Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - IX ZR 48/11

bei uns veröffentlicht am09.02.2012

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 48/11
vom
9. Februar 2012
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann
sowie den Richter Dr. Fischer
am 9. Februar 2012

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2011 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auf 71.857,62 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
2
1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) bereits daran scheitert, dass der Schuldner nicht mit einem Benachteiligungsvorsatz gehandelt habe und seine Zahlungsunfähigkeit von den Beklagten nicht erkannt worden sei, sind durchgreifend rechtsfehlerhaft. Vielmehr ist den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts der Vorzug zu geben. Die von dem Kläger insoweit geltend gemachten Zulassungsgründe sind jedoch nicht entscheidungserheblich.
3
2. Die Klageabweisung wird nämlich durch die Erwägung des Berufungsgerichts getragen, die Beklagten hätten den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners deshalb nicht erkannt (§ 133 Abs.1 Satz 1 und 2 InsO), weil sie von einer vollen dinglichen Sicherung ihrer Forderungen ausgegangen seien. Diese rechtliche Würdigung kann nicht beanstandet werden.
4
a) Die Vorsatzanfechtung setzt gemäß § 133 Abs. 1 InsO voraus, dass der andere Teil, das heißt der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung (§ 140 InsO) den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Anfechtungsgegner muss mithin gewusst haben, dass die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und dass der Schuldner dies auch wollte (BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, WM 2003, 1923, 1925; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 133 Rn. 21; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 133 Rn. 19; HmbKomm-InsO/ Rogge, 3. Aufl. § 133 Rn. 20). Sofern der Anfechtungsgegner auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts eine Gläubigerbenachteiligung ausschließen kann, ist ihm der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 12).
5
b) Bei dieser Sachlage scheidet auf der Grundlage der unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine Kenntnis der Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners aus. Danach gingen die Beklagten von einer umfassenden, insolvenzfesten Sicherung ihrer Forderungen aus. Die im Zuge der beiden Zwangsversteigerungsverfahren eingeholten Verkehrswertgutachten gelangten zu Grundstückswerten von - bezogen auf das Jahr 2001 - 227.000 € und von - bezogen auf das Jahr 2005 - 236.000 €. Selbst unter Berücksichtigung eines hälftigen Abschlags im Zwangsversteigerungsverfahren konnten die Beklagten nach Einschätzung des Berufungsgerichts jederzeit von einer vollwertigen Sicherheit ausgehen. Diese tatrichterliche Würdigung ist - zumal der Kläger von jeder näheren Darlegung zum Inhalt der Darlehensverträge abgesehen hat - unter zulassungsrelevanten Aspekten nicht zu beanstanden. Vor diesem Hintergrund kann dahin stehen, ob im Insolvenzverfahren im Unterschied zur Gläubigeranfechtung nicht nur der in der Zwangsversteigerung , sondern der bei einer freihändigen Veräußerung erzielbare Wert zu berücksichtigen ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 152b; HK-InsO/Kreft, InsO, 6. Aufl., § 129 Rn. 56; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 103a).
6
3. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Grundschulden die Forderungen beider Beklagter sicherten. Insoweit liegt ein bindendes prozessuales Geständnis des Klägers (§ 288 Abs. 1 ZPO) vor.
7
a) Grundsätzlich wird durch die Stellung der Anträge und anschließendes Verhandeln der gesamte, bis zum Termin angefallene Akteninhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309; vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, WM 2012, 326 Rn. 24). Die in der Antragstellung liegende stillschweigende Bezugnahme erstreckt die Geständniswirkung des § 288 ZPO auf das gesamte Parteivorbringen (BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563 Rn. 16; Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, aaO).
8
b) Der Kläger hat in der Klageschrift ausdrücklich vorgetragen, dass zwei Grundschulden "zu Gunsten der Beklagten bestellt" wurden. Diesem ihnen günstigen Vorbringen haben sich die Beklagten in der Klageerwiderung ausdrücklich angeschlossen. Durch die wechselseitige Antragstellung im Termin vom 8. März 2010 hat diese Darstellung Geständniswirkung (§ 288 ZPO) er- langt. Da es an den Voraussetzungen des § 290 ZPO fehlt, konnte sich der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht auf die neue Erkenntnis berufen, dass die Grundschulden ausschließlich zu Gunsten der Beklagten zu 1 bestellt worden seien.
Kayser Gehrlein Vill
Lohmann Fischer

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 14.07.2010 - 21 O 175/09 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2011 - 9 U 130/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - IX ZR 48/11

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2012 - IX ZR 48/11

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Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

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(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

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Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständ
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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 272/02
Verkündet am:
17. Juli 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO
setzt kein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger voraus.

b) Von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens
drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, ist zu vermuten,
daß er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser und

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr von Steuerzahlungen, welche die Schuldnerin in der Zeit vom 25. April bis 7. November 2000 an das Finanzamt L. erbracht hat.
Am 18. April 2000 trafen die Schuldnerin und das Finanzamt L. eine Ratenzahlungsvereinbarung über rückständige Steuern der
Schuldnerin. Danach verpflichtete sich diese, auf die rückständigen Steuern 50.000 DM sofort und Raten in Höhe von 12.500 DM in den Monaten Mai, Juni und Juli und den Restbetrag im August 2000 zu erbringen. In Erfüllung dieser Vereinbarung zahlte die Schuldnerin an das Finanzamt am 25. April 2000 50.000 DM und am 20. Mai 2000 12.500 DM. Nachdem weitere Zahlungen ausblieben, erließ das Finanzamt am 1. August 2000 gegen die Schuldnerin eine Pfändungsverfügung. Daraufhin bat ein von der Schuldnerin beauftragter Rechtsanwalt um Vollstreckungsaufschub u.a. mit dem Hinweis auf eine am 7. August 2000 von der Schuldnerin erbrachte Vorauszahlung auf Umsatz- und Lohnsteuer in Höhe von 44.023,81 DM. Diesen Vollstreckungsaufschub gewährte das Finanzamt am 9. August 2000 unter der Bedingung, daß ab 15. September 2000 monatlich 7.000 DM zur Tilgung der Steuerschulden der Schuldnerin und 3.000 DM zur Tilgung einer persönlichen Steuerschuld des Geschäftsführers der Schuldnerin gezahlt würden; gegen diesen hatte das Finanzamt L. im Dezember 1999 eine Pfändungsverfügung wegen von diesem persönlich geschuldeter rückständiger Steuern in Höhe von 66.837,30 DM erlassen. Daraufhin bezahlte die Schuldnerin am 15. September 2000 10.000 DM und am 7. November 2000 7.000 DM an das Finanzamt.
Auf Antrag einer Allgemeinen Ortskrankenkasse vom 18. Dezember 2000 wurde durch Beschluß vom 1. März 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Mit der Klage hat er wegen der vorgenannten und weiterer Zahlungen an das Finanzamt zunächst 152.933,93 DM verlangt. In der Berufungsinstanz hat er die Klage auf den Betrag von 61.622,85 120.523,81 DM) beschränkt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte nur wegen der Zahlung vom 7. November 2000 Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revi- sion verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag wegen der früheren Zahlungen weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Eine Anfechtung gemäß § 133 InsO wegen der Zahlungen, die außerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO vorgenommen worden seien, scheide aus, da es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin darzulegen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß sich diese Zahlungen als inkongruente Deckungshandlungen darstellten, weil sie zur Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung erbracht worden seien. Eine inkongruente Deckung komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgt seien. Bis auf die Zahlung vom 7. November 2000 seien alle anderen Zahlungen außerhalb dieses Zeitraums erbracht worden, so daß sie als
kongruente Deckungshandlungen anzusehen seien. Bei solchen Handlungen komme eine Anfechtung gemäß § 133 InsO nur in Betracht, wenn ein unlauteres Handeln vorliege. Dazu habe der Kläger aber nichts vorgetragen, so daß die Anfechtung nur bezüglich der Zahlung vom 7. November 2000 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgreich sei.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat die Voraussetzung der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO schlüssig dargelegt. Soweit das beklagte Land sich dagegen rechtserheblich verteidigt, sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
1. a) Voraussetzung der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist, daß der Schuldner die Rechtshandlung mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen hat. Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt ebenso wie für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO beim Insolvenzverwalter (Kreft, in: HK-InsO, 2. Aufl. § 133 Rn. 12; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 133 Rn. 22). Der Tatrichter hat sich seine Überzeugung nach § 286 ZPO zu bilden und dabei das entscheidungserhebliche Parteivorbringen, das Ergebnis einer Beweisaufnahme und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (BGHZ 124, 76, 82; BGHZ 131, 189, 195, 196). Zur Feststellung eines Benachteiligungsvorsatzes hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit bestimmte aus der Lebenserfahrung abgeleitete Grundsätze entwickelt. Hat der Schuldner eine inkongruente Deckung vorgenommen, auf die der Begünstigte keinen Rechtsanspruch hatte, so kann darin regelmäßig ein (starkes) Beweisanzei-
chen für einen Benachteiligungsvorsatz liegen (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1990 - IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460; Urt. v. 26. Juli 1997 - IX ZR 203/96, ZIP 1997, 1509, 1510).

b) Hier hat das Berufungsgericht zwar rechtlich zutreffend die noch im Streit befindlichen Zahlungen der Schuldnerin nicht als inkongruente Dekkungsgeschäfte gewertet. Diese Zahlungen, die sämtlich vor dem Dreimonatszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgten, können selbst dann nicht als inkongruent angesehen werden, wenn sie zur Abwendung von drohenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleistet werden. Der Senat hat - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - entschieden, daß eine Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger auf eine fällige Forderung früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag gewährt, nicht bereits deshalb eine inkongruente Deckung darstellt, weil sie zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgt (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, z.V.b. in BGHZ; Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 215/02, z.V.b.).

c) Unzutreffend ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz auf anderem Wege darzulegen. Insoweit genügt auch bei einer kongruenten Deckung bedingter Vorsatz (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
aa) Nicht zu beanstanden ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß bei einem kongruenten Deckungsgeschäft, bei dem der Schuldner dem Gläubiger nur das gewährt, worauf dieser ein Anspruch hatte, erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen sind.

Dieser besteht, wenn der Schuldner mit kongruenten Zahlungen wenig- stens mittelbar auch die Begünstigung des Gläubigers bezweckt. Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner mit der Befriedigung gerade dieses Gläubigers Vorteile für sich erlangen oder Nachteile von sich abwenden will. Einem Schuldner, der weiß, daß er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung eines Insolvenzantrages abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im allgemeinen in Kauf (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
Das Berufungsgericht hat im Anschluß an ältere Rechtsprechung auch des erkennenden Senates (vgl. BGHZ 12, 232, 238; 121, 179, 185 m.w.N.) angenommen , daß bei kongruenten Deckungsgeschäften der Vorsatz nur dann bejaht werden könne, wenn ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger vorliege. Diese Abgrenzungsregel geht auf die Fassung des § 31 KO zurück, der seinem Wortlaut nach eine Benachteiligungsabsicht voraussetzte. Für § 133 InsO, der ausdrücklich einen Benachteiligungsvorsatz ausreichen läßt, greift sie insoweit zu kurz, als ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Schuldner nicht der einzige Fall ist, in dem der Schuldner die Benachteiligung der anderen Gläubiger billigt. Die tatsächliche Vermutung, daß es dem Schuldner vorrangig auf die Erfüllung seiner Zahlungspflicht ankommt, kann auch durch andere Umstände erschüttert werden, deren Unlauterkeit zweifelhaft sein mag, etwa einen zwar gesetzmäßigen, aber massiven Druck des sodann begünstigten Gläubigers. Soweit der angeführten
Rechtsprechung eine weitergehende Einschränkung entnommen werden könnte, gibt der Senat sie jedenfalls für den Anwendungsbereich des § 133 InsO auf.
bb) Danach erschöpft die gegenteilige Sichtweise des Berufungsgerichts den entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers nicht (§ 286 ZPO). Dieser hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin am 12. April 2000 und am 18. April 2000 den Beamten des beklagten Landes gegenüber erklärt habe, er sei "illiquide" bzw. "zahlungsunfähig". Der Mitarbeiter des beklagten Landes, K. , habe dem Geschäftsführer der Schuldnerin bei einem weiteren Gespräch am 18. April 2000 erklärt, daß er, wenn die Schuldnerin nicht bis Montag der kommenden Woche 50.000 DM zahle, die "Bude dicht" mache; käme das Geld nicht, würden die 36 Mitarbeiter zumindest ein "geregeltes Einkommen über das Arbeitslosengeld" beziehen können.
Aus diesem Vortrag läßt sich ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bei den Zahlungen ab 25. April 2000 entnehmen. Die Erklärung, nicht zahlen zu können, bedeutet eine Zahlungseinstellung (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809, 810, 811; RG SeuffA 38 [1882] Nr. 88; OLG Dresden SeuffA 37 [1881] Nr. 178; Jaeger / Henckel § 30 Rn. 14, 17) und indiziert damit eine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO). Daran ändert es hier nichts, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin diese Erklärung als Drittschuldner abgegeben hat. Denn er leugnete nicht, daß die Schuldnerin aufgrund der Pfändungsverfügung des beklagten Landes vom 22. Dezember 1999 zu weitaus höheren Zahlungen verpflichtet war. Die Vermutung, daß die Schuldnerin zahlungsunfähig war, wird auch nicht
dadurch ausgeräumt, daß sie nachträglich noch die hier angefochtenen Zahlungen an das beklagte Land leistete. Der Zahlungsunfähigkeit steht es nicht entgegen, daß der Schuldner noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen leistet, sofern die unerfüllt gebliebenen Verbindlichkeiten nicht unwesentlich sind (BGH, Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81, NJW 1982, 1952, 1954; Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84,NJW 1985, 1785; Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, NJW 1998, 607, 608). Ein Schuldner, der in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit im allgemeinen noch einzelne Gläubiger befriedigt, rechnet zwangsläufig mit der dadurch eintretenden Benachteiligung der anderen Gläubiger, für die damit weniger übrig bleibt. Er nimmt dies jedenfalls dann billigend in Kauf, wenn er damit den begünstigten Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrages abhalten will (vgl. Senatsurt. v. 27. Mai 2003 aaO unter II. 3 c) der Entscheidungsgründe).
2. Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO voraus , daß "der andere Teil", d.h. der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung (§ 140 InsO) den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Antragsgegner muß mithin gewußt haben, daß die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und daß der Schuldner dies auch wollte. Nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Das Wissen des Antragsgegners von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (vgl. Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 8. Aufl. Rn. 425).
Auch hierzu hat der Kläger schlüssig vorgetragen. Aus der von ihm behaupteten Mitteilung des Geschäftsführers der Schuldnerin über deren Zahlungsunfähigkeit an die Mitarbeiter des beklagten Landes am 12. April und 18. April 2000 sowie der behaupteten Drohung des Zeugen K. , die Bude dicht machen zu wollen, ergibt sich, daß dieser die Mitteilung über die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin genutzt hat, die Schuldnerin unter Druck zu setzen, um mit deren Einverständnis eine bevorzugte Befriedigung des beklagten Landes vor allen anderen Gläubigern zu erreichen.

III.


Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Soweit das beklagte Land der Ansicht ist, es könne bezüglich der Zahlung vom 25. April 2000 in Höhe von 40.000 DM keine Gläubigerbenachteiligung vorliegen, weil dieser Betrag unstreitig aus Privatvermögen erbracht worden sei, kann sie damit nicht durchdringen. Das Geld ist - soweit dargetan - zunächst in das Vermögen der GmbH gelangt. Die Voraussetzungen einer Treuhand zugunsten der Geldgeber sind nicht vorgetragen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; BGH, Urt. v. 27. Mai 2002 aaO).
Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das beklagte Land ist dem schlüssigen, mit Beweisantritten versehenen Vorbringen des Klägers in rechtserheblicher
Weise entgegengetreten, so daß die entsprechenden Feststellungen durch das Berufungsgericht nachgeholt werden müssen.

IV.


Sollte der Kläger seine Behauptungen über den Inhalt der Gespräche im April 2000 nicht beweisen können, wird das Berufungsgericht folgendes zu bedenken haben:
1. Wie bereits dargestellt [s. unter II. 1. c) bb)], ist es ein starkes Beweiszeichen für einen Benachteiligungsvorsatz, wenn ein Schuldner zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsmaßnahme an einen einzelnen Gläubiger leistet, obwohl er aufgrund seiner Zahlungsunfähigkeit weiß, daß er nicht mehr alle seine Gläubiger befriedigen kann und infolge der Zahlung an einen einzelnen Gläubiger andere Gläubiger benachteiligt werden.
Unstreitig hat das beklagte Land am 1. August 2000 eine Pfändungsverfügung erlassen, die nach der unter Beweis gestellten Darlegung des Klägers Auslöser für die Zahlung vom 7. August 2000 über 44.023,81 DM war, mit welcher ein Vollstreckungsaufschub erreicht werden sollte. Des weiteren hat der Kläger zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin unter Beifügung von Geschäftsunterlagen und anderen Dokumenten umfänglich und detailliert mit entsprechenden Beweisantritten vorgetragen. Der Kläger wird allerdings die zu dieser Zeit fälligen und offenstehenden Gesamtverbindlichkeiten noch darle- gen müssen. Summen- und Saldenlisten reichen nicht.
2. Bei der Prüfung der Kenntnis des beklagten Landes vom Benachteiligungsvorsatz wird das Berufungsgericht in seine Erwägungen insbesondere die in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO festgelegte Vermutungswirkung für die Kenntnis des "anderen Teils" einzubeziehen haben. Dabei wird es folgende unstreitige Tatsachen zur wirtschaftlichen Lage, von denen das beklagte Land Kenntnis hatte, berücksichtigen müssen:
Die Gesamtsteuerschuld der Schuldnerin und ihres Geschäftsführers betrug am 9. August 2000 - trotz der am 7. August 2000 gezahlten 44.023,81 DM - noch 116.283,29 DM (Anlage K 12 zur Klageschrift). Aus dem Schreiben des Finanzamts vom 29. Mai 2000 (Anlage K 26 zum Schriftsatz des Klägers vom 8. November 2001) geht hervor, daß vor der Zahlung vom 25. April 2000 erneut die für Februar 2000 angemeldeten Umsatzsteuerbeträge und die für April 2000 abzuführende Lohnsteuer nicht entrichtet worden waren. Außerdem hatte die Schuldnerin die aus der Stundungsvereinbarung vom 18. April 2000 zu zahlenden monatlichen Raten für Juni und Juli in Höhe von jeweils 12.500 DM nicht erbracht. Schließlich waren zwei von der Schuldnerin am 5. Juni 2000 ausgestellte Schecks, mit denen sie laufende Steuern (Lohnsteuer 4/2000 und Umsatzsteuer 2/2000) in Höhe von insgesamt 17.793,66 DM bezahlen wollte, mangels Deckung nicht eingelöst worden.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen des § 286 ZPO tatrichterlich zu würdigen haben, ob diese Umstände unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO, dort II. 4. der Entscheidungsgründe) ausreichen, um eine Kenntnis des "anderen Teils" im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO annehmen zu können. Das beklagte Land mußte
- entgegen seinem Einwand - damit rechnen, daß jedenfalls Arbeitnehmer und somit Sozialversicherungsträger als weitere Gläubiger vorhanden waren.

c) Bei seiner tatrichterlichen Würdigung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu beachten haben, daß es genügen kann, wenn der Insolvenzverwalter die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Umständen beweist, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Zwar stellt § 133 Abs. 1 InsO - anders als §§ 130 Abs. 2, 132 Abs. 3 und 131 Abs. 2 Satz 1 InsO - keine entsprechende Rechtsvermutung auf. Das hindert jedoch nicht, im Rahmen von § 286 ZPO insoweit von einer (allerdings widerleglichen) tatsächlichen Vermutung auszugehen (vgl. Gerhardt/Kreft aaO Rn. 426 m.w.N.; zur Anwendung des § 130 Abs. 2 InsO bei der Finanzverwaltung vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402; vgl. für § 30 Nr. 1 Fall 2 KO BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02 z.V.b.). Von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, ist deshalb zu vermuten, daß er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt.

d) Soweit das beklagte Land meint, seine Mitarbeiter hätten im Hinblick auf § 258 AO aus den vorstehend dargestellten unstreitigen Tatsachen nicht die entsprechenden Schlüsse gezogen, kann es hiermit keinen Erfolg haben. Wenn der zuständige Finanzbeamte die unter c) dargestellte Kenntnis hat, wird die Anfechtung nicht dadurch ausgeschlossen, daß er nach § 258 AO Stundung oder Vollstreckungsaufschub gewähren wollte.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser
12
a) Bei allen bargeldlosen Zahlungen zu Lasten von Geschäftskonten hat der andere Teil regelmäßig keine Kenntnis vom Stand des Kontos (Guthaben, Dispositionskredit oder geduldeter Überziehungskredit) und etwaigen Sicherheiten der Bank. Eine nur geduldete Kontoüberziehung ohne Valutierung vorhandener Sicherheiten kann der Anfechtungsgegner fast nie ausschließen. Er ist also auch bei Kenntnis drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Hinblick auf eine Gläubigerbenachteiligung nach dem Verständnis des Senatsurteils BGHZ 170, 276 unwissend. Es gibt keine Grundlage für eine tatsächliche Vermutung, dass über ein Girokonto nur innerhalb eines Gut- habens oder einer eingeräumten Kreditlinie verfügt wird (BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007, aaO Rn. 14). Da dem Anfechtungsgegner die Unkenntnis von Kontenstand und Kreditlinie des Schuldners sowie der Sicherheiten der kontoführenden Bank regelmäßig nicht widerlegt werden kann (der Streitfall bietet durch die vorausgegangene Kontenpfändung wegen der Erkenntnisse, welche die Beklagte gewonnen hat, möglicherweise eine Besonderheit), versagen die Anfechtungstatbestände des § 133 Abs. 1 InsO und des § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO typischerweise nicht allein dann, wenn tatsächlich nur ein geduldeter Überziehungskredit besteht, sondern für den gesamten bargeldlosen Zahlungsverkehr. Eine solche Verkümmerung der Anfechtung liefe dem allgemeinen Ziel des Gesetzgebers zuwider, die Masse mit der Insolvenzordnung auch durch wirksamere Anfechtungsmöglichkeiten für den Insolvenzverwalter zu stärken (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 85 rechte Spalte a.E., S. 156 rechte Spalte oben). Sie würde auch dem mehrfach ausgesprochenen Erfahrungssatz, dass ein Gläubiger, der die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kennt, in der Regel von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der angefochtenen Deckungshandlung weiß (BGHZ 162, 143, 153 m.w.N.; BGH, Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189, 190; vgl. auch BGH, Urt. v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, Rn. 10, z.V.b.), den Boden entziehen. Vorzugswürdig ist deshalb eine Gesetzesauslegung, die das beschriebene Ergebnis vermeidet.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533

a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.

b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).

d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).

e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.

f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.


Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.


Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
24
b) Soweit sich das beklagte Land im Revisionsrechtszug auf eine ausschließlich die Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO gestattende, bereits vor Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte konkludente Genehmigung der Lastschrift durch die Schuldnerin beruft, kann dieses Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden. Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen, dass die Zahlung auf der Grundlage einer fiktiven Genehmigung der Belastungsbuchung durch die Schuldnerin am 12 Dezember 2008 erbracht wurde. Diese Darstellung hat das beklagte Land in der Klageerwiderung ausdrücklich unstreitig gestellt. Darin liegt ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO, das sich auch auf eine juristisch eingekleidete Tatsache und mithin die Frage beziehen kann, ob eine Lastschrift durch ausdrückliche Erklärung oder konkludentes Verhalten genehmigt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, WM 2011, 688 Rn. 12). Durch die in der nachfolgenden Antragstellung liegende stillschweigende Bezugnahme wurde die Geständniswirkung des § 288 ZPO verwirklicht (BGH, Urteil vom 14. April 1999 - IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563 Rn. 16). Da zu den Voraussetzungen des § 290 ZPO nichts vorgetragen ist, bleibt das beklagte Land auch im Revisionsrechtszug an dieses Geständnis gebunden.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

16
Nach § 288 ZPO bedürfen die von einer Partei behaupteten Tatsachen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung zugestanden worden sind. Gegenstand eines Geständnisses können zunächst Tatsachen sein, zu denen auch innere Tatsachen wie eine Willensrichtung gehören. Einem Geständnis zugänglich sind darüber hinaus auch juristisch eingekleidete Tatsachen (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - III ZR 367/04, NJW-RR 2006, 281, 282; Urt. v. 16. Juli 2003 - XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; BGHZ 135, 92, 95; Sen.Urt. v. 4. November 1991 - II ZR 26/91, WM 1992, 610, 611). Hierzu ist auch der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten zu rechnen, dass nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien in § 2 Nr. 1 PV in zulässiger Abweichung von den strengeren Regeln des BetrAVG die Unverfallbarkeit der Ruhegehaltsansprüche ab 1. April 2004 vereinbart werden sollte. Über diesen Vortrag haben die Parteien am 9. August 2004 durch stillschweigende Bezugnahme auf ihre vorbereitenden Schriftsätze verhandelt. Dies genügt, um die Geständniswirkung des § 288 ZPO herbeizuführen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 16. Juli 2003 - XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; Urt. v. 14. April 1999 - IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113). Ein wirksamer Widerruf dieses Geständnisses durch die Beklagte (§ 290 ZPO) liegt nicht vor.
24
b) Soweit sich das beklagte Land im Revisionsrechtszug auf eine ausschließlich die Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO gestattende, bereits vor Eintritt der Genehmigungsfiktion erteilte konkludente Genehmigung der Lastschrift durch die Schuldnerin beruft, kann dieses Vorbringen gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden. Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen, dass die Zahlung auf der Grundlage einer fiktiven Genehmigung der Belastungsbuchung durch die Schuldnerin am 12 Dezember 2008 erbracht wurde. Diese Darstellung hat das beklagte Land in der Klageerwiderung ausdrücklich unstreitig gestellt. Darin liegt ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO, das sich auch auf eine juristisch eingekleidete Tatsache und mithin die Frage beziehen kann, ob eine Lastschrift durch ausdrückliche Erklärung oder konkludentes Verhalten genehmigt worden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - XI ZR 261/09, WM 2011, 688 Rn. 12). Durch die in der nachfolgenden Antragstellung liegende stillschweigende Bezugnahme wurde die Geständniswirkung des § 288 ZPO verwirklicht (BGH, Urteil vom 14. April 1999 - IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; vom 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563 Rn. 16). Da zu den Voraussetzungen des § 290 ZPO nichts vorgetragen ist, bleibt das beklagte Land auch im Revisionsrechtszug an dieses Geständnis gebunden.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständnis seine Wirksamkeit.