 72b, 72c, 96 Nummer 18b und 18d und des § 97 Absatz 2 Nummer 7a.
(5) Ärzte und Tierärzte dürfen bei der Ausübung ihres Berufes im kleinen Grenzverkehr im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1931/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Festlegung von Vorschriften über den kleinen Grenzverkehr an den Landaußengrenzen der Mitgliedstaaten sowie zur Änderung der Bestimmungen des Übereinkommens von Schengen (ABl. L 405 vom 30.12.2006, S. 1; L 29 vom 3.2.2007, S. 3), die durch die Verordnung (EU) Nr. 1342/2011 (ABl. L 347 vom 30.12.2011, S. 41) geändert worden ist, nur Arzneimittel mitführen, die zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert sind oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Ärzte, die eine Gesundheitsdienstleistung im Sinne der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (ABl. L 88 vom 4.4.2011, S. 45), die durch die Richtlinie 2013/64/EU (ABl. L 353 vom 28.12.2013, S. 8) geändert worden ist, erbringen, am Ort ihrer Niederlassung zugelassene Arzneimittel in kleinen Mengen in einem für das Erbringen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung unerlässlichen Umfang in der Originalverpackung mit sich führen, wenn und soweit Arzneimittel gleicher Zusammensetzung und für gleiche Anwendungsgebiete auch im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen sind; der Arzt darf diese Arzneimittel nur selbst anwenden.
(6) Für die zollamtliche Abfertigung zum freien Verkehr im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 ist die Vorlage einer Bescheinigung der für den Empfänger zuständigen Behörde erforderlich, in der die Arzneimittel bezeichnet sind und bestätigt wird, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind. Die Zolldienststelle übersendet auf Kosten des Zollbeteiligten die Bescheinigung der Behörde, die diese Bescheinigung ausgestellt hat.
(7) Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.
(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
- 1.
Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden, - 2.
Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße, - 3.
Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln
(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.
(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.
(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.
(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)