Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2014 - IX ZR 25/12

bei uns veröffentlicht am20.03.2014

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR25/12
Verkündet am:
20. März 2014
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Schadensersatzanspruch der Insolvenzmasse auf Rückzahlung der vom
Insolvenzverwalter vor Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses
entnommenen Vergütung ist ab dem Zeitpunkt der Entnahme zu verzinsen (Ergänzung
zu BGHZ 165, 96).
BGH, Urteil vom 20. März 2014 - IX ZR 25/12 - OLG Hamm
LG Bochum
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter
Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2012 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 18. Februar 2011 wird zurückgewiesen , soweit das Landgericht den Beklagten verurteilt und die Widerklage hinsichtlich des Hauptantrags zu 1 abgewiesen hat.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und seiner Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen.
Die Entscheidung über die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges bleibt dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt als neu bestellter Insolvenzverwalter vom Beklagten die Rückerstattung von Beträgen, welche dieser auf seine Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter der Masse entnommen hat.
2
Der Beklagte wurde am 11. September 2000 zum vorläufigen Insolvenzverwalter und am 30. Oktober 2000 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) bestellt. Auf Antrag des Beklagten setzte das Insolvenzgericht die Vergütung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Beschluss vom 27. Dezember 2000 auf 173.376,80 DM (= 88.646,15 €) fest. Diesen Betrag entnahm er am 5. Januar 2001 der Insolvenzmasse. Am 12. Oktober 2001 zeigte der Beklagte in dem Verfahren Masseunzulänglichkeit an. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2006 (IX ZB 1/04, ZInsO 2007, 259) hob der Bundesgerichtshof den Vergütungsfestsetzungsbeschluss auf die Rechtsbeschwerde eines Gläubigers auf. Die zuletzt gestellten Vergütungsanträge des Beklagten wies das Insolvenzgericht wegen Verwirkung jeglicher Entgeltansprüche zurück. Eine Entscheidung über die vom Beklagten dagegen eingelegte Beschwerde liegt nicht vor.
3
Mit Beschluss vom 3. August 2010 entließ das Insolvenzgericht den Beklagten aus dem Amt. Die Gläubigerversammlung hat den Kläger am 6. August 2010 zum neuen Insolvenzverwalter gewählt. Dieser nimmt den Beklagten auf Rückzahlung der entnommenen Vergütung zuzüglich Zinsen seit dem Tag der Entnahme in Anspruch. Der Beklagte hat mit Forderungen in Höhe von 130.590,52 € aufgerechnet, die sich aus Beträgen zusammensetzen, welche er für die Masse verauslagt haben will. Darüber hinaus hat er Widerklage auf Feststellung erhoben, dass ihm die entsprechenden Beträge zustehen. Er ist in erster Linie der Meinung, es handele sich um Massekosten. Hilfsweise macht er geltend, die Beträge seien ihm als sonstige Masseverbindlichkeiten zu erstatten.
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen , dabei hat es dem Kläger einen Zinsanspruch beginnend ab Entnahme der Vergütung am 5. Januar 2001 zugesprochen. Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat dessen Rechtsmittel durch Teilurteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klageforderung erst ab der Weigerung des Beklagten in dessen Schreiben vom 17. August 2010, die entnommene Vergütung zurückzuzahlen, zu verzinsen sei und die Widerklage mit dem Hauptantrag zu 1 (Geltendmachung der Gegenforderungen als Massekosten) zurückgewiesen werde. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Widerklageantrags zu 2 (Feststellung von sonstigen Masseverbindlichkeiten ) und des Antrags des Beklagten auf Erstattung außergerichtlicher Kosten hat es die Entscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Den Antrag des Beklagten auf Zulassung der Revision gegen dieses Urteil hat der Senat mit Beschluss vom 17. Oktober 2013 zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, der Anspruch gegen den Beklagten auf Rückerstattung sei bereits ab Entnahme der Vergütung und nicht erst ab Beginn des Zahlungsverzugs zu verzinsen.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung der Entscheidung des Berufungsgerichts und zur Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils, soweit das Landgericht den Beklagten verurteilt hat, den zurückzuzahlenden Betrag schon ab Entnahme zu verzinsen.

I.


6
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, Zinsen stünden der Masse erst ab Eintritt des Verzuges am 18. August 2010 und nicht schon ab deren Entnahme am 5. Januar 2001 zu. Die Regelung des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, nach welcher der Anspruch als zur Zeit der Zahlung rechtshängig geworden anzusehen sei, betreffe nur den Inzidentantrag innerhalb des laufenden Rechtsstreits, der hier nicht vorliege. Eine analoge Anwendung auf den Fall der Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren komme nicht in Betracht. Bei § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO handele es sich um eine Ausnahmevorschrift , für deren analoge Anwendung eine planwidrige Regelungslücke fehle. Die Vorverlegung des Zinsbeginns sei Ausfluss der durch § 717 Abs. 2 ZPO geschaffenen Privilegierung des Schuldners, der innerhalb des anhängigen Rechtsstreits die Möglichkeit haben solle, den Anspruch auf Schadensersatz geltend zu machen. Werde der Anspruch in einem gesonderten Verfahren verfolgt , habe die Erhebung der Klage keine Rückwirkung. Hiervon gehe auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO auf den Fall der Aufhebung des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses im Rechtsmittelverfahren (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96) aus.

II.


7
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
8
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings von der Verpflichtung des Beklagten ausgegangen, die am 5. Januar 2001 entnommene Vergütung an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen, nachdem der Bundesgerichtshof den Festsetzungsbeschluss des Insolvenzgerichts vom 27. Dezember 2000 und den diese Entscheidung bestätigenden Beschluss des Beschwerdegerichts vom 26. November 2003 mit Beschluss vom 7. Dezember 2006 (IX ZB 1/04, ZInsO 2007, 259) aufgehoben hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 102 ff) und wird von der Revisionserwiderung auch nicht mehr in Zweifel gezogen.
9
2. Mit Recht wendet sich die Revision des Klägers gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Rückforderungsanspruch sei erst ab Eintritt des Verzuges am 18. August 2010 zu verzinsen. Der Schutz der Insolvenzmasse gebietet es, entsprechend § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs., Abs. 3 Satz 4 Halbs. 2 ZPO die Entnahme der Vergütung als maßgeblichen Zeitpunkt für den Beginn der Verzinsungspflicht anzusehen.
10
a) Die Insolvenzordnung enthält eine planwidrige Regelungslücke, soweit es um die Frage geht, von welchem Zeitpunkt an ein Insolvenzverwalter, der die vor Rechtskraft des Vergütungsfestsetzungsbeschlusses entnommene Vergütung nach dessen Aufhebung in die Masse zurückzahlen muss, diesen Rückzahlungsanspruch zu verzinsen hat. Diese Auslassung im Gesetz ist durch eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO zu schließen.

11
aa) Dem Gesetz ist unmittelbar nicht zu entnehmen, wie nach einer Aufhebung des die Vergütung des Insolvenzverwalters festsetzenden Beschlusses die Rückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat. Zur Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs ist deshalb auf eine entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO zurückzugreifen (BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 102 f). Gleichermaßen fehlt in der Insolvenzordnung und in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsordnung eine Regelung der Frage, ob der Insolvenzverwalter die zurück zu gewährende Vergütung erst ab Inverzugsetzung oder schon ab Entnahme zu verzinsen hat. Soweit gemäß § 4 InsO die Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar sind, ergibt sich daraus ebenfalls keine Lösung. Eine unmittelbare Anwendung des § 717 Abs. 2 2. Halbs. ZPO scheidet aus, weil der Schadensersatzanspruch der Insolvenzmasse wegen der Entnahme der Vergütung vor Rechtskraft des aufgehobenen Festsetzungsbeschlusses nicht in einem Inzidentprozess geltend gemacht werden kann. Die Rückforderung der Vergütung durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Insolvenzverwalter muss regelmäßig in einem gesondert zu führenden Prozess erfolgen, einen anderen verfahrensmäßig sicheren Weg, auf den sich der Anspruchsteller verweisen lassen müsste, gibt es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 99 f). Dem Verwalter ist damit die prozessuale Möglichkeit verschlossen, die materiell-rechtlichen Folgen der Vorverlegung der Rechtshängigkeit durch § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO für die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen.
12
bb) § 717 Abs. 2 ZPO soll gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils in Anspruch genommen wird, seine Leistung zur Abwehr der Vollstreckung nach Aufhebung des Titels sogleich zurück- erhält (BGH, Urteil vom 17. November 2005, aaO S. 103). Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO auch die Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung eingreifen zu lassen (so auch Eickmann/Prasser in Kübler/Prütting/Bork, 2006, § 8 InsVV, Rn. 29; Haarmeyer/Wutzke/Foerster, InsVV, 4. Aufl. § 8 Rn. 29; MünchKomm-InsO/Nowak, 2. Aufl., § 64 Rn. 17; Graeber, NZI 2014, 147,148; a. A. OLG Hamburg, ZIP 2004, 2150, 2151). Dies wird der schuldunabhängigen Gefährdungshaftung des Insolvenzverwalters gerecht, der das Risiko trägt, die Vergütung der Insolvenzmasse schon vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses entnommen zu haben. Der mit der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO bezweckte Schutz der Insolvenzmasse wäre unvollständig, wenn eine Verzinsungspflicht erst nach Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Insolvenzverwalter eingriffe. Der Sonderverwalter kann erst tätig werden, wenn ihn das Insolvenzgericht mit der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs beauftragt. Ein anderer Verwalter kann den Rückforderungsanspruch erst geltend machen, wenn ihn das Insolvenzgericht für das Verfahren insgesamt neu bestellt hat. In beiden Fällen vergeht zunächst sehr viel Zeit, bevor es zur Rückforderung kommt. Die Entnahme unberechtigter Vergütungsanteile wäre für den bisherigen Verwalter risikolos, weil er zunächst abwarten könnte, ob es zur Bestellung eines anderen Verwalters kommt und zu welchem Zeitpunkt dieser den Rückforderungsanspruch mit einer verzugsbegründenden Mahnung geltend macht. Ungeachtet des Risikos, das der Verwalter mit der Entnahme der Vergütung aufgrund eines nicht rechtskräftigen Festsetzungsbeschlusses eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 103 f), wäre er von der Pflicht, Zinsen für den Zeitraum zu bezahlen, in dem er die nur vorläufig festgesetzte Vergütung entnommen hat, weitgehend befreit. Dies widerspräche dem Zweck des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO und verschöbe das Entnahmerisiko zu Lasten der Insolvenzmasse.
13
cc) Die Pflicht des Verwalters, den entnommenen Betrag ab Entnahme zu verzinsen, führt zu einer gerechten Risikoverteilung. Der Verwalter, der die Vergütung entnimmt, bevor die Festsetzung rechtskräftig ist, muss sich über die Risiken im Klaren sein, die er mit dieser Entnahme eingeht. Zwar ist es ihm unbenommen , aufgrund eines nicht rechtskräftigen Beschlusses auf die Masse zuzugreifen (BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 101 f). Er ist in diesem Fall aber spiegelbildlich auch verpflichtet, die entnommene Vergütung sogleich an die Masse zurückzuzahlen, wenn der Beschluss aufgehoben oder zu seinem Nachteil geändert wird. Auf die Inanspruchnahme durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Verwalter darf er es nicht ankommen lassen. Um die Erfüllung dieser Pflicht sicherzustellen, hat er - entsprechend einem Gläubiger, der aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vorgegangen ist - die Rückforderung ab der Entnahme entsprechend den §§ 291, 288 BGB zu verzinsen.
14
Eine unbillige Härte ist mit dieser Verpflichtung nicht verbunden. Zunächst hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, mit der Entnahme der Vergütung bis zu Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses abzuwarten. Sodann kann er bei Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur einen Teilbetrag entnehmen, um eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen. Kommt es zur Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses, kann erdas weitere Anwachsen der Belastung durch die Verzinsungspflicht abwenden, indem er die entnommene Vergütung ungeachtet eventueller eigener Rechtsmittel sofort zurückzahlt. Macht der Verwalter - wie im vorliegenden Fall, in dem er die Vergütung selbst nach Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses jahrelang nicht zu- rückgezahlt hat - von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, hat er die Höhe des Rückforderungsanspruchs seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Darauf , dass ihn der Zinssatz übermäßig trifft, kann er sich nicht berufen, weil er regelmäßig nur die gesetzlichen Rechtshängigkeitszinsen schuldet, deren Bestimmung Sache des Gesetzgebers ist.
15
Deshalb sieht der Senat auch keine Veranlassung, die Pflicht zur Verzinsung ab Rechtshängigkeit nach Treu und Glauben zu begrenzen, wenn es um erhebliche Zinslasten geht oder langwierige Festsetzungsverfahren in Rede stehen (so aber Graeber, NZI 2014, 147, 149 f). Die Dauer des Festsetzungsverfahrens und die Gründe für die Aufhebung der ursprünglichen Festsetzung können auf unterschiedlichen Umständen beruhen, die regelmäßig keinen Anlass für eine Lockerung der Verzinsungspflicht geben. Hat etwa der Verwalter seinen Antrag nicht ausreichend begründet und erfolgt deshalb eine Aufhebung der Festsetzung oder hat er die Berechnungsgrundlage nicht zutreffend angegeben , anerkannte Abschlagstatbestände nicht in seine Vergütungsberechnung einbezogen oder Zuschläge überhöht angesetzt, so erscheint es geradezu geboten , Zinsen schon ab Entnahme der Vergütung zu erheben. Dabei hat es aus Gründen der Rechtsklarheit in allen Fällen zu bleiben.
16
b) § 717 Abs. 3 ZPO, der bestimmt, dass im Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils durch ein Berufungsgericht an die Stelle des verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch tritt, steht der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO nicht entgegen.
17
aa) Zwar folgt aus der Regelung ein Stufenverhältnis zwischen § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, aus dem sich Haftungserleichterungen im Fall der Be- stätigung der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben. Dieses Stufenverhältnis hat auf die Annahme einer Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung aber keinen Einfluss. Es ist deshalb auch kein Unterschied hinsichtlich des Zeitraums zu machen, in dem die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Ausgangsentscheidung noch offen war und in dem eine zweitinstanzliche Entscheidung schon vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977 - VI ZR 166/75, BGHZ 69, 373). Der Gläubiger ist auch nach Bestätigung der Entscheidung verpflichtet, Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen, wenn er aus einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung vorgegangen ist, die im dritten Rechtszug aufgehoben worden ist. Diese Folge des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO tritt selbst dann ein, wenn der Schuldner den Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht im laufenden Verfahren stellt. Eine § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO entsprechende Beschränkung enthält § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO für die Annahme der Rechtshängigkeit des Rückforderungsanspruchs im Zeitpunkt der Leistung bei Aufhebung einer zweitinstanzlichen Entscheidung nicht. Aus der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 4 2. Halbs. ZPO folgt deshalb ebenfalls die Pflicht des Verwalters, die entnommene Vergütung ab Entnahme zu verzinsen, wenn es zu einer Bestätigung des Festsetzungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht kommt und die Aufhebung erst durch den Bundesgerichtshof erfolgt (vgl. Pecher, Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967, S. 192).
18
bb) Die Bestätigung der ersten Instanz durch ein Rechtsmittelgericht mag zwar eine höhere Richtigkeitsgewähr für sich haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977, aaO S. 378; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 717 Rn. 16; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rn. 51; Wieczorek/ Schütze/Hess, ZPO, 4. Aufl., § 717 Rn. 26; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 717 Rn. 16). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht dazu bewogen, die Verzinsungs- pflicht zu lockern, wenn eine bestätigende zweitinstanzliche Entscheidung vorliegt. Die Verzinsungspflicht ist in diesem Fall im Gegenteil noch schärfer ausgestaltet als in dem des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil das Erfordernis der Geltendmachung im laufenden Verfahren entfällt. Hieraus folgt für die Entnahme der Vergütung durch den Verwalter vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses , dass die Pflicht, den Rückforderungsanspruch der Masse ab Entnahme zu verzinsen, auch im Fall der Bestätigung der Festsetzung durch das Beschwerdegericht und der anschließenden Aufhebung im Rechtsbeschwerdeverfahren bestehen bleibt. Das mit der Entnahme vor Rechtskraft eingegangene Risiko wirkt ungeachtet der für den Verwalter günstigen ersten Beschwerdeentscheidung fort.
19
Im Streitfall hat damit weder die Bestätigung der Vergütungsfestsetzung durch das Beschwerdegericht noch die Verwerfung der weiteren sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des beteiligten Gläubigers gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin durch das damals noch zuständige Oberlandesgericht Einfluss auf den Beginn der Zinspflicht.
20
c) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. November 2005 (aaO) steht dieser Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO entsprechend seinem Rechtsgedanken, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hatte in dem damaligen Verfahren mangels eines Antrags, Zinsen ab Entnahme der Vergütung festzusetzen, nicht über die Frage zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Rückerstattungsanspruch zu verzinsen ist.

III.


21
Das Berufungsurteil ist danach teilweise aufzuheben und die Entscheidung des Landgerichts wieder herzustellen, soweit das Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung nicht der Schlussentscheidung vorbehalten hat. Im Umfang der Änderung des Urteils des Berufungsgerichts kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist.
Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 18.02.2011 - I-4 O 421/10 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2012 - I-24 U 32/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2014 - IX ZR 25/12

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(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Das Insolvenzgericht setzt die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters durch Beschluß fest.

(2) Der Beschluß ist öffentlich bekanntzumachen und dem Verwalter, dem Schuldner und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, den Mitgliedern des Ausschusses besonders zuzustellen. Die festgesetzten Beträge sind nicht zu veröffentlichen; in der öffentlichen Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, daß der vollständige Beschluß in der Geschäftsstelle eingesehen werden kann.

(3) Gegen den Beschluß steht dem Verwalter, dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu. § 567 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung gilt entsprechend.

(1) Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. Der Antrag soll gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Gericht gesandt wird.

(2) In dem Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist und welche Dienst- oder Werkverträge für besondere Aufgaben im Rahmen der Insolvenzverwaltung abgeschlossen worden sind (§ 4 Abs. 1 Satz 3).

(3) Der Verwalter kann nach seiner Wahl anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz fordern, der im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 350 Euro je angefangenen Monat der Dauer der Tätigkeit des Verwalters beträgt. Der Pauschsatz darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 1/04
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wer eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, ist grundsätzlich berechtigt, sofortige
Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung und Auslagen des (vorläufigen
) Insolvenzverwalters einzulegen.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04 - LG Bochum
AG Bochum
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin
Lohmann
am 7. Dezember 2006

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 werden der Beschluss des Landgerichts Bochum vom 26. November 2003 und der Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Bochum vom 27. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 - an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 88.646,15 € (173.376,80 DM) festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der (weitere) Beteiligte zu 2 war vom 11. September 2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Oktober 2000 vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin; seither ist er Insolvenzverwalter.
Am 22. Dezember 2000 hat er beantragt, seine Vergütung auf insgesamt 173.370,12 DM festzusetzen. Mit Beschluss vom 27. Dezember 2000 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - dem Antrag entsprochen. Gegen diesen Beschluss haben die Schuldnerin und der (weitere) Beteiligte zu 1 in seiner Eigenschaft als Gläubiger sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29. November 2001 die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen haben die Schuldnerin und der Beteiligte zu 1 weitere sofortige Beschwerde eingelegt. Das damals noch zuständige Oberlandesgericht Köln hat beide Rechtsmittel als unzulässig verworfen, dasjenige des Beteiligten zu 1 deshalb, weil er durch den zum Nachteil der Schuldnerin ergangenen Beschluss nicht beschwert sei. Mit Beschluss vom 26. November 2003 hat das Landgericht auch die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Beteiligte zu 1 weiterhin die Zurückweisung des Vergütungsantrags des Beteiligten zu 2 erreichen.

II.


2
Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
3
1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 hat der Beteiligte zu 1 seine Befugnis zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht bereits durch die unzulässige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 29. November 2001 "verbraucht". Die vorliegende Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 26. November 2003. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 kein anderes Rechtsmittel eingelegt.
4
2. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 12. Oktober 2001 steht der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht entgegen. Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen, wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der beschwerdeführende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 78/04, WM 2006, 1498 f). Bisher steht jedoch nicht fest, dass die Insolvenzgläubiger keine Quote erhalten werden; der Beteiligte zu 1 hat außerdem Mietzinsansprüche gegen die Masse geltend gemacht.
5
3. Der Beteiligte zu 1 ist schließlich auch Insolvenzgläubiger im Sinne des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO.
6
a) Das Landgericht hat § 38 InsO angewandt und geprüft, ob dem Beteiligten zu 1 im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein begründeter Vermögensanspruch zugestanden habe. Diese Frage hat es "jedenfalls" für einen Anspruch auf Geschäftsführergehalt für den Monat August 2000 bejaht. Der Beteiligte zu 2 behauptet, dieser Anspruch richte sich gegen die Komplementär -GmbH der Schuldnerin, deren Geschäftsführer der Beteiligte zu 1 gewesen sei, nicht jedoch gegen die Schuldnerin. Bei den übrigen vom Beteiligten zu 1 zur Tabelle angemeldeten Forderungen handele es sich um nachrangige Ansprüche gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dieser erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene Vortrag sei zu berücksichtigen, weil die Beschwerdebefugnis als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen sei.
7
b) Für die Frage der Beschwerdeberechtigung gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO kommt es nicht darauf an, ob eine zur Tabelle angemeldete Forderung tatsächlich besteht. "Insolvenzgläubiger" im Sinne dieser Vorschrift (und im Rahmen anderer insolvenzverfahrensrechtlicher Vorschriften, welche einem Insolvenzgläubiger ein Beschwerderecht geben) ist jeder Gläubiger, der seine Forderung im eröffneten Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet hat (Jaeger /Gerhardt, InsO § 6 Rn. 29; Gerhardt, in Festschrift für Uhlenbruck, S. 75 ff, 85; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 6 Rn. 12; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 6 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 6 Rn. 13). Wie der Senat schon zum Recht, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), entschieden hat, ist das Insolvenzgericht nicht dazu berufen, die Insolvenzgläubigereigenschaft festzustellen (Beschl. v. 14. Oktober 2004 - IX ZB 114/04, WM 2004, 2446, 2447). Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern (§§ 176, 178 ff InsO) und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Prozessgericht (§ 180 InsO). Nur diese Aufgabenverteilung ist sinnvoll. Die Eintragung in die Tabelle wegen Unterbleibens eines Widerspruchs oder aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Prozessgerichts (§ 183 InsO) wirkt gegenüber dem Verwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Das Ergebnis einer Inzidentprüfung der Forderung im Rahmen des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO wäre demgegenüber nur für das jeweilige Beschwerdeverfahren von Belang. Vom (unterbliebenen) Widerspruch des Verwalters, um dessen Vergütung es geht, oder anderer Insolvenzgläubiger kann das Beschwerderecht des Insolvenzgläubigers nicht abhängig gemacht werden. Nur wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass dem (vermeintlichen) Gläubiger die zunächst angemeldete Forderung nicht zusteht, entfällt dessen Beschwerdeberechtigung. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

III.


8
In der Sache führt die Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.
9
1. Das Landgericht hat für unerheblich gehalten, dass der Beteiligte zu 2 in seinem Vergütungsfestsetzungsantrag die Zusammensetzung des von ihm verwalteten Vermögens nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe; denn gemäß § 5 InsO habe das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahrens von Bedeutung seien. Aus dem Tätigkeitsbericht des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 sei ersichtlich, dass er nennenswerte Tätigkeiten in Bezug auf die mit Aus- und Absonderungsrechten belasteten Gegenstände entfaltet habe.
10
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Vergütungsfestsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 genügte auch im Zusammenhang mit den übrigen von ihm eingereichten Unterlagen nicht den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV.
11
a) Der Insolvenzverwalter hat die Festsetzung der Vergütung schriftlich zu beantragen. Im Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist (§ 8 Abs. 2 InsVV). Wird mehr als die Regelvergütung des § 2 InsVV verlangt, sind auch die begehrten Zuschläge (§ 3 Abs. 1 InsVV) und deren tatsächliche Voraussetzungen sowie diejenigen Umstände, die Abschläge (§ 3 Abs. 2 InsVV) rechtfertigen könnten, so darzulegen, dass dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten eine Prü- fung der Berechnung möglich ist. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt dies entsprechend (§ 10 InsVV).
12
b) Diesen Anforderungen genügte der Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 nicht.
13
Der weitere Beteiligte hat den Wert des verwalteten Vermögens mit 10.812.523,27 DM angegeben und dazu auf die Eröffnungsbilanz verwiesen. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 war diese Verweisung grundsätzlich zulässig. Die Eröffnungsbilanz enthielt jedoch Aus- und Absonderungsrechte im Wert von 2.578.730,95 DM. Nach der früheren Rechtsprechung des Senats wären mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände nur dann in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen gewesen, wenn sich der Verwalter nennenswert mit ihnen befasst hätte; wäre die Befassung nennenswert, aber nicht erheblich gewesen, wäre ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten gewesen (BGHZ 146, 165, 176 f). Beides wäre im Einzelnen darzulegen gewesen. Daran fehlt es völlig. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 165, 266; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, WM 2006, 1687, z.V. in BGHZ bestimmt) werden Gegenstände mit Aus- und Absonderungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur berücksichtigt , wenn dieser sich in erheblichem Umfang damit befasst hat. Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, schlägt sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen für in Betracht kommende Zu- oder Abschläge müssen sich jedoch aus dem Festsetzungsantrag ergeben. Das Insolvenzgericht ist erst dann verpflichtet, Amtsermittlungen aufzunehmen, wenn der Vergütungsantrag die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen enthält.

14
Wie sich der (auf die Vergütung des endgültigen Verwalters bezogene) Zuschlag von 120 % zusammensetzt, hat der Beteiligte zu 2 ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Er hat insoweit nur auf seinen Antrag auf Bewilligung eines Vorschusses auf seine Vergütung als endgültiger Verwalter Bezug genommen. Das ist schon im Ansatz unzulässig. Für die Bemessung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen , die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben. Die Schwierigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist vielmehr aus sich heraus zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519). Der Vorschussantrag des Beteiligten zu 2 begründete Zuschläge etwa mit der zu erwartenden Verfahrensdauer von mehr als 2 Jahren. Dieser Gesichtspunkt konnte im Eröffnungsverfahren keine Rolle spielen.
15
c) Weder das Insolvenzgericht noch das Beschwerdegericht haben (verfahrensfehlerfreie ) Feststellungen getroffen, welche die fehlenden Angaben des Beteiligten zu 2 ersetzen könnten. Das Insolvenzgericht hat lediglich die Angaben des Beteiligten zu 2 übernommen und auf "Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung" verwiesen. Das Landgericht hat eine nennenswerte Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten darin gesehen, dass der Beteiligte zu 2 diese in dem Bericht vom 22. Dezember 2000 erwähnt und außerdem Sonderrechte in Höhe von 900.000 DM vor Insolvenzeröffnung befriedigt habe. Das reicht hinsichtlich der in der Eröffnungsbilanz aufgeführten, also noch bestehenden Fremdrechte nicht aus. Auch die "Zuschläge von insgesamt 30 % des Staffelsatzes", welche die Kammer für gerechtfertigt gehalten hat, lassen sich nicht nachvollziehen.

IV.


16
Die angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Der Beteiligten zu 2 muss Gelegenheit erhalten, einen den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV entsprechenden Vergütungsfestsetzungsantrag zu stellen, nachdem die Vorinstanzen seinen Antrag für ausreichend angesehen haben. Der Senat hält es für sachgerecht, die Sache zur Entscheidung über den zu vervollständigenden Antrag des Beteiligten zu 2 an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 160, 176, 185 f), das auch den weiteren Einwänden des Beteiligten zu 1 hinsichtlich der Berechnungsgrundlage und den tatsächlichen Voraussetzungen sowie der Höhe der beantragten Zuschläge nachzugehen haben wird.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 27.12.2000 - 80 IN 292/00 -
LG Bochum, Entscheidung vom 26.11.2003 - 10 T 36/02 -

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 1/04
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wer eine Forderung zur Tabelle angemeldet hat, ist grundsätzlich berechtigt, sofortige
Beschwerde gegen die Festsetzung der Vergütung und Auslagen des (vorläufigen
) Insolvenzverwalters einzulegen.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 1/04 - LG Bochum
AG Bochum
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin
Lohmann
am 7. Dezember 2006

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 werden der Beschluss des Landgerichts Bochum vom 26. November 2003 und der Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Bochum vom 27. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 - an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 88.646,15 € (173.376,80 DM) festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Der (weitere) Beteiligte zu 2 war vom 11. September 2000 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Oktober 2000 vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin; seither ist er Insolvenzverwalter.
Am 22. Dezember 2000 hat er beantragt, seine Vergütung auf insgesamt 173.370,12 DM festzusetzen. Mit Beschluss vom 27. Dezember 2000 hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - dem Antrag entsprochen. Gegen diesen Beschluss haben die Schuldnerin und der (weitere) Beteiligte zu 1 in seiner Eigenschaft als Gläubiger sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 29. November 2001 die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen haben die Schuldnerin und der Beteiligte zu 1 weitere sofortige Beschwerde eingelegt. Das damals noch zuständige Oberlandesgericht Köln hat beide Rechtsmittel als unzulässig verworfen, dasjenige des Beteiligten zu 1 deshalb, weil er durch den zum Nachteil der Schuldnerin ergangenen Beschluss nicht beschwert sei. Mit Beschluss vom 26. November 2003 hat das Landgericht auch die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Beteiligte zu 1 weiterhin die Zurückweisung des Vergütungsantrags des Beteiligten zu 2 erreichen.

II.


2
Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
3
1. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 hat der Beteiligte zu 1 seine Befugnis zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht bereits durch die unzulässige weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 29. November 2001 "verbraucht". Die vorliegende Rechtsbeschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 26. November 2003. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 kein anderes Rechtsmittel eingelegt.
4
2. Die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 12. Oktober 2001 steht der Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht entgegen. Trotz vorhandener Beschwer kann ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für ein Beschwerdeverfahren fehlen, wenn bereits im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde mit Sicherheit feststeht, dass der beschwerdeführende Gläubiger keine auch nur teilweise Befriedigung seiner Forderung erwarten kann (BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 78/04, WM 2006, 1498 f). Bisher steht jedoch nicht fest, dass die Insolvenzgläubiger keine Quote erhalten werden; der Beteiligte zu 1 hat außerdem Mietzinsansprüche gegen die Masse geltend gemacht.
5
3. Der Beteiligte zu 1 ist schließlich auch Insolvenzgläubiger im Sinne des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO.
6
a) Das Landgericht hat § 38 InsO angewandt und geprüft, ob dem Beteiligten zu 1 im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein begründeter Vermögensanspruch zugestanden habe. Diese Frage hat es "jedenfalls" für einen Anspruch auf Geschäftsführergehalt für den Monat August 2000 bejaht. Der Beteiligte zu 2 behauptet, dieser Anspruch richte sich gegen die Komplementär -GmbH der Schuldnerin, deren Geschäftsführer der Beteiligte zu 1 gewesen sei, nicht jedoch gegen die Schuldnerin. Bei den übrigen vom Beteiligten zu 1 zur Tabelle angemeldeten Forderungen handele es sich um nachrangige Ansprüche gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Dieser erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren gehaltene Vortrag sei zu berücksichtigen, weil die Beschwerdebefugnis als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels von Amts wegen zu prüfen sei.
7
b) Für die Frage der Beschwerdeberechtigung gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO kommt es nicht darauf an, ob eine zur Tabelle angemeldete Forderung tatsächlich besteht. "Insolvenzgläubiger" im Sinne dieser Vorschrift (und im Rahmen anderer insolvenzverfahrensrechtlicher Vorschriften, welche einem Insolvenzgläubiger ein Beschwerderecht geben) ist jeder Gläubiger, der seine Forderung im eröffneten Insolvenzverfahren zur Tabelle angemeldet hat (Jaeger /Gerhardt, InsO § 6 Rn. 29; Gerhardt, in Festschrift für Uhlenbruck, S. 75 ff, 85; Braun/Kießner, InsO 2. Aufl. § 6 Rn. 12; vgl. auch HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 6 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 6 Rn. 13). Wie der Senat schon zum Recht, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO), entschieden hat, ist das Insolvenzgericht nicht dazu berufen, die Insolvenzgläubigereigenschaft festzustellen (Beschl. v. 14. Oktober 2004 - IX ZB 114/04, WM 2004, 2446, 2447). Diese Aufgabe obliegt vielmehr dem Insolvenzverwalter und den übrigen Gläubigern (§§ 176, 178 ff InsO) und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Prozessgericht (§ 180 InsO). Nur diese Aufgabenverteilung ist sinnvoll. Die Eintragung in die Tabelle wegen Unterbleibens eines Widerspruchs oder aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung des Prozessgerichts (§ 183 InsO) wirkt gegenüber dem Verwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Das Ergebnis einer Inzidentprüfung der Forderung im Rahmen des § 64 Abs. 3 Satz 1 InsO wäre demgegenüber nur für das jeweilige Beschwerdeverfahren von Belang. Vom (unterbliebenen) Widerspruch des Verwalters, um dessen Vergütung es geht, oder anderer Insolvenzgläubiger kann das Beschwerderecht des Insolvenzgläubigers nicht abhängig gemacht werden. Nur wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass dem (vermeintlichen) Gläubiger die zunächst angemeldete Forderung nicht zusteht, entfällt dessen Beschwerdeberechtigung. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

III.


8
In der Sache führt die Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache an das Insolvenzgericht.
9
1. Das Landgericht hat für unerheblich gehalten, dass der Beteiligte zu 2 in seinem Vergütungsfestsetzungsantrag die Zusammensetzung des von ihm verwalteten Vermögens nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe; denn gemäß § 5 InsO habe das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahrens von Bedeutung seien. Aus dem Tätigkeitsbericht des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 sei ersichtlich, dass er nennenswerte Tätigkeiten in Bezug auf die mit Aus- und Absonderungsrechten belasteten Gegenstände entfaltet habe.
10
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Vergütungsfestsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 genügte auch im Zusammenhang mit den übrigen von ihm eingereichten Unterlagen nicht den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV.
11
a) Der Insolvenzverwalter hat die Festsetzung der Vergütung schriftlich zu beantragen. Im Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist (§ 8 Abs. 2 InsVV). Wird mehr als die Regelvergütung des § 2 InsVV verlangt, sind auch die begehrten Zuschläge (§ 3 Abs. 1 InsVV) und deren tatsächliche Voraussetzungen sowie diejenigen Umstände, die Abschläge (§ 3 Abs. 2 InsVV) rechtfertigen könnten, so darzulegen, dass dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten eine Prü- fung der Berechnung möglich ist. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt dies entsprechend (§ 10 InsVV).
12
b) Diesen Anforderungen genügte der Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2 vom 22. Dezember 2000 nicht.
13
Der weitere Beteiligte hat den Wert des verwalteten Vermögens mit 10.812.523,27 DM angegeben und dazu auf die Eröffnungsbilanz verwiesen. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 war diese Verweisung grundsätzlich zulässig. Die Eröffnungsbilanz enthielt jedoch Aus- und Absonderungsrechte im Wert von 2.578.730,95 DM. Nach der früheren Rechtsprechung des Senats wären mit Aus- oder Absonderungsrechten belastete Gegenstände nur dann in die Berechnungsgrundlage einzubeziehen gewesen, wenn sich der Verwalter nennenswert mit ihnen befasst hätte; wäre die Befassung nennenswert, aber nicht erheblich gewesen, wäre ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten gewesen (BGHZ 146, 165, 176 f). Beides wäre im Einzelnen darzulegen gewesen. Daran fehlt es völlig. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 165, 266; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, WM 2006, 1687, z.V. in BGHZ bestimmt) werden Gegenstände mit Aus- und Absonderungsrechten bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur berücksichtigt , wenn dieser sich in erheblichem Umfang damit befasst hat. Die erhebliche Befassung mit fremden oder mit Gegenständen, die wertausschöpfend belastet sind, schlägt sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Auch die tatsächlichen Voraussetzungen für in Betracht kommende Zu- oder Abschläge müssen sich jedoch aus dem Festsetzungsantrag ergeben. Das Insolvenzgericht ist erst dann verpflichtet, Amtsermittlungen aufzunehmen, wenn der Vergütungsantrag die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen enthält.

14
Wie sich der (auf die Vergütung des endgültigen Verwalters bezogene) Zuschlag von 120 % zusammensetzt, hat der Beteiligte zu 2 ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Er hat insoweit nur auf seinen Antrag auf Bewilligung eines Vorschusses auf seine Vergütung als endgültiger Verwalter Bezug genommen. Das ist schon im Ansatz unzulässig. Für die Bemessung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters kann es nicht auf Umstände ankommen , die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben. Die Schwierigkeit und die Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ist vielmehr aus sich heraus zu bewerten (vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519). Der Vorschussantrag des Beteiligten zu 2 begründete Zuschläge etwa mit der zu erwartenden Verfahrensdauer von mehr als 2 Jahren. Dieser Gesichtspunkt konnte im Eröffnungsverfahren keine Rolle spielen.
15
c) Weder das Insolvenzgericht noch das Beschwerdegericht haben (verfahrensfehlerfreie ) Feststellungen getroffen, welche die fehlenden Angaben des Beteiligten zu 2 ersetzen könnten. Das Insolvenzgericht hat lediglich die Angaben des Beteiligten zu 2 übernommen und auf "Umfang und Schwierigkeit der Geschäftsführung" verwiesen. Das Landgericht hat eine nennenswerte Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten darin gesehen, dass der Beteiligte zu 2 diese in dem Bericht vom 22. Dezember 2000 erwähnt und außerdem Sonderrechte in Höhe von 900.000 DM vor Insolvenzeröffnung befriedigt habe. Das reicht hinsichtlich der in der Eröffnungsbilanz aufgeführten, also noch bestehenden Fremdrechte nicht aus. Auch die "Zuschläge von insgesamt 30 % des Staffelsatzes", welche die Kammer für gerechtfertigt gehalten hat, lassen sich nicht nachvollziehen.

IV.


16
Die angefochtene Entscheidung kann damit keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich. Der Beteiligten zu 2 muss Gelegenheit erhalten, einen den Anforderungen der §§ 10, 8 Abs. 2 InsVV entsprechenden Vergütungsfestsetzungsantrag zu stellen, nachdem die Vorinstanzen seinen Antrag für ausreichend angesehen haben. Der Senat hält es für sachgerecht, die Sache zur Entscheidung über den zu vervollständigenden Antrag des Beteiligten zu 2 an das Insolvenzgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 160, 176, 185 f), das auch den weiteren Einwänden des Beteiligten zu 1 hinsichtlich der Berechnungsgrundlage und den tatsächlichen Voraussetzungen sowie der Höhe der beantragten Zuschläge nachzugehen haben wird.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 27.12.2000 - 80 IN 292/00 -
LG Bochum, Entscheidung vom 26.11.2003 - 10 T 36/02 -

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Für das Insolvenzverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechend. § 128a der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe, dass bei Gläubigerversammlungen sowie sonstigen Versammlungen und Terminen die Beteiligten in der Ladung auf die Verpflichtung hinzuweisen sind, wissentliche Ton- und Bildaufzeichnungen zu unterlassen und durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Dritte die Ton- und Bildübertragung nicht wahrnehmen können.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt. Die Festsetzung erfolgt für Vergütung und Auslagen gesondert. Der Antrag soll gestellt werden, wenn die Schlußrechnung an das Gericht gesandt wird.

(2) In dem Antrag ist näher darzulegen, wie die nach § 1 Abs. 2 maßgebliche Insolvenzmasse berechnet worden ist und welche Dienst- oder Werkverträge für besondere Aufgaben im Rahmen der Insolvenzverwaltung abgeschlossen worden sind (§ 4 Abs. 1 Satz 3).

(3) Der Verwalter kann nach seiner Wahl anstelle der tatsächlich entstandenen Auslagen einen Pauschsatz fordern, der im ersten Jahr 15 vom Hundert, danach 10 vom Hundert der Regelvergütung, höchstens jedoch 350 Euro je angefangenen Monat der Dauer der Tätigkeit des Verwalters beträgt. Der Pauschsatz darf 30 vom Hundert der Regelvergütung nicht übersteigen.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.

(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.