Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 28/14

vom

21. September 2017

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsVV §§ 10, 11 Abs. 1

Der vorläufige Insolvenzverwalter verwirkt seinen Vergütungsanspruch in der Regel

nicht durch Pflichtverletzungen, die er als Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren

begeht.

BGH, Beschluss vom 21. September 2017 - IX ZB 28/14 - LG Bochum

AG Bochum

ECLI:DE:BGH:2017:210917BIXZB28.14.0

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, Dr. Schoppmeyer und Meyberg
am 21. September 2017
beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden des weiteren Beteiligten zu 2 und der weiteren Beteiligten zu 3 und 4 wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 5. Mai 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 216.547,23 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Der (weitere) Beteiligte zu 2 war vom 11. September 2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Oktober 2000 vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin, danach Insolvenzverwalter. Am 3. August 2010 wurde er aus seinem Amt entlassen. Später wurde der (weitere) Beteiligte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 22. Dezember 2000 beantragte der Beteiligte zu 2 eine Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Verwalter in Höhe von insgesamt 173.370,12 DM. Das Insolvenzgericht setzte die Vergütung antragsgemäß fest. Nach erfolgloser sofortiger Beschwerde des (weiteren) Beteiligten zu 3 hob der Bundesgerichtshof auf dessen Rechtsbeschwerde die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zurück (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04, NZI 2007, 241). Das Insolvenzgericht setzte die Vergütung auf einen unter dem 30. März 2007 eingereichten neuen Antrag des Beteiligten zu 2 auf 124.088,06 € fest. Diese Festsetzung wurde vom Landgericht aufgehoben.

2: Mit Beschluss vom 28. April 2011 hat das Insolvenzgericht die Vergütungsanträge des Beteiligten zu 2 und seinen Antrag auf Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses zurückgewiesen und festgestellt, dass der Vergütungsanspruch verwirkt sei, weil der Beteiligte zu 2 durch mehrfache Versäumnisse und Eingriffe die Insolvenzmasse verkürzt und einzelnen Beteiligten Vorteile verschafft habe, die diesen nicht zugestanden hätten. Zur näheren Begründung hat das Insolvenzgericht auf die Gründe des Beschlusses über die Entlassung des Beteiligten zu 2 aus seinem Amt als Insolvenzverwalter Bezug genommen. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2 hat das Landgericht den Beschluss des Insolvenzgerichts aufgehoben, die zuletzt in Höhe von 181.972,47 € zuzüglich 19 v.H. Umsatzsteuer beantragte Vergütung auf 28.143,55 € zuzüglich 4.502,97 € Umsatzsteuer festgesetzt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Beteiligte zu 2 als auch die Beteiligten zu 3 und 4 Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Beteiligte zu 2 verfolgt den abgewiesenen Teil seines Vergütungsantrags weiter.

Die Beteiligten zu 3 und 4 begehren die Wiederherstellung der Entscheidung des Insolvenzgerichts.

II.

3: Beide Rechtsbeschwerden sind aufgrund der unbeschränkten Zulassung durch das Beschwerdegericht statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 und 2 ZPO). Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

A.

4: Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5: Der Beteiligte zu 2 habe seinen Vergütungsanspruch für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht verwirkt. Pflichtverstöße während der vorläufigen Insolvenzverwaltung seien nicht festgestellt. Die vom Insolvenzgericht angeführten Pflichtverletzungen im eröffneten Verfahren seien weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit so schwerwiegend, dass es gerechtfertigt wäre, dem Beteiligten zu 2 die Vergütung zu versagen.

6: Ausgangspunkt für die Berechnung der Vergütung nach § 11 InsVV in der bis zum 6. Oktober 2004 geltenden Fassung sei, wie vom Beteiligten zu 2 angegeben, ein Wert des verwalteten Vermögens von 10.812.523,27 DM. Hier- von seien Aus- und Absonderungsrechte im Wert von 2.578.730,95 DM in Abzug zu bringen, weil der Beteiligte zu 2 nicht dargelegt habe, sich auch nur nennenswert mit diesen Rechten befasst zu haben. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Zuschläge in Höhe von insgesamt 220 v.H. des Regelsatzes habe er nicht ausreichend dargelegt. Die Regelvergütung aus einer Berechnungsgrundlage von 8.233.792,32 DM betrage nach § 2 Abs. 1 InsVV in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung 220.176 DM. Da der vorläufige Insolvenzverwalter regelmäßig ein Viertel der Regelvergütung erhalte, sei ein Betrag von 55.044 DM (28.143,55 €) zuzüglich 16 v.H. Umsatzsteuer (4.502,97 €) festzusetzen. Zinsen auf die Vergütung stünden dem Beteiligten zu 2 nicht zu. Den von ihm während des Beschwerdeverfahrens beantragten weiteren Zuschlag von 75.000 € wegen verspäteter Festsetzung sehe die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung nicht vor. Einen Anspruch auf Vorschuss habe der Beteiligte zu 2 nicht, weil er nicht mehr Insolvenzverwalter sei.

B.

7: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

8: 1. Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 und 4

9: a) Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, der Beteiligte zu 2 habe seinen Vergütungsanspruch nicht verwirkt, ist frei von Rechtsfehlern.

10: aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; Urteil vom 16. Oktober 2014 - IX ZR 190/13, ZIP 2014, 2299 Rn. 27; Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZB 90/12, ZIP 2014, 2450 Rn. 13; vom 14. Juli 2016 - IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 6; Urteil vom 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14, ZIP 2017, 1571 Rn. 33; für die Vergütung des Zwangsverwalters: BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 ff). Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 9. Juni 2011, aaO; vom 14. Juli 2016, aaO). Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Die Versagung jeglicher Vergütung kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO; Urteil vom 20. Juli 2017, aaO).

11: bb) Diese Grundsätze, die auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter gelten, hat das Beschwerdegericht beachtet. Mit Recht hat es dem Umstand, dass alle festgestellten und vom Insolvenzgericht herangezogenen Pflichtverstöße die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 als Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren betreffen und nicht in die Zeit des Eröffnungsverfahrens fallen, Bedeutung beigemessen. Die Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter durch das Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO begründet ein privates Amt mit eigenen Rechten und Pflichten, das vom Amt des Insolvenzverwalters zu unterscheiden ist. Die Verwirkung des Anspruchs eines Insolvenzverwalters auf Vergütung findet ihren inneren Grund in dem schweren Treuebruch gegenüber dem Insolvenzgericht, das ihn bestellt hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO Rn. 8). Deshalb kann die Verwirkung des Vergütungsanspruchs regelmäßig nur auf Pflichtverletzungen des Verwalters bei der Ausübung des konkreten Amtes gestützt werden, für das er eine Vergütung beansprucht. Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters im eröffneten Verfahren führen danach nur unter besonderen Umständen zum Verlust des Anspruchs auf Vergütung für die vorangegangene Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter.

12: cc) Verhaltensweisen des Beteiligten zu 2, die als schwere Verletzung der ihm als vorläufigem Insolvenzverwalter obliegenden Treuepflicht zu werten wären, sind nicht festgestellt. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 und 4 zeigt auch nicht auf, dass das Beschwerdegericht maßgebliche Umstände nicht berücksichtigt hätte. Betreffend die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 als vorläufiger Insolvenzverwalter verweist sie lediglich auf Vortrag, wonach dessen Rechnungslegung nicht prüffähig gewesen sei, weil über 100 Belege zu Zahlungen während der vorläufigen Verwaltung fehlten. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die Beurteilung, der Beteiligte zu 2 habe die ihm obliegende Treuepflicht im Eröffnungsverfahren so schwerwiegend verletzt, dass sein Anspruch auf Vergütung verwirkt wäre. Soweit die Beteiligten zu 3 und 4 mit ihrer Rechtsbeschwerde weitere Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 2 im eröffneten Verfahren geltend machen, zu denen vorgetragen worden sei oder nach einem für erforder- lich gehaltenen gerichtlichen Hinweis vorgetragen worden wäre, zeigen sie nicht auf, dass diese Pflichtverletzungen ausnahmsweise einen Treuebruch bei der Ausübung des Amtes als vorläufiger Insolvenzverwalter darstellten.

13: dd) Der Anspruch des Beteiligten zu 2 auf Vergütung ist nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, deswegen ausgeschlossen, weil der Beteiligte zu 2 Schäden in einer seinen Vergütungsanspruch übersteigenden Höhe verursacht habe, was sich allein aus einer rechtskräftigen Verurteilung des Beteiligten zu 2 zur Zahlung von Schadensersatz an eine aus dem Beteiligten zu 3 und einem weiteren Gesellschafter bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergebe. Einen unmittelbaren Abzug von der Vergütung hat der Senat nur für Beträge anerkannt, die der Verwalter unberechtigt für die Bezahlung externer Fachleute aus der Masse entnommen hat (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, NZI 2005, 103, 104; vom 14. November 2012 - IX ZB 95/10, ZInsO 2013, 152 Rn. 7; vom 10. Oktober 2013 - IX ZB 38/11, NZI 2013, 1014 Rn. 27). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Eine Aufrechnung scheitert bereits an der fehlenden Gegenseitigkeit der Forderungen.

14: b) Mit Recht beanstanden die Beteiligten zu 3 und 4 aber, dass das Beschwerdegericht entsprechend der vom Beteiligten zu 2 im Dezember 2000 vorgelegten Eröffnungsbilanz eine Berechnungsgrundlage von 8.233.792,32 DM angenommen und dabei für das Anlagevermögen einen Betrag von rund 4.250.000 DM angesetzt hat, obwohl bei dessen Veräußerung im Jahr 2001 nur ein Erlös in Höhe von 1.500.000 DM zuzüglich 16 v.H. Umsatzsteuer erzielt wurde und der Beteiligte zu 2 deshalb in seiner auf den 1. Juli 2001 fortgeschriebenen Eröffnungsbilanz selbst den Betrag von 1.740.000 DM einsetzte. Die vom Beschwerdegericht hierfür gegebene Begründung, die ab dem 29. Dezember 2006 geltende Fassung des § 11 InsVV sei auf das im Jahr 2000 beendete Eröffnungsverfahren nicht anzuwenden, trägt nicht.

15: aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Neuregelung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch die am 29. Dezember 2006 in Kraft getretene Zweite Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (BGBl. 2006 I S. 3389) nicht auf Eröffnungsverfahren anwendbar ist, die vor dem 29. Dezember 2006 geendet haben, gilt nur für § 11 Abs. 1 InsVV (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, NZI 2009, 54 Rn. 5 ff; vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495 Rn. 5; vom 19. November 2009 - IX ZB 105/08, NZI 2010, 300 Rn. 8 f; vom 11. März 2010 - IX ZB 128/07, NZI 2010, 527 Rn. 2; vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 117/08, nv Rn. 2). Die Neuregelung über eine Nachbewertung in § 11 Abs. 2 InsVV kann dagegen nach § 19 Abs. 2 InsVV grundsätzlich auch auf früher beendete vorläufige Verwaltungen angewandt werden, sofern - wie hier - die Vergütung bis zum 29. Dezember 2006 nicht rechtskräftig abgerechnet war (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008, aaO Rn. 6 f; vom 12. Mai 2011 - IX ZB 125/08, ZInsO 2011, 1128 Rn. 2). Im Streitfall erlangt § 11 Abs. 2 InsVV nF allerdings keine Bedeutung, weil das Vergütungsverfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen ist und es deshalb der in § 11 Abs. 2 InsVV nF vorgesehenen Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Vergütungsfestsetzungsverfahrens nicht bedarf.

16: bb) Gleichwohl durfte das Beschwerdegericht den Umstand, dass für das Anlagevermögen im eröffneten Verfahren ein Erlös weit unter dem im Vergütungsantrag angesetzten Wert erzielt wurde, nicht außer Betracht lassen. Für die Bewertung des Vermögens, aus dem sich die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters errechnet, ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV in der hier gemäß § 19 Abs. 1 InsVV noch anwendbaren Fassung vom 19. August 1998 zwar auf den Zeitpunkt der Beendigung des Eröffnungsverfahrens abzustellen. Umstände, die sich erst nach diesem Zeitpunkt ergeben haben, ändern daher die Berechnungsgrundlage nicht. Von der Frage des Wertermittlungsstichtages zu unterscheiden sind aber die Erkenntnisquellen, welche die stichtagsbezogene Bewertung tragen. Diese Erkenntnisquellen sind bis zum letzten tatrichterlichen Entscheidungszeitpunkt, an dem der Vergütungsanspruch zu beurteilen ist, zu nutzen (BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011, aaO Rn. 3). Nach diesen Grundsätzen konnte auch der bei der Veräußerung des Anlagevermögens im Jahr 2001 erzielte Kaufpreis ein Umstand sein, der bei der Ermittlung des tatsächlichen Werts des Anlagevermögens zum Zeitpunkt der Beendigung des Eröffnungsverfahrens zu berücksichtigen war.

17: 2. Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2

18: a) Ohne Erfolg wendet sich der Beteiligte zu 2 dagegen, dass das Beschwerdegericht Gegenstände, an denen nach Verfahrenseröffnung Aus- und Absonderungsrechte im Gesamtbetrag von 2.578.730,95 DM bestanden, nicht in die Berechnungsgrundlage einbezogen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Beteiligte zu 2 in nennenswertem oder erheblichem Umfang mit diesen Gegenständen befasst hat. Da die vorläufige Verwaltung im Jahr 2000 begann und endete, ist die am 29. Dezember 2006 in Kraft getretene Neufassung des § 11 Abs. 1 InsVV nicht anwendbar. Es gelten die für das alte Recht entwickelten Grundsätze der Senatsrechtsprechung vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, BGHZ 165, 266) und vom 13. Juli 2006 (IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321). Gegenstände, an denen Aussonderungsrechte bestehen, erhöhen danach die Berechnungsgrundlage des vorläufigen Verwalters nicht. Gleiches gilt für Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, im Umfang dieser Rechte. Im Falle einer erheblichen Befassung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit solchen Gegenständen kann allerdings ein Zuschlag gewährt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - IX ZB 105/08, NZI 2010, 300 Rn. 9 f; vom 11. März 2010 - IX ZB 128/07, NZI 2010, 527 Rn. 2; vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 117/08, nv Rn. 2).

19: Nach diesen Grundsätzen ist der Abzug der unstreitigen Fremdrechte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Sollte sich allerdings im weiteren Verfahren bei der Ermittlung des Werts des Anlagevermögens im Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung ergeben, dass die an die Bank zur Sicherung eines mit 958.123 DM valutierenden Darlehens übereignete Maschine weniger als die gesicherte Forderung wert gewesen sein sollte, darf die Berechnungsgrundlage nur um den Wert der Maschine und nicht um den Betrag der gesicherten Forderung vermindert werden.

20: b) Das Beschwerdegericht hat es abgelehnt, im Hinblick auf die vom Beteiligten zu 2 geltend gemachten Erschwernisse im Wege von Zuschlägen eine höhere Vergütung festzusetzen als ein Viertel der Regelvergütung des Insolvenzverwalters. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

21: aa) Die Bemessung von Zu- und Abschlägen ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschluss vom 22. Juni2017 - IX ZB 65/15, ZInsO 2017, 1694 Rn. 6 f mwN).

22: bb) Dies ist hier insoweit der Fall, als das Beschwerdegericht entgegen dem Antrag des Beteiligten zu 2 keinen Zuschlag für die Befassung mit Gegenständen , an denen Aus- oder Absonderungsrechte bestanden, gewährt hat. Es hat nicht berücksichtigt, dass dabei nicht nur die vom Beteiligten zu 2 zur Begründung eines solchen Zuschlags angeführte Prüfung und Erfüllung der Ansprüche von zahlreichen Lieferanten mit Sonderrechten zu bewerten war, sondern auch seine Tätigkeit bezüglich der übrigen Fremdrechte, die bisher nur unter dem Gesichtspunkt der Berechnungsgrundlage erörtert wurden. Dies gilt insbesondere für die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 gegenüber der Bank, deren Darlehensforderung in Höhe von rund 1 Mio. DM durch eine Globalzession der Forderungen der Schuldnerin und durch eine Sicherungsübereignung des Vorratsvermögens der Schuldnerin gesichert war. Zwar hat das Beschwerdegericht bei der Prüfung, ob diese Fremdrechte bei der Berechnungsgrundlage der Vergütung zu berücksichtigen seien, gemeint, der Beteiligte zu 2 habe nicht einmal eine "nennenswerte" Befassung mit diesen Rechten dargelegt. Es hat dabei aber den Vortrag des Beteiligten zu 2 außer Betracht gelassen, er habe in Verhandlungen mit der Bank unter Einbindung des vorläufigen Gläubigerausschusses erreicht, dass diese im Interesse der Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin zunächst darauf verzichtete , ihre Rechte geltend zu machen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Beschwerdegericht bei einer erneuten Bewertung aller maßgeblichen Gesichtspunkte einen Vergütungszuschlag für angemessen erachtet.

23: cc) Einen Zuschlag für die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren hat das Beschwerdegericht mit der Begründung abgelehnt, der Beteiligte zu 2 habe den mit der Betriebsfortführung verbundenen zeitlichen und personellen Aufwand nicht ausreichend dargelegt. Ob diese Begründung tragfähig ist, kann offen bleiben. Der Gewährung eines Zuschlags für diese Tätigkeit steht jeden- falls entgegen, dass der Beteiligte zu 2 keine Vergleichsberechnung vorgelegt hat, aus der zu ersehen wäre, ob sich infolge der Betriebsfortführung die Masse erhöht hat und die sich daraus ergebende Erhöhung der Vergütung ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag zustände (vgl. § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV; BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, NZI 2008, 239 Rn. 7 f). Das Erfordernis einer solchen Vergleichsberechnung gilt für die Vergütung des vorläufigen Verwalters in gleicher Weise wie für den Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren (BGH, Beschluss vom 4. November 2004 - IX ZB 52/04, NZI 2005, 106, 106 f; Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 120).

24: dd) Zuschläge für die Tätigkeit des Beteiligten zu 2 im Arbeitnehmerbereich , besonders wegen der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes, sowie im Hinblick auf die Anzahl von 259 Gläubigern und 457 Schuldnern hat das Beschwerdegericht abgelehnt, ohne die geltenden Maßstäbe zu verschieben. Das Beschwerdegericht hat nicht verkannt, dass ein durch derartige Umstände verursachter erheblicher Mehraufwand des Verwalters einen Zuschlag rechtfertigen kann (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, NZI 2007, 343 Rn. 9; vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 Rn. 43). Es hat jedoch den Vortrag des Beteiligten zu 2 zu dem tatsächlich entstandenen Mehraufwand für nicht ausreichend erachtet. Diese tatrichterliche Würdigung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren hinzunehmen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht die Anforderungen an den Sachvortrag des Verwalters nicht überspannt. In einem größeren Insolvenzverfahren wird der regelmäßig anfallende Mehraufwand des Verwalters im Grundsatz bereits dadurch abgegolten, dass die größere Vermögensmasse zu einer höheren Vergütung führt (vgl. Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 11 Rn. 106 f). Zuschläge für einen quantitativ höheren Aufwand setzen daher die Darlegung voraus, dass der tatsächlich erforderliche Aufwand in dem fraglichen Verfahrensabschnitt - hier im Eröffnungsverfahren - erheblich über dem bei vergleichbaren Massen Üblichen liegt.

25: ee) Eine Verschiebung der Maßstäbe zeigt die Rechtsbeschwerde auch insoweit nicht auf, als das Beschwerdegericht den Zuschlag in Höhe von 75.000 € abgelehnt hat, den der Beteiligte zu 2 wegen der langen Dauer des gerichtlichen Verfahrens über den bereits im Dezember 2000 gestellten Vergütungsantrag fordert. Der weitere Beteiligte zu 2 hatte der Masse auf der Grundlage der im Januar 2001 erfolgten Festsetzung seiner Vergütung auf 88.646,15 € einen Vorschuss in dieser Höhe entnommen und wurde nach der Aufhebung dieser Festsetzung rechtskräftig verurteilt, den entnommenen Betrag zurückzuzahlen und ihn ab dem Zeitpunkt der Entnahme zu verzinsen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - IX ZR 25/12, NZI 2014, 709). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, hat der Verwalter weder einen Anspruch auf Verzinsung seines Vergütungsanspruchs noch einen Anspruch auf einen Zuschlag zur Vergütung zur Kompensation des Nachteils entgangener Zinsen zu Lasten der Masse (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03, NZI 2004, 249, 250 f). Sofern eine schuldhafte Amtspflichtverletzung seitens des Insolvenzgerichts zu der Verzögerung geführt haben sollte, kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht. Einen solchen macht der Beteiligte zu 2 aber nicht geltend.

26: ff) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde beruht die Würdigung des Beschwerdegerichts, der Beteiligte zu 2 habe die Voraussetzungen der geltend gemachten Zuschläge nicht hinreichend dargelegt, nicht auf einer Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht (§ 4 InsO, § 139 Abs. 2 ZPO). Gerichtliche Hinweise sind entbehrlich, wenn die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte in dem bisherigen Verfahren bereits erörtert wurden (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2008 - V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 10). So liegt es hier. Die Frage, ob der Beteiligte zu 2 zu den verlangten Zuschlägen ausreichend vorgetragen hatte, war schon Gegenstand der Entscheidungen des Insolvenzgerichts und des Beschwerdegerichts über den ursprünglichen Vergütungsantrag aus dem Jahr 2000. Nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04, NZI 2007, 241), der auch die mangelhaften Angaben des Beteiligten zu 2 zu den geltend gemachten Zuschlägen beanstandet hatte, ergänzte dieser im Jahr 2007 seinen Vergütungsantrag. Die Frage einer ausreichenden Darlegung der Zuschlagsvoraussetzungen blieb auch in der Folgezeit umstritten. Das Insolvenzgericht wies den Vergütungsantrag mit Beschluss vom 28. April 2011 zwar letztlich wegen Verwirkung zurück. In seiner Begründung machte es aber auch umfangreiche Ausführungen zu den Zuschlägen, die es teilweise mangels Vortrags des Beteiligten zu 2 als unbegründet erachtete. Dieser musste deshalb auch im Beschwerdeverfahren damit rechnen, dass sein bisheriger Vortrag zu den Zuschlägen als unzureichend bewertet wurde. Eines gesonderten Hinweises des Beschwerdegerichts auf diesen Gesichtspunkt bedurfte es nicht. Die Auffassung des Beschwerdegerichts, der Vortrag genüge nicht, konnte den Beteiligten zu 2 nicht überraschen.

C.

27: Die angefochtene Entscheidung war danach aufzuheben und die Sache, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist, zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Dieses wird zunächst den als Berechnungsgrundlage dienenden Wert des der vorläufigen Verwaltung des Beteiligten zu 2 unterliegenden Vermögens der Schuldnerin zu bestimmen und dabei auch den im eröffneten Verfahren erzielten Erlös zu berücksichtigen haben. Sodann wird das Beschwerdegericht erneut zu prüfen haben , ob dem Beteiligten zu 2 ein durch Zuschläge erhöhter Vergütungssatz zusteht , insbesondere im Blick auf seine Befassung mit Gegenständen, an denen Aus- oder Absonderungsrechte bestehen. Eine Bindung an die bisherige Beurteilung der übrigen geltend gemachten Zuschlagstatbestände besteht dabei nicht.

Kayser Gehrlein Grupp
Schoppmeyer Meyberg
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 28.04.2011 - 80 IN 292/00 -
LG Bochum, Entscheidung vom 05.05.2014 - I-7 T 110/13 -

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR25/12 Verkündet am: 20. März 2014 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 717 Abs. 2 und 3

bei uns veröffentlicht am 14.11.2012

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bei uns veröffentlicht am 21.12.2010

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 117/08 vom 21. Dezember 2010 in dem Insolvenzverfahren Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richte

bei uns veröffentlicht am 12.05.2011

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 125/08 vom 12. Mai 2011 in dem Insolvenzverfahren Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die

bei uns veröffentlicht am 09.06.2011

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 248/09 vom 9. Juni 2011 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 63 Abs. 1 Wer aufgrund schwerwiegender Straftaten charakterlich ungeeignet ist, fremdes Vermögen z

bei uns veröffentlicht am 07.12.2006

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bei uns veröffentlicht am 11.03.2010

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 90/12 vom 6. November 2014 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 64 Abs. 1; BGB § 273 Abs. 1 Im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalt

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3 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Sept. 2017 - IX ZB 28/14.

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Referenzen

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 10 Grundsatz

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(1) Für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist das Vermögen zugrunde zu legen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Vermögensgegenstände, an denen bei Verfahrenseröffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, werden dem Vermögen nach Satz 1 hinzugerechnet, sofern sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst. Sie bleiben unberücksichtigt, sofern der Schuldner die Gegenstände lediglich auf Grund eines Besitzüberlassungsvertrages in Besitz hat.

(2) Wird die Festsetzung der Vergütung beantragt, bevor die von Absatz 1 Satz 1 erfassten Gegenstände veräußert wurden, ist das Insolvenzgericht spätestens mit Vorlage der Schlussrechnung auf eine Abweichung des tatsächlichen Werts von dem der Vergütung zugrunde liegenden Wert hinzuweisen, sofern die Wertdifferenz 20 vom Hundert bezogen auf die Gesamtheit dieser Gegenstände übersteigt.

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

(4) Hat das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter als Sachverständigen beauftragt zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen, so erhält er gesondert eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2006 - IX ZB 1/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 1/04

vom

7. Dezember 2006

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 64 Abs. 3

Wer eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, ist grundsätzlich berechtigt, sofortige

Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung und Auslagen des (vorläufigen

) Insolvenzverwalters einzulegen.

BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04 - LG Bochum

AG Bochum

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin

Lohmann

am 7. Dezember 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 werden der Beschluss des Landgerichts Bochum vom 26. November 2003 und der Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Bochum vom 27. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 - an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 88.646,15 € (173.376,80 DM) festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Der (weitere) Beteiligte zu 2 war vom 11. September 2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Oktober 2000 vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin; seither ist er Insolvenzverwalter.

Am 22. Dezember 2000 hat er beantragt, seine Vergütung auf insgesamt 173.370,12 DM festzusetzen. Mit Beschluss vom 27. Dezember 2000 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - dem Antrag entsprochen. Gegen diesen Beschluss haben die Schuldnerin und der (weitere) Beteiligte zu 1 in seiner Eigenschaft als Gläubiger sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29. November 2001 die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen haben die Schuldnerin und der Beteiligte zu 1 weitere sofortige Beschwerde eingelegt. Das damals noch zuständige Oberlandesgericht Köln hat beide Rechtsmittel als unzulässig verworfen, dasjenige des Beteiligten zu 1 deshalb, weil er durch den zum Nachteil der Schuldnerin ergangenen Beschluss nicht beschwert sei. Mit Beschluss vom 26. November 2003 hat das Landgericht auch die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Beteiligte zu 1 weiterhin die Zurückweisung des Vergütungsantrags des Beteiligten zu 2 erreichen.

II.

2: Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

3: 1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 hat der Beteiligte zu 1 seine Befugnis zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht bereits durch die unzulässige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 29. November 2001 "verbraucht". Die vorliegende Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 26. November 2003. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 kein anderes Rechtsmittel eingelegt.

4: 2. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 12. Oktober 2001 steht der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht entgegen. Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen, wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der beschwerdeführende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 78/04, WM 2006, 1498 f). Bisher steht jedoch nicht fest, dass die Insolvenzgläubiger keine Quote erhalten werden; der Beteiligte zu 1 hat außerdem Mietzinsansprüche gegen die Masse geltend gemacht.

5: 3. Der Beteiligte zu 1 ist schließlich auch Insolvenzgläubiger im Sinne des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO.

6: a) Das Landgericht hat § 38 InsO angewandt und geprüft, ob dem Beteiligten zu 1 im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein begründeter Vermögensanspruch zugestanden habe. Diese Frage hat es "jedenfalls" für einen Anspruch auf Geschäftsführergehalt für den Monat August 2000 bejaht. Der Beteiligte zu 2 behauptet, dieser Anspruch richte sich gegen die Komplementär -GmbH der Schuldnerin, deren Geschäftsführer der Beteiligte zu 1 gewesen sei, nicht jedoch gegen die Schuldnerin. Bei den übrigen vom Beteiligten zu 1 zur Tabelle angemeldeten Forderungen handele es sich um nachrangige Ansprüche gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dieser erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene Vortrag sei zu berücksichtigen, weil die Beschwerdebefugnis als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen sei.

7: b) Für die Frage der Beschwerdeberechtigung gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO kommt es nicht darauf an, ob eine zur Tabelle angemeldete Forderung tatsächlich besteht. "Insolvenzgläubiger" im Sinne dieser Vorschrift (und im Rahmen anderer insolvenzverfahrensrechtlicher Vorschriften, welche einem Insolvenzgläubiger ein Beschwerderecht geben) ist jeder Gläubiger, der seine Forderung im eröffneten Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet hat (Jaeger /Gerhardt, InsO § 6 Rn. 29; Gerhardt, in Festschrift für Uhlenbruck, S. 75 ff, 85; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 6 Rn. 12; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 6 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 6 Rn. 13). Wie der Senat schon zum Recht, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), entschieden hat, ist das Insolvenzgericht nicht dazu berufen, die Insolvenzgläubigereigenschaft festzustellen (Beschl. v. 14. Oktober 2004 - IX ZB 114/04, WM 2004, 2446, 2447). Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern (§§ 176, 178 ff InsO) und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Prozessgericht (§ 180 InsO). Nur diese Aufgabenverteilung ist sinnvoll. Die Eintragung in die Tabelle wegen Unterbleibens eines Widerspruchs oder aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Prozessgerichts (§ 183 InsO) wirkt gegenüber dem Verwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Das Ergebnis einer Inzidentprüfung der Forderung im Rahmen des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO wäre demgegenüber nur für das jeweilige Beschwerdeverfahren von Belang. Vom (unterbliebenen) Widerspruch des Verwalters, um dessen Vergütung es geht, oder anderer Insolvenzgläubiger kann das Beschwerderecht des Insolvenzgläubigers nicht abhängig gemacht werden. Nur wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass dem (vermeintlichen) Gläubiger die zunächst angemeldete Forderung nicht zusteht, entfällt dessen Beschwerdeberechtigung. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

III.

8: In der Sache führt die Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

9: 1. Das Landgericht hat für unerheblich gehalten, dass der Beteiligte zu 2 in seinem Vergütungsfestsetzungsantrag die Zusammensetzung des von ihm verwalteten Vermögens nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe; denn gemäß § 5 InsO habe das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahrens von Bedeutung seien. Aus dem Tätigkeitsbericht des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 sei ersichtlich, dass er nennenswerte Tätigkeiten in Bezug auf die mit Aus- und Absonderungsrechten belasteten Gegenstände entfaltet habe.

10: 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Vergütungsfestsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 genügte auch im Zusammenhang mit den übrigen von ihm eingereichten Unterlagen nicht den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV.

11: a) Der Insolvenzverwalter hat die Festsetzung der Vergütung schriftlich zu beantragen. Im Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist (§ 8 Abs. 2 InsVV). Wird mehr als die Regelvergütung des § 2 InsVV verlangt, sind auch die begehrten Zuschläge (§ 3 Abs. 1 InsVV) und deren tatsächliche Voraussetzungen sowie diejenigen Umstände, die Abschläge (§ 3 Abs. 2 InsVV) rechtfertigen könnten, so darzulegen, dass dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten eine Prü- fung der Berechnung möglich ist. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt dies entsprechend (§ 10 InsVV).

12: b) Diesen Anforderungen genügte der Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 nicht.

13: Der weitere Beteiligte hat den Wert des verwalteten Vermögens mit 10.812.523,27 DM angegeben und dazu auf die Eröffnungsbilanz verwiesen. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 war diese Verweisung grundsätzlich zulässig. Die Eröffnungsbilanz enthielt jedoch Aus- und Absonderungsrechte im Wert von 2.578.730,95 DM. Nach der früheren Rechtsprechung des Senats wären mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände nur dann in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen gewesen, wenn sich der Verwalter nennenswert mit ihnen befasst hätte; wäre die Befassung nennenswert, aber nicht erheblich gewesen, wäre ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten gewesen (BGHZ 146, 165, 176 f). Beides wäre im Einzelnen darzulegen gewesen. Daran fehlt es völlig. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 165, 266; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, WM 2006, 1687, z.V. in BGHZ bestimmt) werden Gegenstände mit Aus- und Absonderungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur berücksichtigt , wenn dieser sich in erheblichem Umfang damit befasst hat. Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, schlägt sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen für in Betracht kommende Zu- oder Abschläge müssen sich jedoch aus dem Festsetzungsantrag ergeben. Das Insolvenzgericht ist erst dann verpflichtet, Amtsermittlungen aufzunehmen, wenn der Vergütungsantrag die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen enthält.

14: Wie sich der (auf die Vergütung des endgültigen Verwalters bezogene) Zuschlag von 120 % zusammensetzt, hat der Beteiligte zu 2 ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Er hat insoweit nur auf seinen Antrag auf Bewilligung eines Vorschusses auf seine Vergütung als endgültiger Verwalter Bezug genommen. Das ist schon im Ansatz unzulässig. Für die Bemessung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen , die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben. Die Schwierigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist vielmehr aus sich heraus zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519). Der Vorschussantrag des Beteiligten zu 2 begründete Zuschläge etwa mit der zu erwartenden Verfahrensdauer von mehr als 2 Jahren. Dieser Gesichtspunkt konnte im Eröffnungsverfahren keine Rolle spielen.

15: c) Weder das Insolvenzgericht noch das Beschwerdegericht haben (verfahrensfehlerfreie ) Feststellungen getroffen, welche die fehlenden Angaben des Beteiligten zu 2 ersetzen könnten. Das Insolvenzgericht hat lediglich die Angaben des Beteiligten zu 2 übernommen und auf "Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung" verwiesen. Das Landgericht hat eine nennenswerte Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten darin gesehen, dass der Beteiligte zu 2 diese in dem Bericht vom 22. Dezember 2000 erwähnt und außerdem Sonderrechte in Höhe von 900.000 DM vor Insolvenzeröffnung befriedigt habe. Das reicht hinsichtlich der in der Eröffnungsbilanz aufgeführten, also noch bestehenden Fremdrechte nicht aus. Auch die "Zuschläge von insgesamt 30 % des Staffelsatzes", welche die Kammer für gerechtfertigt gehalten hat, lassen sich nicht nachvollziehen.

IV.

16: Die angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Der Beteiligten zu 2 muss Gelegenheit erhalten, einen den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV entsprechenden Vergütungsfestsetzungsantrag zu stellen, nachdem die Vorinstanzen seinen Antrag für ausreichend angesehen haben. Der Senat hält es für sachgerecht, die Sache zur Entscheidung über den zu vervollständigenden Antrag des Beteiligten zu 2 an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 160, 176, 185 f), das auch den weiteren Einwänden des Beteiligten zu 1 hinsichtlich der Berechnungsgrundlage und den tatsächlichen Voraussetzungen sowie der Höhe der beantragten Zuschläge nachzugehen haben wird.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 27.12.2000 - 80 IN 292/00 -
LG Bochum, Entscheidung vom 26.11.2003 - 10 T 36/02 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.

§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde

1.: die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und
2.: die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend.

(3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1.

die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

2.

in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2,

3.

die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a): die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b): soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen.

(5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 2 Regelsätze

(1) Der Insolvenzverwalter erhält in der Regel

1.: von den ersten 35 000 Euro der Insolvenzmasse 40 Prozent,
2.: von dem Mehrbetrag bis zu 70 000 Euro 26 Prozent,
3.: von dem Mehrbetrag bis zu 350 000 Euro 7,5 Prozent,
4.: von dem Mehrbetrag bis zu 700 000 Euro 3,3 Prozent,
5.: von dem Mehrbetrag bis zu 35 000 000 Euro 2,2 Prozent,
6.: von dem Mehrbetrag bis zu 70 000 000 Euro 1,1 Prozent,
7.: von dem Mehrbetrag bis zu 350 000 000 Euro 0,5 Prozent,
8.: von dem Mehrbetrag bis zu 700 000 000 Euro 0,4 Prozent,
9.: von dem darüber hinausgehenden Betrag 0,2 Prozent.

(2) Haben in dem Verfahren nicht mehr als 10 Gläubiger ihre Forderungen angemeldet, so soll die Vergütung in der Regel mindestens 1 400 Euro betragen. Von 11 bis zu 30 Gläubigern erhöht sich die Vergütung für je angefangene 5 Gläubiger um 210 Euro. Ab 31 Gläubiger erhöht sich die Vergütung je angefangene 5 Gläubiger um 140 Euro.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 654 Verwirkung des Lohnanspruchs

Der Anspruch auf den Maklerlohn und den Ersatz von Aufwendungen ist ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2011 - IX ZB 248/09

a) Die Versagung der Vergütung des Insolvenzverwalters kommt in entsprechender Anwendung des Grundgedankens des § 654 BGB bei gewichtigen , vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtenverstößen des Insolvenzverwalters in Betracht. Hierbei gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle, in denen ein Anspruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, dass zu den persönlichen Anforderungen an den Insolvenzverwalter neben der fachlichen Qualifikation auch seine persönliche Integrität, insbesondere seine Ehrlichkeit gehört (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, aaO S. 129; vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, WM 2011, 663 Rn. 20). Darum können strafbare Handlungen eines Verwalters zum Nachteil der Masse seine Entlassung rechtfertigen. Dabei erfordert die Entlassung nicht, dass die strafbare Pflichtverletzung im Rahmen des konkreten Verfahrens erfolgte. Vielmehr genügt es, wenn eine in anderen Verfahren verübte Straftat die charakterliche Eignung des Verwalters, fremdes Vermögen zu verwalten, entfallen lässt (BGH, Beschluss vom 17. März 2011 - IX ZB 192/10, aaO).

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2014 - IX ZR 190/13

aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, unter welchen (engen ) Voraussetzungen ein an sich begründeter Vergütungsanspruch eines Insolvenzverwalters entsprechend dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein kann. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters wird insbesondere dann nicht vergütet, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132). Diese Rechtsprechung trifft den vorliegenden Fall nicht. Einerseits wurden dem Kläger keine Straftaten zum Nachteil der Masse und kein Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Verwalter vorgeworfen ; andererseits wurde ihm nicht jegliche Vergütung aberkannt, sondern nur die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert.

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2014 - IX ZB 90/12

c) Der weitere Beteiligte zu 2 hat seinen Vergütungsanspruch nicht verwirkt. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung, der auch im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen ist, kann der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Vergütung ausgeschlossen sein, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6 f). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juli 2016 - IX ZB 52/15

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; Urteil vom 16. Oktober 2014 - IX ZR 190/13, ZIP 2014, 2299 Rn. 27; Beschluss vom 6. November 2014 - IX ZB 90/12, ZIP 2014, 2450 Rn. 13; für die Vergütung des Zwangsverwalters: BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 ff). Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsat- zes allerdings nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 9. Juni 2011, aaO). Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Die Versagung jeglicher Vergütung kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind aber auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung durch eine Täuschung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 23. September 2009, aaO Rn. 15).

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2017 - IX ZR 310/14

(5) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht die Beurteilung , der Beklagte habe seinen Vergütungsanspruch verwirkt. Der Insolvenzverwalter verwirkt seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist. Dies kommt im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht. Für die Versagung jeglicher Vergütung genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Sie kommt vielmehr nur bei einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treuepflicht in Betracht, etwa wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/92, BGHZ 159, 122, 132; vom 9. Juni 2011 - IX ZB 248/09, WM 2011, 1522 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 - IX ZB 52/15, WM 2016, 1610 Rn. 6 mwN). Derart schwerwiegende Pflichtverletzungen liegen nicht vor.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Sept. 2009 - V ZB 90/09

b) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung und Ersatz von Auslagen folgt aus dem Rechtsgedanken des § 654 BGB.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Insolvenzordnung - InsO | § 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.: einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.: einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.: dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.: Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.: eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.: anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.

Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Nov. 2012 - IX ZB 95/10

2. Das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die Beauftragung Externer berechtigt war (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36). Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich war, hat es die Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag zu kürzen (BGH, Beschluss vom 11. November 2004, aaO S. 37).

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Okt. 2013 - IX ZB 38/11

Zutreffend ist allerdings auch hier der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Insolvenzverwalter im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrages aufzuführen, für welche von ihm beauftragten Fachleute er das an diese entrichtete Entgelt aus der Masse entnommen hat. Das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die Beauftragung Externer gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Beauftragung nicht gerechtfertigt war, kann es die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen (BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/08, ZIP 2005, 36, 37). Dies mag in Extremfällen dazu führen können, dass von der Vergütung nichts verbleibt.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2008 - IX ZB 35/05

2. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg, soweit sie die Einbeziehung der abgetretenen Lebensversicherungen des Schuldners in die Berechnungsgrundlage der Vergütung erstrebt. Denn tatsächliche und rechtliche Umstände dafür, dass sich insoweit ein nach den §§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV vergütungserheblicher Überschuss ergeben könnte, sind nicht dargelegt worden. Insoweit bewendet es im Beschwerdefall bei den Grundsätzen der Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2005 (BGHZ 165, 266) und vom 13. Juli 2006 (BGHZ 168, 321). Diese sind unbeschadet der mit § 19 Abs. 2 InsVV getroffenen Übergangsregelung jedenfalls auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen , die vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben, weiterhin anzuwenden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Nov. 2009 - IX ZB 105/08

a) § 11 Abs. 1 InsVV in der Fassung der Verordnung vom 21. Dezember 2006 ist jedenfalls auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen nicht anwendbar, die vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben (BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323 Rn. 5 ff; v. 18. Dezember 2008 aaO Rn. 5). Dies war hier der Fall. Die vorläufige Verwaltung begann am 22. September 2004 und endete am 26. November 2004.

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2010 - IX ZB 128/07

1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Seit Einlegung der Rechtsbeschwerde ist geklärt, dass nach § 19 Abs. 2 InsVV auf vorläufige Insolvenzverwaltungen, die vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben, wie hier, § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsVV in der Fassung vom 4. Oktober 2004 anzuwenden sind (BGH, Beschl. v. 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZInsO 2008, 1321, 1322 Rn. 7 bis 9; v. 10. Dezember 2009 - IX ZB 181/06, ZInsO 2010, 350 Rn. 5). Die Berechnungsgrundlage der Vergütung bestimmt sich daher für den weiteren Beteiligten nach den Grundsätzen, die der Bundes- gerichtshof zur Auslegung der §§ 10, 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV aufgestellt hat (vgl. BGHZ 165, 266, 274; 168, 321, 324 ff). Von diesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht zugunsten des weiteren Beteiligten abgewichen, indem es den Wert des verwalteten Vermögens ohne Abzug der Rechte Dritter gemäß §§ 771, 805 ZPO (nach Eröffnung: Aus- oder Absonderungsrechte) als Berechnungsgrundlage der Vergütung herangezogen hat. Nach diesem Ausgangspunkt sind etwaige belastende Maßstabsverschiebungen bei der Bemessung des Zuschlags für die Betriebsfortführung, den das Beschwerdegericht dem weiteren Beteiligten dem Grunde nach mit Recht zugebilligt hat, auf die Höhe der richtigerweise festzusetzenden Vergütung ohne Einfluss.

Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2010 - IX ZB 117/08

1. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerdebegründung findet § 11 InsVV in der Fassung vom 4. Oktober 2004 Anwendung. Aus § 19 Abs. 2 InsVV in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenz- rechtlichen Vergütungsordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) ist nicht im Umkehrschluss zu schließen, dass auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die zum 29. Dezember 2006 noch nicht rechtskräftig abgerechnet waren, neues Recht Anwendung findet. Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, die alten Regelungen seien unbeschadet der mit § 19 Abs. 2 InsVV getroffenen Übergangsregelung jedenfalls auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die wie vorliegend vor dem 29. Dezember 2006 begonnen und geendet haben, weiterhin anzuwenden (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323 Rn. 6 ff; vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495 Rn. 5; vom 10. Dezember 2009 - IX ZB 181/06, ZInsO 2010, 350 Rn. 5). Da das zuvor geltende Recht anwendbar ist, bleibt es bei den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, BGHZ 165, 266) und vom 13. Juli 2006 (IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321). Danach sind Gegenstände mit Aus- und wertausschöpfenden Absonderungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur zu berücksichtigen, wenn sich der Verwalter damit in erheblichem Umfang befasst hat. Im Unterschied zur neuen Verordnungslage schlägt sich die erhebliche Befassung allerdings nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem Zuschlag zur Regelvergütung (vgl. die oben zitierten Entscheidungen; BGH, Beschluss 11. Oktober 2007 - IX ZB 15/07, ZIP 2007, 2226 Rn. 6 f; vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495 Rn. 7).

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 19 Übergangsregelung

(2) Auf Vergütungen aus vorläufigen Insolvenzverwaltungen, die zum 29. Dezember 2006 bereits rechtskräftig abgerechnet sind, sind die bis zum Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) geltenden Vorschriften anzuwenden.

(3) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. März 2012 beantragt worden sind, sind die Vorschriften dieser Verordnung in ihrer bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) am 1. März 2012 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(4) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Juli 2014 beantragt worden sind, sind die Vorschriften dieser Verordnung in ihrer bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2379) am 1. Juli 2014 geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(5) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Oktober 2020 beantragt worden sind, sind die Vorschriften dieser Verordnung in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(5) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Januar 2021 beantragt worden sind, sind die bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Vorschriften anzuwenden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Mai 2011 - IX ZB 125/08

1. Eine Nachbewertung des vom vorläufigen Insolvenzverwalter im Jahre 2001 verwalteten Vermögens nach § 11 Abs. 2, § 19 Abs. 2 InsVV scheidet tatbestandlich aus. Eine Wiederaufnahme des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Festsetzungsverfahrens, die § 11 Abs. 2 InsVV zeitlich beschränkt zulässt (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - IX ZB 35/05, ZIP 2008, 2323 Rn. 7), kommt nicht in Betracht. Dies ist geklärt.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 19 Übergangsregelung

(5) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Oktober 2020 beantragt worden sind, sind die Vorschriften dieser Verordnung in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.

(5) Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Januar 2021 beantragt worden sind, sind die bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Vorschriften anzuwenden.

Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung - InsVV | § 11 Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters

(3) Art, Dauer und der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters sind bei der Festsetzung der Vergütung zu berücksichtigen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Nov. 2009 - IX ZB 105/08

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2010 - IX ZB 128/07

Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2010 - IX ZB 117/08

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Juni 2017 - IX ZB 65/15

a) Die Bemessung von Zu- und Abschlägen ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen , ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 9. Juni 2016 - IX ZB 17/15, WM 2016, 1304 Rn. 14; vom 6. April 2017 - IX ZB 48/16, NZI 2017, 459 Rn. 8, jeweils mwN).

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2014 - IX ZR 25/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR25/12

Verkündet am:

20. März 2014

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 717 Abs. 2 und 3; InsO § 64; InsVV § 8

Der Schadensersatzanspruch der Insolvenzmasse auf Rückzahlung der vom

Insolvenzverwalter vor Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses

entnommenen Vergütung ist ab dem Zeitpunkt der Entnahme zu verzinsen (Ergänzung

zu BGHZ 165, 96).

BGH, Urteil vom 20. März 2014 - IX ZR 25/12 - OLG Hamm

LG Bochum

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter

Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2012 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 18. Februar 2011 wird zurückgewiesen , soweit das Landgericht den Beklagten verurteilt und die Widerklage hinsichtlich des Hauptantrags zu 1 abgewiesen hat.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und seiner Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen.
Die Entscheidung über die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges bleibt dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger verlangt als neu bestellter Insolvenzverwalter vom Beklagten die Rückerstattung von Beträgen, welche dieser auf seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter der Masse entnommen hat.

2: Der Beklagte wurde am 11. September 2000 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und am 30. Oktober 2000 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) bestellt. Auf Antrag des Beklagten setzte das Insolvenzgericht die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 27. Dezember 2000 auf 173.376,80 DM (= 88.646,15 €) fest. Diesen Betrag entnahm er am 5. Januar 2001 der Insolvenzmasse. Am 12. Oktober 2001 zeigte der Beklagte in dem Verfahren Masseunzulänglichkeit an. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2006 (IX ZB 1/04, ZInsO 2007, 259) hob der Bundesgerichtshof den Vergütungsfestsetzungsbeschluss auf die Rechtsbeschwerde eines Gläubigers auf. Die zuletzt gestellten Vergütungsanträge des Beklagten wies das Insolvenzgericht wegen Verwirkung jeglicher Entgeltansprüche zurück. Eine Entscheidung über die vom Beklagten dagegen eingelegte Beschwerde liegt nicht vor.

3: Mit Beschluss vom 3. August 2010 entließ das Insolvenzgericht den Beklagten aus dem Amt. Die Gläubigerversammlung hat den Kläger am 6. August 2010 zum neuen Insolvenzverwalter gewählt. Dieser nimmt den Beklagten auf Rückzahlung der entnommenen Vergütung zuzüglich Zinsen seit dem Tag der Entnahme in Anspruch. Der Beklagte hat mit Forderungen in Höhe von 130.590,52 € aufgerechnet, die sich aus Beträgen zusammensetzen, welche er für die Masse verauslagt haben will. Darüber hinaus hat er Widerklage auf Feststellung erhoben, dass ihm die entsprechenden Beträge zustehen. Er ist in erster Linie der Meinung, es handele sich um Massekosten. Hilfsweise macht er geltend, die Beträge seien ihm als sonstige Masseverbindlichkeiten zu erstatten.

4: Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen , dabei hat es dem Kläger einen Zinsanspruch beginnend ab Entnahme der Vergütung am 5. Januar 2001 zugesprochen. Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat dessen Rechtsmittel durch Teilurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klageforderung erst ab der Weigerung des Beklagten in dessen Schreiben vom 17. August 2010, die entnommene Vergütung zurückzuzahlen, zu verzinsen sei und die Widerklage mit dem Hauptantrag zu 1 (Geltendmachung der Gegenforderungen als Massekosten) zurückgewiesen werde. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Widerklageantrags zu 2 (Feststellung von sonstigen Masseverbindlichkeiten ) und des Antrags des Beklagten auf Erstattung außergerichtlicher Kosten hat es die Entscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Den Antrag des Beklagten auf Zulassung der Revision gegen dieses Urteil hat der Senat mit Beschluss vom 17. Oktober 2013 zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, der Anspruch gegen den Beklagten auf Rückerstattung sei bereits ab Entnahme der Vergütung und nicht erst ab Beginn des Zahlungsverzugs zu verzinsen.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils, soweit das Landgericht den Beklagten verurteilt hat, den zurückzuzahlenden Betrag schon ab Entnahme zu verzinsen.

I.

6: Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, Zinsen stünden der Masse erst ab Eintritt des Verzuges am 18. August 2010 und nicht schon ab deren Entnahme am 5. Januar 2001 zu. Die Regelung des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, nach welcher der Anspruch als zur Zeit der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen sei, betreffe nur den Inzidentantrag innerhalb des laufenden Rechtsstreits, der hier nicht vorliege. Eine analoge Anwendung auf den Fall der Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren komme nicht in Betracht. Bei § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO handele es sich um eine Ausnahmevorschrift , für deren analoge Anwendung eine planwidrige Regelungslücke fehle. Die Vorverlegung des Zinsbeginns sei Ausfluss der durch § 717 Abs. 2 ZPO geschaffenen Privilegierung des Schuldners, der innerhalb des anhängigen Rechtsstreits die Möglichkeit haben solle, den Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen. Werde der Anspruch in einem gesonderten Verfahren verfolgt , habe die Erhebung der Klage keine Rückwirkung. Hiervon gehe auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf den Fall der Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96) aus.

II.

7: Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

8: 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings von der Verpflichtung des Beklagten ausgegangen, die am 5. Januar 2001 entnommene Vergütung an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen, nachdem der Bundesgerichtshof den Festsetzungsbeschluss des Insolvenzgerichts vom 27. Dezember 2000 und den diese Entscheidung bestätigenden Beschluss des Beschwerdegerichts vom 26. November 2003 mit Beschluss vom 7. Dezember 2006 (IX ZB 1/04, ZInsO 2007, 259) aufgehoben hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 102 ff) und wird von der Revisionserwiderung auch nicht mehr in Zweifel gezogen.

9: 2. Mit Recht wendet sich die Revision des Klägers gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Rückforderungsanspruch sei erst ab Eintritt des Verzuges am 18. August 2010 zu verzinsen. Der Schutz der Insolvenzmasse gebietet es, entsprechend § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs., Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 ZPO die Entnahme der Vergütung als maßgeblichen Zeitpunkt für den Beginn der Verzinsungspflicht anzusehen.

10: a) Die Insolvenzordnung enthält eine planwidrige Regelungslücke, soweit es um die Frage geht, von welchem Zeitpunkt an ein Insolvenzverwalter, der die vor Rechtskraft des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses entnommene Vergütung nach dessen Aufhebung in die Masse zurückzahlen muss, diesen Rückzahlungsanspruch zu verzinsen hat. Diese Auslassung im Gesetz ist durch eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO zu schließen.

11: aa) Dem Gesetz ist unmittelbar nicht zu entnehmen, wie nach einer Aufhebung des die Vergütung des Insolvenzverwalters festsetzenden Beschlusses die Rückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat. Zur Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs ist deshalb auf eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO zurückzugreifen (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 102 f). Gleichermaßen fehlt in der Insolvenzordnung und in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsordnung eine Regelung der Frage, ob der Insolvenzverwalter die zurück zu gewährende Vergütung erst ab Inverzugsetzung oder schon ab Entnahme zu verzinsen hat. Soweit gemäß § 4 InsO die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar sind, ergibt sich daraus ebenfalls keine Lösung. Eine unmittelbare Anwendung des § 717 Abs. 2 2. Halbs. ZPO scheidet aus, weil der Schadensersatzanspruch der Insolvenzmasse wegen der Entnahme der Vergütung vor Rechtskraft des aufgehobenen Festsetzungsbeschlusses nicht in einem Inzidentprozess geltend gemacht werden kann. Die Rückforderung der Vergütung durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Insolvenzverwalter muss regelmäßig in einem gesondert zu führenden Prozess erfolgen, einen anderen verfahrensmäßig sicheren Weg, auf den sich der Anspruchsteller verweisen lassen müsste, gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 99 f). Dem Verwalter ist damit die prozessuale Möglichkeit verschlossen, die materiell-rechtlichen Folgen der Vorverlegung der Rechtshängigkeit durch § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen.

12: bb) § 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen wird, seine Leistung zur Abwehr der Vollstreckung nach Aufhebung des Titels sogleich zurück- erhält (BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 103). Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO auch die Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung eingreifen zu lassen (so auch Eickmann/Prasser in Kübler/Prütting/Bork, 2006, § 8 InsVV, Rn. 29; Haarmeyer/Wutzke/Foerster, InsVV, 4. Aufl. § 8 Rn. 29; MünchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl., § 64 Rn. 17; Graeber, NZI 2014, 147,148; a. A. OLG Hamburg, ZIP 2004, 2150, 2151). Dies wird der schuldunabhängigen Gefährdungshaftung des Insolvenzverwalters gerecht, der das Risiko trägt, die Vergütung der Insolvenzmasse schon vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses entnommen zu haben. Der mit der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO bezweckte Schutz der Insolvenzmasse wäre unvollständig, wenn eine Verzinsungspflicht erst nach Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Insolvenzverwalter eingriffe. Der Sonderverwalter kann erst tätig werden, wenn ihn das Insolvenzgericht mit der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs beauftragt. Ein anderer Verwalter kann den Rückforderungsanspruch erst geltend machen, wenn ihn das Insolvenzgericht für das Verfahren insgesamt neu bestellt hat. In beiden Fällen vergeht zunächst sehr viel Zeit, bevor es zur Rückforderung kommt. Die Entnahme unberechtigter Vergütungsanteile wäre für den bisherigen Verwalter risikolos, weil er zunächst abwarten könnte, ob es zur Bestellung eines anderen Verwalters kommt und zu welchem Zeitpunkt dieser den Rückforderungsanspruch mit einer verzugsbegründenden Mahnung geltend macht. Ungeachtet des Risikos, das der Verwalter mit der Entnahme der Vergütung aufgrund eines nicht rechtskräftigen Festsetzungsbeschlusses eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 103 f), wäre er von der Pflicht, Zinsen für den Zeitraum zu bezahlen, in dem er die nur vorläufig festgesetzte Vergütung entnommen hat, weitgehend befreit. Dies widerspräche dem Zweck des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO und verschöbe das Entnahmerisiko zu Lasten der Insolvenzmasse.

13: cc) Die Pflicht des Verwalters, den entnommenen Betrag ab Entnahme zu verzinsen, führt zu einer gerechten Risikoverteilung. Der Verwalter, der die Vergütung entnimmt, bevor die Festsetzung rechtskräftig ist, muss sich über die Risiken im Klaren sein, die er mit dieser Entnahme eingeht. Zwar ist es ihm unbenommen , aufgrund eines nicht rechtskräftigen Beschlusses auf die Masse zuzugreifen (BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 101 f). Er ist in diesem Fall aber spiegelbildlich auch verpflichtet, die entnommene Vergütung sogleich an die Masse zurückzuzahlen, wenn der Beschluss aufgehoben oder zu seinem Nachteil geändert wird. Auf die Inanspruchnahme durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Verwalter darf er es nicht ankommen lassen. Um die Erfüllung dieser Pflicht sicherzustellen, hat er - entsprechend einem Gläubiger, der aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vorgegangen ist - die Rückforderung ab der Entnahme entsprechend den §§ 291, 288 BGB zu verzinsen.

14: Eine unbillige Härte ist mit dieser Verpflichtung nicht verbunden. Zunächst hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, mit der Entnahme der Vergütung bis zu Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses abzuwarten. Sodann kann er bei Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur einen Teilbetrag entnehmen, um eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen. Kommt es zur Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses, kann erdas weitere Anwachsen der Belastung durch die Verzinsungspflicht abwenden, indem er die entnommene Vergütung ungeachtet eventueller eigener Rechtsmittel sofort zurückzahlt. Macht der Verwalter - wie im vorliegenden Fall, in dem er die Vergütung selbst nach Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses jahrelang nicht zu- rückgezahlt hat - von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, hat er die Höhe des Rückforderungsanspruchs seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Darauf , dass ihn der Zinssatz übermäßig trifft, kann er sich nicht berufen, weil er regelmäßig nur die gesetzlichen Rechtshängigkeitszinsen schuldet, deren Bestimmung Sache des Gesetzgebers ist.

15: Deshalb sieht der Senat auch keine Veranlassung, die Pflicht zur Verzinsung ab Rechtshängigkeit nach Treu und Glauben zu begrenzen, wenn es um erhebliche Zinslasten geht oder langwierige Festsetzungsverfahren in Rede stehen (so aber Graeber, NZI 2014, 147, 149 f). Die Dauer des Festsetzungsverfahrens und die Gründe für die Aufhebung der ursprünglichen Festsetzung können auf unterschiedlichen Umständen beruhen, die regelmäßig keinen Anlass für eine Lockerung der Verzinsungspflicht geben. Hat etwa der Verwalter seinen Antrag nicht ausreichend begründet und erfolgt deshalb eine Aufhebung der Festsetzung oder hat er die Berechnungsgrundlage nicht zutreffend angegeben , anerkannte Abschlagstatbestände nicht in seine Vergütungsberechnung einbezogen oder Zuschläge überhöht angesetzt, so erscheint es geradezu geboten , Zinsen schon ab Entnahme der Vergütung zu erheben. Dabei hat es aus Gründen der Rechtsklarheit in allen Fällen zu bleiben.

16: b) § 717 Abs. 3 ZPO, der bestimmt, dass im Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils durch ein Berufungsgericht an die Stelle des verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch tritt, steht der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO nicht entgegen.

17: aa) Zwar folgt aus der Regelung ein Stufenverhältnis zwischen § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, aus dem sich Haftungserleichterungen im Fall der Be- stätigung der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben. Dieses Stufenverhältnis hat auf die Annahme einer Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung aber keinen Einfluss. Es ist deshalb auch kein Unterschied hinsichtlich des Zeitraums zu machen, in dem die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Ausgangsentscheidung noch offen war und in dem eine zweitinstanzliche Entscheidung schon vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977 - VI ZR 166/75, BGHZ 69, 373). Der Gläubiger ist auch nach Bestätigung der Entscheidung verpflichtet, Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen, wenn er aus einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung vorgegangen ist, die im dritten Rechtszug aufgehoben worden ist. Diese Folge des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO tritt selbst dann ein, wenn der Schuldner den Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht im laufenden Verfahren stellt. Eine § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO entsprechende Beschränkung enthält § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO für die Annahme der Rechtshängigkeit des Rückforderungsanspruchs im Zeitpunkt der Leistung bei Aufhebung einer zweitinstanzlichen Entscheidung nicht. Aus der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO folgt deshalb ebenfalls die Pflicht des Verwalters, die entnommene Vergütung ab Entnahme zu verzinsen, wenn es zu einer Bestätigung des Festsetzungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht kommt und die Aufhebung erst durch den Bundesgerichtshof erfolgt (vgl. Pecher, Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967, S. 192).

18: bb) Die Bestätigung der ersten Instanz durch ein Rechtsmittelgericht mag zwar eine höhere Richtigkeitsgewähr für sich haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977, aaO S. 378; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 717 Rn. 16; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rn. 51; Wieczorek/ Schütze/Hess, ZPO, 4. Aufl., § 717 Rn. 26; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 717 Rn. 16). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht dazu bewogen, die Verzinsungs- pflicht zu lockern, wenn eine bestätigende zweitinstanzliche Entscheidung vorliegt. Die Verzinsungspflicht ist in diesem Fall im Gegenteil noch schärfer ausgestaltet als in dem des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil das Erfordernis der Geltendmachung im laufenden Verfahren entfällt. Hieraus folgt für die Entnahme der Vergütung durch den Verwalter vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses , dass die Pflicht, den Rückforderungsanspruch der Masse ab Entnahme zu verzinsen, auch im Fall der Bestätigung der Festsetzung durch das Beschwerdegericht und der anschließenden Aufhebung im Rechtsbeschwerdeverfahren bestehen bleibt. Das mit der Entnahme vor Rechtskraft eingegangene Risiko wirkt ungeachtet der für den Verwalter günstigen ersten Beschwerdeentscheidung fort.

19: Im Streitfall hat damit weder die Bestätigung der Vergütungsfestsetzung durch das Beschwerdegericht noch die Verwerfung der weiteren sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des beteiligten Gläubigers gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin durch das damals noch zuständige Oberlandesgericht Einfluss auf den Beginn der Zinspflicht.

20: c) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. November 2005 (aaO) steht dieser Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO entsprechend seinem Rechtsgedanken, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hatte in dem damaligen Verfahren mangels eines Antrags, Zinsen ab Entnahme der Vergütung festzusetzen, nicht über die Frage zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Rückerstattungsanspruch zu verzinsen ist.

III.

21: Das Berufungsurteil ist danach teilweise aufzuheben und die Entscheidung des Landgerichts wieder herzustellen, soweit das Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung nicht der Schlussentscheidung vorbehalten hat. Im Umfang der Änderung des Urteils des Berufungsgerichts kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist.

Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 18.02.2011 - I-4 O 421/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2012 - I-24 U 32/11 -

Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Dez. 2003 - IX ZB 48/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 48/03

vom

4. Dezember 2003

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 63; InsVV § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 2, §§ 9, 10; ZPO § 104 Abs. 1 Satz 2; BGB

§§ 286, 288

Die verzögerte Bearbeitung des Antrages auf Festsetzung der Vergütung des vorläufigen

Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht rechtfertigt weder eine Verzinsung

des Vergütungsanspruchs noch die Festsetzung eines Zuschlags zur Regelvergütung

noch ohne weiteres die Erstattung von "Vorfinanzierungsauslagen".

BGH, Beschluß vom 4. Dezember 2003 - IX ZB 48/03 - LG Darmstadt

AG Offenbach

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Vill

am 4. Dezember 2003

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 14. Februar 2003 wird auf Kosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.334,71 esetzt.

Gründe:

I.

Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Offenbach am Main vom 7. September 2001 zum vorläufigen Verwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der P. GmbH (im folgenden: Schuldnerin) bestellt. Die Bestellung endete mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Beschwerdeführers zum Insolvenzverwalter durch Beschluß vom 11. Oktober 2001.
Der Beschwerdeführer hat am 17. Oktober 2001 beantragt, die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter einschließlich Auslagen und Umsatzsteuer auf 18.397,01 DM (9.406,24 April 2002 hat er zudem beantragt, die festzusetzende Vergütung seit Eingang des Festsetzungsantrags in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ( 8,62 %, § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu verzinsen.
Mit Beschluß vom 6. August 2002 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - die Festsetzung von Zinsen abgelehnt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht Darmstadt mit Beschluß vom 14. Februar 2003 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO); es hat indessen keinen Erfolg. Dem Beschwerdeführer stehen keine Zinsen auf die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter zu. Außerdem kann weder eine "Kompensation" durch einen gesonderten Zuschlag zur Verwaltervergütung noch eine Erstattung von "Vorfinanzierungsauslagen" erfolgen.
1. Schon unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats (VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war eine Verzinsung der festzusetzenden Vergütung nicht vorgesehen. Auch die Insolvenzordnung und die
insolvenzrechtliche Vergütungsordnung (InsVV) ordnen keine Verzinsung der Vergütung ab Eingang des Festsetzungsantrags an.

a) Ein dahingehender Anspruch ergibt sich - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - insbesondere nicht aus § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO. Allerdings wird in der Literatur (Wasner ZInsO 1999, 132, 134; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 9 InsVV Rn. 37 ff) teilweise die Meinung vertreten, ein Ausgleich des dem vorläufigen Insolvenzverwalter durch die verspätete Festsetzung seiner Vergütung eintretenden Schadens solle dadurch erfolgen, daß das Gericht in entsprechender Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 4 InsO die Vergütung verzinse. Die §§ 103 ff ZPO seien auch im Insolvenzverfahren anwendbar (so auch Schmerbach, in: FK-InsO 3. Aufl. § 2 Rn. 34, § 4 Rn. 9; Becker, in: Nerlich/Römermann, InsO § 4 Rn. 27). Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Kostenerstattung können im Insolvenzverfahren jedoch nur angewendet werden, soweit sich Verfahrensbeteiligte mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen (OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477 unter Bezugnahme auf OLG Köln ZIP 2001, 1209, 1210 f; ebenso Ganter, in: MünchKomm-InsO § 4 Rn. 27; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 16; Kirchhof, in: HK-InsO 3. Aufl. § 4 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 4 Rn. 11 ff; gegen die Anwendbarkeit von § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO aus anderen Gründen auch von Holdt ZInsO 2002, 1122, 1123). Dies trifft auf den vorläufigen Insolvenzverwalter im Verhältnis zum Schuldner nicht zu.

b) Wenn der vorläufige Insolvenzverwalter keinen Anspruch auf Verzinsung seines Vergütungsanspruchs ab Eingang des Festsetzungsantrags hat, wird er damit nicht schlechter behandelt als vergleichbare Berufsgruppen.

Aus § 19 Abs. 2 Satz 3 BRAGO, der auf § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO verweist und damit eine Verzinsung des Gebührenanspruchs des Rechtsanwalts gegen seinen Mandanten ermöglicht, kann die Rechtsbeschwerde nichts herleiten. Der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts ist mit dem Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht vergleichbar. Die Rechtsanwaltsgebühren werden auf vertraglicher Grundlage geschuldet; lediglich ihre Höhe bemißt sich nach dem Gesetz (§ 1 Abs. 1 BRAGO). Demgegenüber beruht der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht auf einem Vertragsverhältnis, sondern auf einer Bestellung des Verwalters durch das Insolvenzgericht (§ 56 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter nimmt nicht die Interessen eines Mandanten, sondern eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahr (BGHZ 116, 233, 238). Er ist Träger eines privaten Amtes (vgl. Graeber, in: MünchKomm-InsO § 56 Rn. 107).
Die Vergütungsansprüche des Vormunds (§§ 1836 bis 1836 b BGB), der ebenfalls ein privates Amt wahrnimmt, sind nur im Falle des Verzuges zu verzinsen (LG Stuttgart BtPrax 1999, 158; LG Hildesheim FamRZ 2001, 1642; Palandt/Diederichsen, BGB 63. Aufl. § 1835 Rn. 1, § 1836a Rn. 11), also nicht schon ab Eingang des Festsetzungsantrags. Für den Betreuer gilt Entsprechendes (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Anspruch auf Verzinsung der Vergütung oder Entschädigung im Festsetzungsverfahren nach § 16 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) vom 1. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1756) wird abgelehnt (Meyer/Höver/Bach, ZSEG 21. Aufl. § 16 Rn. 9.6).

c) Dieser Rechtszustand ist interessengerecht. Wie sich aus den Darlegungen der Rechtsbeschwerde ergibt, billigt sie der Festsetzungsstelle durch- aus eine angemessene Zeit für die Bearbeitung des Festsetzungsantrags zu. Sie will nur nicht hinnehmen, daß "das die Antragsbearbeitung verschleppende Gericht dem Verwalter faktisch einen zinslosen Zwangskredit zugunsten der Masse abnötigt". Dann schießt sie mit dem Begehren einer Verzinsung ab Eingang des Festsetzungsantrags über das Ziel hinaus.
2. Eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt des Verzuges kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist eine Verbindlichkeit des Schuldners, nicht des Insolvenzgerichts. Ein Verzug des Schuldners setzt voraus, daß seine Verpflichtung auch der Höhe nach feststeht. Bis zur Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht ist das Unterlassen der Leistung nicht schuldhaft. Dies ist auch für die Vergütung des Vormunds anerkannt (BayObLG FamRZ 2002, 767; OLG Zweibrücken Rpfleger 2002, 477; Palandt /Diederichsen, § 1835 BGB Rn. 1).
3. Die Rechtsbeschwerde rügt, sowohl im Festsetzungs- als auch im Beschwerdeverfahren sei verfahrensfehlerhaft ein Hinweis darauf unterblieben, daß die lange Vorfinanzierung der Vergütung durch den Beschwerdeführer mittels eines Zuschlags gemäß § 3 Abs. 1 InsVV hätte aufgefangen werden können. Diese Rüge ist unberechtigt.
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Blersch, in: Breutigam /Blersch/Goetsch, InsO § 9 InsVV Rn. 32) kann der Nachteil, daß der vorläufige Insolvenzverwalter während der Dauer der Bearbeitung seines Antrags
nicht über den Betrag seiner Vergütung verfügen kann, nicht als Zuschlag i.S.v. § 3 Abs. 1 InsVV geltend gemacht werden.
Die Vorschrift des § 3 InsVV ist eine Konkretisierung des bereits in § 63 Satz 2 InsO enthaltenen materiell-rechtlichen Grundsatzes, daß dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen von dem nach § 2 InsVV ermittelten Regelsatz Rechnung getragen werden muß (Blersch, aaO § 3 InsVV Rn. 1). Dem entsprechend betrifft die Aufzählung in § 3 Abs. 1 InsVV ausschließlich Umstände, die auf den Arbeitsaufwand des (vorläufigen oder endgültigen) Insolvenzverwalters gemünzt sind. Die Dauer der Bearbeitung des - nach der Beendigung der Verwaltertätigkeit gestellten - Festsetzungsantrags läßt sich damit nicht vergleichen.
4. Die Vorfinanzierung der Vergütung läßt sich auch nicht unter den Begriff der "Auslagen" im Sinne von § 4 Abs. 2 InsVV fassen. Als Auslagen zu erstatten sind dem vorläufigen Insolvenzverwalter gemäß § 4 Abs. 2, § 10 InsVV "besondere Kosten", die ihm im Einzelfall - über die allgemeinen Geschäftsunkosten hinaus - tatsächlich entstanden sind. Als Beispiel für diese besonderen Kosten nennt die Verordnung den Aufwand durch Reisen. Zu diesen besonderen Kosten gehört der Zinsverlust des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht, der damit verbunden ist, daß zwischen der Einreichung des Festsetzungsantrags und der Festsetzung durch das Gericht zwangsläufig eine gewisse Zeit vergeht. Er kann die Qualität als besondere Kosten auch dann nicht erlangen, wenn der Zeitraum im Einzelfall größer ist, als der Antragsteller von sich aus zugesteht. Die damit verbundenen Nachteile sind auch nicht als "Vorfinanzierungsauslagen" erstattungsfähig, solange der vorläufige Insolvenz-
verwalter nicht dartut, daß er etwas anderes als die allgemeinen Geschäftsun- kosten vorfinanziert hat. Insofern ist der Vortrag des Beschwerdeführers unergiebig.
5. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bedeutet der Standpunkt des Beschwerdegerichts keinen rechtserheblichen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

a) Zwar läßt es sich mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbaren, einen Staatsbürger für Aufgaben des öffentlichen Interesses umfangreich in Anspruch zu nehmen, ohne ihn hierfür angemessen zu bezahlen. Die gesetzlichen Vergütungsregeln für Insolvenzverwalter sind daher an diesem Maßstab zu messen (vgl. BVerfGE 54, 251, 271; 68, 193, 216; 88, 145, 160).

b) Der Grundsatz der leistungsangemessenen Vergütung (vgl. dazu zuletzt BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870; v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, WM 2003, 1871) wird jedoch nicht nennenswert eingeschränkt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter auf seinen Vergütungsanspruch bis zur Festsetzung durch das Insolvenzgericht keine Zinsen oder eine den Zinsen vergleichbare "Kompensation" erhält.
Der Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters, der schon mit der Tätigkeit und nicht erst mit der Festsetzung durch das Gericht entsteht (vgl. BGHZ 116, 233, 242), ist auf eine unverzügliche Erfüllung gerichtet. Insofern gibt es keinen Unterschied zu dem Vergütungsanspruch des endgültigen Insolvenzverwalters (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB
53/02, NJW 2003, 210). Deshalb hat das Gericht die Festsetzung mit der gebotenen Beschleunigung vorzunehmen.
Das Risiko einer verzögerten Festsetzung kann der vorläufige Insolvenzverwalter durch Vorschüsse auf seine Vergütung vermindern (§§ 9, 10 InsVV; dazu Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 82). Steht ihm die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners zu (§ 22 Abs. 1 InsO), kann er mit Zustimmung des Insolvenzgerichts ohne weiteres den Vorschuß entnehmen. Andernfalls kann ihm das Insolvenzgericht im Einzelfall nach § 22 Abs. 2 InsO Verfügungen über das Vermögen des Schuldners gestatten (Haarmeyer, in: MünchKomm-InsO § 22 Rn. 131 f; Kirchhof , in: HK-InsO § 22 Rn. 48; Eickmann, InsO - Vergütungsrecht § 11 InsVV Rn. 28) oder dem Schuldner aufgeben, einen bestimmten Betrag als Vorschuß auf die Vergütung zu zahlen. Bei alledem hat das Insolvenzgericht nicht kleinlich zu verfahren. Es hat - freilich unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse , insbesondere der regelmäßig geringeren Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung - nach ähnlichen Grundsätzen zu verfahren wie bei der endgültigen Insolvenzverwaltung (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 aaO).
Für den Fall der schuldhaften Verzögerung oder Versagung eines beantragten Kostenvorschusses durch das Insolvenzgericht kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) in Betracht.
Kreft Fischer Ganter
Kayser Vill

Insolvenzordnung - InsO | § 4 Anwendbarkeit der Zivilprozeßordnung

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2008 - V ZR 106/07

3. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Widerbeklagten unter Verletzung von § 139 ZPO nicht darauf hingewiesen , dass es der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts nicht folgen werde. Zwar darf eine in erster Instanz siegreiche Partei grundsätzlich darauf vertrauen , dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (siehe nur BGH, Beschl. v. 15. Februar 2005, XI ZR 144/03, BGH-Report 2005, 936, 937 m.w.N.) und insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (Senat, Urt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Dez. 2006 - IX ZB 1/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IX ZB 1/04

vom

7. Dezember 2006

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 64 Abs. 3

Wer eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, ist grundsätzlich berechtigt, sofortige

Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung und Auslagen des (vorläufigen

) Insolvenzverwalters einzulegen.

BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04 - LG Bochum

AG Bochum

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin

Lohmann

am 7. Dezember 2006

beschlossen:

Gründe:

I.

1: Der (weitere) Beteiligte zu 2 war vom 11. September 2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Oktober 2000 vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin; seither ist er Insolvenzverwalter.

II.

2: Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

3: 1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 hat der Beteiligte zu 1 seine Befugnis zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht bereits durch die unzulässige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 29. November 2001 "verbraucht". Die vorliegende Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 26. November 2003. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 kein anderes Rechtsmittel eingelegt.

4: 2. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 12. Oktober 2001 steht der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht entgegen. Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen, wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der beschwerdeführende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 78/04, WM 2006, 1498 f). Bisher steht jedoch nicht fest, dass die Insolvenzgläubiger keine Quote erhalten werden; der Beteiligte zu 1 hat außerdem Mietzinsansprüche gegen die Masse geltend gemacht.

5: 3. Der Beteiligte zu 1 ist schließlich auch Insolvenzgläubiger im Sinne des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO.

6: a) Das Landgericht hat § 38 InsO angewandt und geprüft, ob dem Beteiligten zu 1 im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein begründeter Vermögensanspruch zugestanden habe. Diese Frage hat es "jedenfalls" für einen Anspruch auf Geschäftsführergehalt für den Monat August 2000 bejaht. Der Beteiligte zu 2 behauptet, dieser Anspruch richte sich gegen die Komplementär -GmbH der Schuldnerin, deren Geschäftsführer der Beteiligte zu 1 gewesen sei, nicht jedoch gegen die Schuldnerin. Bei den übrigen vom Beteiligten zu 1 zur Tabelle angemeldeten Forderungen handele es sich um nachrangige Ansprüche gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dieser erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene Vortrag sei zu berücksichtigen, weil die Beschwerdebefugnis als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen sei.

7: b) Für die Frage der Beschwerdeberechtigung gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO kommt es nicht darauf an, ob eine zur Tabelle angemeldete Forderung tatsächlich besteht. "Insolvenzgläubiger" im Sinne dieser Vorschrift (und im Rahmen anderer insolvenzverfahrensrechtlicher Vorschriften, welche einem Insolvenzgläubiger ein Beschwerderecht geben) ist jeder Gläubiger, der seine Forderung im eröffneten Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet hat (Jaeger /Gerhardt, InsO § 6 Rn. 29; Gerhardt, in Festschrift für Uhlenbruck, S. 75 ff, 85; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 6 Rn. 12; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 6 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 6 Rn. 13). Wie der Senat schon zum Recht, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), entschieden hat, ist das Insolvenzgericht nicht dazu berufen, die Insolvenzgläubigereigenschaft festzustellen (Beschl. v. 14. Oktober 2004 - IX ZB 114/04, WM 2004, 2446, 2447). Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern (§§ 176, 178 ff InsO) und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Prozessgericht (§ 180 InsO). Nur diese Aufgabenverteilung ist sinnvoll. Die Eintragung in die Tabelle wegen Unterbleibens eines Widerspruchs oder aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Prozessgerichts (§ 183 InsO) wirkt gegenüber dem Verwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Das Ergebnis einer Inzidentprüfung der Forderung im Rahmen des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO wäre demgegenüber nur für das jeweilige Beschwerdeverfahren von Belang. Vom (unterbliebenen) Widerspruch des Verwalters, um dessen Vergütung es geht, oder anderer Insolvenzgläubiger kann das Beschwerderecht des Insolvenzgläubigers nicht abhängig gemacht werden. Nur wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass dem (vermeintlichen) Gläubiger die zunächst angemeldete Forderung nicht zusteht, entfällt dessen Beschwerdeberechtigung. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

III.

8: In der Sache führt die Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.

9: 1. Das Landgericht hat für unerheblich gehalten, dass der Beteiligte zu 2 in seinem Vergütungsfestsetzungsantrag die Zusammensetzung des von ihm verwalteten Vermögens nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe; denn gemäß § 5 InsO habe das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahrens von Bedeutung seien. Aus dem Tätigkeitsbericht des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 sei ersichtlich, dass er nennenswerte Tätigkeiten in Bezug auf die mit Aus- und Absonderungsrechten belasteten Gegenstände entfaltet habe.

10: 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Vergütungsfestsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 genügte auch im Zusammenhang mit den übrigen von ihm eingereichten Unterlagen nicht den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV.

11: a) Der Insolvenzverwalter hat die Festsetzung der Vergütung schriftlich zu beantragen. Im Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist (§ 8 Abs. 2 InsVV). Wird mehr als die Regelvergütung des § 2 InsVV verlangt, sind auch die begehrten Zuschläge (§ 3 Abs. 1 InsVV) und deren tatsächliche Voraussetzungen sowie diejenigen Umstände, die Abschläge (§ 3 Abs. 2 InsVV) rechtfertigen könnten, so darzulegen, dass dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten eine Prü- fung der Berechnung möglich ist. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt dies entsprechend (§ 10 InsVV).

12: b) Diesen Anforderungen genügte der Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 nicht.

13: Der weitere Beteiligte hat den Wert des verwalteten Vermögens mit 10.812.523,27 DM angegeben und dazu auf die Eröffnungsbilanz verwiesen. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 war diese Verweisung grundsätzlich zulässig. Die Eröffnungsbilanz enthielt jedoch Aus- und Absonderungsrechte im Wert von 2.578.730,95 DM. Nach der früheren Rechtsprechung des Senats wären mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände nur dann in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen gewesen, wenn sich der Verwalter nennenswert mit ihnen befasst hätte; wäre die Befassung nennenswert, aber nicht erheblich gewesen, wäre ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten gewesen (BGHZ 146, 165, 176 f). Beides wäre im Einzelnen darzulegen gewesen. Daran fehlt es völlig. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 165, 266; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, WM 2006, 1687, z.V. in BGHZ bestimmt) werden Gegenstände mit Aus- und Absonderungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur berücksichtigt , wenn dieser sich in erheblichem Umfang damit befasst hat. Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, schlägt sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen für in Betracht kommende Zu- oder Abschläge müssen sich jedoch aus dem Festsetzungsantrag ergeben. Das Insolvenzgericht ist erst dann verpflichtet, Amtsermittlungen aufzunehmen, wenn der Vergütungsantrag die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen enthält.

14: Wie sich der (auf die Vergütung des endgültigen Verwalters bezogene) Zuschlag von 120 % zusammensetzt, hat der Beteiligte zu 2 ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Er hat insoweit nur auf seinen Antrag auf Bewilligung eines Vorschusses auf seine Vergütung als endgültiger Verwalter Bezug genommen. Das ist schon im Ansatz unzulässig. Für die Bemessung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen , die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben. Die Schwierigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist vielmehr aus sich heraus zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519). Der Vorschussantrag des Beteiligten zu 2 begründete Zuschläge etwa mit der zu erwartenden Verfahrensdauer von mehr als 2 Jahren. Dieser Gesichtspunkt konnte im Eröffnungsverfahren keine Rolle spielen.

15: c) Weder das Insolvenzgericht noch das Beschwerdegericht haben (verfahrensfehlerfreie ) Feststellungen getroffen, welche die fehlenden Angaben des Beteiligten zu 2 ersetzen könnten. Das Insolvenzgericht hat lediglich die Angaben des Beteiligten zu 2 übernommen und auf "Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung" verwiesen. Das Landgericht hat eine nennenswerte Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten darin gesehen, dass der Beteiligte zu 2 diese in dem Bericht vom 22. Dezember 2000 erwähnt und außerdem Sonderrechte in Höhe von 900.000 DM vor Insolvenzeröffnung befriedigt habe. Das reicht hinsichtlich der in der Eröffnungsbilanz aufgeführten, also noch bestehenden Fremdrechte nicht aus. Auch die "Zuschläge von insgesamt 30 % des Staffelsatzes", welche die Kammer für gerechtfertigt gehalten hat, lassen sich nicht nachvollziehen.

IV.

16: Die angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Der Beteiligten zu 2 muss Gelegenheit erhalten, einen den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV entsprechenden Vergütungsfestsetzungsantrag zu stellen, nachdem die Vorinstanzen seinen Antrag für ausreichend angesehen haben. Der Senat hält es für sachgerecht, die Sache zur Entscheidung über den zu vervollständigenden Antrag des Beteiligten zu 2 an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 160, 176, 185 f), das auch den weiteren Einwänden des Beteiligten zu 1 hinsichtlich der Berechnungsgrundlage und den tatsächlichen Voraussetzungen sowie der Höhe der beantragten Zuschläge nachzugehen haben wird.

Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 27.12.2000 - 80 IN 292/00 -
LG Bochum, Entscheidung vom 26.11.2003 - 10 T 36/02 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde

(2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend.

(3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend.

(6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.